Decisión nº 901 de Juzgado Superior Septimo de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 8 de Agosto de 2008

En fecha 16 de octubre de 1998, la contribuyente GRANDES MOLINOS DE VENEZUELA, S.A. (GRAMOVEN), fue notificada por la Alcaldía del Municipio Caroní del Estado B.d.A.d.F. N° 450/98, de fecha 02 de octubre de 1998, la cual establece lo siguiente: “La empresa GRAMOVEN, S.A. (ANTES INDUALICA, C.A.) PATENTE N° 8673, tiene un REPARO FISCAL por un monto de BOLÍVARES VEINTE MILLONES CIENTO NOVENTA Y TRES MIL CIENTO CUARENTA Y SEIS CON NOVENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 20.193.146,93) por concepto de Impuestos causados y no pagados correspondientes al período del 01-07-95 al 31-10-97 (...).”

En fecha 01 de febrero de 1999, se notificó a la referida contribuyente de la Resolución N° DH-99-0080-99 de fecha 29 de enero de 1999, la cual resuelve lo siguiente:

(...)

CONSIDERANDO

Que de un análisis de los comprobantes de pago efectuados por la empresa por concepto de Patente de Industria y Comercio, anexos al recurso intentado, se evidencia que en efecto durante el período fiscal auditado, 01-07-95 al 31-10-97, la empresa cancelo la cantidad de BOLÍVARES DOCE MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS NOVENTA Y TRES CON SESENTA Y DOS CÉNTIMOS (12.379.793,62); pero este hecho, no desvirtúa los elementos que conllevan al monto de impuestos causados para el mismo período fiscal. En consecuencia este despacho considera procedente la actuación fiscal y el reparo fiscal formulado.

(...)

CONSIDERANDO

Que en fecha 12-07-95 la empresa INDUALICA, C.A fue objeto de una Auditoria Fiscal con carácter de finiquito, practicada por el Auditor Fiscal tributario, Lic. Nohelia Tinoco, titular de la cédula de identidad N° 8.368.934, adscrita al Departamento de Auditoria Tributaria de la Coordinación de Hacienda Municipal, y que mediante Oficio N° DA-270-95 de fecha 25-07-95, emanado del departamento antes mencionado se le notifico a la empresa INDUALICA, C.A. que de conformidad a lo establecido en el artículo 27 de la Ordenanza ejusdem, cesaban los derechos de la Licencia N° 8.673.

(...)

CONSIDERANDO

Que la empresa GRANDES MOLINOS DE VENEZUELA, S.A. (GRAMOVEN) ha venido realizando actividades comerciales en la jurisdicción de este Municipio, utilizando la Patente N° 8.673, que pertenecía a la empresa mercantil INDUALICA, C.A. y que ceso en sus actividades en fecha y que la referida empresa no ha solicitado por ante éste despacho la correspondiente Patente, se hace procedente la aplicación de la multa contemplada en el citado artículo 58 literal a de la Ordenanza ejusdem.

(...)

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO: La empresa mercantil GRANDES MOLINOS DE VENEZUELA, S.A. (GRAMOVEN) se le formula un Reparo Fiscal por un monto de BOLÍVARES VEINTE MILLONES CIENTO NOVENTA Y TRES MIL CIENTO CUARENTA Y TRES CON NOVENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 20.193.143,93) por concepto de impuestos causados y no pagados correspondientes al período 01-07-95 al 31-10-97 de Patente de Industria y Comercio.

ARTÍCULO SEGUNDO: Se le aplica a la empresa mercantil GRANDES MOLINOS DE VENEZUELA, S.A. (GRAMOVEN) una MULTA por un monto de BOLÍVARES CATORCE MILLONES QUINIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS SESENTA SIN CÉNTIMOS (Bs. 14.584.860,00) por la violación del artículo 58 literal a de la Ordenanza sobre Patente o Impuesto de Industria, Comercio, Servicios y Actividades Similares.

(...)

En fecha 10 de marzo de 1999, la apoderada judicial de la contribuyente accionante, interpuso recurso contencioso tributario contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° DH-99-0080-99 de fecha 29 de enero de 1999, emanada de la Alcaldía del Municipio Caroní del Estado Bolívar.

III

ALEGATOS DE LA RECURRENTE

La apoderada judicial de la contribuyente alega, el falso supuesto en cuanto a que se puede apreciar “con claridad meridiana, la importancia que se le atribuye a la causa como elemento de validez de los actos administrativos, en virtud del cual garantiza, la adecuada subsunción de los presupuestos fácticos, que condicionan el ejercicio de la operaciones tributarias básicas de ese ente administrativo a las leyes impositivas.”

En este sentido aduce que, “Todo vicio en la causa del acto o en las condiciones de hecho o de derecho en el cual se ha originado influye en la voluntad del órgano emisor del acto, por lo cual, los hechos contenidos en la norma expresa deben ser apreciados por la Administración a fin de concretar el acto administrativos, lo que quiere decir que el presupuesto de hecho de la norma debe ser acorde con los hechos acaecidos en la realidad.”

Señala así, que “la Coordinación de Hacienda Municipal de la Alcaldía del Municipio Caroní del Estado Bolívar, incurre en el vicio del falso supuesto: (i) al formular un reparo a mi representada por la cantidad de VEINTE MILLONES CIENTO NOVENTA Y TRES MIL CIENTO CUARENTA Y SEIS BOLÍVARES CON NOVENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 20.193.146,93), por concepto de Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio supuestamente causados y no pagados correspondientes al período comprendido entre el 1° de julio de 1995 al 31 de octubre de 1997; (ii) por subsumir en una norma jurídica hechos distintos a los previstos en el supuesto de hecho de las normas aplicadas (artículos 22, 23, 24 y 25, de la Ordenanza de Patente de Industria y Comercio del Municipio Caroní del Estado Bolívar), hechos estos que no fueron demostrados fehacientemente por parte de la Administración Municipal a efectos de contradecir los argumentos y pruebas aportados por mi representada en el presente caso, tal y como se desprende del Expediente Administrativos correspondiente.”

Además, manifiesta que “cuando la Administración Tributaria Municipal (en este caso) ha tomado como fundamento en su decisión generadora de un acto administrativo (como el que se recurre) con base a hechos o acontecimientos que nunca ocurrieron o que de haber ocurrido sucedieron en forma distinta a aquella manifestada en el decir administrativo, se verificará el vicio en la causa por errónea apreciación de los hechos del acto administrativo así emitido.”

Arguye, que “de la lectura misma del texto del acto administrativo recurrido, observa (...) en este caso incurre en el vicio conocido como falso supuesto: en primer lugar al formular un reparo a mi representada por la cantidad de VEINTE MILLONES CIENTO NOVENTA Y TRES MIL CIENTO CUARENTA Y SEIS BOLÍVARES CON NOVENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 20.193.146,93), por concepto de Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio supuestamente causados y no pagados correspondientes al período comprendido entre el 1° de julio de 1995 al 31 de octubre de 1997.”

Además, asevera que la Administración Tributaria Municipal “parte de un falso supuesto al formular un reparo a mi representada por la cantidad de VEINTE MILLONES CIENTO NOVENTA Y TRES MIL CIENTO CUARENTA Y SEIS BOLÍVARES CON NOVENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 20.193.146,93), desconociendo que de los ingresos brutos obtenidos durante los períodos investigados, es decir, el período comprendido entre el 1° de julio de 1995 al 31 de octubre de 1997, una vez aplicado el aforo correspondiente, estos alcanzaron la cantidad de TREINTA Y CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS CATORCE MIL CUATROCIENTOS SEIS BOLÍVARES CON OCHENTA CÉNTIMOS (Bs. 34.814.406,80), cancelando mi representada la cantidad de CUARENTA Y CUATRO MILLONES SETECIENTOS VEINTITRÉS MIL SETECIENTOS SESENTA Y SEIS BOLÍVARES CON SETENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 44.723.766,78), lo cual arroja un (sic) diferencia pagada más por parte de mi representada de NUEVE MILLONES NOVECIENTOS NUEVE MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON NOVENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 9.909.359,98), correspondientes a impuestos complementarios liquidados por la Dirección de Hacienda Municipal de la Alcaldía del Municipio Caroní del Estado Bolívar y cancelados por ‘GRANDES MOLINOS DE VENEZUELA, S.A.(GRAMOVEN)’, los cuales deberán ser descontados de los impuestos generados en la Declaración Jurada correspondiente al ejercicio 1997/1998.”

Es por ello, que “la Coordinación de Hacienda Municipal de la Alcaldía del Municipio Caroní del Estado Bolívar, parte, en este caso, de falso supuesto, todo lo cual vicia el acto impugnado en su causa y lo hace anulable de conformidad con la disposición contenida en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así solicito muy respetuosamente sea declarado.”

Igualmente, alega que “la Administración Tributaria Municipal parte de un errado supuesto de hecho, al afirmar que mi representada no solicito en forma oportuna la Licencia de Patente de industria y Comercio exigida en el artículo 16 de la Ordenanza correspondiente, es decir al dar inicio a sus actividades comerciales e industriales en el Municipio Caroní del Estado Bolívar, desconociendo el hecho de que ‘GRANDES MOLINOS DE VENEZUELA, S.A. (GRAMOVEN)’ en fecha 22 de noviembre de 1994, solicita mediante comunicación remitida a la Dirección de Rentas Municipales del Municipio en referencia, el traspaso de las Licencias de las empresas DISINDUALCA patente Nro. 10.825; DISVERGRAMCA patente Nro. 10.824; INVERGRAM patente Nro. 8.674; INDUALICA patente Nro. 8.673, en virtud de que las empresas mencionadas fueron absorbidas por mi representada, mediante fusión de fecha 28 de octubre de 1994, en consecuencia se adquirieron empresas las cuales ya se encontraban operativas en esa jurisdicción, y que por demás poseían la Licencia de funcionamiento en comento, por lo cual solo era responsabilidad de mi representada informar a la Administración Tributaria Municipal sobre la venta efectuada, a los efectos del cambio de los datos en la Licencia, tal y como se encuentra establecido en el artículo 24 de la Ordenanza de Patente de Industria y Comercio (...).”

También, señala que “ciertamente, mi representada al haber concluido con las formalidades propias de una operación de compra-venta, cumplió con informarle a la Municipalidad de Caroní de este hecho, mediante comunicado remitido a la Dirección de Rentas Municipales de la Alcaldía del Municipio Caroní del Estado Bolívar de fecha 22 de noviembre de 1994, (...) no entiende mi representada imposición de una multa por la supuesta negligencia mi representada, en no solicitar oportunamente la licencia de funcionamiento en comento. Es así, entonces, como la Administración Tributaria Municipal, parte, en este caso de un errado supuesto de hecho, todo lo cual vicia el acto impugnado en su causa (...).”

Asimismo, arguye que “la fiscalización obtuvo toda la información de las Declaraciones del Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio de mi representada, lo que no da lugar a la sanción impuesta en la Resolución impugnada, así como en el Acta Fiscal que le sirve de fundamento; antes bien, lo descrito constituye una atenuante de responsabilidad penal tributaria por no existir dolo por parte de ‘GRANDES MOLINOS DE VENEZUELA, S.A. (GRAMOVEN)’ todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 85 del Código Orgánico Tributario.”

Igualmente, invoca la recurrente que se “condene en costas al Municipio Caroní del Estado Bolívar primero por la aplicación directa del artículo 218 del Código Orgánico Tributario y, subsidiariamente, por la aplicación del artículo 105 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, en el entendido de que en el supuesto negado de considerarse aplicable la excepción contenida en dicho artículo, la misma debe ser desaplicada por su colisión con el artículo 68 de la Constitución de la República.”

Por todo lo antes expuesto, solicita la contribuyente accionante que “sea declarado CON LUGAR el presente Recurso Contencioso Tributario y, en consecuencia, sea declarada nula la actuación de la Coordinación de Hacienda Municipal de la Alcaldía del Municipio Caroní del Estado Bolívar, contenida en la Resolución (...) DH-99-0080-99 de fecha 29 de enero de 1999, (...) mediante la cual se le notifica a mi representada que adeuda a la Municipalidad de Caroní: (i) VEINTE MILLONES CIENTO NOVENTA Y TRES MIL CIENTO CUARENTA Y SEIS BOLÍVARES CON NOVENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 20.193.146,93) por concepto de Impuestos sobre Patente de Industria y Comercio supuestamente causados y no pagados correspondiente al período comprendido entre el 1° de julio de 1995 al 31 de octubre de 1997; y (ii) CATORCE MILLONES QUINIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS SESENTA BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 14.584.860,00), por concepto de multa por la supuesta violación del artículo 58 literal a) de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio, Servicios y Actividades Similares, del Municipio Carona (sic) del Estado Bolívar.”

IV

ALEGATOS DE LA REPRESENTACIÓN DEL FISCO MUNICIPAL

La abogada G.D.O.P., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 24.419, actuando con el carácter de apoderada judicial del Municipio Caroní del Estado Bolívar, alega:

Que “de las pruebas que constan en autos (...), se pretende demostrar que GRANDES MOLINOS DE VENEZUELA, C.A. (GRAMOVEN) se le aplicó un ajuste complementario, el cual tiene su fundamento en los impuestos generados por la actividad económica realizada y no es mas que un ajuste del impuesto que se origina del hecho lógico de que el contribuyente no puede conocer a ciencia cierta los movimientos o ingresos de su empresa futuro, por lo que el Municipio a adoptado por fijarles un impuesto estimado con base a la declaración de ingresos del ejercicio anterior, pero conserva la facultad de ajustar este impuesto si en el ejercicio económico siguiente el contribuyente ha tenido movimientos o ingresos mayores al declarado.”

Igualmente afirma que, “el artículo 32 de nuestra Ordenanza de Patente o Impuesto de Industria, Comercio, Servicios y Actividades Similares estatuye la potestad de mi representada de revisar las declaraciones de ingresos brutos de los contribuyentes a los fines de determinarlos ingresos realmente obtenidos durante el período a revisar y los pagos realmente efectuados, realizando posteriormente un ajuste complementario de la diferencia de lo cancelado por la contribuyente y lo realmente que ha debido pagar por los ingresos obtenidos.”

Arguye que, “en ejercicio de esta atribución, la Dirección de Hacienda Municipal encomendó tal labor a la Auditoria Fiscal C.E., el cual una vez revisadas las declaraciones de Ingresos Brutos, declaraciones de impuestos sobre la renta y otros documentos, determinó que la recurrente obtuvo ingresos brutos durante los años fiscalizados de Bs. 5.433.512.675,38, cifra ésta que al aplicarle el aforo respectivo por la actividad económica desarrollada por ésta dio como resultado impuestos causados de Bs. 32.572.940,45 de los cuales la recurrente ha cancelado Bs. 12.379.793,52, lo que se evidencia que la contribuyente adeuda a mi representada la suma de Bs. 20.193.146,93, todo lo cual se evidencia del Acta Fiscal No. 450/99 levantada al efecto y el cuadro analítico que forma parte integrante de la mencionada Acta Fiscal, se demuestra lo realmente causado por concepto de impuestos y lo pagado por la contribuyente.” Asimismo, alude que “la contribuyente no ejerció su derecho a descargos a que se contrae el Artículo 145 del Código Orgánico Tributario, pudiendo en ese caso haber demostrado sí efectivamente canceló la cantidad que ella alega. En dicha Acta Fiscal se dejó constancia que la contribuyente no había presentado recibos de cancelación de impuestos complementarios anteriores, ni recibos de cancelación de mensualidades de patente, por lo cual se considera ilógico el argumento de la recurrente al alegar que ha pagado demás al municipio sin haber probado ni durante el procedimiento administrativo, ni en el presente recurso contencioso tributario.”

Aduce así, la representante del Fisco Municipal que “en fecha 06/04/94 de la Empresa INDUALICA, C.A., se fusionó con la Empresa GRANDES MOLINOS DE VENEZUELA, S.A. (GRAMOVEN), en ese momento la empresa INDUALICA de conformidad con lo establecido en el Artículo 340 Ordinal 7° del Código de Comercio dejó de existir, y en consecuencia solicitó por ante la Coordinación de Hacienda Municipal del Municipio Caroní el finiquito de la Carta patente signada con el N° 8.673 (carta patente de INDUALICA), por el cese de las actividades, mi representada otorgó el finiquito en cuestión en fecha 25/07/95. Así las cosas la Empresa GRANDES MOLINOS DE VENEZUELA, S.A. (GRAMOVEN) no cumplió como debía, con las obligaciones que le imponen los artículos 24 y 25 de la Ordenanza Sobre Patente e Impuestos de Industria, Comercio, Servicios y Actividades Similares de particular la fusión mencionada, sino que solicitó el finiquito por cese de actividades de conformidad con lo establecido en el artículo 26 de la Ordenanza Sobre Patente de Industria e impuesto de Industria, Comercio, Servicios y Actividades Similares.”

Sostiene, que “desde esa fecha la Empresa GRANDES MOLINOS DE VENEZUELA, S.A. (GRAMOVEN) asumió en el Municipio Caroní la actividad que realizaba la Empresa INDUALICA, y utilizó sin autorización alguna de mi representada la Patente No. 8.673, la cual se había finiquitado por la fusión entre ambas empresas.” Además, que “en noviembre de 1995 cuando la recurrente presentó su declaración de ingresos por ante la Dirección de Hacienda Municipal con la patente de INDUALICA, ésta no le fue aceptada, pues el numero de la patente había sido excluida del Registro de Contribuyente, en este momento fue cuando la recurrente participó a mi representada la fusión de ambas empresas (8 meses posteriores a la fusión).”

Alega que, “en fecha 28/09/98 a la contribuyente GRANDES MOLINOS DE VENEZUELA, S.A. (GRAMOVEN) se le practicó una revisión fiscal para determinar los compromisos pendientes con el Municipio, esta revisión fiscal consta del Acta Fiscal No. 450/98 la cual fue promovida como prueba por mi representada, en esta acta se determinó un reparo fiscal y se le aplicó una multa a la contribuyente por la violación del Artículo 58 literal ‘a’ de la Ordenanza Sobre Patente e Impuestos de Industria, Comercio, Servicios y Actividades Similares por ejercer actividad comercial sin Carta Patente.” Es por ello, que “el Reparo Fiscal y la multa mencionada fueron confirmadas mediante Resolución N° 0013/99 de fecha 29/01/99, la cual fue promovida por mi representada, e igualmente se le ordenó a la contribuyente hacer los trámites necesarios para regularizar la situación de su Carta Patente y a tales efectos se le concedió un lapso de 30 días para la realización de las gestiones pertinentes tal como lo indica el artículo 58 de la tantas veces nombrada Ordenanza.”

Por todo lo antes expuesto, alega la representante de la Administración Tributaria Municipal que la multa impuesta a la contribuyente es procedente, y en ningún momento el Fisco Municipal incurrió en falso supuesto.

V

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Este Tribunal deduce de la lectura del acto administrativo impugnado y de los argumentos expuestos por la contribuyente accionante GRANDES MOLINOS DE VENEZUELA, S.A. (GRAMOVEN) y la representación del Municipio Caroní del Estado Bolívar, que la presente controversia se centra en dilucidar: i) si el acto administrativo recurrido adolece del vicio de falso supuesto de hecho por apreciar la Administración Tributaria Municipal erradamente los hechos en cuanto a la base imponible utilizada para determinar y liquidar el Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio correspondiente a los ejercicios fiscales comprendidos desde el 01/07/1995 hasta el 31/10/1997, ii) si procede la eximente de responsabilidad penal tributaria prevista en el artículo 79 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable ratione temporis, (iii) y por último, si procede la circunstancia atenuante prevista en el numeral 2 del artículo 85 del Código ut supra.

Esta Juzgadora antes de entrar a analizar el fondo de la controversia sometida a su consideración, estima necesario a.c.p.p. si efectivamente operó la perención de la instancia en el presente procedimiento, aspecto éste planteado por la representación del Fisco Municipal en su escrito de fecha 12/02/2003.

Así, la Administración Tributaria Municipal, arguye que el recurso contencioso tributario ejercido por los representantes judiciales de la contribuyente, se encuentra subsumido en la figura jurídica de la perención de la instancia, en razón de que ha transcurrido más de un (01) año y diez (10) meses, es decir, que ninguna de las partes actuantes en el presente proceso contencioso tributario han impulsado el proceso en referencia.

Establecido lo anterior, estima este Tribunal pertinente transcribir el contenido de la disposición legal que regula la figura de la perención, la cual se encuentra prevista en el artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al caso de autos en forma supletoria por mandato expreso del artículo 223 del Código Orgánico Tributario del año 1994.

Artículo 267 CPC: “Toda instancia se extingue por el transcurso de un año sin haberse ejecutado ningún acto de procedimiento por las partes. La inactividad del juez después de vista la causa no producirá la perención”.

Artículo 223 COT: “En lo no previsto en este Título, y en cuanto sea aplicable, regirán supletoriamente las disposiciones del Código de Procedimiento Civil”.

De las normas antes transcritas, se puede apreciar la existencia de dos requisitos concurrentes para que se produzca la perención de la instancia, como lo son: que la causa se encuentre paralizada por el transcurso de un año y que las partes no hayan efectuado acto alguno para su interrupción, debiendo contarse dicho término a partir de la fecha de la última actuación realizada por las partes dentro del procedimiento.

Sobre la perención de instancia, nuestro M.T. ha expresado lo siguiente:

(...) la Sala Político Administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia se pronunció sobre la perención de la instancia cuando la causa se encontraba en estado de sentencia, a partir del 23 de abril de 1997, oportunidad en la cual se dijo ‘vistos’. Cabe advertir, sin embargo, que dicha decisión refleja la doctrina sobre la perención de la instancia asumida por la Sala Político Administrativa en sentencia del 13 de febrero de 2001 (caso Molinos San Cristóbal) y ratificada en fallos posteriores, (...).

Ahora bien, con el propósito de determinar si la decisión emanada de la Sala Político Administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia desconoce abiertamente la interpretación constitucional que esta Sala Constitucional le ha dado a la institución de la perención -lesionando así los derechos constitucionales a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva de las compañías recurrentes-, estima esta Sala que los aspectos fundamentales a analizar en la presente revisión consisten en precisar si cuando el proceso administrativo se encuentra en suspenso por una causa imputable al juez –dado que se halla en estado de sentencia-, la perención sigue su curso, o si bien en estos casos, debe interrumpirse mediante la actuación de las partes.

(...)

Observa esta Sala que la perención de la instancia y el acto de procedimiento no son figuras propias del Derecho Administrativo, ni –incluso- del Derecho Procesal Administrativo, pues se trata de conceptos que suficientemente ha desarrollado el Derecho Procesal. En tal sentido, resulta evidente que la institución regulada en el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia tiene su origen en la perención ordinaria regulada por el Código de Procedimiento Civil desde el año 1916, y cuyas normas son de aplicación supletoria en el proceso administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 88 eiusdem.

Con la reforma del Código de Procedimiento Civil realizada en el año 1986, la figura de la perención fue objeto de varias modificaciones recogidas en sus normas, y fue así como la consagración expresa de que no producirá perención, la inactividad del juez después de vista la causa, establecido en el artículo 267 eiusdem, fue adoptada por la Sala Político Administrativa de la entonces Corte Suprema de Justicia e, inclusive, del hoy Tribunal Supremo de Justicia, en concordancia con el dispositivo contenido en el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, para aplicarlo a los procedimientos que por ante dicha Sala cursaban.

Siendo así, estima esta Sala que en el proceso administrativo, al igual que ocurre en el proceso ordinario, mientras las partes estén legalmente facultadas para impulsar el curso del juicio, mediante actuaciones tendientes a lograr el desarrollo o la continuidad de la relación procesal, la perención de la instancia ha de transcurrir, aun en aquellos casos en que el proceso se hallase detenido a la espera de una actuación que corresponde exclusivamente al juez.

Sin embargo, considera esta Sala que distinta es la situación cuando no pueden las partes realizar actuación alguna encaminada a impulsar el proceso, puesto que su intervención en el mismo ha cesado, no teniendo en lo adelante la obligación legal de realizar actos de procedimiento. Tal situación ocurre en el proceso administrativo con la presentación de informes que, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 96 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, constituye la última actuación de las partes en relación con la controversia, puesto que, cuando estos han sido presentados y el tribunal dice ‘vistos’, el juicio entra en etapa de sentencia y ningún otro sujeto procesal distinto del juez, tiene la posibilidad de actuar. En otras palabras, cuando en el proceso administrativo es vista la causa, las partes ya no pueden realizar actos de procedimiento, por lo que resultaría un desacierto sancionarlas con la perención de la instancia, por una inacción no imputable a las mismas, resultando elemental que si el legislador confina la última actuación de las partes al acto de informes, no podría al mismo tiempo requerirles actuaciones posteriores a este.

Por otra parte, es oportuno destacar que, esta Sala, al referirse a inactividad procesal en estado de sentencia, en atención a lo preceptuado en el artículo 26 de la Constitución vigente, estimó que dentro de las modalidades de extinción de la acción, se encontraba la pérdida de interés, la cual tendría lugar cuando la parte no quiera que se sentencie la causa, lo que se refleja en la ausencia absoluta de cualquier actividad tendente a impulsar el proceso. En tal sentido, tomando en cuenta la circunstancia de que el interés procesal subyace en la pretensión inicial del actor y debe subsistir en el curso del proceso, la Sala consideró que la inactividad que denota desinterés procesal, el cual se manifiesta por la falta de aspiración en que se le sentencie, surgía en dos oportunidades procesales:

a) Cuando habiéndose interpuesto la acción, sin que el juez haya admitido o negado la demanda, se deja inactivo el juicio, por un tiempo suficiente que hace presumir al juez que el actor realmente no tiene interés procesal, que no tiene interés en que se le administre justicia, debido a que deja de instar al tribunal a tal fin.

b) Cuando la causa se paraliza en estado de sentencia, lo cual no produce la perención, pero si ella rebasa los términos de prescripción del derecho objeto de la pretensión, sin que el actor pida o busque que se sentencie, lo que clara y objetivamente surge es una pérdida del interés en la sentencia, en que se componga el proceso, en que se declare el derecho deducido.

De cara al segundo supuesto, la Sala consideró que el deber fallido del Estado en decidir la causa en forma oportuna y expedita, tiene correctivos que pueden ser empleados por las partes interesadas, con el propósito de lograr que el juez sentencie, demostrando con ello que su interés en el proceso persiste, lo cual debe hacerse constar en la causa paralizada en estado de sentencia, por falta de impulso del juez. En tal sentido, sin pretender justificar la tardanza de los jueces y, menos aún, perjudicar a los usuarios del sistema judicial, la Sala concluyó que la inacción de las partes, especialmente la del accionante, denota una renuncia a la justicia oportuna, la producirá la decadencia y extinción de la acción.

(...) En tal sentido, analizado como ha sido el fallo recurrido, encuentra esta Sala que el razonamiento que informa la referida sentencia, no resulta compatible con los principios consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ni con el criterio interpretativo de la Constitución asumido por esta Sala, con respecto a la institución de la perención de la instancia y la pérdida de interés en obtener una oportuna sentencia, a partir del fallo citado ut supra, dictado el 1º de junio de 2001.

En efecto, esta Sala Constitucional, en ejercicio de su labor interpretativa de la Constitución, se pronunció sobre la imposibilidad de declarar la perención de la instancia ante la inactividad del órgano jurisdiccional después de vista la causa, cuando no cumpliera con su obligación de sentenciar en los términos señalados en las leyes, paralizando con ello la causa, pues, sólo cuando la paralización sea incumbencia de las partes, podrá ocurrir la perención, razón por la cual debe considerarse que la sentencia recurrida se ha apartado abiertamente de la interpretación mencionada, en perjuicio de los derechos constitucionales de las compañías recurrentes a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva. Asimismo, tal como fue expresado anteriormente, en salvaguarda de quienes tuvieren causas paralizadas pendientes de decisión ante esta Sala y otros tribunales de la República, en protección del derecho a la tutela judicial efectiva y del principio de la confianza legítima, esta Sala Constitucional determinó que el juez podrá declarar, de oficio o a instancia de parte, la extinción de la acción, previa notificación del actor, para que concurriese en el término fijado para ello, a desvirtuar la presunción de abandono que, hasta ese momento, revelara su inactividad en obtener una decisión que pusiera fin al proceso (...)

. (Sentencia N° 01-2782 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 14 de diciembre de 2001, con ponencia del Magistrado Antonio García García, caso: DHL FLETES AÉREOS, C.A.). (Subrayado del Tribunal)

De conformidad con lo expuesto, observa este Tribunal que, en el expediente judicial consta el auto de fecha 09 de febrero de 2000 (folio 188), donde se manifiesta “vistos” los Informes, y se ordena agregar a los autos.

Así, en mérito de lo expuesto y en virtud de que se observa de las actas procesales, que la Administración Tributaria Municipal presentó escrito de solicitud de perención de instancia (folios 195 al 199) en fecha 12 de febrero de 2003, después de vistos los informes, este Tribunal se encuentra impedido de declarar la perención de la instancia después de vista la causa, en razón de que las partes intervinientes antes de entrar el juicio en etapa de sentencia, cumplieron con todas las actuaciones del proceso contencioso tributario; siendo así, resulta forzoso para esta Juzgadora declarar improcedente la solicitud planteada por la Administración Tributaria Municipal. Así se declara.

Seguidamente, quien decide procede a analizar lo invocado por la accionante como lo es si el acto administrativo recurrido adolece del vicio de falso supuesto de hecho, por apreciar la Administración Tributaria Municipal erradamente los hechos en cuanto a la base imponible utilizada para determinar y liquidar el Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio correspondiente a los ejercicios fiscales comprendido desde el 01/07/1995 hasta el 31/10/1997.

Así, para constatar este Tribunal, si efectivamente la Administración Tributaria Municipal incurrió en un vicio de falso supuesto de hecho, estima pertinente efectuar las siguientes consideraciones:

En cuanto al vicio de falso supuesto, el cual afecta el requisito de fondo del acto conocido como causa o motivo, acarreando su invalidez, la doctrina patria ha señalado:

(…), es quizás, uno de los más importantes que se prevén para el control de la legalidad de los actos administrativos. La Administración, insistimos, para dictar un acto administrativo tiene que partir de la existencia de unos supuestos o circunstancias de hecho que justifiquen su actuación, pero a los efectos de que no se convierta en arbitraria la actuación del funcionario, la Administración está obligada, en primer lugar, a comprobar adecuadamente los hechos, y en segundo lugar, a calificarlos adecuadamente para subsumirlos en el presupuesto de derecho, que autoriza la actuación. Esto obliga, por tanto, a la Administración, a realizar, no sólo una labor de constatar la existencia de los presupuestos de hecho sino de probarlos y calificarlos adecuadamente. No puede la Administración presumir los hechos ni, por tanto, dictar actos fundados en hechos que no ha comprobado, porque podría suceder allí que el hecho no exista o que esté inadecuadamente configurado, y podría el acto estar viciado por falso supuesto

.(BREWER-CARÍAS, A. R. El Derecho Administrativo y la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, Colección Estudios Jurídicos N° 16, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 2003, p. 153).

Se debe advertir que, no solamente incurre la Administración en falso supuesto cuando dice haber constatado unos hechos que en verdad no ocurrieron, o habiéndose verificado éstos yerra en su calificación, sino también cuando habiéndose comprobado los hechos realmente ocurridos y calificándolos correctamente, se equivoca en la aplicación de la norma jurídica. De allí la distinción por parte de la doctrina y de la jurisprudencia de falso supuesto de hecho, falso supuesto de derecho o de la existencia en el acto de ambos.

La causa así viciada perturba la legalidad del acto administrativo, haciéndolo, conforme lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, anulable o relativamente nulo.

Así, nuestro M.T.d.J. ha señalado las dos (2) maneras en que se patentiza el falso supuesto de la Administración:

El falso supuesto invocado por la actora se configuraría en la errada fundamentación jurídica otorgada por la Administración a los actos de remoción y retiro. A juicio de esta Sala, el falso supuesto, se patentiza de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto (Sentencia N° 474 de la Sala Político Administrativa del 2 de marzo de 2000, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, caso: L.G.Y., Exp. N° 15.446)

.

Establecido lo anterior, estima este Tribunal pertinente transcribir e interpretar el contenido de la disposición legal que regula la figura del hecho imponible, prevista en el artículo 35 del Código Orgánico Tributario de 1994, y los artículos 2, 3, 29, 32, 35 y 36 de la Ordenanza sobre Patente o Impuesto de Industria, Comercio, Servicios y Actividades Similares de fecha 14 de diciembre de 1995, para luego posteriormente precisar si efectivamente la Administración Tributaria incurrió en una interpretación errónea:

Artículo 35 COT: “El hecho imponible es el presupuesto establecido en la ley para tipificar el tributo y cuya realización origina el nacimiento de la obligación.”

Artículo 2 OPIICSAS: “El hecho generador del impuesto consagrado en esta Ordenanza, es el ejercicio en, o desde, la jurisdicción del Municipio Caroní, de una actividad industrial, comercial, o económica de índole similar.

A los fines de esta Ordenanza se considera que la actividad gravada es ejercida en el Municipio Caroní, cuando una de las operaciones o actos fundamentales que la determinan ha ocurrido en su jurisdicción.(...)”

Artículo 3 OPIICSAS: “Para el ejercicio de una actividad industrial, comercial o similar, en forma habitual, en jurisdicción del Municipio Caroní, deberá solicitarse y obtenerse previamente a su inicio la respectiva licencia, la cual se denominará ‘CARTA PATENTE’.

ÚNICO APARTE: Quien ejerza alguna de las actividades previstas en esta Ordenanza, en forma ocasional, en jurisdicción del Municipio Caroní, bien sean personas naturales o jurídicas con domicilio en otro Municipio, y que contraten con el Municipio Caroní, o con instituciones públicas o privadas en la jurisdicción de éste, para la realización de algunas de las actividades contempladas en esta Ordenanza, se les otorgará una autorización denominándola ‘CARTA PATENTE PROVISIONAL’; con una vigencia que no podrá exceder en ningún caso de un (1) año; previo el cumplimiento de los requisitos establecidos en el Artículo 16 de esta Ordenanza y de los demás requisitos exigidos en leyes nacionales o estadales, y quedarán sujetos al pago de los tributos consagrados en esta Ordenanza por las actividades realizadas en el Municipio Caroní. (...)”

Artículo 29 OPIICSAS: “Los contribuyentes sujetos al pago del impuesto municipal, establecido en esta ordenanza, presentarán a la Dirección de Hacienda Municipal, antes de dieciséis (16) de noviembre de cada año y por triplicado una declaración jurada del monto de sus ventas o ingresos brutos, obtenidos en cada uno de los ramos a que se refiere el Clasificador de Actividades Económicas.”

Artículo 32 OPIICSAS: “La Dirección de Hacienda Municipal examinará las declaraciones recibidas y para comprobar los datos suministrados podrá realizar las investigaciones que estime pertinentes y pedir la exhibición de los libros de contabilidad y comprobantes del contribuyente.”

Artículo 35 OPIICSAS: “Al contribuyente que oportunamente no hiciere la declaración jurada prevista en el artículo 29 de esta Ordenanza, la Dirección de Hacienda, de oficio, liquidará el monto del impuesto a pagar en el ejercicio fiscal siguiente, tomando como base el monto de las ventas, ingresos brutos u operaciones objeto de la última declaración formulada, incrementándose el impuesto a liquidar en el doble de lo que anualmente venía cancelando. (...)”

Artículo 36 OPIICSAS: “La fijación del impuesto previsto en esta ordenanza, se hará en forma estimada tomando como base el monto de las ventas, ingresos brutos u operaciones declaradas por el contribuyente como efectuadas durante el período fiscal inmediatamente anterior al ejercicio que se va a liquidar, conforme al procedimiento, las normas, tarifas y porcentajes previstos en la Tabla de Índices Impositivos de esta Ordenanza.”

Observa quien decide que, para los ejercicios fiscales comprendidos desde 01/07/1995 al 31/10/1997, las obligaciones de la contribuyente recurrente, estaban reguladas por la Ordenanza sobre Patente o Impuesto de Industria, Comercio, Servicio y Actividades Similares de fecha 14 de diciembre de 1995, la cual dispone que el hecho generador del impuesto es la actividad industrial, comercial, o económica de índole similar ejercida en jurisdicción del Municipio Caroní del Estado Bolívar, y que a los efectos de determinar el impuesto a pagar se tomaba en consideración los ingresos brutos generados por las actividades u operaciones realizadas en el ejercicio anterior.

En el presente caso, la recurrente GRANDES MOLINOS DE VENEZUELA, S.A. (GRAMOVEN), afirma que el acto administrativo contenido en la Resolución N° DH-99-0080-99 de fecha 29 de enero de 1999, está viciada en su causa al configurarse el vicio de ilegalidad del falso supuesto por errónea apreciación de los hechos, toda vez que la Administración Tributaria Municipal formuló un reparo por la cantidad de Bolívares VEINTE MILLONES CIENTO NOVENTA Y TRES MIL CIENTO CUARENTA Y SEIS CON NOVENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 20.193.146,93) desconociendo los ingresos brutos obtenidos durante el período investigado comprendido desde el 01/07/1995 hasta el 31/10/1997, una vez aplicado el aforo correspondiente alcanzando la cantidad de Bolívares TREINTA Y CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS SEIS CON OCHENTA CÉNTIMOS (Bs. 34.841.406,80) pagando la demandante la cantidad de Bolívares CUARENTA Y CUATRO MILLONES SETECIENTOS VEINTITRÉS MIL SETECIENTOS SESENTA Y SEIS CON SETENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 44.723.766,78) arrojando con ello una diferencia pagada de más por la cantidad de Bolívares NUEVE MILLONES NOVECIENTOS NUEVE MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE CON NOVENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 9.909.359,98) correspondientes a impuestos complementarios liquidados por la Dirección de Hacienda Municipal de la Alcaldía de Municipio Caroní del Estado Bolívar y pagados por la contribuyente GRANDES MOLINOS DE VENEZUELA, S.A. (GRAMOVEN) los cuales deberán ser descontados de los impuestos generados en la Declaración Jurada correspondiente al ejercicio 1997/1998.

También sostiene la accionante que el acto administrativo adolece del vicio de falso supuesto de hecho al afirmar que la recurrente no solicitó en forma oportuna la Licencia de Patente de Industria y Comercio exigida en el artículo 16 de la Ordenanza ut supra, al dar inicio a sus actividades comerciales e industriales en el Municipio Caroní del Estado Bolívar, desconociendo el hecho de que en fecha 22 de noviembre de 1994, la contribuyente había solicitado mediante comunicación remitida a la Dirección de Rentas Municipales del Municipio en referencia, el traspaso de la Licencias de las empresas DISINDUALCA patente N° 10.825, DISVERGRAMCA patente N° 10.824, INVERGRAM patente N° 8.674 y INDUALICA patente N° 8.673, en virtud de que dichas empresas fueron absorbidas por GRANDES MOLINOS DE VENEZUELA, S.A. (GRAMOVEN) mediante fusión de fecha 28 de octubre de 1994, en consecuencia adquirieron empresas que ya se encontraban operativas en esa jurisdicción, y que por demás poseían la Licencia de funcionamiento en comento. Por lo cual, solo era responsabilidad de la contribuyente informar a la Administración Tributaria Municipal sobre la venta efectuada, a los efectos del cambio de los datos en la Licencia.

No obstante, de la revisión de las actas que conforman el expediente judicial, se observa que la contribuyente accionante GRANDES MOLINOS DE VENEZUELA, S.A. (GRAMOVEN) pretende desvirtuar los fundamentos del acto recurrido, pero, a tales efectos, no consignó en autos, para conocimiento de esta Juzgadora, ningún elemento probatorio pertinente e idóneo que sustente la veracidad de sus dichos, vale decir, no presentó las planillas de pago del impuesto sobre patente de industria y comercio para los ejercicios económicos investigados, declaración jurada de los ingresos brutos, comunicación de solicitud de traspaso de licencia, como tampoco el registro mercantil donde conste la fusión o absorción de la empresas antes señaladas por la recurrente GRANDES MOLINOS DE VENEZUELA, S.A. (GRAMOVEN).

Es así, como en el presente caso, la carga probatoria recaía sobre la contribuyente, quien debió demostrar sus argumentos con pruebas suficientes para dejar sin efecto el acto administrativo objeto de impugnación.

Con respecto a la carga de la prueba, el destacado administrativista A.R.B.-Carias, ha señalado:

(…) En cuanto a los procedimientos de impugnación de los actos administrativos, la situación varía en materia de carga de la prueba. En estos casos, no se trata de constituir un acto; ya el acto está dictado, y es un interesado quien lo impugna.

Ahora bien, ese acto impugnado, como señalamos anteriormente, goza de una presunción de legitimidad, de veracidad y de legalidad por lo que dicha presunción revierte la carga de la prueba en el impugnante, quien debe probar la fundamentación de su recurso, por ejemplo, la ilegalidad del acto.

Por tanto, por el solo hecho de la existencia de una presunción de legitimidad, legalidad y veracidad de los actos administrativos, se procede la inversión de la carga de la prueba, recayendo en el interesado impugnante. Esta inversión, sin duda, puede ser peligrosa, pues sería muy fácil para la Administración de dictar un acto sin prueba alguna, para que luego, el interesado, tenga que demostrar que el acto está mal dictado, por ello, precisamente, la exigencia legal de la motivación de los actos administrativos, como requisito de legalidad formal de los mismos, que obliga a la Administración a dejar constancia expresa de los fundamentos legales y fácticos de sus decisiones.

Asimismo, por ello, la exigencia en los procedimientos constitucionales de carácter sancionatorio, de la necesidad de que se inicie el procedimiento con un Acta, revestida de una serie de elementos, en los cuales el funcionario debe dejar constancia, en presencia del interesado, de los hechos que, en definitiva, van a provocar el inicio del procedimiento y van a dar origen a la emisión posterior del acto.

Por tanto, aun cuando en los procedimientos de impugnación de los actos administrativos ante la Administración, se invierta la carga de la prueba y sea el interesado recurrente quien debe probar un alegato frente al acto dictado, esta situación no exime, en ningún caso, a la Administración de la obligación que siempre tiene de motivar sus actos administrativos y de comprobar la causa de los mismos. (...)

(Subrayado Nuestro). A.R.B.-Carias. El Derecho Administrativo y la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Editorial Jurídica Venezolana. Caracas, 1992. Pág. 316.

En cuanto a la presunción de legitimidad de los actos administrativos, el mismo autor ha sostenido lo siguiente:

(…) La consecuencia más importante de la eficacia de los actos administrativos, es que los actos adquieren una presunción de legitimidad, veracidad y legalidad. Es decir, el acto administrativo, al dictarse y ser eficaz, es decir, al notificarse, según los casos, se presume que es válido y legítimo. La eficacia del acto, por tanto, hace presumir la validez, tratándose esto de un privilegio de la Administración. Ahora bien, si el acto se presume legítimo y válido, puede ser ejecutado de inmediato. Por eso es que el Artículo 8 de la Ley Orgánica establece expresamente que el acto administrativo, una vez que es eficaz, puede ser ejecutado de inmediato y produce sus efectos mientras no sea revocado o anulado, es decir, mientras no sea extinguido formalmente por la Administración o por un Tribunal. En esta forma, el acto al dictarse y notificarse, se presume válido y produce sus efectos de inmediato y sigue produciéndolos hasta que sea anulado y revocado. (...)

. (El Derecho Administrativo..., op.cit., Pág. 203)

Advierte así, este Tribunal que de la revisión de las actas que conforman el expediente judicial, observa que, la recurrente no consignó las pruebas que desvirtuaran la validez del acto administrativo, vale decir, las pruebas que sustentaran el alegato del vicio de falso supuesto de hecho, en consecuencia, se desvirtúa dicho alegato por improcedente y se confirma en todas sus partes el acto administrativo impugnado. Así se decide.

Seguidamente, quien decide procede a analizar el alegato de eximente de responsabilidad penal tributaria prevista en el artículo 79 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable ratione temporis.

Así, para constatar esta Juzgadora, si procede para la sociedad mercantil GRANDES MOLINOS DE VENEZUELA, S.A. (GRAMOVEN), la eximente de responsabilidad penal establecida en el artículo 79 del Código Orgánico Tributario de 1994, esta Juzgadora considera pertinente transcribir e interpretar el contenido de las disposiciones legales que regulan la figura de las sanciones por incumplimiento de lo establecido en la Ordenanza sobre Patente o Impuesto de Industria, Comercio, Servicios y Actividades Similares, las cuales establecen lo siguiente:

Artículo 56: Sin perjuicio de lo establecido en otras disposiciones legales, las contravenciones a esta Ordenanza serán sancionadas con:

a) Multas

b)Suspensión de la Licencia y cierre temporal del establecimiento

c)Cancelación de la Licencia y clausura de establecimiento.

PARÁGRAFO ÚNICO: La aplicación de estas sanciones y su cumplimiento, en ningún caso dispensa al contribuyente, del pago de los tributos adeudados y los intereses moratorios a que hubiere lugar.

Artículo 57: Para la imposición de las multas se tendrá en cuenta:

a) La mayor o menor gravedad de la infracción

b) Circunstancias atenuantes o agravantes

c) Los antecedentes del infractor, con relación a las disposiciones de esta Ordenanza y demás normas y regulaciones de carácter municipal

d) La magnitud del impuesto que resulte evadido por la infracción.

Por su parte, el Código Orgánico Tributario de 1994, en su artículo 79 señala:

Artículo 79: Son circunstancias que eximen de responsabilidad penal tributaria:

a) El hecho de no haber cumplido 18 años, y la incapacidad mental debidamente comprobada.

b) El caso fortuito y la fuerza mayor.

c) El error de hecho y de derecho excusable.

d) La obediencia legítima y debida.

e) Cualquier otra circunstancia prevista en las leyes y aplicables a las infracciones tributarias.

Observa quien decide que, el hecho aludido por la accionante, vale decir, que “la fiscalización (…) obtuvo toda la información de las declaraciones del Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio (…)”, no está previsto como circunstancia eximente de responsabilidad penal tributaria en la Ordenanza Municipal ut supra ni en el Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable ratione temporis.

En mérito de lo expuesto, este Tribunal declara improcedente el alegato expuesto por la contribuyente recurrente, en cuanto a la eximente de responsabilidad penal prevista en el Código Orgánico Tributario de 1994. Así se declara.

Seguidamente, esta sentenciadora procede a a.e.ú.a. invocado por la recurrente accionante en cuanto a que si procede la circunstancia atenuante prevista en el numeral 2 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario de 1994, ratione temporis, para lo cual estima pertinente transcribir la citada disposición legal:

El Código Orgánico Tributario de 1994, en su artículo 85 numeral 2, señala:

Artículo 85:

(...) Son atenuantes:

(...)

2. No haber tenido la intención de causar el hecho imputado de tanta gravedad. (...)

Al respecto, la doctrina ha señalado lo siguiente:

“... en algunas de las ocasiones en que los Tribunales aprecian la concurrencia de determinada causa de exclusión de la culpabilidad, especialmente en lo que atañe al error, se menciona de forma expresa a la buena fe como informadora de la conducta del agente que merece especial consideración por el ordenamiento jurídico.

En este sentido, y entre otras expresiones, se hace alusión a la existencia de determinadas circunstancias que pueden ser –indicio de buena fe- y en base a las que se califica como erróneo el comportamiento típico del sujeto; o a que determinada situación generó en el autor del hecho –la creencia de buena fe- de la que se infiere la inexistencia de culpabilidad; o se aprecia la concurrencia de un error excusable del sujeto que aplica un tipo de gravamen incorrecto porque actúo –de buena fe, sin posibilidad de reproche en su actuación-.

(...) En cuanto a los efectos jurídicos asociados a la buena fe, la valoración de las circunstancias que determinan la concurrencia de un comportamiento de esta naturaleza puede conducir no sólo a la aplicación de una eximente, esto es, a excluir la sanción tributaria, sino que también puede, en cumplimiento del principio de proporcionalidad que debe presidir toda manifestación de la actividad represiva del Estado, cumplir una misión de atenuación del importe de la sanción en determinados casos en que se entienda subsistente la conducta dolosa o imprudente del infractor, como el mencionado del error vencible.

(...) con respeto al principio de proporcionalidad, a tenor del cual debe guardarse la debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada, adecuación que ha de tomar en consideración el elemento subjetivo de la infracción. De ello se deduce que no deben castigarse con la misma intensidad comportamientos dolosos y comportamientos negligentes, ya que es indudable que los primeros denotan una mayor peligrosidad; y tampoco deben castigarse con la misma sanción acciones en que no concurre una conducta de buena fe –esto es, culpables- que conductas caracterizadas por un obrar de buena fe en que no es posible realizar el juicio de imputabilidad del hecho típico a su autor a pesar de que, por la naturaleza vencible del error cometido –sea de tipo o de prohibición-, se consume la infracción. (GONZÁLEZ M.A.. Buena Fe y Derecho Tributario. Ediciones Jurídicas y Sociales, S.A., Madrid-2001, Págs. 116 y 117).

En este sentido nuestro M.T.d.J., sostiene:

Resuelta como ha sido la apelación planteada por la contribuyente, toca a esta Sala decidir el recurso de apelación intentado por la apoderada judicial del Fisco Nacional, el cual como se indicó supra, queda circunscrito a determinar la procedencia de la sanción prevista en el artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994. En tal sentido, estima pertinente esta alzada observar el contenido de la precitada norma, que resultaba del siguiente tenor:

‘Artículo 97: El que mediante acción u omisión que no constituya ninguna de las otras infracciones tipificadas en este Código, cause una disminución ilegítima de ingresos tributarios, inclusive mediante la obtención indebida de exoneraciones u otros beneficios fiscales, será penado con multa desde un décimo hasta dos veces el monto del tributo omitido.’.

De la norma transcrita observa esta alzada que la conducta descrita por el tipo penal de la contravención exige como presupuesto para que se verifique el nexo causal de la responsabilidad penal, que el contraventor haya obrado bien por acción u omisión en detrimento de los intereses del Fisco Nacional; ahora bien, la naturaleza de dicha sanción resulta –sin ánimos de exceder las competencias de esta Sala en cuanto a la interpretación de la tipología penal- de tipo prominentemente objetivo, esto es, que basta con que en principio se materialice el hecho tipificado en la norma como generador de responsabilidad (acción u omisión que cause una disminución de ingresos tributarios), para que se configure la infracción y de suyo, sea imputable al contribuyente o responsable.

Sin embargo, tal situación no es óbice para que en determinados casos si se llegase a probar de manera fehaciente alguna circunstancia excepcional de imposibilidad material o de error de hecho o de derecho, la infracción no se configure, toda vez que pese a que en el mencionado tipo penal prevalece el elemento objetivo sobre el subjetivo, no puede prescindirse en algunos casos del elemento subjetivo contravencional.

Señalado ello, estima la Sala que en el presente caso la sanción descrita en el tipo penal regulado por el citado artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994, resulta, contrariamente a lo decidido por la sentenciadora a quo, procedente, toda vez que no era indispensable para la configuración de la misma que la Administración Tributaria en los actos impugnados hubiese hecho mención ni analizado el elemento de la culpabilidad, pues habiéndose determinado la conducta contraria a derecho relacionada con la omisión de ingresos fiscales derivada de la corrección monetaria realizada por ésta en unidades tributarias en su declaración de impuesto a los activos empresariales correspondiente al ejercicio gravable 1998, la misma se materializó. En todo caso, la contribuyente no aportó a los autos ningún elemento de convicción que permitiera bien a la Administración Tributaria, al Tribunal a quo o a esta M.I. advertir la presencia de una causal que la eximiera de responsabilidad penal tributaria o atenuara la misma. Derivado de ello, surge a esta Sala forzoso declarar procedente la sanción impuesta por el Fisco Nacional, de conformidad con la norma prevista en el artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994; resultando procedente en este sentido, la apelación ejercida por la representación fiscal. Así se declara

. (Sentencia N° 119 de la Sala Político-Administrativa de fecha 25 de enero de 2006, con ponencia del magistrado Levis Ignacio Zerpa, caso: Pirelli de Venezuela, C.A., Exp. N° 2004-1465)

Así, con respecto a la circunstancia atenuante prevista en el numeral 2 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario de 1994, la cual consiste en “No haber tenido la intención de causar el hecho imputado de tanta gravedad”, se debe indicar que, si bien en materia sancionatoria no es admisible la responsabilidad sin culpa, una vez que se constata la comisión por un sujeto de un hecho que encuadra en una descripción de conducta sancionada por la ley penal, su impunidad sólo podría sustentarse en la concreta y razonada aplicación al caso, de alguna excusa admitida por el derecho penal vigente. De manera que, en el caso sub examine, acreditada la materialidad de la infracción (inicio o ejercicio de actividades generadoras del pago del impuesto, sin haber obtenido la Licencia respectiva), se desprende una actitud por parte de la contribuyente de transgresión de la ley tributaria la cual debe ser sancionada y sólo podría la contribuyente ser liberada de ello, con prueba suficiente de una causal eliminatoria de la subjetividad, conforme lo dispuesto en el artículo 79 del Código Orgánico Tributario de 1994.

De la revisión del expediente administrativo, se observa que la contribuyente GRANDES MOLINOS DE VENEZUELA, S.A. (GRAMOVEN), para el momento de la fiscalización presentó los siguientes documentos: “Registro Mercantil, Declaraciones Juradas de Ingresos Brutos, Recibos de pago de Patente, Registros Auxiliares de Venta Contables, facturación correlativa, Acta de Liquidación de ventas al 12-07-95 (…)” (folio 111), por lo que una vez concluida la fiscalización se emite el Acta Fiscal N° 450/98 de fecha 02 de octubre de 1998, determinando la Administración Tributaria Municipal un reparo fiscal por un monto de Bolívares VEINTE MILLONES CIENTO NOVENTA Y TRES MIL CIENTO CUARENTA Y SEIS CON NOVENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 20.193.146,93).

Conforme a lo expuesto, habiendo la Administración Tributaria Municipal constatado el inicio o ejercicio de las actividades generadoras del pago del impuesto, sin haber obtenido la recurrente la Licencia respectiva, la misma se hizo acreedora automáticamente de la sanción correspondiente, sin que sea necesario analizar el elemento intencional en la comisión del referido ilícito, razón por la cual no resulta procedente, la circunstancia atenuante prevista en el numeral 2 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario de 1994. Así se decide.

V

DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR, el recurso contencioso tributario interpuesto por la ciudadana G.M.Á., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 5.311.021, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 24.626, en su condición de Director Suplente de la sociedad mercantil GRANDES MOLINOS DE VENEZUELA, S.A. (GRAMOVEN), debidamente asistida por los abogados L.R.Á. y H.A.F.P., venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad N° 3.189.792 y 11.311.659, respectivamente, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 12.481 y 73.303, respectivamente.

En consecuencia:

1) Se CONFIRMA el acto administrativo contenido en la Resolución N° DH-99-0080-99 de fecha 29 de enero de 1999, emanada de la Alcaldía del Municipio Caroní del Estado Bolívar, y por consiguiente las cantidades que se señalan a continuación:

i) VEINTE MILLONES CIENTO NOVENTA Y TRES MIL CIENTO CUARENTA Y SEIS CON NOVENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 20.193.146,93) por concepto de Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio para el ejercicio fiscal comprendido desde el 01/07/1995 hasta el 31/10/1997, y

ii) CATORCE MILLONES QUINIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS SESENTA SIN CÉNTIMOS (Bs. 14.584.860,00) por concepto de multa.

2) Se condena en costas procesales a la contribuyente GRANDES MOLINOS DE VENEZUELA, S.A. (GRAMOVEN), en un cinco por ciento (5%) del reparo formulado en el acto administrativo objeto del presente recurso.

Publíquese, regístrese y notifíquese a la Procuraduría General de la República y al Contralor General de la República, de conformidad con lo previsto en el artículo 12 de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional y artículo 84 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. De igual forma, notifíquese al Fiscal General de la República, Alcalde y Sindico Procurador Municipal de la Alcaldía del Municipio Caroní del Estado Bolívar y a la accionante GRANDES MOLINOS DE VENEZUELA, S.A. (GRAMOVEN), de la presente decisión de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero del artículo 277 del Código Orgánico Tributario.

Se advierte a las partes que, de conformidad con el único aparte del artículo 278 del Código Orgánico Tributario y el criterio sostenido por nuestro M.T.d.J. (Sentencia N° 991 de la Sala Político-Administrativa de fecha 2 de julio de 2003, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, caso: Tracto Caribe, C.A., Exp. N° 2002-835), esta sentencia admite apelación, por cuanto el quantum de la causa excede de quinientas (500) unidades tributarias.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los ocho (08) días del mes de agosto de dos mil ocho (2008).

Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

La Jueza Suplente,

L.M.C.B.E.S.,

J.L.G.R.

En el día de despacho de hoy ocho (08) del mes de agosto de dos mil ocho (2008), siendo las dos de la tarde (2:00 p.m.), se publicó la anterior sentencia.

El Secretario,

J.L.G.R.

ASUNTO ANTIGUO: 1214

ASUNTO NUEVO: AF47-U-1999-000121.

LMC/JLGR/zch.