Decisión nº Q-0356-09 de Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de Nueva Esparta, de 25 de Mayo de 2009

En horas de Despacho del día de hoy 25-5-2009, siendo las nueve horas y treinta minutos de la mañana (9:30 a.m.), en la Sala de Audiencias del Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, oportunidad y lugar previamente fijados para que tenga lugar la audiencia preliminar a que se contraen los artículos 103 y 104 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en el recuso contencioso funcionarial interpuesto por el ciudadano I.J.R.G., contra el acto administrativo de efectos particulares contenidos en la decisión Nº 092.09 de fecha 3-3-2009, emanado de INSTITUTO NEOESPARTANO DE POLICIA (INEPOL); correspondiente al expediente Nº-Q-0356-09 nomenclatura particular de este Juzgado comparecen el querellante I.J.R.G., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 5.481.869, debidamente asistido por la abogada YOCEIDAN VALERA LÓPEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 11.123.731, con Inpreabogado Nº 83.451 y las abogadas D.A.A. y A.R.A., venezolanas, mayores de edad, titulares de la cédulas de identidades Nº 4.168.461 y Nº 16.336.847, con Inpreabogados Nº 22.040 y Nº 112.470 en su carácter de apoderadas judiciales del INSTITUTO NEOESPARTANO DE POLICIA (INEPOL), quien es querellada en el presente procedimiento. Asimismo, se encuentra presente la abogada L.S.F., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 4.506.339, con impreabogado Nº 18.378, en representación de la Procuraduría General del Estado Nueva Esparta. De seguidas, la jueza V.T.V.G., pone de manifiesto a las partes, los términos en que su concepto fue trabada la litis en el presente procedimiento contencioso funcionarial, a cuyos efectos se da lectura de los mismos por la Secretaria del tribunal, Abogada J.M.S.B.: A) De los hechos alegados por la querellante: 1) Ampliamente identificado en autos y debidamente asistido interpone recurso de nulidad contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la decisión Nº 092.09 de fecha 3-3-2009, que discrimina y desmejora su salario, que vulnera el principio de progresividad de los derechos laborales adquiridos y al derecho a la seguridad social de forma distinta y muy baja del beneficio de jubilación a él, conferido por dicho Instituto, invocando a tales efectos los artículos 89, ordinales 1, 2, y 4, 91, 19 y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 138 de la Ley Orgánica del Trabajo, 92 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, 1.185, 1.271 y 1.397 del Código Civil, 506 del Código de Procedimiento Civil, 16 del Reglamento del Régimen de Jubilaciones y Pensiones de la Función de la Administración Pública Nacional de los Estados y Municipios y 85 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; indican las siguientes Jurisprudencias 27-5-2008 N° 0735, de la Sala de Casación Social relativa a la discriminación salarial; Jurisprudencia N° 165 de fecha 2-3-2005 de la Sala Constitucional referida a la Seguridad Social y la Jubilación; Jurisprudencia del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental de Maracaibo de fecha 30-1-2009 Expediente N° 12208 y por último la sentencia 595 de fecha 22-3-2007, caso R.S.F.V.. United Airlines. 2) Manifiesta que el día 1-11-2004, obtuvo el beneficio de jubilación con el ochenta por ciento (80%) de su último salario devengado, en la cantidad de Mil Ciento Cuatro Bolívares con Sesenta Céntimos (Bs.1.104,60), y con la Jerarquía de Cabo Primero, publicado en Gaceta Oficial N° E-349 de fecha 3-11-2004. 3) Alude que, en virtud de la demora al pago de sus prestaciones sociales, acudió al Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Nor-Oriental para poder hacerla efectivas, lográndose una transacción judicial en fecha 21-8-2006, donde se convino que en la base de su último salario devengado como Cabo Primero se le pagaría su liquidación en la cantidad de Mil Ciento Cuatro Bolívares con Sesenta Céntimos (Bs.1.104,60), la cual fue homologada con carácter de cosa juzgada por el mencionado Tribunal, cuya copia anexo al presente. 4) Argumenta que, en dicha transacción, se acordó una p.d.C.C.B. (Bs. 450,00), que formará parte de su salario integral y la misma fue tomada para todos los ajustes que se le han venido realizando desde el año 2004, fecha en que se produjo la jubilación hasta el día 31-12-2008, es decir, se le incrementó, en cada año el mencionado beneficio, así como también se le canceló para el mes de Julio 2006, el retroactivo correspondiente dejado de pagar por concepto de la aludida prima, en virtud de la transacción judicial cuando se le hacen regulares dichos pagos. 5) Acota que, para inicios del año 2009, el Instituto Neoespartano de Policía (INEPOL), incrementó el salario integral para todos los funcionarios activos y jubilados, tal como se evidencia del listado del personal jubilado con sueldos a partir del 1-1-2009 que acompañó a su libelo, el cual señala que se aumentó al 76.4%, que totaliza la cantidad de Mil Doscientos Cuarenta Bolívares (Bs. 1.240,00), es decir, con un aumento de Quinientos Treinta y Seis Bolívares con Ochenta Céntimos (Bs. 536,80), y lo que ganaría para el año 2009, que sustrayéndole el ochenta por cientos (80%) del salario para la pensión de jubilados, encajan perfectamente con lo discriminado, que al no cumplir el Instituto Neoespartano de Policía (INEPOL), con lo acordado le generó un perjuicio económico a su patrimonio, incurriendo en mora al no haberle pagado oportunamente, por lo cual INEPOL es responsable de daños y perjuicios, al igual que de enriquecimiento sin caus.6) Argumenta que a él solamente le incrementaron la cantidad de Ciento Treinta y Tres Bolívares con Sesenta Céntimos (Bs. 133,60), equivalente a un 12.3% y no a un 76.4% que corresponde al aumento del año 2009, lo que evidencia la disparidad en cifras, es decir, que le descontaron el 64.10% del reciente aumento; no se le igualó al momento del aumento, los porcentajes del aumento correspondiente a los funcionarios que ostenta la jerarquía de Cabo Primero; que su aumento es distinto y muy bajo, indica que debió estar ganando la suma de Mil Novecientos Cincuenta y Un Bolívares con Sesenta y Nueve Céntimos (Bs. 1.951,69), y no la cantidad que le aparece de Mil Doscientos Cuarenta con Cero Céntimos (Bs. 1.240,00), que es lo que actualmente percibe. 7) Arguye que, en comunicación de fecha 3-3-2009, bajo el N° 092-09, se le expresó de manera incongruente y vacía que, en ningún momento, fue desmejorado ya que percibe un sueldo de Mil Doscientos Cuarenta Bolívares (Bs. 1.240,00), lo que considero no explicitó, ya que no se le estableció cuál fue el porcentaje de aumento, ni se expresó si el aumento se hizo en base al último salario que devengaba o, simplemente, no le valoraron la prima que él venia devengando desde hace seis (6) años, por su carácter de cosa juzgada. 8) Finalmente, solicita que, sea declarada nula la decisión N° 092-09 de fecha 3-3-2009, emanada de Instituto Neoespartano de Policía (INEPOL) por violación de los derechos Constitucionales a la igualdad y a la no discriminación salaria. 9) Pide que: 1.- Sea condenado por este Tribunal a las siguientes cantidades Dos Mil Ciento Treinta y Cinco Bolívares con Siete Céntimos (Bs.2.135,07), correspondientes a la diferencia salarial dejada de paga durante los meses de enero, febrero y marzo de 2009, cada mes a razón de Setecientos Once Bolívares con Sesenta y Nueve Céntimos(Bs. 711,69), por concepto del aumento en base al 76.4% del último salario, 2.- La cantidad que arroje, a través de experticia complementaria del fallo, los conceptos relativos a intereses moratorios a partir del 1-1-2009, 3.- Las costas y costos procesales con las respectivas indexación de las misma y 4.- Los respectivos honorarios de abogados. 10) Finalmente solicita que, le sea concedida la nulidad contenciosa de las actuaciones administrativas por considerarlas discriminatorias y de desmejoras salariales con base al derecho y sea declarado en la definitiva. 11) Interpone su querella el día 27-3-2009 y acompaña anexos marcados con las letras “A”, “B”, “C”, “D”, “E”, “F” y “G”. Mediante diligencia de 21-05-2009, la apoderada judicial de la parte querellante, impugna poder otorgado por el Presidente del Instituto Neoespartano de Policía (INEPOL), P.J.B.F., en fecha 8-12-2006, ante la Notaria Publica de la Ciudad de La Asunción bajo el N° 54, tomo 27 del Libro de autenticación llevado por esa Oficina, en virtud de que el mencionado ciudadano no tiene cualidad de representación en la presente causa por cuanto ya no forma parte de la Institución. B) De las defensas del Instituto querellado: En fecha 15-5-2009, las abogadas D.J.A.A. y A.D.V.R., actuando con el carácter de apoderadas judiciales del Instituto Neoespartano de Policía (INEPOL), consignan escrito de la contestación de querella, acompañando a tales efectos anexos marcados con la letra “A” señalado lo siguiente: Primero: Rechazan, niegan y contradicen tanto los hechos como el derecho invocados por la apoderada judicial, sobre el alegato que existiera el porcentaje de aumento para el personal jubilado de INEPOL, en especial el de su representado que alegara discriminación, distinto y muy bajo, es cierto que para el ejercicio fiscal año 2009, se revisaron los sueldos del personal activo, la misma operó con relación al personal jubilado en cumplimiento al artículo 16 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, en el caso de su jerarquía era de Cabo Primero, su remuneración para el año 2008 era de Ochocientos Setenta y Nueve Bolívares (Bs. 879,00), siendo que le correspondía el 80% de la referida remuneración, por ser el porcentaje establecido en la fecha en que se hizo la jubilación, lo cual arroja la suma monetaria de Setecientos Tres Bolívares (Bs. 703,00), al realizarse la revisión del monto de la jubilación, la misma se realizó al cargo que refería el mencionado funcionario a la jerarquía de Cabo Primero, se concluye que realmente existe un incremento del monto de la jubilación, la cual actualmente se encuadra dentro de la escala de salarios que rige para el Instituto Neoespartano de Policía (INEPOL), durante el ejercicio Fiscal 2009, el cual asciende a la cantidad de Mil Doscientos Cuarenta Bolívares (Bs. 1.240,00), lo cual está percibiendo el querellante, con lo que resulta contrario a una correcta interpretación de la legislación especial, la afirmación que sostiene la apoderada judicial del funcionario jubilado, sobre la presunta desmejora, desigualad y discriminación salarial, en violación del contenido de los artículos 49, 89 y 91 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ni la configuración del presupuesto de hecho contenido en los artículos 1.185 y 1.271 del Código Civil, por cuanto al no producirse el hecho violatorio que dio lugar a la interposición de la presente querella, no puede estimarse que ha existido daños que ameriten reparación y menos aún un enriquecimiento sin causa a favor de INEPOL, basa sus argumentos en el criterio doctrinal del tratadista Maduro Luyando, Eloy en su Curso de Obligaciones. Derecho Civil III. Caracas, Universidad Católica A.B.. Manuales de Derecho, Séptima Edición, 1.989, criterios jurisprudenciales de fecha 5-4-1.979 A. G.V.. C. A. Urbanización Macaracuay, por ello solicitan sea válido totalmente el acto administrativo recurrido contenido en el oficio 092-09, de fecha 3-3-2009, así solicitan sea declarado por este Tribunal. 2) Niegan, rechazan y contradicen, la solicitud del pago de la diferencia salarial, por cuanto al no configurarse el hecho que da lugar a ella, desigualdad, discriminación o desmejora en la revisión del monto de la jubilación, no puede afirmarse que existe diferencia salarial dejada de percibir, ya que se encuentra totalmente ajustada al marco legal que rige la relación estatutaria entre el mismo y el Instituto, como ente de la Administración Pública Descentralizada. 3) Niegan, rechazan y contradicen, el petitorio respecto a la cancelación de los intereses moratorios del reajuste de la pensión de jubilación generados a partir del 1-1-2009, por lo cual se considera la improcedencia sobre el pago solicitado con fundamento en la circunstancia que no se encuentran en ninguna ley la posibilidad de calcular interés sobre el monto correspondiente al reajuste de la pensión de jubilación, no siendo una figura contemplada jurídicamente, por lo cual debe negarse tal pedimento, cimientas sus alegatos en las decisiones de los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, decisión de fecha 21-4-2008, expediente 5749, así solicitan sea declarado por este Tribunal. 4) Niegan, rechazan y contradicen, la solicitud de condenatoria como ente querellado en costas y costos procesales con las respectivas indexación, los honorarios de abogados, la presente posición la fundamentan en lo siguiente: las costas procesables es una obligación de la parte totalmente vencida en juicio, consistente en pagar a sus adversarios los gastos en los que haya incurrido en el proceso inclusive los honorarios profesionales de los abogados que asistieron y representaron a la parte en el proceso judicial, agregan que, cuando la parte contra la cual se pide dicha condenatoria es un ente público en el presente caso al ser ente querellado un Instituto Autónomo estadal, debe indicarse que el artículo 101 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley Orgánica de la Administración Pública, conforme a la remisión expresa efectuada por el citado artículo que lo Institutos Autónomos se les aplicarán todas las normas relativas a los Institutos Públicos; se aprecia que el articulo 98, eiusdem lo establece, por ello los Institutos gozan del privilegio de no ser condenados en costas, en virtud del articulo 76 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la Pública, le confiere a la República este privilegio procesal, el cual es de carácter irrenunciable por establecerlo el artículo 65 eiusdem, así como lo establece el artículo 75 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley de la Procuraduría del Estado Nueva Esparta, invocan para sus alegatos la sentencia N° 172 de fecha 18-2-2004, de la Sala Constitucional, caso A.S. y ratificada en sentencia N° 05-0789 de fecha 29-7-2005, caso Procuraduría General del Estado Lara, por ello consideran que la solicitud de la condenatoria en costas resulta improcedente, ya que INEPOL se constituye en un ente público que goza del privilegio de no ser condenado en costas y así solicitan sea declarado por este Tribunal. 5) Niegan, rechazan y contradicen, que le corresponda el pago de la corrección monetaria de las cantidades peticionadas por el funcionario jubilado; en su concepto de deuda al funcionario público no es susceptibles de ser indexadas las cantidades reclamadas, por cuanto estos funcionarios mantienen un régimen estatutario en el cual no existe dispositivo legal que ordene la corrección monetaria, para ello indican el criterio sostenido por la Corte Primera de lo contencioso Administrativo en sentencia N° 2593 de fecha 11-10-2001, con ponencia del Magistrado Juan Carlos Apitz Barbera y ratificado por el Tribunal Superior Décimo de los Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante decisión de fecha 29-4-2009, expediente N° 0710-08, así solicitan sea declarado por este Tribunal. 6) Concluyen, que de acuerdo a las consideraciones de hecho de derecho y jurisprudenciales explanadas en el presente escrito de contestación solicitan al Tribunal su debida apreciación y sea declara sin lugar la querella funcionarial interpuesta Contra el Instituto. Acompaño un solo anexo marcado “A”. Efectuada la lectura de los términos en que ha quedado trabada la litis, la Jueza insta a las partes a formular cualquier consideración u observación al respecto. En este sentido el funcionario jubilado I.J.R.G., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 5.481.869, asistido de la abogada YOCEIDAN VALERA LÓPEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 11.123.731, con Inpreabogado Nº 83.451, insiste en su alegato de impugnación del instrumento poder otorgado por el Dr. Pedro bravo que atribuye la representación judicial ostentada por la abogada D.A.A., para los juicios incoados contra el Instituto querellado. En este sentido, la Jueza dispone que en esta misma audiencia se decidirá lo relativo a la impugnación propuesta por la parte querellante, pero antes de hacerlo llama a las partes a una conciliación como solución alternativa al conflicto planteado ante este órgano jurisdiccional, de conformidad con lo establecido en el artículo 104, eiusdem. En este estado, las abogadas L.S.F., en representación de la Procuraduría General del estado Nueva Esparta y YOCEIDAN VALERA LÓPEZ, abogada asistente del querellante, solicitan la suspensión de la presente audiencia, de conformidad con el artículo 202 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente al caso que nos ocupa, en aras de que se plantee ante el Instituto Policial un posible acuerdo ya que su representación judicial no tiene facultad expresa para ello. En virtud de lo peticionado, este Juzgado Superior acuerda la referida solicitud de suspensión y, al efecto, fija la reanudación de la audiencia preliminar para el día 10-06-2009, en atención al artículo 104 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. ASÍ SE DECIDE.- Terminó, se leyó y conforme firman:

La Jueza Provisoria,

Dra. V.T.V.G.

La Secretaria,

Abg. J.S.B.

La abogada y el querellante,

Dra. YOCEIDA VALERA L.I.J.R.G.

Las apoderadas judiciales,

Dra. D.A. A. y Dra. A.R.A.

La Representación de la Procuraduría General de la Gobernación,

Dra. L.S.F.