Decisión nº lG012012000098 de Corte de Apelaciones de Falcon, de 25 de Enero de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón

Coro, 25 de Enero de 2012

201º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-P-2011-004327

ASUNTO : IP01-R-2011-000147

JUEZA PONENTE: R.C.

Ingresaron a esta Corte de Apelaciones las presentes actuaciones, procedentes del Juzgado Quinto de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal, por virtud del recurso de apelación interpuesto por el Abogado F.H.V., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 9.525.129, abogado en ejercicio, inscrito en el I.P.S.A bajo el N° 55.995, domiciliado en la ciudad y Municipio Autónomo Maracaibo del estado Zulia, con domicilio procesal en la calle 72 con avenida B.V., centro comercial Clodomiro piso 1 oficina 203, teléfonos, 0261-7971416 y 04149617152, actuando en este acto en mi carácter de defensor privado de los ciudadanos F.A.G.C. y OVANNY A.C.G., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cedulas de identidad Nros. 12.068.555 y 18.047.969, respectivamente, quienes para el momento de la apelación, se encontraban recluidos en la Comandancia General de la Policía del estado Falcón el primero y en el Internado Judicial de Coro la segunda, contra el auto dictado por el Juzgado Quinto en función de Control del Circuito Penal del estado Falcón, con ocasión de la Audiencia de Presentación, donde el Ministerio Publico imputo a sus defendidos la comisión de los delitos de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTACION AGRAVADA de conformidad con lo establecido en el articulo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en relación con el articulo 163 numeral noveno ejusdem, siendo que el ciudadano Juez declaró con lugar la solicitud Fiscal y en consecuencia decretó la privación judicial preventiva de mis defendidos.

El cuaderno separado contentivo del recurso se recibió en esta Corte en fecha 14 de Diciembre de 2011, dándose cuenta en Sala y designándose Ponente a la Jueza Abg. C.N.Z..

El 19 de Octubre de 2011 el recurso de apelación fue declarado admisible, motivo por el cual,

En fecha 09/01/2012, se avoca al conocimiento del presente asunto la Abg. R.C., en su condición de Jueza Suplente de esta Sala, en sustitución de la Jueza Provisoria C.N.Z., quien se encuentra en disfrute de sus vacaciones legales, según Resolución dictada por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 07 de diciembre de 2011.

En consecuencia, estando esta Corte de Apelaciones en la oportunidad de resolver el fondo de la situación planteada por las partes intervinientes en el presente asunto, procede a hacerlo en los siguientes términos:

RAZONES Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Según se desprende del escrito contentivo del recurso de apelación, el Defensor de los procesados manifestó: que en la audiencia de Presentación el Ministerio Público imputo a sus defendidos la comisión del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTACION AGRAVADA de conformidad con lo establecido en el articulo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en relación con el articulo 163 numeral noveno ejusdem, acordando el Tribunal Quinto en función de Control del Circuito Penal del Estado Falcón decretar la privación judicial preventiva de la libertad.

Señalo el apelante que en el presente asunto se encuentra ante un procedimiento policial, de fecha 26 de septiembre de 2011, cuando siendo aproximadamente las 06:25 pm, se presentó a la puerta principal del Centro de Coordinación General de Polifalcon una ciudadana de tez morena, contextura gruesa, de alta estatura, acompañada con un ciudadano de tez negra quienes quedaron identificados en el acta policial, donde se dejó constancia que su defendida se presento en el mismo lugar a los fines de ingresar una comida a su pareja quien se encuentra detenido en ese lugar policial, y que un funcionario de apellido Acurero procedió a inspeccionar los alimentos donde presuntamente se percata de un hallazgo en el interior de dos panes, dicho hallazgo presuntamente consiste en dos envoltorios de regular tamaño de material sintético de color amarillo anudados en su único extremo con el mismo material, contentivo en su interior de restos y semillas vegetales con un olor fuerte y penetrante peculiar a la de una planta ilícita, PRESUMIBLEMENTE (MARIHUANA); por lo que el funcionario procediendo a detener a estos ciudadanos, e informándole de los hechos que se le imputan, así como de sus derechos.

Acota el accionante, que del acta se desprende que el Fiscal 21 con competencia especial de Drogas, fue notificado, girando instrucciones al Supervisor Agregado PF R.R., jefe de la Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas, para que remita la supuesta evidencia al Jefe del CICPC Sub Delegación Coro para que se le practiquen las EXPERTICIAS correspondientes.

Indico el apelante: “Ahora bien como consta en las actas, específicamente al folio 12 el CICPC en acta de inspección N° 9700-060-809 de fecha 27 de septiembre de 2011 elaborada en el laboratorio de toxicología del órgano de seguridad, específicamente por las expertas NERVIS ROMERO y MERLYS HERNANDEZ, quienes dejan constancia en el caso de la supuesta marihuana que se trata de dos envoltorios tipo cebollas, tamaño grande, elaborados en material sintético de color amarillo, anudados en su único extremo con su mismo material, con un peso bruto de 17,68 gramos, se procede a la apertura y se observa que contienen una sustancia suelta de similares características, constituida por restos vegetales de color verde pardoso y semillas de aspecto globuloso con olor fuerte y penetrante, con un peso neto de 16,62 gramos. A los fines que por sus características se PRESUME la presencia de sustancias psicotrópicas, dejando en dicha acta policial los demás aspectos de interés criminalístico, siendo que en ningún momento a la sustancia le fue practicada experticia química para determinar si efectivamente la sustancia presuntamente incautada sea la sustancia ilícita denominada MARIHUANA”.

Estableció el recurrente que dicha acta de inspección constituye una prueba de orientación y no una prueba de certeza, por lo que el Ministerio Publico al momento de presentar ante el Tribunal a sus defendidos no llevo elementos de convicción suficientes para imputar a los mismos la participación en un hecho punible, y el Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Penal ha dicho que en materia de Droga es INDISPENSABLE que en la investigación de prima fase quede determinado inequívocamente que la sustancia incautada sea de las ilícitas previstas en la ley especial de drogas y solo en caso excepcionales opera una identificación provisional mediante la utilización de un equipo portátil dada la urgencia y magnitud del asunto incautado.

Advirtió del accionante que al no existir la certeza de que se esté en presencia de sustancia ilícita, el Ministerio público debió solicitar en la referida audiencia la l.p. de los imputados de autos, hasta que se determinara que efectivamente, lo incautado sea marihuana, circunstancia que estaba obligado el ciudadano Juez Quinto a verificar a fin de determinar si estaban llenos los extremos del artículo 250 del Código de Procedimiento Penal. Por lo que existe una prescindencia total de los dos primeros supuestos del referido artículo ya que no existe la certeza que se este ante una sustancia ilícita, por lo que al no existir un hecho punible, de conformidad con el articulo 190 y siguientes, del texto adjetivo penal, la audiencia de presentación esta viciada de nulidad absoluta.

Destacó el accionante, que en fecha 03 de octubre de 2011 el ciudadano Juez Quinto en Función de Control, publicó el auto motivado de dicha audiencia donde señaló entre otras cosas lo siguiente:

CAPITULO II

DE LOS ELEMENTOS DE CONVICCION.

Se hace constar que el Ministerio Público acompaño su solicitud de los siguientes recaudos los cuales aprecio el Tribunal como elemento de convicción:

1 .- ACTA POLICIAL. Hace una transcripción íntegra del acta policial de fecha 26 de septiembre a la cual hice referencia supra.

2.- ACTA DE ASEGURAMIENTO. Igualmente la transcribe.

3.- REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F.. Igualmente la transcribe, de dicha transcripción se lee a las líneas 12 y 13 PRESUNTAMENTE MARIHUANA.

4.-ACTA DE INSPECCIÓN. En este caso ciudadanos (as) Magistrados (as) podemos observar lo que denuncie anteriormente dicha acta no constituye la experticia química por lo tanto de su contenido se evidencia a la líneas 12 y 13 que las expertas del CICPC se refieren a la sustancia de PRESUMIBLEMENTE MARIHUANA.

Expuso que, entre otras cosas, que en los elementos de convicción valorados por el ciudadano Juez para tomar su decisión, no existe ninguno que determine la existencia INEQUIVOCA de una sustancia ilícita, por lo que la decisión es completamente infundada por cuanto deriva de presunciones, violando así el principio de legalidad, y por ende esta viciada de nulidad.

Resaltó, que la representación Fiscal imputa a los imputados de autos el delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN AGRAVADA previstos y sancionados en los artículos 149 segundo aparte en concordancia con el articulo 163.9 de la ley especial de droga, por lo que indico que la sustancia presuntamente incautada a sus defendidos tiene un peso neto de 16,62 gramos, y según al acta policial se estableció que el hecho ocurrió en las instalaciones del Centro de Coordinación General de Polifalcon, por lo que los preceptos jurídicos imputados por el representante Fiscal son inadecuados, ya que la Ley de Droga establece en su artículo 153, que para la posesión se apreciará la detentación de una cantidad de hasta 20 gramos para los casos de marihuana y en el presente caso, se determinó que el peso neto de la presunta marihuana es de 16,62 gramos, por lo cual la presunta sustancia incautada no supera el limite establecido en la ley y no puede inferirse que se trata del delito de tráfico en ninguna de sus modalidades, tal y como lo prevé el articulo 149 ejusdem.

Continuó la Defensa argumentando que con respecto a la imputación relativa al artículo 163.9 ejusdem, este refiere que la circunstancias agravantes para la comisión de uno de los delitos previstos en la referida Ley, e indico que quedó establecido en el acta policial que fue la comisión del presunto delito fue en las instalaciones del Centro de Coordinación General de Polifalcon, y este no puede ser considerado Establecimiento de Régimen Penitenciario, por cuanto “…un recinto penitenciario es aquel donde se purga pena de prisión o presidio…”, por lo que, tanto el Fiscal del Ministerio Público en su solicitud, como el ciudadano Juez Quinto de Control, aplicaron un precepto jurídico distinto al que surge de la investigación.

Destacó que el delito de posesión prevé una pena de prisión de uno a dos años, por lo que la decisión del Tribunal resulta desproporcionada, conforme a lo previsto en el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, y violatoria de los principios de presunción de inocencia y de juzgamiento en libertad previstos en los artículos 9 y 8 ejusdem y 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.

Por ultimo, solicitó que se anulara la sentencia en comento ordenando la inmediata libertad de sus defendidos en base a los argumentos de hecho y de derecho expuestos.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Por su parte, las Abogadas ABG. E.S.M., Fiscal Provisoria Vigésima Primera del Ministerio Público del Estado Falcón, ABG. NEYDUTH B.R.P., ABG. S.J.O.L. y ABG. E.E.P.B., Fiscales Auxiliares Interinos de la referida Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Publico del Estado Falcón, con competencia en materia Contra las Drogas, con sede en la Ciudad de S.A.d.C., dieron contestación al recurso de apelación ejercido por la Defensa, manifestando que aun cuando la Inspección de la Sustancia es una prueba de Orientación y no de Certeza, esta prueba de orientación se constituye, por un análisis físico, ya que la misma es de origen botánico, constituida por restos vegetales de aspectos globulosos que contienen cañamones, en donde esta el concentrado cannabinoides, de lo cual se determina que se trata de una sustancia ilícita denominada marihuana. Explicando las representares del Ministerio Público que las expertas adscrita al CICPC, manifiestan que se presume de una sustancia ilícita al ver sus características físicas sin embargo, esta sustancia posteriormente es sometida a una Experticia Botánica, donde aplicando métodos científicos los expertos certificaran el componente de referida sustancia, lo que quedo corroborado según Experticia Botánica Nº 9700-060-809 de fecha 27/09/2011, donde se concluye que es la sustancia ilícita llamada CANNABIS SATIVA LYNNE comúnmente denominada MARIHUANA.

Destacan, que el presente asunto, se encuentra acreditados los supuestos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y continuando en su exposición manifestando que si bien es cierto la imposición de una Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, es de carácter excepcional, a tenor de lo previsto en el artículo 9 de nuestro Código Orgánico Procesal Penal, no es menos cierto que el objetivo de todo P.P. es el establecimiento de la verdad de los hechos por vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho, tal y como queda establecido en el artículo 13 de dicho cuerpo normativo, y a su criterio los supuestos establecido en el artículo 250 ejusdem se encuentran suficientemente acreditados y tomados en consideración por el A Quo al momento de decretar la Medida de Privación de la Libertad de los Imputados.

Advirtió el Ministerio Público que se le imputo a los ciudadanos la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACION AGRAVADA, previsto y sancionados en los artículos 149 segundo aparte en concordancia con el articulo 163.9 de la ley de droga.

Acoto que aun cuando se desprende de las acta que le fue incautada peso dieciséis coma sesenta y dos (16,62 g,) de Cannabis Sativa Lynne (marihuana), lo cual encuadraría de manera armoniosa en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas el cual establece el delito de Posesión Ilícita, por cuanto la detectación es hasta veinte (20) gramos para los casos de marihuana, no es menos cierto que también se debe tomar en cuenta una serie de aspectos, que rodean la conducta del poseedor de la sustancia, a tal efecto la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N°19, expediente 99-122 de fecha 21 de Enero de 2000, señalo:

…El citado artículo 36, (ahora 153) determina con exactitud, los aspectos que deben ser ponderados por el juez, a los fines de dictaminar si en un caso concreto se configura o no el delito de posesión de sustancias estupefacientes:

a) La posesión ilícita de las sustancias estupefacientes o psicotrópicas.

b) La finalidad de la posesión, y

c) Las cantidades que el juez debe tener en cuenta a los efectos de establecer la posesión.

La posesión constituye el hecho material de tener una persona en su poder, o bajo su poder y dirección, la sustancia estupefacientes o psicotrópicas. El fin de la posesión constituye un elemento subjetivo que mira a la intención del poseedor, a su propósito, el cual yace en la interioridad del sujeto, razón por la cual ha de deducirse esta de hechos objetivos externos, de las circunstancias concurrentes.

Las cantidades señaladas en el artículo 36, (ahora 153) y que el sentenciador debe tener en cuenta a los efectos de establecer la posesión, así como la autorización que se le otorga para considerar cantidades semejantes de acuerdo a la naturaleza y presentación habitual de la sustancia, constituyen puntos de referencia que le otorga la ley, para determinar, en el caso concreto, si la sustancia incautada está dentro de los parámetros de la posesión, o si por las circunstancias concurrentes en el hecho, se está en presencia de los fines previstos en los artículos 3, 34 y 35, y, al del consumo personal establecido en el artículo 75 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

En consecuencia, esta Sala concluye, que el dato relativo a la cantidad de droga incautada, no es el único elemento a considerar para determinar sí estamos en presencia del delito tipificado en el artículo 36 (hoy artículo 153) de la citada Ley Orgánica de Drogas, pues tal dato debe conjugarse con las restantes circunstancias concurrentes en el hecho, de tal manera que exista una adecuada correlación entre las tales circunstancias y la deducción del tribunal.

Advirtieron los representante del Ministerio Público que la cantidad de la sustancia incautada por si sola no es un elemento valorativo grave e indicativo de que no se está en presencia de la simple posesión de drogas, sino que por el contrario el fin ultimo o propósito perseguido por los imputados de autos, “era ubicarla en el interior del Reten de la Comandancia General de Polifalcón, por lo tanto su conducta traspasó los presupuestos de la simple posesión descrita en la norma sustantiva especial y hacen presumir que su objetivo estaba relacionado más bien con la conducta tipificada en el artículo 149 segundo aparte concatenado con el articulo 163 numeral 9 de la Ley Orgánica Contra de Drogas, por lo tanto puede afirmarse que los hechos objeto del proceso se adecuan a la descripción típica establecida en el referido artículo”.

Alego, que el recurrente trata de desvirtuar la realidad del Centro de Reclusión o el fin del mismo, de la Comandancia de la Policía, sin embargo indico que en dicho lugar no solo se encuentren ciudadanos detenidos preventivamente, es decir procesados, sino también condenados, aunado al hecho de que “si bien los Centros Penitenciarios son centros de regeneración, mal se pueden inducir al consumo de drogas a personas que se encuentra en un estado de vulnerabilidad por ser privados de libertad, como lo fue la conducta antijurídica desplegados por los imputados de marras”.

Expuso igualmente la representación fiscal, que el Juez a quo actuó conforme a lo que el derecho le exige, al estar ante un delito de LESA HUMANIDAD, para el cual le está prohibido la imposición de MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA o L.P., tal y como lo ha establecido el TSJ, con ponencia del Magistrado Dr. J.E.C., Sentencia No. 3421 de fecha 9/11/05. Acotando que los Tribunales no pueden otorgar medidas cautelares sustitutivas a los procesados por un delito de lesa humanidad, por cuanto ello pudiera conllevar a su impunidad. trajo a colación la representación fiscal Sentencia de Sala Constitucional N° 17/12/2001, recaída en el caso: R.A.C. y Sentencia N° 1278 con ponencia de la Magistrado CARMEN ZULETA DE MERCHAN, así como la sentencia de Sala de Casación Penal de este Tribunal Supremo de Justicia, No. 359/2000, del 28 de marzo de 2000.

Y por ultimo solicitaron los representantes fiscales “sea declarada SIN LUGAR la apelación interpuesta por el Abogado F.H.V., en su carácter de defensor de los Ciudadanos F.A.G.C. y OVANNY A.C.G., plenamente identificados en autos, por carecer evidentemente de suficientes argumentos jurídicos, ya que no existe ninguna falta de elemento de convicción y mucho menos la interpretación errónea del articulo 149 y 163 numeral 9 de la Ley Orgánica de Drogas como señala el recurrente, en consecuencia se confirme la decisión de fecha 28-09-2011 dictada por el Tribunal Quinto de Control y se mantenga la privación Judicial Preventiva de Libertada a los imputados”.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Conforme se extrae de los argumentos expuestos por la Defensa y el Ministerio Público en sus escritos de apelación y contestación al recurso de apelación, respectivamente, en el presente caso se pone en conocimiento de esta Corte de Apelaciones la postura judicial asumida por el Juez del Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control, en la oportunidad de la realización de la audiencia de Presentación celebrada en el asunto penal seguido contra los ciudadanos F.A.G.C. y OVANNY A.C.G., manifestando la Defensa que el auto que acordó la privación judicial preventiva de libertad de sus defendidos adolece de de los dos primeros supuestos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto no hay certeza que se este en presencia de una sustancia ilícita, para poder determinar el delito imputado a los procesados de autos, indicando que tanto el Fiscal del Ministerio Público al efectuar la calificación jurídica, como el ciudadano Juez al admitir dicha calificación por parte del representante fiscal, erraron por incorrecta aplicación de la norma.

La Corte de Apelaciones para decidir observa:

En tal sentido, verificó esta Sala que en el presente caso el Ministerio Público imputó a los procesados de autos, el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, EN LA MODALIDAD DE OCULTACION AGRAVADA, previsto y sancionado en el segundo aparte articulo 149, en concordancia con el articulo 163 numeral noveno ambos de la Ley Orgánica de Drogas, por la cual fueron privados de su libertad preventivamente y, debe señalarse que esta calificación jurídica, es provisional en esa fase incipiente del proceso, ya que el resultado de las investigaciones puede dar lugar a que la misma se ratifique o, varíe incluso por la propia actividad del imputado y su Defensor, conforme a lo establecido en el artículo 305 del texto penal adjetivo, relativo a la proposición de diligencias, con incidencia, valga aclararlo, en fases posteriores del proceso.

No obstante, en el caso particular ha indicado la defensa, que en virtud de la cantidad incautada a sus defendidos, el delito a imputar en todo caso sería el de POSESION y no el de TRAFICO, tal y como se imputó, y que no procedía la circunstancia agravante establecida en el artículo 163.9 ejusdem, por cuanto la comisión del presunto delito, fue en las instalaciones del Centro de Coordinación General de Polifalcon, y este no es un Establecimiento de Régimen Penitenciario, como lo reza la norma.

En este particular, ya ha establecido este Tribunal de alzada en la resolución de otros asuntos sometidos a su estudio, que la calificación jurídica aportada por el Ministerio Público y aceptada por el Tribunal de Control en la fase preparatoria, no vulnera los derechos del imputado. Y sobre este particular existen varias doctrinas jurisprudenciales del M.T. de la República que han orientado al respecto y así se citan, en primer lugar, la fijada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 578, del 10/06/2010, que ratifica la N° 2305 del 14/12/2006, de la que se extrae:

…esta Sala precisa que en el caso bajo estudio el accionante discrepa de la calificación jurídica que estableció el Tribunal Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui de los hechos que le motivaron el inicio del p.p. incoado contra los quejosos. En ese sentido, cabe acotar que el recurso de apelación contra la medida de privación judicial preventiva de libertad, que no fue ejercido, permitía igualmente que la Corte de Apelaciones de ese Circuito Judicial Penal, dentro del p.p., revisara dicha calificación jurídica, la cual, como lo ha señalado esta Sala, no tiene el carácter de definitiva, toda vez que la misma puede ser modificada durante etapas posteriores del proceso.

Así pues, esta Sala en sentencia N° 2305, del 14 de diciembre de 2006, caso: M.M.G., estableció lo siguiente:

En efecto, la calificación jurídica que establecieron tanto el Tribunal de Control como la Corte de Apelaciones, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del p.p., no es definitiva, toda vez que la misma tuvo como objeto primordial el decreto de una medida preventiva de coerción personal contra la quejosa. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, por cuanto puede ser desvirtuada dentro del p.p. por la defensa técnica de la accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, le permite al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan. Además, en la fase del juicio oral y público, el acusado, a través del ejercicio de su derecho a la defensa, puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad, aquellos medios de prueba que consideren que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad…

Resaltado de este Tribunal de alzada

Lo indicado anteriormente se complementa con otra sentencia Nº 655, emitida por la misma Sala Constitucional, en fecha 22/06/2010, estableció:

…la Sala, una vez revisado el contenido del fallo impugnado en amparo, constata que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico al confirmar la medida de privación judicial preventiva de libertad contra los prenombrados ciudadanos, dictó su decisión judicial con base en los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público y que el Juzgado Cuarto en Funciones de control estimó acreditados y suficientes para privar de libertad a los imputados de autos; sin que le fuera dado en esa etapa del p.p., emitir consideraciones sobre la conducta típica de los delitos imputados de cara a determinar su posible participación en los mismos, tal como lo pretendía la defensa técnica en la apelación interpuesta; por tanto, la señalada Corte de Apelaciones, presunta agraviante, no incurrió en omisión de pronunciamiento alguno…

Por otro lado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia ha indicado que en los casos en que producto de la investigación, surja en el proceso una nueva calificación jurídica, distinta a la imputada en la audiencia de presentación, debe el Ministerio Público realizar al procesado nueva imputación, tal como lo advirtió en la sentencia Nº 447 del 11/08/2009, al expresar:

… 4) En el procedimiento ordinario y en el supuesto de que se haya acordado la aplicación del mismo en la audiencia de presentación realizada de conformidad a lo dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, si durante la investigación realizada con posterioridad al acto de imputación formal, se determinare que existen elementos suficientes para acreditarle al investigado otro delito, distinto al ya imputado, el Ministerio Público deberá citar al indiciado a los efectos de imponerlo de los hechos y de la nueva calificación jurídica…

Por lodo lo anteriormente explanado, se concluye que la calificación jurídica que el Ministerio Público otorga a los hechos por los cuales se investiga al imputado, es provisional, porque puede sufrir variación en fases posteriores del proceso, y si bien el cuestionamiento por parte de la Defensa del imputado es procedente, en principio, porque de la misma puede depender el tratamiento que se dé respecto a la imposición de una medida de coerción personal menos gravosa, en el presente caso se advierte que el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, EN LA MODALIDAD DE OCULTACION AGRAVADA, y en el caso in comento, se observa como el Juez de instancia lo reflejó en resolución, donde luego de hacer un análisis minucioso de las actas que conforman el asunto y una ponderación de las circunstancias agravantes y/o atenuante que se circunscriben a la conducta en la que presuntamente incurrieron los procesados, conforme a lo establecido en el artículo 37 del Código penal, llego a la conclusión que existía la comisión de un delito, presumiblemente el delito de Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotropicas, en la Modalidad de Ocultación Agravada. En efecto, concluye la Corte de Apelaciones que en presente caso, el motivo de apelación invocado por la Defensa debe desecharse. Así se decide.

Sin embargo ahonda este Tribunal de alzada con relaciona a la denuncia formulada por la defensa en cuanto a la identificación de la sustancia que presuntamente le fuera incautada a los imputados de autos ya que la misma defensa refiere que no hay certeza que se este en presencia de una sustancia ilícita, ya que las expertas adscritas al laboratorio de toxicología del CICPC dejan constancia que evaluaron una sustancia, que por sus características se PRESUME que la sustancias incautada, sea la sustancia ilícita denominada MARIHUANA, a tal efecto el artículo 190 de la Ley Orgánica de Drogas, establece:

…Si la identificación de las sustancias incautadas no se ha logrado por experticia, durante la fase preparatoria de la investigación, la naturaleza de las sustancias a que se refiere esta Ley podrá ser identificada provisionalmente con un equipo portátil, mediante la aplicación de las máximas de experiencia de los funcionarios o funcionarias de los órganos de investigación penal o del o la fiscal del Ministerio Público que intervinieron en la captura o incautación de dichas sustancias…

En virtud de ello, considera esta Corte de Apelaciones que de conformidad con lo dispuesto en la referida norma, es procedente considerar provisionalmente como elemento valido de convicción sobre la naturaleza y pesaje de la sustancia incautada “la aplicación de máximas de experiencia de los funcionarios o funcionarias de los órganos de investigación penal…”, y en el caso concreto, las expertas del departamento de toxicología han indicado textualmente : “…se encuentran dos envoltorios tipo cebollas, tamaño grande, elaborados en material sintético de color amarillo, anudados en su único extremo con su mismo material, con un peso bruto de 17,68 gramos, se procede a la apertura y se observa que contienen una sustancia suelta de similares características, constituida por restos vegetales de color verde pardoso y semillas de aspecto globuloso con olor fuerte y penetrante, con un peso neto de 16,62 gramos. A los fines que por sus características se PRESUME la presencia de sustancias psicotrópicas,…”.en virtud de ello, salvo experticia química que establezca lo contrario, es válido que por máxima de experiencia se considere provisionalmente que se trata de una sustancia estupefaciente de posesión ilegal. En consecuencia, y en base a lo anteriormente establecido, concluye la Corte de Apelaciones que en presente caso, el motivo de apelación invocado por la Defensa debe desecharse. Así se decide.

Así mismo, la defensa índico que el Centro de Coordinación General de Polifalcon, lugar donde ocurrieron los hechos, no puede considerarse que sea un Establecimiento de Régimen Penitenciario, porque allí no se purga pena de prisión ni presidio, y en consecuencia no podía el representante del Ministerio Público tomar en consideración ese hecho como circunstancia agravante en la presunta comisión del delito imputado a sus defendidos.

En cuanto a este particular, es correcto resaltar que el artículo 163 numeral 9 de la Ley de Drogas, establece:

Se considera circunstancias agravantes del delito de tráfico, en todas sus modalidades, fabricación y producción ilícita y tráfico ilícito de semillas, resinas y plantas, cuando sea cometido:

(Omissis)

9. En establecimiento de régimen penitenciario o entidades de atención del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente. (Omissis)

.

En virtud de la norma parcialmente trascrita entra este Tribunal colegiado entra verificar que se entiende en nuestro ordenamiento jurídico como establecimientos de régimen penitenciario, y a tal efecto se considera como el lugar destinado a la reclusión de personas que han violado los estatutos legales de una determinada sociedad, y en el cual se le brindará la atención necesaria para la reinserción y reeducación, con la finalidad de asegurar la adaptación del individuo una vez egresado del establecimiento a la sociedad o en otras palabra es el sitio de reclusión para el cumplimiento de la pena de presidio impuestas por los tribunales de justicia del país. Sin embargo la realidad en nuestro estado es otra, y ha llevado a los distintos Tribunal a ingresar a personas, que aun cuando no han sido condenadas, se encuentran detenidas preventivamente de su libertad y recluidas en retenes policiales, por lo que aun cuando un reten policial no tiene las mismas características de un centro penitenciario, su naturaleza jurídica se asemeja, pues ambos lugares sirven para retener a personas incursas en hechos ilícitos y están bajo autoridades del estado, dejando por sentado que en estos retenes se mantiene recluidos a internos que son procesados y en algunos casos penados pues es estos esos centros donde se les garantiza su vida y su integridad física, ejemplo claro son los procesados por el delito de violación. En atención de todo lo anteriormente expresado considera este Tribunal de alzada que el motivo de apelación invocado por la Defensa debe desecharse. Así se decide.

Por otro lado observa este Tribunal de alzada, que el recurrente índico que no existen fundados elementos de convicción para estimar que los imputados son autores o partícipes en la comisión del hecho punible imputado por el Ministerio Público.

A tal efecto esta Corte de Apelaciones para decidir observa: que el artículo 250 del texto adjetivo Penal, autoriza al Juez de Control para decretar la privación judicial preventiva de libertad del imputado, siempre que se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible y, exista presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación.

Siendo necesario destacar que los elementos de convicción constituyen las actividades o actuaciones que el Fiscal y los órganos de investigación penales desarrollan durante la fase preparatoria para obtener la determinación o comprobación de los hechos tipificados en la ley sustantiva como delitos, y quiénes son sus autores o partícipes; esos elementos de convicción son llamados así en la fase incipiente del proceso, pasando con posterioridad a constituirse en los medios y órganos de prueba que de ser suficientes para llevar a la persona al juicio, serán las pruebas a debatir en esa fase del proceso, precisamente, por conllevar a un pronóstico de condena. De allí que al momento de ser apreciados por el Juez de Control para resolver sobre la imposición de medidas de coerción personal al imputado, no sólo tienden a demostrar que efectivamente se está en presencia de la comisión de un hecho punible, cuya acción penal no está prescrita, sino también a determinar que la persona investigada está comprometida en ellos, en cuanto a su autoría o participación, y en este sentido se observa que en juez a quo en su auto motivado indico:

CAPITULO II

DE LOS ELEMENTOS DE CONVICCION

Se hace constar que el Ministerio Publico acompaño su solicitud de los siguientes recaudos los cuales aprecio el Tribunal como elementos de convicción:

1.- ACTA POLICIAL, de fecha 26 de Septiembre de 2011, folio 05, suscrita por funcionarios adscritos al Centro de Coordinación General, Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas de la Policía del estado Falcón; quienes dejaron constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar bajo las cuales de produjo el procedimiento donde resultaron aprehendidos los imputados de autos, toda vez que siendo aproximadamente las 06:25 horas de la tarde del día lunes 26 de Septiembre del año en curso, el funcionario actuante se encontraba de servicio en la puerta principal del Centro de Coordinación General de PoliFalcon, ubicada en la avenida Roosevelt, en compañía de otros funcionarios de la misma institución policial, es cuando se presenta una ciudadana de tez morena, contextura gruesa, de alta estatura quien vestía para el momento blusa de color morado con estampado, pantalón jeans de color azul,, quien posteriormente quedaría identificada como OVANNY A.C.G., acompañada de un ciudadano de tez morena, contextura delgada, de mediana estatura, quien vestía para el momento franela de color blanco a rayas de color rojo, negro y azul, mono deportivo de color negro a raya de color blanco, quien manifestó ser funcionario de esta fuerza adscrito al Centro de Coordinación General de Polifalcon, y actualmente se encuentra de reposo, quien posteriormente quedo identificado como F.A.G.C., donde la ciudadana previamente identificada le traía una comida a su pareja quien se encuentra recluido en la Sala de Retensión Policial, el mismo corresponde al nombre de A.R.B., quien se encuentra a la orden del Tribunal Cuarto de Control, por el delito de VIOLACION; seguidamente el funcionario actuante procede a revisar dicha comida la cual consiste en lo siguiente: una (01) bolsa de material sintético de color amarilla, anudado en su único extremo con el mismo material, contentivo en su interior de la cantidad de doce (12) panes, localizando y colectando en el interior de dos panes dos (02) envoltorios de regular tamaño, de material sintético de color amarillo, anudados en su único extremo con el mismo material, contentivos en su interior de restos y semillas vegetales con un olor fuerte y penetrante, peculiar a la de una plante ilícita, presumiblemente marihuana.

2.- ACTA DE ASEGURAMIENTO, de fecha 26 de Septiembre de 2011, folio 09, suscrita por funcionarios adscritos al Centro de Coordinación General, Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas de la Policía del estado Falcón; realizada sobre: EVIDENCIA UNICA: DOS (02) ENVOLTORIOS DE REGULAR TAMAÑO, DE MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR AMARILLO, ANUDADOS EN SU ÚNICO EXTREMO CON EL MISMO MATERIAL, CONTENTIVOS EN SU INTERIOR DE RESTOS Y SEMILLAS VEGETALES CON UN OLOR FUERTE Y PENETRANTE, PECULIAR A LA DE UNA PLANTE ILÍCITA, PRESUMIBLEMENTE MARIHUANA. Tal acta se adminicula con el acta policial, por ser éstas concordantes, armónicas, en la cantidad y descripción de la sustancia que presuntamente se le incauto a los imputados en el procedimiento realizado objeto del presente asunto.

3.- REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F., de fecha 26 de Septiembre de 2011, folio 10, suscrita por funcionarios adscritos al Centro de Coordinación General, Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas de la Policía del estado Falcón, se trata de: UNA (01) BOLSA DE MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR AMARILLA, ANUDADO EN SU ÚNICO EXTREMO CON EL MISMO MATERIAL, CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE LA CANTIDAD DE DOCE (12) PANES, LOCALIZANDO Y COLECTANDO EN EL INTERIOR DE DOS PANES DOS (02) ENVOLTORIOS DE REGULAR TAMAÑO, DE MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR AMARILLO, ANUDADOS EN SU ÚNICO EXTREMO CON EL MISMO MATERIAL, CONTENTIVOS EN SU INTERIOR DE RESTOS Y SEMILLAS VEGETALES CON UN OLOR FUERTE Y PENETRANTE, PECULIAR A LA DE UNA PLANTE ILÍCITA, PRESUMIBLEMENTE MARIHUANA. Tal acta se adminicula con el acta policial así como con el acta de aseguramiento de la sustancia ilícita incautada, por ser éstas concordantes, armónicas, en la cantidad y descripción de la sustancia que presuntamente se le incauto a los imputados en el procedimiento realizado objeto del presente asunto.

4.- ACTA DE INSPECCION, de fecha 26 de Septiembre de 2011, folio 12, suscrita por funcionarios adscritos al Centro de Coordinación General, Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas de la Policía del estado Falcón; mediante la cual se deja constancia de: UNA (01) BOLSA DE MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR AMARILLA, ANUDADO EN SU ÚNICO EXTREMO CON EL MISMO MATERIAL, CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE LA CANTIDAD DE DOCE (12) PANES, LOCALIZANDO Y COLECTANDO EN EL INTERIOR DE DOS PANES DOS (02) ENVOLTORIOS DE REGULAR TAMAÑO, DE MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR AMARILLO, ANUDADOS EN SU ÚNICO EXTREMO CON EL MISMO MATERIAL, CONTENTIVOS EN SU INTERIOR DE RESTOS Y SEMILLAS VEGETALES CON UN OLOR FUERTE Y PENETRANTE, PECULIAR A LA DE UNA PLANTE ILÍCITA, PRESUMIBLEMENTE MARIHUANA, con un peso bruto de diecisiete coma sesenta y ocho gramos (17,68 grs.), se procede a aperturar y se observa que contiene una sustancia suelta de similares características constituida por restos vegetales de color verde pardoso y semillas de aspecto globuloso, con olor fuerte y penetrante, con un peso neto de dieciséis coma sesenta y dos gramos (16,62 grs.). Tal acta se adminicula con el acta policial, con el acta de aseguramiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas así como con el acta de registro de cadena de c.d.e.f., por ser éstas concordantes, armónicas, en la cantidad y descripción de la sustancia que presuntamente se le incauto a los imputados en el procedimiento realizado objeto del presente asunto.

A tal efecto advierte esta Alzada, que los hechos ilícitos imputados a los ciudadanos F.A.G.C. y OVANNY A.C.G., fueron tipificados por el Juzgado A quo como el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, EN LA MODALIDAD DE OCULTACION AGRAVADA, ilícitos estos que no se encuentran evidentemente prescritos, ya que fueron presuntamente cometidos en fecha 26 de Septiembre de 2011.

Se constata igualmente que el A quo consideró que existen suficientes elementos de convicción para estimar la participación de los imputados de autos en el delito calificado de manera provisional por el Ministerio Público, cumpliéndose así con lo establecido en el artículo 250 numerales 1 y 2 del Código Adjetivo Penal.

Igualmente, el ciudadano Juez de Control a los fines de darle cumplimiento al análisis del numeral 3 del artículo 250 ejusdem, indico:

…En otro orden de ideas y ya tratados los 2 primeros numerales del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación al peligro de fuga se evidencia que el delito imputado es un delito grave conforme a la penalidad asignada por el legislador sustantivo penal especial, es decir, supera en su límite superior la pena de 3 años de prisión, pero como si fuera poco, su gravedad viene dada no sólo por la sanción probable a imponer, sino además de la imprescriptibilidad de su acción para perseguirlo conforme a los artículos 29 y 271 constitucional y a su carácter de Lesa Humanidad calificada por la Jurisprudencia Patria en fallos reiterados de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (9-11-05, expediente 03-1844 Ponente: Jesús E. Cabrera Romero), que además impide imponer los beneficios procesales establecidos en la Ley que puedan contribuir a su impunidad tales como las medidas cautelares sustitutivas de libertad.

Además de estas consideraciones hechas respecto al peligro de fuga, ellas también valen para el peligro de obstaculización contenido en el artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que al imponer la jurisprudencia y la propia Constitución la imposibilidad de conceder beneficios procesales que pudieran conllevar a la impunidad en los delitos de drogas, está presumiendo el legislador Patrio que tal impunidad puede venir no sólo por el peligro de fuga sino además por la influencia que los imputados pudieran tener en la investigación para borrar rastros, alterarlos, o, influir en los testigos o expertos. De modo tal que queda palmariamente demostrado el peligro de obstaculización. Y ASÍ SE DECIDE…

Así, verificó esta Sala que el Tribunal a quo encontró que, contra los imputados de autos sí existían suficientes elementos de convicción para estimar que eran partícipes en los hechos que investigaba el Ministerio Público, luego de apreciar el contenido del acta policial suscrita por funcionarios adscritos al Centro de Coordinación General, Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas de la Policía del estado Falcón; quienes dejan constancia que se presento en dicho centro una ciudadana de tez morena, contextura gruesa, de alta estatura quien quedo identificada como OVANNY A.C.G., acompañada de un ciudadano de tez morena, contextura delgada, de mediana estatura, quien quedo identificado como F.A.G.C., donde la ciudadana le traía una comida a su pareja quien se encuentra recluido en la Sala de Retensión Policial, y al revisar dicha comida contentiva de una (01) bolsa de material sintético de color amarilla, anudado en su único extremo con el mismo material, contentivo en su interior de la cantidad de doce (12) panes, localizando y colectando en el interior de dos panes, dos (02) envoltorios de regular tamaño, de material sintético de color amarillo, anudados en su único extremo con el mismo material, contentivos en su interior de restos y semillas vegetales con un olor fuerte y penetrante, peculiar a la de una planta ilícita, presumiblemente marihuana. Del REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F. y el ACTA DE ASEGURAMIENTO, donde los referidos funcionarios dejan constancia de la evidencia colectada y el ACTA DE INSPECCION, donde los funcionarios actuantes dejan constancia de las características de la presunta sustancia incautada, indicando que se trata de 01 bolsa de material sintético de color amarilla, anudado en su único extremo con el mismo material, contentivo en su interior de la cantidad de 12 panes, localizando y colectando en el interior de dos panes 02 envoltorios de regular tamaño, de material sintético de color amarillo, anudados en su único extremo con el mismo material, contentivos en su interior de restos y semillas vegetales con un olor fuerte y penetrante, peculiar a la de una plante ilícita, presumiblemente marihuana, con un peso bruto de 17,68 grs., y que al aperturarla se observo que contenía una sustancia suelta de similares características, constituida por restos vegetales de color verde pardoso y semillas de aspecto globuloso, con olor fuerte y penetrante, con un peso neto de 16,62 grs. Debiendo apuntar esta alzada, que existe un error material en cuanto a este particular, por cuanto, aun cuando el Juez a quo indico que se encontraba suscrita por funcionarios adscritos al Centro de Coordinación General, Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas de la Policía del estado Falcón; de las actas que cursan en el asunto se observa que la referida acta de inspección fue elaborada tal y como lo afirmo en su escrito recursivo el mismo abogado accionante por funcionarios adscritos al laboratorio de Toxicología adscritos al CICPC delegación del Estado Falcón.

En conclusión, apreció esta Corte de Apelaciones que el Juez a quo indico en forma razonada el porque llego a la conclusión de que en el asunto seguido contra ciudadanos OVANNY A.C.G. y F.A.G.C., se encontraban llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que concluye este Tribunal colegiado, que lo procedente es declarar sin lugar el recurso de apelación ejercido por la Defensa técnica de los procesados. Así se decide.

DECISIÓN

En suma y con fundamento en las razones que preceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado F.H.V., contra el auto dictado en fecha 03 de octubre de 2011 por el Juzgado Quinto de Control de este Circuito Judicial Penal, con sede en esta ciudad de Sana A.d.C., defensor de los ciudadanos F.A.G.C. y OVANNY A.C.G., plenamente identificados, contra la decisión que declaró con lugar la solicitud Fiscal y en consecuencia decretó la privación judicial preventiva de los imputados de autos, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, EN LA MODALIDAD DE OCULTACIÓN AGRAVADA previstos y sancionados en los artículos 149 segundo aparte en concordancia con el articulo 163.9 de la ley especial de droga, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Notifíquese a las partes intervinientes. Remítase el presente asunto al Juzgado que corresponde el conocimiento del asunto principal en su oportunidad legal. Líbrense las boletas de notificación y oficio que corresponda. Cúmplase con lo ordenado.

Regístrese, déjese copia, publíquese. Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, a los veinticinco (25) días del mes de enero de dos mil doce (2012).

ABG. G.Z.O.R.

JUEZ PRESIDENTE

ABG. MORELA F.B.

JUEZA PROVISORIO

ABG. R.C.

JUEZA SUPLENTE Y PONENTE

ABG. JENNY OVIOL RIVERO

SECRETARIA

En esta fecha se cumplió lo ordenado.

La Secretaria

RESOLUCION Nº lG012012000098