Decisión de Juzgado Noveno Superior Del Trabajo de Caracas, de 19 de Mayo de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 19 de mayo de 2008.

196° y 149°

PARTE ACTORA: JULES GRAHAN SEDGWICK BAEZ, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad No. 6.265.002.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: I.G.M. e ISAMIR G.N., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 25.090 y 124.455, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: VENEZOLANA DE IDIOMAS Y SERVICIOS INTERCULTURALES VISICA, C. A., inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 08 de enero de 1999, bajo el No. 24, Tomo 275-A-Qto.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: L.A.R.C., A.M.R.F., L.E.R.F. e I.J.P.P., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 5.472, 36.327, 52.624 y 77.783, respectivamente.

MOTIVO: Prestaciones sociales.

Vistos: Estos autos.

Conoce este Juzgado Superior del presente expediente, en virtud de la apelación interpuesta en fecha 28 de febrero de 2008, por la abogado ISAMIR P.G., en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, contra la sentencia dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 21 de febrero de 2008, oída en ambos efectos en fecha 29 de febrero de 2008.

Por auto de fecha 07 de marzo de 2008, este Juzgado Superior dio por recibido el expediente, dejó constancia de que al quinto (5°) día hábil siguiente a esa fecha se procedería a fijar el día y la hora para que tuviera lugar la audiencia oral y pública, que fue fijada por auto de fecha 14 de marzo de 2008, para el día 07 de abril de 2008 a las 2:00 p.m; en dicha oportunidad se suspendió la causa hasta el 21 de abril de 2008.

Por auto de fecha 24 de abril de 2008, vencido como se encontraba el lapso de suspensión solicitado por las partes, este Juzgado procedió a fijar la oportunidad para dictar el dispositivo oral para el día jueves quince (15) de mayo de 2008, a las 8:45 a.m.

Celebrada como ha sido la audiencia oral y habiéndose dictado el dispositivo, este Tribunal estando dentro de la oportunidad legal para hacerlo, pasa a publicar el fallo en los siguientes términos:

CAPITULO I

ALEGATOS DE LAS PARTES

Alegó la parte actora que comenzó a prestar servicios, en octubre 2003, de lunes a viernes, que tenía un horario promedio diario de 6 horas y 30 minutos, impartiendo clases; que en el mes de julio del año 2006 debido a su extraordinario desempeño como docente, se le nombró supervisor de profesores y que dicha actividad requirió de su parte una dedicación a tiempo completo, por lo que laboraba 8 horas diarias, que en fecha 09 de enero 2007 luego de verificar en la página Web de la empresa que no le aparecía asignado ningún curso, habló telefónicamente con el director académico quien le informó que debía reducirse el personal docente y que la empresa ya no necesitaría más sus servicios; que solicitó a la empresa le fueran canceladas sus prestaciones sociales, pero fue infructuoso; que por vacaciones de acuerdo al artículo 186 del Reglamento para el Ejercicio de la Profesión Docente, el cual le es aplicable le corresponden 60 días; que desde el inicio de su relación laboral no las ha disfrutado y la empresa tampoco se las había cancelado, razón por la cual demanda los siguientes conceptos: vacaciones no disfrutadas ni canceladas Bs. 3.854.998.80; vacaciones fraccionadas 2006 Bs. 214.166.66; bono vacacional Bs. 513.999.84; bonificación de fin de año Bs. 6.103.748.10; antigüedad. Bs. 3.607.217.96; intereses de prestaciones sociales Bs. 476.144.43; cesta ticket causados y no cancelados Bs.11.377.650,00; indemnización por despido injustificado Bs. 2.055.999.60; indemnización sustitutiva de preaviso Bs. 1.370.666.40; estimando la demanda en Bs. 29.606.716,78.

En el acta de fecha 07 de agosto de 2007, folio 26, oportunidad para que tuviera lugar la prolongación de la audiencia preliminar por ante el Juzgado Vigésimo Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial, se dejó constancia de la presencia de la apoderada judicial de la parte actora y de la no presencia de la parte demandada por si o por medio de apoderado judicial alguno, razón por la cual dicho Juzgado remitió al Tribunal de Juicio las actuaciones y ordenó incorporar las pruebas promovidas por las partes a los fines de su admisión y evacuación; decisión que fue confirmada por el Juzgado Cuarto Superior del Trabajo en fecha 18 de Octubre de 2007, folios 38 al 45.

Sin embargo, la sentencia apelada tomó en cuenta la contestación de la demanda en la cual la parte demandada alegó lo siguiente: que el actor comenzó a prestar sus servicios como instructor de inglés para la demandada desde el día 01 de noviembre de 2003 hasta el 09 de enero de 2007, fecha en que no puso a disposición el horario disponible para que se le asignaran cursos; que el actor devengó un salario promedio Bs. 642.500,00 mensuales; que adeuda al accionante la cantidad de Bs. 476.144,43 por intereses de prestaciones sociales; que adeuda al actor la cantidad de Bs. 3.607.217, 96 por antigüedad; que adeuda la cantidad de Bs. 513.999,84, por bonos vacacionales;

que adeuda la cantidad de Bs. 32.124,99 por bono vacacional fraccionado; que adeuda la cantidad de Bs. 1.017.291,00, por bonificación de fin de año; negó que el accionante esté amparado por la Ley Orgánica de Educación; Reglamento para el Ejercicio de la Profesión Docente y del Contrato Colectivo de los Educadores del Ministerio de Educación, toda vez que, la demandada, es una sociedad que se dedica a la enseñanza de idiomas, que el demandante sea profesional de la educación; que el ciudadano actor haya prestado sus servicios como instructor de inglés, desde el mes de octubre 2003, de lunes a viernes, trabajando un horario promedio diario de 6 horas y 30 minutos impartiendo clases; negó que al actor se le nombrara supervisor de profesores, que el se le haya despedido; negó que le correspondiera el cesta tickets sobre la base de cálculo indicada por el actor, y las indemnizaciones.

En la audiencia oral de segunda instancia, la parte actora apelante alegó que: la apelación se fundamenta únicamente al concepto de cesta ticket, es un hecho que el actor ingresó el 01 de Noviembre de 2003 y que egresó el 09 de enero de 07. El actor era acreedor de los mismos. La parte demandada acepta que le corresponde y lo controvertido es el porcentaje por el cual los mismos deben ser calculados si es a 0,25 ó a 0,50. Por lo que de acuerdo al artículo 36 del Reglamento de Ley de Alimentación debe pagarse al valor de la unidad tributaria. EL a quo estableció que era a razón de 0,25 sin explicación alguna. En consecuencia este servidor considera que debe ser pagado desde el 01 de noviembre de 2003 hasta el 09 de enero de 2007 sin el prorrateo. El a quo se excedió al decidir pues establece en el dispositivo que se tomaran en cuenta las documentales de los folios 114 al 154 y allí no están todos los recibos. La demanda reconoce deber los demás conceptos. Es por esta razón que considero que no se debe hacer el prorrateo porque no fue controvertido ni discutido.

La apoderada judicial de la parte demandada alegó que: En la contestación de la demanda si se pide el prorrateo y en eso se basó el Juez de Primera instancia. Piso se ratifique la sentencia de Primera Instancia y que el cesta ticket sea a razón de 0,25. El sistema de pago era por horas y en el año 2004 era por prorrateo. El trabajaba por horas.

El Juez haciendo uso de las facultades establecidas en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo pasó a interrogar por la parte actora: ¿El único punto apelado es el cesta ticket? Respondió: si; ¿Explique a que llama usted el prorrateo? Respondió: el juez en la sentencia cita un artículo en el cual se establece que se podrá prorratear, eso significa que es una facultad. ¿Esta de acuerdo en todo lo demás con la sentencia de Primera Instancia? Respondió: si, estoy de acuerdo.

CAPITULO II

LIMITES DE LA CONTROVERSIA

La contestación a la demanda en materia del trabajo se rige actualmente por el artículo 135 e la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y antes de la entrada en vigencia de esta, es decir, para la fecha en que se contestó la demanda en este juicio, por el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo.

En una interpretación de dicha norma, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido en diversas sentencias, que admitida la relación laboral el demandado tiene la carga de negar y probar los hechos que alegue como fundamento de su defensa en cuanto a las condiciones de trabajo normales como salario, jornada y pagos efectuados por esta porque es en definitiva quien tiene las pruebas de ello; en cuanto a los hechos denominados exorbitantes como horas extraordinarias, ó domingos y feriados, el actor tiene la carga de probarlos por ser hechos negativos absolutos sobre los cuales el demandado no puede fundamentar su negativa, siempre y cuando estos hechos hayan sido negados expresa y determinadamente; cuando se niega la relación de trabajo y pormenorizadamente los hechos del libelo, el demandante tiene la carga de la prueba, todo de acuerdo al criterio establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, sobre los requisitos de la contestación a la demanda y el establecimiento y distribución de la carga de la prueba en los juicios del trabajo, entre otras, en sentencias No. 41 de fecha 15 de Marzo de 2000, caso J. E Henríquez contra Administradora Yuruary, C. A. y No. 294 de fecha 13 de Noviembre de 2001, caso J. C. Hernández contra Foster Wheeler C.C., C. A. y PDVSA Petróleo y Gas, S. A.. Así se declara.

Ahora bien, para resolver este caso, debe tomarse en cuenta que nuestro sistema procesal se rige por el principio dispositivo, según el cual, entre otros postulados: 1) el tema a decidir lo establecen las partes, la actora en el libelo y la demandada en la contestación a la demanda, fuera de cuyas oportunidades procesales no pueden alegarse hechos nuevos; 2) el Juez Superior en un proceso por audiencias informado por principios procesales, entre otros, la oralidad e inmediación, como el laboral, debe limitar su actuación al objeto de la apelación, de tal forma que si bien el principio general es que la parte apela de todo cuanto le es desfavorable y el Juez debe conocer de todo cuanto perjudicó al apelante, no es menos cierto que es en la audiencia oral y pública que el apelante determina, circunscribe, señala el objeto de su apelación y a este debe limitarse el Juez Superior. Así se establece.

De tal manera, que en el caso que nos ocupa deben tomarse en cuenta los hechos establecidos por el a quo no objetados por el apelante en la audiencia de Alzada, pues, única y exclusivamente objetó la sentencia en lo que se refiere al calculo del cesta ticket en consecuencia, se conformó con aquellos conceptos demandados no acordados por la sentencia apelada.

La sentencia apelada declaró que la ley aplicable es la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento; que el despido no fue injustificado; que se debía calcular la alícuota de la unidad tributaria a razón de 0,25, tomando como base las relaciones de horas señaladas en los folios 114 al 154 para lo cual ordenó la designación de un experto y en cuanto a los conceptos laborales consideró que le correspondía lo siguiente: antigüedad: 165 días + 4 días adicionales x el salario diario integral, vacaciones vencidas período 2003-2006: 48 días, por el salario diario normal promedio; bonos vacacionales vencidos períodos 2003-2006: 24 días por el salario diario normal promedio; vacaciones fraccionadas periodo 2006-2007: 3 días; bono vacacional fraccionado periodo 2006-2007: 1,67 días; utilidades fraccionadas año 2003, y utilidades de los años 2004, 2005 y 2006, y utilidades fraccionadas 2007: año 2003: 2,5 días; años: 2004, 2005 y 2006: 45 días; año 2007: 12,5 días; para un total de 60 días por el salario diario normal promedio; razón por la cual declaró parcialmente con lugar la demanda y ordenó a la demandada a cancelar al accionante los conceptos antes indicados más los intereses de prestaciones, los intereses de mora y la corrección monetaria.

El actor circunscribió la apelación en lo que se refiere al concepto de cesta ticket, es un hecho que el actor ingresó el 01 de Noviembre de 2003 y que egresó el 09 de enero de 07. El actor era acreedor de los mismos. La parte demandada aceptó que le corresponde y lo controvertido es el porcentaje por el cual los mismos deben ser calculados si es a 0,25 ó a 0,50.

CAPÍTULO III

DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO

PARTE ACTORA:

Con el escrito libelar consignó al folio 9, instrumento poder que acredita la representación de los apoderados de la parte actora, al que se le otorga valor probatorio conforme al artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Al folio 69, marcada A, constancia de fecha 12 de septiembre de 2006, a la cual se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se desprende que el actor prestó servicios como instructor independiente de Inglés, desde octubre de 2003, bajo la figura de honorarios profesionales; devengando un ingreso mensual de Bs. 1.200.000,00.

Al Capítulo II, de conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo promovió la exhibición de los documentos marcadas con las letras B, C y D, que rielan a los folios 70 al 109, referidas a programas de clases y estados de cuenta del Banco Venezolano de Crédito; la cual fue admitida por auto de fecha 16 de enero de 2008. En la audiencia de juicio la parte demandada expuso que los recibos estaban en el expediente.

Al Capítulo III, promovió la testimonial de los ciudadanos O.R.D., R.C. e I.E., la cual fue admitida por auto de fecha 16 de enero de 2008. En el acta de audiencia de fecha 14 de febrero de 2008 se dejó constancia que los mismos no comparecieron a la celebración de audiencia de juicio, razón por lo cual este Tribunal no tiene materia sobre la cual pronunciarse.

PARTE DEMANDADA:

A los folios 20 al 22, poder que acredita la representación judicial de los apoderados de la parte demandada, documental a la que se le otorga valor probatorio conforme al artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

A los folios 114 al 167, copias simples de recibos de pago, a los cuales se les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de los cuales se evidencian el pago quincenal desde Noviembre de 2003 hasta noviembre de 2006.

Al Capítulo II, de conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo promovió la exhibición de los originales de los recibos de pago los cuales fueron consignados y marcados B1 al B54; la cual fue negada por auto de fecha 16 de enero de 2008; razón por la cual este Tribunal no tiene materia sobre la cual pronunciarse.

Al Capítulo III, promovió de conformidad con lo establecido en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo la prueba de informes al instituto Venezolano de los Seguros Sociales la nómina de la demandada desde Noviembre de 2003 al 27 de Noviembre de 2004, con el objeto de demostrar que es ese periodo no se empleaba más de 50 trabajadores por lo que no estaba obligada al pago de cesta ticket. Igualmente se oficiara al Ministerio del Poder Popular para la Educación e informe si la demandada está inscrita por ante dicho ministerio como instituto dedicado a la educación; la misma fue admitida por auto de fecha 16 de enero de 2008.

En la audiencia de juicio celebrada en fecha 14 de febrero de 2008, se dejó constancia que las mismas no constaban en el expediente, sin embargo, a los folios 198 y 199, consta comunicación emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de fecha 21 de Febrero de 2008 en la cual informa que no se pudo constatar la información solicitada, no obstante, suministraba el listado actual del personal activo.

CAPITULO IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La parte demandada no compareció a la prolongación de la audiencia preliminar celebrada en fecha 07 de agosto de 2007, por ante el Juzgado Vigésimo Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial por lo cual ordenó la remisión del expediente con las actuaciones al Tribunal de Juicio incorporando las pruebas promovidas por las partes a los fines de su admisión y evacuación por ante el Juez de Juicio; dicha decisión fue confirmada por el Juzgado Cuarto Superior del trabajo en fecha 18 de Octubre de 2007.

En fecha 20 de Noviembre de 2007 la parte demandada consignó escrito de contestación, folios 51 al 63.

El Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, dictó sentencia, sin pronunciarse respecto a la no comparecencia de la parte demandada a la prolongación de la audiencia preliminar.

El artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece que concluida la audiencia preliminar sin que haya sido posible la conciliación ni el arbitraje, el demandado deberá, dentro de los 5 días hábiles siguientes, contestar la demanda determinando con claridad cuales de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuales niega o rechaza y expresar, los hechos o fundamentos de su defensa, teniéndose por admitidos los hechos indicados en la demanda de los cuales al contestar la demanda no se hubiere hecho la requerida determinación; si el demandado no diera contestación a la demanda, dentro del lapso indicado en dicha norma, se le tendrá por confeso, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, caso en el cual el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, remitirá de inmediato el expediente al Juez de Juicio, quien procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los 3 días hábiles siguientes al recibo del expediente, ateniéndose a la confesión del demandado.

Ley Orgánica Procesal del Trabajo, tratándose de un proceso por audiencias, en sus artículos 130, 131 y 151, establece sanciones por incomparecencia a la audiencia preliminar y de juicio, para la parte actora el desistimiento del procedimiento o de la acción, según el caso y para la demandada la admisión de los hechos y la confesión con relación a los hechos demandados; además de que se le tendrá por confeso al demandado si no diera contestación a la demanda, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante.

En el caso de la incomparecencia a la audiencia preliminar o de juicio, el Juez Superior puede ordenar la realización de una nueva audiencia, cuando a su juicio existieren fundados y justificados motivos o razones de la incomparecencia del demandante o demandado, por caso fortuito o fuerza mayor plenamente comprobables a su criterio.

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 17 de Febrero de 2004 (Arnaldo S.O. contra Publicidad Vepaco, C. A.), flexibilizó el criterio de la causa extraña no imputable, considerando como tales, no solo a los supuestos de caso fortuito y fuerza mayor, sino a aquellas eventualidades del quehacer humano que siendo previsibles e incluso evitables, impongan cargas complejas, irregulares (que escapan de las previsiones ordinarias de un buen padre de familia) al deudor para cumplir con la obligación adquirida, como una excepción de aplicación restrictiva, a criterio del Juzgador.

En la sentencia de fecha 15 de Octubre de 2004 (Ricardo A.P.G. contra Coca-Cola Femsa de Venezuela, S. A.), estableció las consecuencias jurídicas de la incomparecencia de la parte demandada a la audiencia preliminar, de acuerdo al artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, haciendo una distinción en tanto se trate del llamado primitivo, denominado por alguna doctrina la primera audiencia de trámite o de una prolongación de la misma.

De tal manera, si la incomparecencia del demandado es al llamado primitivo, se produce una admisión de los hechos de carácter absoluto (presunción juris et de jure) que no admite prueba en contrario, sin que el contumaz cuente con la posibilidad de desvirtuar la confesión de admisión, sino la de enervar la acción por no estar ésta amparada por la ley o la pretensión bajo la afirmación de que es contraria a derecho, en cuyo caso el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución debe decidir inmediatamente en forma oral en cuanto la petición no sea contraria a derecho, reduciendo la sentencia a un acta que elaborará el mismo día, o dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes siempre que se establezca expresamente, en decisión apelable en ambos efectos dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la publicación o al vencimiento del lapso para dictarla según el caso.

En estos casos, el Tribunal de Alzada decidirá con respecto a los motivos que le impidieron al demandado comparecer al llamado primitivo para la audiencia preliminar, referidos al caso fortuito, fuerza mayor o cualquier actividad del quehacer humano que imponga cargas complejas irregulares y de resultar comprobados, ordenará la celebración de una nueva audiencia preliminar y de resultar improcedente lo anterior, decidirá de fondo verificando que la acción no sea ilegal o que la pretensión del actor no sea contraria a derecho, todo según la ya mencionada sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia del 17 de Febrero del año 2004 (Arnaldo S.O. contra Publicidad Vepaco, C.A.).

Por el contrario, como ocurrió en el caso de autos, si la incomparecencia del demandado surge en una de las prolongaciones de la audiencia preliminar, la admisión de los hechos reviste un carácter relativo (presunción juris tantum) que admite prueba en contrario, debiendo el Juez Sustanciación, Mediación y Ejecución dejar constancia de la incomparecencia según sentencia No. 771 de fecha 6 de Mayo de 2005, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (Caja de Ahorros del Poder Judicial en amparo) incorporar las pruebas promovidas al expediente y remitirlo al Juez de Juicio a los fines de su admisión y evacuación, quien una vez concluido el lapso probatorio, verificará el cumplimiento de los requisitos para que la confesión ficta sea declarada, referidos a si la petición del demandante no es contraria a derecho y que el demandado no haya probado nada que le favorezca, sentenciando la causa.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 8 de Abril de 2006 (Víctor S.L. y R.O.Á. en nulidad), estableció, que cuando el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, señala que ante la incomparecencia a la audiencia preliminar se presume la “admisión de los hechos alegados por el demandante” y en consecuencia el Tribunal sentenciará “conforme a dicha confesión”, estamos en presencia de una dicotomía de terminología que “…no puede ser sino un error de lenguaje en la norma, porque son distintos los conceptos jurídicos de presunción de admisión de los hechos y de confesión…”; que dicha incomparecencia, que no permite prueba en contrario no puede ser una confesión, sino una admisión tácita en virtud de la cual da por ciertos los hechos de la pretensión, haciendo irreversible el reconocimiento de los mismos, quedando a criterio del Juez su calificación jurídica.

Con referencia al artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la señalada sentencia, estableció que esa norma consagra la confesión ficta del demandado ante la falta de oportuna contestación de la demanda, en cuyo caso se remite el expediente al Tribunal de Juicio para que dicte sentencia de inmediato si la pretensión del demandante no es contraria a derecho, en una regulación distinta a la prevista por el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, según el cual ante la falta de comparecencia a la contestación de la demanda en el proceso civil ordinario, se presume la confesión si este nada probare que le favorezca, sentenciándose una vez precluido el lapso de promoción de pruebas.

Así, pues en el ámbito laboral -según la ya referida sentencia- la presunción de confesión por la ausencia de contestación de la demanda conlleva a la inmediata decisión de fondo por parte del Juzgado de Juicio, sin que se permita al contumaz probar a su favor en el lapso probatorio, tomando en cuenta la confesión ficta en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandado, lo que en modo alguno significa que “…los argumentos y pruebas aportadas hasta el momento no pudieran valorarse para tomar esa decisión de fondo…omissis… lo que la presunción iure et de iure de confesión implica es que la parte contumaz no podrá ya probar nada que le favorezca ni que desvirtúe esa condición, y de allí que se pase directamente a la decisión de fondo, mas no implica que los recaudos que hasta el momento consten en autos no puedan valorarse…” .

En consecuencia, tomando en cuenta lo señalado, si en la audiencia preliminar se consignan elementos probatorios relevantes respecto de los hechos que fundamentan la demanda, los mismos podrán valorarse al momento de la decisión con independencia de que hubiere operado la confesión ficta por falta de contestación a la demanda, lo que únicamente puede lograse de acuerdo con lo establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia del 15 de Octubre de 2004 (Ricardo A.P.G. contra Cocacola Femsa, S.A.), previo pronunciamiento sobre la admisión y evacuación de las pruebas promovidas por la partes, pues lo contrario, en sintonía con éstas decisiones, constituiría obviar la oportunidad procesal para la admisión y evacuación de las pruebas.

En el caso de autos, la sentencia apelada no debió tomar en cuenta los alegatos contenidos en la contestación a la demanda en virtud de que la demandada VENEZOLANA DE IDIOMAS Y SERVICIOS INTERCULTURALES VISICA, C. A., no goza de privilegios, en consecuencia, no surte efecto jurídico alguno la contestación a la demanda consignada en fecha 20 de noviembre de 2007, folios 52 al 62, que incluso no se consignó ante el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, que acertadamente en fecha 13 de noviembre de 2007, remitió el expediente a Juicio sin dejar trascurrir el lapso de contestación a la demanda y esta se presentó cuando el expediente ya había sido enviado a un Juzgado de Juicio, de manera que no pueden tomarse en cuenta los alegatos formulados en el escrito de fecha 20 de noviembre de 2007, no obstante, como quiera que la apelación se limitó expresamente al concepto de cesta ticket este Tribunal no puede entrar a analizar la procedencia o no de los conceptos no acordados por la sentencia apelada que a su vez no fueron objeto de apelación, todo con fundamento en la sentencia No. 263 dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia el 25 de marzo de 2004 (Sindicato Nacional de Trabajadores Caballericeros, Aprendices, Capataces, Serenos de Cuadra, Similares y Conexos de Venezuela contra el Instituto Nacional de Hipódromos- I.N.H.), en la cual estableció que ante la incomparecencia del demandado que goza de privilegios, el Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución competente debe remitir el expediente al Tribual de Juicio respectivo, previo transcurso de los cinco (5) días hábiles a que se contrae el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de que el Juez de Juicio que correspondiera, provea lo que considerare pertinente.

La sentencia apelada estableció que la ley aplicable es la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento; que el despido no fue injustificado; que se debía calcular la alícuota de la unidad tributaria a razón de 0,25, tomando como base las relaciones de horas señaladas en los folios 114 al 154 para lo cual ordenó la designación de un experto y en cuanto a los conceptos laborales consideró que le corresponde lo siguiente: antigüedad: 165 días + 4 días adicionales x el salario diario integral, vacaciones vencidas período 2003-2006: 48 días, por el salario diario normal promedio; bonos vacacionales vencidos períodos 2003-2006: 24 días por el salario diario normal promedio; vacaciones fraccionadas periodo 2006-2007: 3 días; bono vacacional fraccionado periodo 2006-2007: 1,67 días; utilidades fraccionadas año 2003, y utilidades de los años 2004, 2005 y 2006, y utilidades fraccionadas 2007: año 2003: 2,5 días; años: 2004, 2005 y 2006: 45 días; año 2007: 12,5 días; para un total de 60 días por el salario diario normal promedio; razón por la cual declaró parcialmente con lugar la demanda y ordenó a la demandada a cancelar a la accionante los conceptos antes indicados más los intereses de prestaciones, los intereses de mora y la corrección monetaria.

De la anterior decisión apeló la parte actora y como se señaló fundamentó su apelación únicamente en el concepto de cesta ticket; que el actor ingresó el 01 de Noviembre de 2003 y que egresó el 09 de enero de 2007, que el actor era acreedor de los mismos. La parte demandada aceptó que le corresponde y lo controvertido es el porcentaje por el cual los mismos deben ser calculados si es a 0,25 ó a 0,50.

El artículo 5 de la Ley de Alimentación para los trabajadores establece que el beneficio contemplado en dicha Ley no será considerado salario. En el parágrafo primero establece que se suministrará un cupón o un ticket o una carga electrónica por cada jornada de trabajo, cuyo valor no podrá ser inferior a 0,25 unidades tributarias o mayor a 0,50 unidades tributarias.

Ahora bien, como quiera que el Juez de juicio no debió tomar en cuenta la contestación a la demanda por las razones anteriormente señaladas, se tiene como cierto que laboró jornadas completas y no fraccionadas, por ello le corresponde el cesta ticket al valor de 0,50 por jornada trabajada durante la relación laboral, toda vez que no surte efectos la contestación a la demanda presentada por la parte demandada.

Establecido lo anterior pasa el Tribunal a discriminar lo que le corresponde al demandante, tomando en cuenta que la relación de trabajo se desarrolló desde el 01 de noviembre de 2003 hasta el 09 de enero de 2001, con un tiempo de servicio de 3 años, 2 meses y 8 días.

Salario: Alega el actor que devengaba Bs. 642.500,00 mensual o Bs. 21.416,66 diarios. El Tribunal de Primera Instancia consideró que tenía un salario variable y ordenó practicar una experticia. Este Tribunal al considerar que no se debió tomar en cuenta la contestación a la demanda tiene como cierto el salario alegado por el actor y en cuanto al salario integral el que se debe tomar en cuenta es el establecido en el libelo de la demanda, folios 3 y 4, que tuvo las variaciones allí señaladas, de manera que el salario integral en el trascurso de la relación laboral de acuerdo a lo señalado en el libelo con las alícuotas de utilidades (90 días) y de bono vacacional (año 2004: 7 días, año 2005: 8 días, año 2006: 9 días) es el siguiente: noviembre-diciembre 2003 y enero 2004: Bs. 1.600,00 diarios; año 2004: febrero y marzo: 4.156,80; a.B.. 8.431,18; m.B.. 11.200,00; junio Bs. 13.731,98; j.B.. 16.931,98, agosto Bs. 7.459,98, septiembre Bs. 12.912,00, octubre Bs. 12.652,00; noviembre Bs. 21.388,00; diciembre Bs. 20.794,93; año 2005: enero Bs. 5.464,00, febrero Bs. 18.992,00, m.B.. 11.532,00, marzo, abril y mayo: Bs. 20.506,67, j.B.. 10.333,33, agosto Bs. 18.400,00; septiembre Bs. 23.907,56, octubre Bs. 20.173,33, noviembre Bs. 25.504,00, diciembre Bs. 22.754,67, año 2006: enero Bs. 5.066,67; febrero Bs. 16.709,33, m.B.. 25.788,62; a.B.. 21.155,56, m.B.. 33.831,11, junio Bs. 25.788,62, j.B.. 26.706,13, agosto Bs. 38.301,16, septiembre Bs. 39.453,69, octubre Bs. 36.146,13, noviembre Bs. 38.869,33, diciembre Bs. 22.844,44.

Vacaciones no disfrutadas ni canceladas: Octubre de 2004: 15 días; octubre 2005: 16 días y octubre de 2006: 17 días = 48 días x Bs. 21.416,66 = Bs. 1.027.999,68.

Bonos vacacionales: Octubre de 2004: 7 días; octubre 2005: 8 días y octubre de 2006: 9 días = 24 días x Bs. 21.416,66 = Bs. 513.999,84, cantidad que fue expresamente aceptada por la parte demandada en el escrito de fecha 20 de noviembre de 2007.

Antigüedad: Del 01 de noviembre de 2003 hasta el 01 de noviembre de 2004: 45 días; del 01 de noviembre de 2004 al 01 de noviembre de 2005: 62 días; del 01 de noviembre de 2005 al 01 de noviembre de 2006: 64: total 171 + 10 días por 2 meses efectivos laborados = 181 días pero la sentencia de primera instancia acordó 169 días, que corresponden de acuerdo al salario integral establecido en el libelo a los folios 3 y 4 del libelo que fue señalado en este fallo, en virtud de que no debió tomarse en cuenta la contestación a la demanda, total Bs. 3.607.217,96.

Vacaciones fraccionadas: Demanda 10 días pero le corresponde 3 días a razón de Bs. 21.416,66 = Bs. 64.249,98.

Bono vacacional fraccionado: Demanda 1,5 días y le corresponden 1,67 x Bs. 21.416,66 = Bs. 35.765,82.

Utilidades: Año 2003: 2.5 días; años 2004, 2005 y 2006: 45 días (15 días cada año) y año 2007: 12,5 días total 60 días x Bs. 21.416,66 = Bs. 1.284.999,60.

Experticia: Se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo conforme a los artículos 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 249 del Código de Procedimiento Civil, por un (1) solo experto a cargo de la demandada, elegido de común acuerdo entre las partes y en su defecto designado por el Tribunal, para calcular el cesta ticket al valor de 0,50 por jornada trabajada durante la relación laboral; los intereses sobre prestaciones sociales y los intereses de mora en la forma establecida en este fallo.

En tal sentido debe declararse parcialmente con lugar la demandada condenando a la demandada VENEZOLANA DE IDIOMAS Y SERVICIOS INTERCULTURALES VISICA, C. A., a pagar al actor JULES GRAHAN SEDGWICK BAEZ la cantidad de SEIS MILLONES QUINIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS TREINTA Y DOS BOLIVARES CON OCHENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. 6.534.232,88) equivalentes a SEIS MIL QUINIENTOS TREINTA Y CUATRO BOLIVARES CON VEINTITRES CENTIMOS (Bs. F. 6.534,23) por concepto de antigüedad, vacaciones y vacaciones fraccionadas , bono vacacional y bono vacacional fraccionado y utilidades, más lo que resulte de la experticia complementaria del fallo por concepto de cesta tickets, intereses sobre prestaciones sociales, intereses de mora e indexación en la forma en que se establecerá seguidamente:

Intereses sobre prestaciones sociales: Se condena el pago de los intereses sobre prestaciones sociales desde el 01 de noviembre de 2003 hasta el 09 de enero de 2001 fecha de culminación de la relación de trabajo conforme a lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Intereses de mora: Le corresponden los intereses de mora a partir del 20 de Julio de 2006 hasta la fecha del pago a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre prestaciones sociales, que le corresponden de pleno derecho.

Indexación: De conformidad con lo establecido en la sentencia dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 11 de Diciembre de 2007 (Edih R.B.M. contra Trattoria Láncora, C. A.), es procedente la indexación tomando en cuenta el índice de precios al consumidor del Área Metropolitana de Caracas, desde la fecha de notificación de la demanda 8 de mayo de 2007, hasta la fecha en que se dictó el dispositivo oral y en caso de no cumplirse voluntariamente el fallo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución deberá, en lo atinente a los intereses de mora y la corrección monetaria, proceder conforme al artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en tal sentido, en dicho supuesto, a fin de garantizar una tutela judicial efectiva, los intereses de mora y la indexación deberán ser calculados hasta la fecha de ejecución de la sentencia entendida como la fecha del pago efectivo de la obligación, para lo cual una vez cobrado el monto inicial incluida la indexación hasta la fecha en que se dictó el dispositivo del fallo, el Tribunal calculará el monto correspondiente a la indexación judicial durante el tiempo trascurrido entre la fecha en que se dictó el dispositivo del fallo y el día del pago efectivo, que será objeto de ejecución forzosa en caso de no pagarse voluntariamente, para lo cual se ordena oficiar al Banco Central de Venezuela, a fin de que informe sobre el índice de precios al consumidor del Área Metropolitana de Caracas, desde la fecha en que se dictó el dispositivo del fallo hasta la fecha del pago efectivo de la obligación, excluyendo para el cálculo de la indexación, de acuerdo al criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en las sentencias No. 111 del 11 de Marzo de 2005 (Adolfo R.M.R. contra I. B. M. de Venezuela, S.A.) y del 29 de Septiembre de 2006 (Zaira Rodríguez contra Abbott Laboratories, C. A.), los lapsos de suspensión voluntaria del proceso si los hubiere, que conforme a la señalada doctrina, deben ser determinados por el Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución que le corresponda ejecutar en fallo. Así se declara.

CAPITULO V

DISPOSITIVO

Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR la apelación interpuesta en fecha 28 de febrero de 2008, por la abogado ISAMIR P.G., en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, contra la sentencia dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 21 de febrero de 2008, oída en ambos efectos en fecha 29 de febrero de 2008. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por diferencia de prestaciones sociales interpuso el ciudadano JULES GRAHAN SEDGWICK BAEZ contra VENEZOLANA DE IDIOMAS Y SERVICIOS INTERCULTURALES VISICA, C. A. TERCERO: Se condena a la demandada a pagar al actor la cantidad de SEIS MILLONES QUINIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS TREINTA Y DOS BOLIVARES CON OCHENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. 6.534.232,88) equivalentes a SEIS MIL QUINIENTOS TREINTA Y CUATRO BOLIVARES FUERTES CON VEINTITRES CENTIMOS (Bs. F. 6.534,23) por concepto de antigüedad, vacaciones y vacaciones fraccionadas , bono vacacional y bono vacacional fraccionado y utilidades, más lo que resulte de la experticia complementaria del fallo por concepto de cesta tickets, intereses sobre prestaciones sociales, intereses de mora e indexación en la forma que se establecerá en la parte motiva del fallo. CUARTO: MODIFICA la sentencia apelada. QUINTO: No hay condenatoria en costas.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los diecinueve (19) días del mes de mayo de 2008. AÑOS: 196º y 149º. -

J.C.C.A.

JUEZ

M.M.

SECRETARIA

NOTA: En el día de hoy, 19 de mayo de 2008, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.-

M.M.

SECRETARIA

Asunto: AP21-R-2008-000296

JCCA/MM/yro.