Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 26 de Marzo de 2014

Exp. Nº AP71-R-2013-001167.

Interlocutoria/Mercantil

Acción Mero Declarativa/Incidente Cautelar/Recurso.

Sin lugar Apelación/Confirma/”F”.

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

EL JUZGADO SUPERIOR QUINTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

Vistos

, con sus antecedentes.

1. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES.-

   PARTE ACTORA: DOMUS GRADUACIONES Y EVENTOS C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 18 de febrero de 2005, quedando registrada bajo el Nº 42, Tomo 25-A-SDO, de los Libros de dicho Registro Mercantil; cuya última modificación estatutaria está inscrita por ante la misma Oficina de Registro, en fecha 25 de febrero de 2010, quedando registrada bajo el número 22, Tomo 39-A-SDO.

   APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: J.C.P.P., F.J.G., E.T.A. y A.M., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad números V-16.871.295, V-14.275.699, V-17.402.346 y V-18.466.222, e inscritos en el Inpreabogado bajo los números: 122.494, 98.526, 162.085 y 185.436, respectivamente.

   PARTE DEMANDADA: INSTITUTO UNIVERSITARIO DE PROFESIONES GERENCIALES I.U.P.G. SOCIEDAD CIVIL, inscrita por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio de Registro del Municipio Libertador del Distrito Federal, en fecha 12 de febrero de 1997, quedando registrado bajo el Nº 42, Tomo 19, Protocolo 1º.

   APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: G.A.M.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V-6.311.385 e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 70.561.

   MOTIVO: ACCIÓN MERO DECLARATIVA. (Incidente cautelar).

2. ACTUACIONES EN ESTA INSTANCIA.-

   Suben las presentes actuaciones ante esta alzada, en razón del recurso de apelación interpuesto en fecha 13 de noviembre de 2013, por el abogado J.C.P.P., quien es venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V- 16.871.295, e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 122.494, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, en contra de la decisión proferida el 08 de noviembre de 2013, dictada por el JUZGADO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRICPIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, que negó la medida cautelar innominada solicitada por la parte actora, en el juicio de ACCIÓN MERO DECLARATIVA, que sigue en contra del INSTITUTO UNIVERSITARIO DE PROFESIONES GERENCIALES I.U.P.G., SOCIEDAD CIVIL.

   Cumplida la distribución de Ley, correspondió el conocimiento de la causa en segunda instancia a este Tribunal, que por auto de fecha 12 de diciembre de 2013, dio por recibida, la causa Nº AP71-R-2013-001167; fijándose los lapsos procesales establecidos en los artículos 517, 519 y 521 del Código de Procedimiento Civil, para su sustanciación en segunda instancia.

   En fecha 13 de enero de 2014, compareció la representación judicial de la parte actora, consignó escrito de informe constante de siete (7) folios útiles y anexos de cuarenta y dos (42), folios útiles.

   Mediante auto presentado en fecha 24 de febrero de 2014, se difirió la oportunidad para dictar sentencia en el presente juicio, de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

3. RELACIÓN SUSCINTA DE LOS HECHOS

   Consta de autos original de la decisión del 08 de noviembre de 2013, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual negó la medida cautelar innominada solicitada por la parte actora; igual consta diligencia del 13 de noviembre de 2013, por la cual el abogado J.C.P.P., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, apeló de dicha decisión; recurso oído en el sólo efecto devolutivo, ordenando la remisión del incidente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.), de los Juzgados Superiores en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; que previa distribución de Ley, asignó su conocimiento a esta alzada, que para resolver considera previamente:

4. MOTIVACIONES PARA DECIDIR.-

   *

   La parte actora alegó con respecto a la pretensión cautelar en el libelo de demanda, lo siguiente:

   …De conformidad con o establecido en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, solicito sea decretada: una medida cautelar innominada de prohibición de la ejecución de cualquier medida preventiva decretada a favor del INSTITUTO UNIVERSITARIO DE PROFESIONES GERENCIALES (IUPG), en eventuales juicios que pudiera incoar el mismo en contra de DOMUS GRADUACIONES Y EVENTOS C.A, con fundamento en la aquí discutida relación jurídica sobre los locales ubicados en los pisos 1 y 2 del Edificio 42, localizado entre las esquinas de Coliseo y Peinero avenida Universidad, del Municipio Libertador del Distrito Capital, garantizándose la ocupación legítima de dichos inmuebles por parte de DOMUS GRADUACIONES Y EVENTOS C.A, hasta tanto sea decidida la presente pretensión por fraude procesal. (Negrita y Cursiva de este Tribunal).-

   IV.1. De los requisitos de procedencia.

   La medida innominada solicitada se adecua a los presupuestos fácticos previstos en el Código de Procedimiento Civil vigente. Además, la pretensión cautelar interpuesta tiene un carácter exclusivamente extra patrimonial, no está destinada a recaer sobre bienes u obligaciones de dar (a diferencias de las medidas nominadas o típicas), ya que su carácter instrumental de una pretensión mero declarativa se lo impediría. Asimismo, está directamente relacionada con la pretensión principal, bajo ningún concepto la deforma o la excede, sólo protege el interés jurídico contenido en ella hasta el momento en que sea definitivamente tutelado.

   Al respecto, el autor R.O.O., en su obra del Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas (edición 1997, pág. 369), establece: (…)

   De igual forma, al tratar el tema de las medidas cautelares en los procesos donde se ventilan pretensiones mero declarativas, el mismo autor, expresa lógicamente que en virtud de la inexistencia de una sentencia a ejecutar, deben descartarse la medidas cautelares previstas en el Código de Procedimiento Civil, es decir, las medidas nominadas o típicas, pudiendo acordarse excepcionalmente, las medidas innominadas. Así lo expresa en la página 407 de su obra: (…)

   Los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, establecen: (…)

   Los requisitos de procedencia de la medida cautelar innominada solicitada, están dados en el presente caso:

   • EL FUMUS B.I.: o presunción de buen derecho, el cual se desprende de todos los elementos de prueba que se consignan anexos a la presente demanda, pero muy especialmente de los documentos constitutivos y asambleas de accionistas de ambas sociedades, donde es clara la situación de control que mantenía el ciudadano E.J.P.G., al tener el carácter de Socio y de Administrador (Presidente y Director) del INSTITUTO UNIVERSITARIO DE PROFESIONES GERENCIALES (IUPG) y de DOMUS GRADUACIONES Y EVENTOS C.A., respectivamente, para el momento en que la ocupación de los inmuebles mencionados, pasó a ser de naturaleza gratuita, esto es, en julio de 2007.

   . EL PERICULUM IN MORA: o peligro en el retardo, el cual, es este caso es mas que evidente, visto que: i) los representantes del INSTITUTO UNIVERSITARIO DE PROFESIONES GERENCIALES (IUPG), a través de maquinaciones fraudulentas ya han hecho uso abusivo de un proceso jurisdiccional para perjudicar a mi representada. En efecto, en el daño en curso, interpusieron una demanda por resolución de contrato de arrendamiento contra mi representada. Dicho proceso fue conocido por el Juzgado Noveno de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, bajo el asunto Nº AP31-V-2013-000745, el cual, finalizo sin que haya llegado a trabarse la Litis, con una transacción judicial viciada, el día de la ejecución de un embargo preventivo. Dicho expediente se consigna anexo a la presente demanda en copia simple marcado “X”, de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. ii) el conocimiento de una pretensión mero declarativa requiere de la sustanciación de un p.j. que tomará cierto tiempo en llegar a una decisión que declare la gratuidad pactada por las partes en cuanto a la ocupación de los inmuebles por parte de mi representada. iii) existe un peligro grave de que para el momento en que este Juzgador tutele definitivamente el interés de mi representada, ésta ya haya sido desalojada de alguno o ambos locales comerciales, o haya sido afectada patrimonialmente con nuevas medidas de embargo ilegítimas.

   • EL PERICULUM IN DAMNI: o peligro inminente de daño o lesión. Ciudadano Juez, en fecha 15 de agosto de 2013, mi representada recibió una comunicación firmada por el apoderado judicial del INSTITUTO UNIVERSITARI0 DE PROFESIONES GERENCIALES (IUPG), mediante la cual, solicita el pago de la cantidad de Novecientos Veinticinco Mil Quinientos Cincuenta y Seis exactos (Bs. 925.556,00), por concepto de las oficinas del PISO 2 del edificio 42 (ya identificado) y con absoluto descaro solicita también la emisión de un cheque a nombre del T.N. por la cantidad de Ciento Once Mil Sesenta y Seis con Setenta y Dos Céntimos (Bs.111.066,72), por concepto de IVA causado por los alquileres supuestamente no pagados. Dicha comunicación se anexa en copia simple a la presente demanda marcada “X1”, de conformidad con lo establecido en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de su reconocimiento por l aparte demandada. De la misma puede concluirse que se encuentra abonado el terreno para la interposición de unan nueva demanda en contra de mi representada, de la cual, con toda probabilidad de derivaran nuevas pretensiones cautelares.

   Es por esto ciudadano Juez, que convencido de que la presente solicitud cautelar se adecua a nuestro ordenamiento jurídico y los principios de justicia y tutela judicial efectiva previstos en la Constitución Nacional, en este acto solicito que la brevedad posible sea decretada la medida cautelar innominada de prohibición de la ejecución de cualquier medida preventiva decretada a favor del INSTITUTO UNIVERSITARIO DE PROFESIONES GERENCIALES (IUPG), en eventuales juicios que pudiera incoar el mismo en contra de DOMUS GRADUACIONES Y EVENTOS C.A, con fundamento en la aquí discutida relación jurídica.

   PETITORIO

   En razón de todos los razonamientos de hecho y derecho expuestos anteriormente, en nombre de mi mandante DOMUS GRADUACIONES EVENTOS C.A conforme a lo establecido en los artículos 16, 338 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, demando al INSTITUTO UNIVERSITARIO DE PROFESIONES GERENCIALES (IUPG), para que reconozca la gratuidad de la relación jurídica que lo vincula a mi representada en cuanto a los inmuebles ubicados…

   .

   La decisión que se recurre negó la medida cautelar innominada solicitada por la parte actora, en virtud que la misma no llenaba los extremos de Ley, fundamentándose en lo siguiente:

   …De lo anteriormente narrado considera quien aquí decide que las Medidas Innominadas constituyen dentro de nuestro ordenamiento jurídico – procesal, un tipo de medidas de carácter cautelar, cuyo contenido no está expresamente determinado por la Ley, sino que constituye el producto del poder cautelar general del órgano jurisdiccional, quien a solicitud de parte, puede decretar y ejecutar las Medidas adecuadas y pertinentes para evitar cualquier lesión o daño que una de las partes amenace infringir, en el derecho de la otra, dentro de un Juicio, todo ello con la finalidad de garantizar tanto la eficacia como la efectivamente de la Sentencia definitiva y de la función jurisdiccional misma, es decir, que las Medidas cautelares innominadas a diferencia de las medidas precautelativas típicas, van dirigidas a evitar que la conducta de las partes pueda hacer inefectivo el P.J. y la Sentencia que allí se dicte; por ello, para que pueda ser decretada una Medida Cautelar Innominada dentro de un juicio, deben concurrir copulativamente los siguientes supuestos: 1) Que el dispositivo del fallo, quede ilusorio; 2) Que el solicitante presente un medio de prueba idóneo que lo compruebe y 3) La existencia de una real y seria amenaza de daño al derecho de una de las partes ocasionada por la otra. Y así se establece.

   Así las cosas observa esta Juzgadora, que en el caso de marras, no se evidencia de manera fehaciente, que con la Cautelar Innominada solicitada, se busque garantizar tanto la eficacia como la efectividad de la Sentencia definitiva y de la función jurisdiccional misma, que es el fin último de las Medidas Cautelares Innominadas, y tampoco se evidencia que se cumplan con los requisitos de ley a los cuales se hizo referencia anteriormente, por lo que este Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad a los establecido en el Segundo Aparte y Parágrafo Primero del Artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la Autoridad que le Confiere la Ley, NIEGA la Medida Cautelar INNOMINADA solicitada por la parte actora, en virtud de que la misma llena los extremos de Ley. Y así se decide…

   .

   **

   Con la finalidad de enervar el fallo del a-quo, la parte actora presentó escrito de informes por ante esta alzada en fecha 13 de enero de 2014, donde alegó lo siguiente:

   …Yerra la sentencia recurrida al establecer que la cautelar solicitada no tiene estrecha relación con la petición principal del juicio, así como es erróneo expresar que no se ha dado estricto cumplimiento a los extremos legales para la procedencia de la medidas preventivas, según se detalla:

   2.1.- De la existencia de la Presunción del Buen Derecho

   Fueron presentados ante el Juzgado A quo, así como acompañados en las copias remitidas a esta Alzada, las probanzas demostrativas del fumus boni iuiris en el caso de marras:

   Consta en actas de asamblea debidamente protocolizadas ante el Registro Mercantil, y acompañadas al libelo de demanda marcadas como anexos “A”, “B” y “D”, los estatutos sociales de la sociedad demandante como de la demandada que una misma persona, vale decir, el ciudadano E.J.P.G., es socio fundador del IUPG y socio accionista de DOMUS. Además, dicho ciudadano, era en el año 2007 miembro de la Junta Directiva de ambas sociedades, Presidente en IUPG y Director Presidente en DOMUS, en ambos casos, con amplías facultades de administrador y disposición

   Que el INSTITUTO UNIVERSITARIO DE PROFESIONES GERENCIALES (IUPG) y DOMUS GRADUACIONES Y EVENTOS C.A evidentemente son compañías relacionadas. El ciudadano E.J.P.G., al tener el carácter de socio y de Administrador (Presidente y Director) en ambas sociedades controla las mismas, ya que dirige su actividad social y detenta el control de los bienes sociales. Dicha doble condición la ostentó el referido ciudadano tanto para la fecha de suscripción del contrato de arrendamiento a tiempo indeterminado; así como también para cuando se produjo la novación a contrato de comodato.

   Consta igualmente de dichos instrumentos, que existe una íntima relación entre los objetos de las partes; siendo IUPG un instituto con fines académicos, y DOMUS una compañía que ofrece servicios de graduaciones.

   Que el referido ciudadano E.J.P.G. mantuvo una unión estable de hecho con la ciudadana B.C.M.J., quien también es accionista y forma parte de la Junta Directiva de DOMUS, y que dicha unión procrearon dos hijos –nacidos en los años 2006 y 2008 respectivamente- se evidencia de las mismas documentales que se acompañan al presente escrito marcadas como anexo “A”, contentivas de las actas del procedimiento de fijación de obligación de manutención que curso entre los referidos ciudadanos por ante el Tribunal Primero (1º) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación, Ejecución y para el Régimen Transitorio del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, bajo el número de asunto AP51-J-2013-006625.

   Se observa anexo “X” del libelo de demanda, contentivo del procedimiento intentado por IUPG por ante el Juzgado Noveno de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, bajo el asunto Nº AP31-V-2013-000745, del que se desprende una pretensión de cobro de supuestos cánones de arrendamiento luego de casi seis (6) años. Cabe preguntarse: si realmente fuera una relación arrendaticia, ¿Por qué el arrendador dejó de cobrar alquiler durante un plazo tan extenso? Es claro así que la relación era gratuita por voluntad de las partes, y que luego de ello IUPG ha tratado de desconocer injustificadamente dicha convención.

   Consta en instrumentos que se acompañan como anexo “B” del presente escrito, la razón por la cuál IUPG, controlada por el ciudadano E.J.P.G. ha pretendido unificar unilateralmente la relación de comodato que existió pacíficamente entre las partes durante largo tiempo, tiene sus causas en conflicto personal y conyugal entre el referido ciudadano y la previamente identificada B.C.M.J.. En efecto, tales instrumentos son contentivos de las actuaciones realizadas por ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control, Audiencias y Medidas de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, correspondientes al asunto AP01-S-2012-020105; actuaciones de fecha 29 de diciembre de 2012 y de las cuales se desprende: (…)

   Independientemente de los hechos y calificaciones jurídicas que son competencia exclusiva de la jurisdicción penal, así como las ulteriores resultas que pueda tener de dicho proceso; la probanza en cuestión es demostrativo de que los actos realizados por IUPG en contra de DOMUS, no tienen sustento en la relación jurídica y comercial entre dichas sociedades; sino en un conflicto interpersonal entre E.J.P.G., persona natural controlante de IUPG, para con B.C.M.J., quien es accionista e integrante de la Junta Directiva de nuestra representada.

   Existen en consecuencia elementos concordantes que permiten comprobar las afirmaciones fácticas y jurídicas contenidas en la demanda interpuesta por nuestra mandante, en el entendido de que la relación existente sobre los inmuebles propiedad de IUPG los ocupa DOMUS a titulo de comodato desde el mes de julio de 2007, conforme a una novación del negocio jurídico realizada en forma voluntaria entre las partes; así como las pretensiones de IUPG con posterioridad al conflicto intersubjetivo de naturaleza penal antes señalado, carecen de motivo y asidero jurídico, lo que justifica plenamente el otorgamiento de tutela cautelar a la legítima detentación por parte de nuestra representada de los inmuebles, al menos mientras se decide el juicio principal donde será analizada la relación jurídica.

   2.2.- Del Peligro en el Retardo y de Daño

   De las pruebas aportadas, particularmente de los anexos “X”, “XI” acompañados al libelo, se observa fehacientemente que IUPG, a través de maquinaciones fraudulentas ya ha hecho uso abusivo de un proceso jurisdiccional para perjudicar a nuestra representada.

   En efecto, en el año 2013, luego del proceso penal arriba detallado entre dos de los socios de DOMUS, sorpresivamente IUPG interpuso una demanda por resolución de supuesto contrato de arrendamiento contra mi representada. Dicho proceso fue conocido por el Juzgado Noveno de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, bajo el asunto Nº AP31-V-2013-000745, el cual, finalizó sin que haya llegado a trabarse la Litis, con una transacción judicial viciada, el día de la ejecución de un embargo preventivo.

   Pocos días después de la coercitiva transacción, en fecha 15 de agosto de 2013, nuestra representada recibió una comunicación firmada por el apoderado judicial de IUPG, mediante la cual, solicita el pago de la cantidad de Novecientos Veinticinco Mil Quinientos Cincuenta y Seis exactos (Bs. 925.556,00), por concepto de alquiler de las oficinas del PISO 2 del edificio 42 (ya identificado) y con absoluto descaro solicita también la emisión de un cheque a nombre del T.N. por la cantidad de Ciento Once Mil Sesenta y Seis con Setenta y Dos Céntimos (Bs.111.066,72), por concepto de IVA causado por los alquileres supuestamente no pagados. De dicha comunicación, que fue anexada a la presente demanda marcada “XI” y que consta en las actuaciones remitidas a esta Alzada.

   Consta en instrumentos que acompañamos como anexo marcado “C” al presente escrito actuaciones de proceso seguido por ante el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, bajo el número de asunto AP11-V-2013-001236, Que demuestran: (…)

   Es claro así, que la estrategia de IUPG es desconocer la naturaleza del comodato pactado verbalmente entre las partes en julio 2007, alegando la existencia de un contrato de arrendamiento y el impago de los cánones a sabiendas que es imposible para nuestra representada probar pagos, cuando la realidad es que existía una gratuidad pacíficamente convenida y ejecutada entre las partes. Todo ello con el fin de obtener, por una parte, una medida preventiva de secuestro que ponga fin a la posesión sobre los inmuebles que viene ejerciendo DOMUS; y por la otra, el cobro de cantidades dinerarias que no tienen causa jurídica real; todo ello como una forma de retaliación, absolutamente contraria a derecho.

   Siendo que el conocimiento de una pretensión mero declarativa requiere de la sustanciación de un p.j. que tomara cierto tiempo en llegar a una decisión que declare la gratuidad pactada por las partes en cuanto a la ocupación de los inmuebles por parte de nuestra representada, existe un peligro grave de que para el momento en que el órgano jurisdiccional tutele definitivamente el interés de DOMUS, ésta ya haya sido desalojada, o haya sido afectada patrimonialmente con nuevas medidas de embargo ilegítimas.

   Tales razones, hacen absolutamente imperativa la tutela cautelar innominada que ha sido requerida.

   2.3.- Instrumentabilidad de la Medida Preventiva Requerida

   Ha aseverado la sentencia recurrida que (…). Vale decir, que a criterio del Juzgado A quo, la medida cautelar innominada que ha sido solicitada por DOMUS no es tendiente a asegurar la sentencia de fondo que eventualmente acoja la pretensión principal.

   Ello es una percepción absolutamente errónea. De la simple lectura del libelo de demanda se evidencia que lo demandado es el reconocimiento judicial de la existencia de una relación jurídica de comodato entre las partes, y no de arrendamiento; en el entendido que la relación, por voluntad de dichos sujetos se convirtió de un contrato oneroso a uno gratuito. Textualmente, el petitorio del libelo de demanda expresa: (…)

   En cuanto a la medida preventiva innominada solicitada, el libelo expresamente estableció: (…)

   Sobre el carácter instrumental de las medidas preventivas, como un medio asegurativo del pronunciamiento de fondo, expresa CALAMANDREI: (…)

   Así las cosas, en el caso de marras existe perfecta instrunmentabilidad y adecuación de la pretensión cautelar principal, ya que siendo lo pedido en esta última que se reconozca entre las partes una relación jurídica de comodato y no de arrendamiento, la sentencia definitiva que finalmente acoja dicha pretensión pudiere hacerse absolutamente nugatoria; y conculcados permanentemente los derechos de nuestra mandante, si mediante una medida preventiva o ejecutiva obtenida por IUPG, alegando el aquí controvertido carácter arrendaticio de la relación, se obtuviere el desalojo de los inmuebles legítimamente poseídos legítimamente por nuestra representada.

   Serían pobres y totalmente ajenos a la justicia material los efectos de la sentencia que reconozca la existencia de un comodato y el carácter de comodatario de DOMUS, si dicha sociedad previamente y mediante otros procedimientos ha sido injustamente excluida de la detentación de los bienes dados en comodato o afectada con nuevas e infundadas medidas de embargo preventivo. En este orden de ideas, señala Henríquez La Roche: (…)

   Por las razones de hecho y derecho antes expuestas, solicitamos se declare CON LUGAR la apelación ejercida, y se proceda a decretar la medida preventiva innominada solicitada por DOMUS…

   .

   ***

   Analizada la decisión recurrida y los argumentos de la parte recurrente vertidos en su contra, observa este tribunal que el a-quo cimentó su negativa a las solicitud de decreto cautelar en la falta de demostración en el caso concreto de los extremos dispuestos en el artículo 585 588 del Código de Procedimiento Civil; esto es, en la falta de cumplimiento en el caso concreto de los presupuestos procesales. Por su parte la apelante señala en su escrito recursivo que la sentencia yerra al establecer que la cautelar solicitada no tiene estrecha relación con la petición principal del juicio; que así como es erróneo expresar que no se ha dado estricto cumplimiento a los extremos legales para la procedencia de las medidas preventivas; que dichos extremos se encuentran plenamente demostrados en los diferentes anexos que fueron debidamente consignados a las presentes actas procesales.

   Ahora bien, para la procedencia de decreto cautelar, establece el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:

   …Artículo 585: Las medidas preventivas establecidas en este Titulo las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama…

   . (Negrita, Cursiva y Subrayado de este Tribunal).-

   Asimismo, establece el Parágrafo Primero del artículo 588 eiusdem, lo siguiente: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra; lo que configura los presupuestos procesales para ese tipo de medidas preventivas innominadas.

   De lo anterior se observa, que la emisión de cualquier medida cautelar, esta condicionada al cumplimiento concurrente de los requisitos establecidos legalmente, esto es; que se presuma la existencia del buen derecho que se busca proteger con la cautelar, así como que se pruebe el riesgo manifiesto de que pueda quedar o hacerse ilusoria la ejecución del fallo y la posibilidad del daño temido. De allí que el solicitante de la medida, tiene la carga de acreditar ante el juez, haciendo uso de los medios de prueba que confiere el ordenamiento jurídico, el cumplimiento de las señaladas exigencias legales. En lo que respecta a la presunción del buen derecho (Fumus Bonis Iuris), la jurisprudencia venezolana ha considerado que esa “apariencia del buen derecho”, se determina a través de un preventivo cálculo o juicio sumario de verosimilitud sobre el derecho del demandante y sobre las probabilidades de éxito de la demandada, sin que tal análisis suponga un pre-juzgamiento del fondo del asunto, por cuanto las medidas cautelares son instrumentales, provisionales y dictadas con base a un conocimiento incompleto, siendo que la sentencia definitiva podría confirmar o revocar lo estimado por vía cautelar. Este presupuesto requiere prueba del derecho que se reclama, la cual debe acompañarse como base del pedimento, si no constare ya del propio expediente. Por su parte el Periculum in mora, es una de las condiciones de procedibilidad inserida en este artículo bajo comento –sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. Dicho extremo legal tiene dos causas motiva: 1º.- Una constante y notoria, que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; 2º.- y, Los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

   En este orden de ideas, tenemos que para la procedencia de las medidas innominadas, el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, además de exigir que se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 585 eiusdem, también requiere la prueba del fundado temor que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (Periculum in damni). Con respecto a dicha exigencia, tenemos que dicha norma no establece ningún condicionamiento específico para las medidas cautelares innominadas o atípicas, definiendo tan solo el contenido de la medida cautelar, luego de referirse a la presunción del buen derecho y al peligro en la mora. Expresa el artículo, que el tribunal tiene la potestad judicial (el Tribunal podrá) de autorizar o de prohibir la ejecución de determinados actos, es decir, autorización o prohibición de que otros hagan; y la de adoptar las providencias que tengan por objeto interrumpir actos lesivos actuales, es decir, “hacer cesar la continuidad de la lesión”; frase genérica muy vasta en su contenido semántico. Tal amplitud permite al juez elaborar o construir, a su arbitrio, la medida a la medida de la pretensión deducida; es decir, una medida idónea, adoptando providencias de autorización o prohibición que garanticen la efectividad del derecho cuya procedencia es, al menos, presumible. La idoneidad de la medida cautelar innominada propende a evitar excesos. La medida cautelar innominada es discrecional, pero esa discrecionalidad no es para conceder o negar la medida, sino para elegir, caso de ser fundamentada, aquella que goce de esa caracterización necesaria según las circunstancias, para asegurar la efectividad de la sentencia.

   Con todo, la potestad del órgano jurisdiccional queda limitada en orden a tres elementos inexcusables:

   1. La pendencia de una litis y la verosimilitud del derecho y del riesgo de frustración del mismo, según señala el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil al cual remite el parágrafo primero del artículo 588 eiusdem.

   2. La previsión de la cautela en la medida típica o en los procesos sumarios. Si la providencia cautelar solicitada bajo una denominación atípica se adecua al supuesto normativo y a la finalidad asegurativa de las medidas típicas, no hay razón para decretar como innominado lo que ya está nominado y regulado por la ley. Por ello, la norma comentada, deja a salvo las tres medidas típicas, cuando señala que “...además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas...”. Las medidas innominadas podrán decretarse cuando el legislador no haya dispuesto una norma cautelar específica o típica, porque existiendo ésta última para un supuesto particular debe negarse la utilización del primero. Asimismo, debe tenerse presente que la concreta regulación de los presupuestos cautelares tiene su importancia a la hora de excluir la utilización de las medidas determinadas. Es decir, la exclusión operaría siempre y cuando con los mismos presupuestos cupiera una medida cautelar específica.

      Tampoco procede la medida innominada para cautelar un resultado que ya está garantizado en las formas específicas de ciertos procedimientos especiales, tales como, la devolución interina de lo despojado (art. 699), la delimitación de linderos entre vecinos (art. 723), asistencia o tutela del presunto capitidisminuido (art. 734), entrega provisional del bien expropiado (art. 51 de la Ley de Expropiación de Bienes por Utilidad Pública), etc. En estos casos, la fabricación de una medida cautelar ad hoc en lugar de la prevista por la Ley, significaría subvertir el orden procedimental especial.

   3. También está limitada por la función cautelar en sí; esto es, por la instrumentalidad que –por esencia del mismo concepto de la cautela- deben tener respecto a las resultas del juicio. Esa instrumentalidad esencial e inexcusable entre la providencia cautelar innominada y la factibilidad de la pretensión, determina la necesaria homogeneidad de la medida.

      Advertido los extremos anteriores para el decreto cautelar, observa este jurisdicente que el a-quo negó la medida solicitada, con fundamento en el hecho que del análisis y valoración de los recaudos y elementos consignados por la actora, no se corroboraba la existencia de elementos suficientes que demostraran in limine litis, el peligro manifiesto que resulten ilusoria la ejecución del fallo. Sustento fáctico al que se opone el recurrente, señalando en tal sentido ante esta alzada, que tal verificación reposa en los diferentes anexos consignados por la parte actora, que rielan las actas procesales.

      Siendo el planteamiento de la incidencia, tal como quedó plasmado arriba, corresponde a este sentenciador verificar si lo decidido por la recurrida esta ajustado a derecho o por el contrario debe prosperar la petición cautelar como lo aspira la parte actora recurrente. Para tal verificación advierte este sentenciador la ausencia de material probatorio que materialice los presupuestos procesales señalados; dado que con el incidente cautelar sólo se acompañó, copias simples contentivas de las actas del procedimiento de fijación de obligación de manutención que curso entre los ciudadanos E.J.P.G. y B.C.M.J. por ante el Tribunal Primero (1º) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación, Ejecución y para el Régimen Transitorio del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, bajo el número de asunto AP51-J-2013-006625; copia del libelo de demanda, contentivo del procedimiento intentado por IUPG por ante el Juzgado Noveno de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, bajo el asunto Nº AP31-V-2013-000745, del que se desprende una pretensión de cobro de supuestos cánones de arrendamiento luego de casi seis (6) años; Copia de instrumentos que se acompañan como anexo “B” del presente escrito; manifestado que la razón por la cuál IUPG, controlada por el ciudadano E.J.P.G. se pretendió modificar unilateralmente la relación de comodato que existió pacíficamente entre las partes durante largo tiempo, tiene sus causas en conflicto personal y conyugal entre el referido ciudadano y la previamente identificada B.C.M.J.; copias de las actuaciones realizadas por ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control, Audiencias y Medidas de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, correspondientes al asunto AP01-S-2012-020105; actuaciones de fecha 29 de diciembre de 2012; copia del proceso seguido por ante el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, bajo el número de asunto AP11-V-2013-001236, de lo que se constata la ausencia de la materialización de los requisitos exigidos, de acuerdo a lo expresado en esta decisión. Máxime, cuando de la propia solicitud de la medida cautelar, no emana la instrumentabilidad de la misma, es decir, no deviene en la protección de las resultas del presente juicio o en el daño que pudiese una de las partes causarle a la otra, contrario del material probatorio, se determina, tal como fue solicitado, se fundamenta en la protección para futuras medidas preventivas, que pudiese solicitar el demandado, en otros procesos judiciales; motivación o causa petendi de esta solicitud que desnaturaliza la función protectora, instrumental de las medidas y que aún comprobado un cumplimiento de los elementos probatorios que materialicen los requisitos legales para su procedencia, hacen improcedente la medida solicitada por ser contraria a la finalidad de las cautelas de protección de una futura decisión, en razón de ello, obliga a este jurisdicente a confirmar el fallo recurrido de fecha 08 de noviembre de 2013, emanado del Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por no evidenciar el cumplimiento de los extremos de Ley, a que se contrae el artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto no es procedente la medida solicitada por impedir futuras cautelas en otros juicios; en razón de ello debe desestimarse la apelación del 13 de noviembre de 2013, interpuesta por el abogado J.C.P.P., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 122.494, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora sociedad mercantil DOMUS GRADUACIONES Y EVENTOS C.A., en contra la decisión dictada en fecha 08 de noviembre de 2013, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que negó las medida cautelar innominada solicitada por la parte actora. Así se establece.

      Consecuente con lo decidido se confirma la decisión apelada, así quedará expresamente dispuesto en el dispositivo del fallo. Así se decide.

4. DISPOSITIVA.-

   En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, este JUZGADO SUPERIOR QUINTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: