Decisión nº 021 de Corte de Apelaciones de Violencia contra la Mujer con competencia de reenvio de Caracas, de 26 de Febrero de 2009

Procedimiento:Con Lugar Recurso De Apelación
Ponente:Dougeli Antonieta Wagner
Número de Expediente:CA-732-09-VCM
Fecha de Resolución:26 de Febrero de 2009
Emisor:Corte de Apelaciones de Violencia contra la Mujer con competencia de reenvio
RESUMEN

Por la razones que anteceden, esta Sala Segunda de Reenvío para el Régimen Procesal Transitorio con Competencia en Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso procesal de apelación interpuesto por las abogadas en ejercicio de su profesión GRACIMAR DEL VALLE FIERRO y ESTHER BIGOTT DE LOAIZA, en su carácter de Defensoras del ciudadano DANIEL JESUS NUÑEZ FEBRES. SEGUNDO: SE ANULA la audiencia preliminar celebrada en fecha 14 de enero de 2009, ante el Juzgado Primero de Primera Instancia de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Y, TERCERO: SE REPONE LA CAUSA seguida al ciudadano DANIEL JESUS NUÑEZ FEBRES, al estado de que se celebre una nueva audiencia preliminar ante un juzgado d..... (ver resumen completo)

CONTENIDO

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

SALA ACCIDENTAL SEGUNDA DE REENVIO EN LO PENAL PARA EL RÉGIMEN PROCESAL TRANSITORIO DE LA CORTE DE APELACIONES

DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN

JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

CON COMPETENCIA EN VIOLENCIA CONTRA LA MUJER

Caracas, 26 de febrero de 2009

Año 198° y 149°

Ponente Jueza Integrante: Dra. DOUGELI A. WAGNER FLORES.

Resolución Judicial Nro. 021

Asunto Nro. CA-732-09-VCM

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Sala Accidental Segunda de Reenvío para el Régimen Procesal Transitorio, con Competencia en Violencia Contra La Mujer, conocer y decidir el Recurso de Apelación interpuesto por las abogadas GRACIMAR DEL VALLE FIERRO y ESTHER BIGOTT DE LOAIZA, en su carácter de Defensoras Privadas del ciudadano DANIEL JESUS NUÑEZ FEBRES, conforme a lo establecido en el artículo 447 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer en funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal, en fecha 14 de enero de 2009, mediante la cual admitió el escrito de acusación, así como los medios de prueba presentados por el Ministerio Público, conforme al numeral 2° del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, acordando dicho Juzgado el pase al juicio oral y público.

En fecha 04 de febrero de 2009, se recibieron en esta Sala Accidental, las actuaciones correspondientes al presente recurso, procedentes de la Unidad de Registro y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, se le dio entrada a las mismas y se le asignó el Nº CA-732-09-VCM en el Libro 4 de Entrada y Salida de Asuntos llevados por esta Sala, y de conformidad con Acta levantada en esa misma fecha, se designó ponente a la Jueza Dra. DOUGELI WAGNER, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En fecha 06 de febrero de 2009, esta Sala dictó auto acordando librar oficio al Tribunal Primero de Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal y Sede, solicitando la remisión del asunto principal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, a objeto de resolver el recurso de apelación ejercido por las abogadas GRACIMAR DEL VALLE FIERRO y ESTHER BIGOTT DE LOAIZA, en su carácter de defensoras privadas del ciudadano DANIEL JESUS NUÑEZ FEBRES.

En fecha 09 de febrero de 2009, recibidas las actuaciones originales, con el N° AP01-S-2008-006308, nomenclatura del Tribunal Primero de Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal y Sede, las cuales fueron solicitadas por esta Sala, seguidas al ciudadano DANIEL JESUS NUÑEZ FEBRES, se ordenó abrir el lapso previsto en su encabezamiento del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.

CAPÍTULO I

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

Se desprende de los folios 64 al 165 del Cuaderno de Apelación, signado con el N° CA-732-09-VCM (Nomenclatura de esta Alzada) Recurso de Apelación, interpuesto por las abogadas GRACIMAR DEL VALLE FIERRO y ESTHER BIGOTT DE LOAIZA, en su carácter de Defensoras Privadas del ciudadano DANIEL JESUS NUÑEZ FEBRES, en el cual impugna la decisión del ad-quo, en los siguientes términos:

“…GRACIMAR DEL VALLE FIERRO CH. y ESTHER BIGOTT DE LOAIZA…actuando …en carácter de Defensa Privada del ciudadano DANIEL JESUS NUÑEZ FEBRES…titular de la cédula de identidad N° V-9.879.349…de conformidad con lo establecido en los artículos …26, 49.1, 49.3 de la Constitución…, 433, 435, 436 y 447 ordinal 5°, todos del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de interponer …Recurso de Apelación, en tiempo hábil para ello, contra las decisiones dictada por este Tribunal en fecha 14 de enero de 2009 (ver Anexo “A”)…

CAPITULO I PUNTO PREVIO DE LA TEMPORENEIDAD DEL RECURSO DE APELACION …Ahora bien, la Audiencia Preliminar se realizó el día 14 de los corrientes, publicando la decisión en el mismo día, sin embargo los días 16 y 19 de este mes, éste Tribunal decidió no despachar, por lo que a la fecha de interposición del Recurso de Apelación han transcurrido … 15, 20, 21 y 22, quedando así establecido que el ejercicio del recurso de Apelación que se presenta en el día de hoy 23 de enero de 2009, se hace dentro de la oportunidad procesal para ello.

CAPITULO II BREVE NARRACIÓN DE LOS HECHOS

Ciudadanos Jueces, tal como se desprende de las documentales que anexamos al presente recurso, en fecha 17 DE ENERO DE 2007, se inicia por ante la Fiscalía Centésima Trigésima (130°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, investigación contra nuestro Defendido DANIEL NUÑEZ TORRES… en virtud de la denuncia interpuesta por la ciudadana SUÁREZ LUIS, MIROSLAVA ANTONIA,… cédula de identidad N°. V- 9.998.249, ordenándose en la misma fecha el inicio de la correspondiente averiguación penal (ver Anexo "B") por la presunta comisión de los delitos de Violencia Física, Psicológica y Amenaza, previstos en los artículos 4, 5 y 6 de la Ley Sobre la Violencia Contra la Mujer y la Familia (vigente para la fecha). En esa oportunidad se acordaron las Medidas Cautelares de los numerales 4° y 9° del artículo 39 de la citada Ley, como sigue:

"...1.- Se ordena la inmediata restitución de la ciudadana MIROSLAVA, SUÁREZ a la vivienda ubicada en el Edif. El Bosque, apto 14 "2.-... se prohíben las agresiones físicas, psicológicas y amenazas: Ahora bien ciudadanos Magistrados, conforme a lo preceptuado en el artículo 34 de la Ley Sobre la Violencia Contra la Mujer y la Familia, en fecha 18 de enero de 2007, se llevó a cabo la audiencia conciliatoria, en la que la denunciante Miroslava Suárez Luis, ratificó su denuncia y nuestro defendido Daniel Núñez Febres hizo su exposición de los hechos y acató lo ordenado por el Ministerio Público, comprometiéndose las partes en esa oportunidad a los siguiente:

"1.- Respetarse mutuamente y a no incurrir en ninguno de los actos previstos en los artículos 4, 5, 6 y 7 de la Ley Sobre la Violencia Contra la Mujer y la Familia, en contra de la otra parte; 2.- Acudir a las Instituciones a las que están siendo referidos; 3. - Igualmente se comprometen a acudir a la Fiscalía 94 a tratar lo relacionado con su hijo". Fue ratificada la Medida Cautelar de restitución al hogar de la ciudadana Miroslava Suárez, ordenándose la salida voluntaria de Daniel Núñez del domicilio conyugal, concediéndosele para ello, un plazo de siete (7) días, dictándose además las medidas de prohibición de acercamiento de nuestro defendido a la residencia, lugar de trabajo o estudio de la denunciante, conforme a las disposiciones de los ordinales 5° y 9° del artículo 39 de la citada Ley Sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia.

El artículo 36 de la Ley Sobre la Violencia Contra La Mujer y La Familia, (vigente para la oportunidad de la denuncia), establece claramente que el juzgamiento de los delitos de que trata la citada ley, se seguirá por Ios trámites del procedimiento abreviado previsto en el Título II, Libro Tercero, del Código Orgánico Procesal Penal, y en razón de ello, la Fiscalía …(130°) …disponía de treinta (30) días, mas la prórroga, si la solicitase, para presentar su acto conclusivo, lo que en el caso de marras no sucedió. El referido trámite no fue realizado por el ministerio Público, conllevando esta situación una transgresión a la norma, y en consecuencia la Fiscalía … (130°) del Ministerio Público … realizo la investigación "aparentemente" en consideración a las disposiciones del Procedimiento Ordinario.

Para mayor claridad ciudadanos Magistrados, con todos respeto les ilustramos sobre el tiempo en que se produjeron actos importantes del procedimiento, y es así como se evidencia de las actas que la denuncia es de fecha 17 de enero de 2007 (ver Anexo "B"), la imputación se realizó el 26 de febrero de 2008 (ver Anexo "C"), en fecha 06 de octubre de 2008 se produce una corrección al Acto de Imputación, y la Acusación Fiscal se presentó en fecha 08 de octubre de 2008, correspondiendo el conocimiento de la presente Causa al A Quo, quien mediante auto de fecha 13 de octubre de 2008 fijó para el día 22 de octubre de 2008 la celebración de la audiencia preliminar conforme a las previsiones del artículo 104 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, la que se realizó en fecha 14 DE ENERO DE 2009, decisiones que en ella se produjeron y de las que hoy, en tiempo hábil para ello, recurrimos mediante la presentación de este escrito.

CAPITULO III DE LA LEGITIMIDAD PARA RECURRIR Y DE LA PROCEDIBILIDAD DEL RECURSO Dispone el artículo 433 del Código Orgánico Procesal Penal, que podrán recurrir en contra de las decisiones judiciales las partes a quienes la ley les reconozca expresamente este derecho, así como, que el defensor podrá recurrir por el imputado, en razón de ello, existiendo expresa constancia en autos de que ejercemos la defensa del imputado de autos Daniel Núñez Febres, en su nombre ejercemos el presente Recurso de Apelación, cumpliendo así con los extremos de la norma citada.

Ahora bien, en cuanto, a lo procedibilidad del Recurso, enseña el artículo 447 del texto penal: Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:...5.- Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código…

Ciudadanos Magistrados, de las decisiones tomadas en la audiencia preliminar celebrada en fecha 14 de enero de 2009, entre las que es preciso citar la admisión de la extemporánea acusación presentada por la Vindicta Pública, acusación que no cumple con los extremos exigidos por el artículo 326 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, lo que se hizo bajo el amparo de la errada interpretación de normas, y de la misma forma fueron admitidas las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público sin que se señalara su licitud, ni pertinencia, constituyen un grave menoscabo al derecho a la defensa, al debido proceso, y hacen recurrible la citada decisión, ello a tenor de lo dispuesto en el artículo 49 ordinal 1 Constitucional, violaciones a principios y garantías constitucionales.

El autor argentino Vescovi en su obra: Medios de Impugnación en Ibero América, sostiene: "Causarían, entonces, gravamen irreparable el que causa una resolución que, una vez consentida, sus efectos son ínsusceptibles de subsanarse o enmendarse en el curso ulterior del proceso’.

Al efecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido que a los efectos de la interposición de un Recurso de Amparo por violación, de derechos constitucionales como consecuencia de las decisiones adoptadas la audiencia preliminar, se debe en primer lugar agotar el recurso de apelación, fundamentándose en el gravamen irreparable a que se contrae el numeral 5 del artículo del articulo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, es en base a esta decisión que ejercemos el mismo. Pero no es solo el gravamen irreparable el que nos permitiría ejercer la acción recursiva sino el derecho fundamental de recurrir al fallo previsto en nuestra Constitución y a ello se ha referido la Sala Constitucional en sentencia N° 2186 de fecha 16 de septiembre de 2004, con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta que es del tenor siguiente:

"Ahora bien esta Sala en sentencia N° 746, del 8 de abril de 2002 (Caso: Luis Ballenilla Meneses), asentó que la decisión mediante la cual se admite la acusación fiscal propuesta por el Ministerio público, que se encontraba referida en la primera parte del artículo 334 (ahora artículo 331) del Código Orgánico Procesal Penal, puede ser impugnada a través del recurso de apelación. Dicha afirmación se hizo en los siguientes términos:".Del análisis de contenido del antiguo artículo 334 del Código Orgánico Procesal Penal, se concluye que en la misma actuación procesal están previstos dos autos o providencias judiciales con contenido y efectos jurídicos manifiestamente distintos.

En efecto: Hay una primera providencia que describe el encabezamiento de la preindicada disposición legal, la cual contiene materia de fondo que, de ninguna manera puede ser calificada como de mero tramite o mera sustanciación, razón por la cual debe estar sometida necesariamente, al anunciado general de la garantía constitucional de la apelabilidad, de las decisiones jurisdiccionales, con base en lo dispuesto en el artículo 49.1 de la Constitución así como en instrumentos normativos de derecho Internacional suscritos y ratificados por la República como es el caso de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos o Pacto de San José (Art. 8.2.h). La conclusión de que el dispositivo que se comenta forma parte de un pronunciamiento jurisdiccional inapelable, significaría la existencia de una disposición legal que impone un evidente y grave menoscabo del derecho constitucional a la defensa..."- La audiencia preliminar tiene como objetivo, entre otros, resolver si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la Victima, si fuere el caso. Esa resolución es consecuencia del estudio de los fundamentos que tomó en cuenta del fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, y lo hace el Juez una vez que presencie las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal. Igualmente se debe analizar en dicha audiencia, entre otros aspectos, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas en a etapa de juicio oral y público, así como las excepciones opuestas por el defensor conforme lo señalado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. En fin en esa audiencia se resuelven todos aquellos obstáculos que pueda existir antes de que se ordene, en caso de ser procedente, la apertura del juicio oral y publico, por lo que se precisa que ante la posibilidad de interponer recurso de apelación contra la decisión que admite la acusación, se debe incluir, además, la impugnación de todo lo resuelto en la audiencia preliminar (vid. Sentencia número 2562, del 24 de septiembre de 2003, Caso: Ovidio Tocuyo Ford y sentencia número 36 del 19 de diciembre de 2O03 caso: Rafael Colmenares Graterol) Así pues, si en la celebración de la audiencia preliminar se decide admitir unos medios de probatorios de los cuales no se señaló su pertinencia y necesidad- obligación que afirmó esta Sala en la decisión número 2941 del 28 de noviembre de 2O02(caso: Joel De Jesús Cárdenas Molledas y otro), y se admitió, además la acusación fiscal, la parte afectada puede interponer contra todo lo resuelto en esta oportunidad, el recurso de apelación de conformidad con el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal y no acudir sin haber agorado ese medio ordinario, a la vía del amparo…

Es en base a la doctrina vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que ejercemos el presente recurso y como consecuencia de ello solicitamos a la Corte de Apelaciones declare la ADMISIBILIDAD del mismo, en virtud a que las decisiones adoptadas por la Juez Primera de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas en fecha 14 de enero de 2009, producen gravamen irreparable a nuestros defendidos, al haberse ordenado su pase a juicio en base a violaciones de derechos y garantías constitucionales, de orden público y como consecuencia al debido proceso y al derecho a la defensa, por haber admitido la acusación fiscal promovida ilegalmente, al no cumplir la misma con los requisitos previstos en el articulo 326 numeral 3 del Código Orgánico Procesal penal, es decir la falta de requisitos formales para intentar la acusación, hechos estos que haremos constar al momento de explanar los fundamentos de la apelación.

CAPITULO IV DEL EFECTO SUSPENSIVO Conforme a las previsiones del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, invocamos el efecto suspensivo que por mandato del legislador produce el presente recurso hasta tanto la Corte de Apelaciones se pronuncie acerca del mismo, por cuanto tal y como ya lo hemos venido sosteniendo pretender que el ciudadano DANIEL JESÚS NUÑEZ FEBRES concurra a un juicio con una acusación que no cumple los requisitos de Ley, es violatorio del DEBIDO PROCESO Y DERECHO A LA DEFENSA.

CAPITULO V DEL VICIO DEL PROCEDIMIENTO DE LA ERRONEA INTERPRETACION DE LA NORMA QUE APAREJA LA CONCULCACION DEL DEBIDO PROCESO Ciudadanos Magistrados, como se señaló en líneas anteriores la investigación (previa denuncia) se inició en fecha 17 de enero de 2007, bajo la vigencia de la Ley Sobre la violencia contra la mujer y la Familia, !a que en su artículo 36 expresa que el juzgamiento de los delitos de que trata la citada ley, se seguirá por los trámites del Procedimiento Abreviado previsto en e! Título II, Libro Tercero del Código Orgánico Procesal Penal.

Estima la Defensa Apelante, que la Fiscalía … (130°) del Ministerio Público … debió remitir las actuaciones al Tribunal de Control, para que éste órgano jurisdiccional determinara si se seguirían los trámites del procedimiento ordinario o el abreviado, toda vez que uno de los objetivos de la brevedad de los lapsos de la Ley Sobre la Violencia Contra la Mujer y !a Familia, es justamente la celeridad procesal así como la inmediación del juez, a fin de lograr e! cabal y efectivo cumplimiento de! objetivo de la ley especia!, entendiéndose, como ya hemos manifestado, que el Ministerio Público disponía de treinta (30) días, mas la prórroga, si la solicitase, para presentar su acto conclusivo, lo que en el caso de marras no sucedió, precluyendo así para la Fiscalía 130 del Ministerio Publico… la oportunidad de presentar el correspondiente acto conclusivo. El procedimiento establecido en el artículo 36 de la Ley obre la Violencia contra la Mujer y la Familia, no fue acogido por el Ministerio Público, conllevando esta situación, una transgresión a la norma presumiéndose que la Fiscalía…(130) del Ministerio Público… realizó la investigación “aparentemente” en consideración a las disposiciones del Procedimiento Ordinario.

Ahora bien, la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, entro en vigencia desde el momento en que fue publicada en la Gaceta Oficial NO. 38.647 de fecha 19 de marzo de 2007, (20 de abril de 2007 G.O. N° 38.688 del 20/04/2007), (habiendo ya precluido para el Ministerio Público la oportunidad de presentación del acto conclusivo a tenor de lo dispuesto en el articulo 36 de la Ley Sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia) por lo que existiendo una sucesión de leyes penales, entraba en vigor lo que denomina la doctrina como Fases de la Aplicación de la Ley Penal, resolviéndose la situación por lo planteado en la Disposición Transitoria Quinta de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, que dispone:

‘…De conformidad con el artículo 24 de la Constitución… las disposiciones procesales previstas en esta Ley se aplicarán desde el mimso momento de entrar en vigencia, aún en los procediomientos que se hallaren en curso, sin menoscabo del principio de irreoactividad en cuanto favorezcan al imputado o a la imputada, al acusado o a la acusada, al penado o a la penada. Omissis… El Ministerio Público proveerá lo conducente para que als causas que se encuentren en fase de investigación sean tramitadas en forma expedita y presentado el acto conclusivo correspondiente dentro de los seis meses siguientes a la vigencia de la presente Ley’ (subrayado nuestro)

Ciudadanos Magistrados, sin lugar a dudas, extractivamente la norma procedimental a aplicar, es la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, toda vez, que el procedimiento se inició con la denuncia interpuesta por la presunta víctima en fecha 17 de enero de 2007 y la entrada en vigencia de la novísima norma especial es de fecha 19 de marzo de 2007 - 20 de abril 2007), la investigación debió concluir (con su correspondiente acto conclusivo en el mes de septiembre de 2007 (octubre de 2007), y muy a pesar de que la prorroga a que hace mención el artículo 79 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, se ha considerado que procede solo respecto de los procedimientos que se hayan iniciado bajo la entrada en vigencia de la ley in comento, ni siquiera utilizando algún argumento lógico, fue solicitada ante Tribunal de Control alguno, y menos aún se activo la prórroga extraordinaria por omisión fiscal a que se refiere e! artículo 103 ejusdem, por cuanto como hemos referido no había sido notificado ningún Tribuna! de Control respecto del procedimiento, por el contrario, como hemos expuesto y así lo sostenemos, se obviaron todas las normas procedimentales, y nuestro defendido fue imputado el 26 de febrero de 2008, muy a pesar de que el noventa por ciento (90%) de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público y que le sirvieron de base para la Acusación, se encontraban en e! expediente desde mucho antes del mes de octubre de 2007 (Denuncia 17 de enero de 2007, Acta de Medida Cautelar 17 de enero de 2007, Acta Conciliatoria 18 de enero de 2007. Acta de Medida Cautelar 18 de enero de 2007, Reconocimiento Medico Legal a !a denunciante recibido e! 17 de mayo de 2007).

De lo anterior se evidencia ciudadanos Magistrados, que el Ministerio Público infringió formas esenciales de procedimiento, conculcando las garantías de derechos que tienen las partes dentro de un debido proceso; en consecuente al no haber cumplido el Ministerio Público lo pautado en las normas citadas, esto es remisión al tribunal de Control, culminación de investigación dentro del lapso establecido, solicitud de prorroga para concluir la investigación irrespetaron las formalidades de los lapso procesales violentando con este proceder el orden público e infringiendo además el Principio General del Debido Proceso, consagrado en el artículo 49.1 Constitucional y 1° del Código Orgánico Procesal Penal, incurriendo el Ministerio Público en Vicio de Procedimiento, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, debe declararse la nulidad absoluta-de lo actuado desde el 17 de octubre de 2007, fecha en la que debió concluirse la investigación con el correspondiente acto conclusivo, por violación de derechos y garantías fundamentales previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (Debido Proceso art._49.1). y por no haber cumplido con el procedimiento establecido en el artículo 36 de la Ley Sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia, ni haber acatado lo establecido en la Disposición Transitoria Quinta de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia,

Como corolario respetuosamente señalamos, la decisión dictada en fecha 12 de junio de 2001, con ponencia del Magistrado Dr. Pedro Rafael Rondón Hazz, en la que expresa

"La sala ha dejado sentado que los lapsos procesales legalmente fijados y jurisdiccionalmente aplicados no pueden considerarse simples formalismos, sino que estos son elementos temporales ordenadores del proceso, esenciales al mismo cuya existencia es de eminente orden público, en el sentido de que son Garantía de derechos al debido proceso y a la defensa de las partes que por ello se guían, inherentes como son la seguridad jurídica’.

Ahora bien, … de conformidad con lo establecido en el artículo 282 del Código Orgánico procesal Penal, le corresponde a los jueces de Control valga la redundancia, controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en este Código , en la Constitución…tratados convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República; norma que debe ser analizada conjuntamente con lo dispuesto en el artículo 334 de la Carta Magna, que dispone que ‘que todos los jueces o juezas de la República, en el ámbito de sus competencias y conforme a lo previsto en esta Constitución y en la Ley, están en la obligación de asegurar la integridad de la Constitución’, más no fue esto precisamente lo que hizo la juez de la recurrida, quien para resolver sobre la Extemporaneidad de la Acusación Fiscal planteada por esta defensa, en fecha 14 de los corrientes decidió de la siguiente manera:

‘Ahora bien, este Juzgado pasa a resolver en primer lugar el Punto Previo contenido en el Capitulo I así como el Capitulo II relativa a la violación de Normas Constitucionales, explanado por la Defensa en su escrito, por guardar ambos capítulos estrecha relación al respecto observa lo siguiente: Tal como lo señalara la Defensa y así se evidencia de las actas procesales, la presente investigación se inició en fecha 17 de enero de 2007, con ocasión de la denuncia interpuesta por la ciudadana MIROSLAVA ANTONIA SUAREZ LUIS, ante la sede de la Fiscalía…(130°) del Ministerio Público…, a cargo de la Dra. JUANITA HERNADEZ DE ALONZO, ordenando dicho despacho Fiscal en esa misma fecha el correspondiente inicio de la investigación penal por la presunta comisión de los delitos de VIOLENCIA FISICA, VIOLENCIA PSICOLOGICA Y AMENAZA, previstos y sancionados en los artículos, 4, 5 y 6 (sic) de la Ley sobre la Violencia contra la Mujer la Familia, vigente para el momento que se interpuso la denuncia, ello de conformidad con lo establecido en los artículo 283 y 300 del Código Orgánico Procesal Penal, procediendo la Fiscalía del Ministerio Público de conformidad con lo establecido en el artículo 39 numerales 4 y 9 de la citada Ley a imponer las siguientes medidas cautelares:... De igual forma se evidencia que en fecha 18 de enero de 2007, se llevó a cabo en la sede de la fiscalía …(130°) del Ministerio Público…, Audiencia Conciliatoria a que se contrae el artículo 34 de la Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia, acto en la cual la ciudadana MIRSOLAVA SUAREZ LUIS ratificó su denuncia y el ciudadano DANIEL NUÑEZ FEBRES expuso los hechos y acató lo ordenado por el Ministerio Publico, …Ahora bien, la derogada Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia, refiere en su artículo 36 el procedimiento a seguir en relación a los delitos previstos en dicho cuerpo normativo, en los términos siguientes: ‘Tramite. El Juzgamiento de los delitos de que trata esta ley, salvo el descrito en el artículo 18 de esta ley, se seguirá por los tramites del procedimiento abreviado previsto en el Título II Libro Tercero del Código Orgánico Procesal Penal’, vale decir, la ley especial nos remite al procedimiento establecido en el Código Orgánico Procesal Penal. En el referido Título en sus artículos 372 y 375 señala lo siguiente ‘…Artículo 372. Procedencia: El Ministerio Público podrá proponer la aplicación del procedimiento abreviado previsto en este Titulo, en los casos siguientes: 1. Cuando se trate de delitos fragantes, cualquiera que sea la pena asignada al delito; 2. Cuando se trata de delitos con pena privativa e libertad no mayor de cuatro años en su límite máximo; 3. Cuando se trate de delitos que no ameriten pena privativa de libertad… Artículo 375. Delitos Menores. En el caso previsto en los ordinales 2 y 3 del artículo 372, dentro de los 15 días siguientes al primer acto de procedimiento, el Ministerio Público podrá solicitar ante el Juez de Control la aplicación del procedimiento abreviado. Si el Juez decreta la aplicación del procedimiento abreviado, procederá conforme a lo previsto en el artículo anterior. El Juicio se seguirá ante el Tribunal unipersonal. Si el Juez no admite la aplicación del procedimiento abreviado, se seguirán las disposiciones del procedimiento ordinario.’.

Del anteriormente transcrito se evidencia a que los delitos de Amenaza, Violencia Física, Violencia Psicológica, previstos en los artículos 16, 17 y 20 de la Derogada Ley sobre la Violencia Contra la Mujer y la Familia, tienen una pena que no exceden de dieciocho (18) meses en su límite máximo, encuentran perfecta adecuación en el contenido del numeral 2° del artículo 372 que no remiten al artículo 375 eiusdem, por lo que debió la fiscalía…(130) del Ministerio Público, solicitar al Juez de Control facultado por la Ley dentro de los quince (15) días siguientes al primer acto de procedimiento la aplicación del procedimiento abreviado, quien se encargaría de decidir el tipo de procedimiento a seguir, en este sentido, tenemos que el primer acto de procedimiento efectuado por la fiscalía del Ministerio Público, ocurrió en fecha 17 de enero de 2007, con la denuncia interpuesta por la ciudadana SUAREZ LUIS MIROSLAVA ANTONIA, no obstante ello la Fiscalía omitió dicha circunstancia y continuó con las investigaciones del caso practicando las diligencia pertinentes del caso, lo que evidentemente hace presumir que nos encontramos ante un procedimiento ordinario (negrillas de la defensa apelante) siendo así las cosas el Código Orgánico Procesal Penal establece en el Libro Segundo. Del Procedimiento Ordinario. Título I. Fase preparatoria. Capitulo III. Del desarrollo e la instigación. Artículo 313 y siguiente,…: ‘…Duración. El Ministerio Público procurará dar término a la fase preparatoria con las diligencias que el caso requiera. Pasados seis meses desde la individualización del imputado, este podrá requerir al Juez de Control la fijación de un plazo prudencial,…Artículo 314. Prórroga. Vencido el plazo fijado de conformidad con el artículo anterior, el Ministerio Público podrá solicitar una prórroga, vencida la cual, dentro de los treinta días siguientes, deberá presentar la acusación o solicitar el sobreseimiento.... De lo anterior se colige que la Fiscalía Centésima Trigésima (13O°) del Ministerio Público disponía de un plazo de seis (6) meses contados a partir de la individualización del imputado para procurar dar término a la fase preparatoria y presentar &l acto conclusivo, y esa prórroga tomando en cuenta desde el día hábil siguiente a la individualización que se le hizo del ciudadano Daniel Jesús Núñez Pebres con la correspondiente denuncia de fecha 17 de enero de 2007, vencía el día 18 de Julio de 2007 e igualmente la ley en dicho artículo confería al imputado una vez concluido dicho lapso la facultad para requerir al Juez de Primera Instancia en Funciones de Control la fijación de un plazo prudencial no menor de treinta días ni mayor de ciento veinte días para que la Fiscalía concluyera la investigación, sin embargo el imputado DANIEL JESÚS NUÑEZ FEBRES, Igualmente omitió hacer uso de ese derecho, en el presente caso tanto la Fiscalía del Ministerio Público como el imputado quien se encontraba asistido por las Profesionales del Derecho GRACIMAR DEL VALLE FIERRO CHACARE ... desconocieron el contenido del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal (subrayado de las Apelantes); ... No obstante ello, se observa que durante el desarrollo de la investigación, entró en vigencia en fecha en fecha 20.04,2007, según Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.688, la novísima Ley Orgánica Sobre el Derecho a la Mujer a Una Vida Libre sin Violencia que derogó la Ley Sobre la Violencia Contra la Mujer y la Familia. En este sentido, establece la DISPOSICIÓN TRANSITORIA QUINTA de la novísima Ley que aplicaría en el presente caso y no la lo contenida en los artículos 79 y 103 eiusdem, relativa la prórroga ordinaria y la prórroga extraordinaria por omisión fiscal, porque esta procedía en aquellos casos cuyos delitos sean cometidos bajo la vigencia de la presente ley, lo siguiente: "... De conformidad con el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las disposiciones procesales previstas en esta Ley se aplicarán desde el mismo momento de entrar en vigencia, aun a los procesos que se hallaren en curso, sin menoscabo del principio de irretroactividad en cuanto favorezcan al imputado o a la imputada, al acusado o a la acusada, al penado o penada. Los recursos ya interpuestos, la evacuación de las pruebas ya admitidas, así como los términos o lapsos que hayan comenzado a correr, se regirán por las disposiciones anterior Ministerio Público proveerá lo conducente para que las causas que se encuentren en fase de investigación sean tramitadas en forma expedita y presentado el acto conclusivo correspondiente dentro de los seis meses siguientes a la vigencia de la presente Ley ... ,", subrayado y negrillas del Tribunal, • entendiendo esta Juzgadora del contenido de dicha disposición transitoria que desde el día siguiente a la entrada en vigencia la Lev la Fiscalía del Ministerio Público debería presentar su acto conclusivo dentro de los seis meses siguientes, en todo caso, si la ley entró en vigencia el día 20-04-2007 los seis (6) meses antes aludidos se vencían el día 21 de Octubre de 2007, sin embargo del análisis del contenido de dicha norma el legislador utilizó la expresión " El Ministerio Público proveerá lo conducente", entendiendo esta decisora que dicho término deja abierta la posibilidad de que el acto conclusivo sea presentado después de ese lapso, (subrayado y negrillas de las Apelantes)... y por otro lado en el caso de causas sin detenido como es el caso que nos ocupa, el Juez si el Fiscal del Ministerio Público no presenta su acto conclusivo, deberá de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 313 eiusdem decretar el archivo de^ las actuaciones y -se procederá a hacer cesar todas las medidasde coerción personal que operen en contra del subjudice, así como la condición de imputado, pero jamás le cercena el derecho al Ministerio Público de presentar la acusación correspondiente, motivo por el cual estima esta Juzgadora que de modo alguno en el presente caso se violentó disposición procesal alguna, menos hubo violación al debido proceso ni al derecho a la defensa, estatuidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en los artículos 44 y 49... (Negrillas de las Recurrentes)

...De lo que se advierte que la Defensa en sí no solicitó la practica de una prueba especifica para considerar violación del derecho a la Defensa, consagrado en el artículo 44 Constitucional, motivo por el cual considera quien aquí decide que lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso

es declarar sin lugar la solicitud efectuada por la Defensa del imputado en relación a la extemporaneidad de la acusación y la nulidad absoluta de todo lo actuado desde el día 17 de octubre de 2007, también invocada por la Defensa, conforme a lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI DECIDE.

Ciudadanos Magistrados, visto lo expresado por la A Quo, resulta pertinente para quienes suscriben, acotar que el orden público representa una noción que cristaliza todas aquellas normas de interés público que exigen observancia incondicional, y que no son derogables por disposición privada y que luego, los jueces ni las partes pueden subvertir; en consecuencia, quebrantamientos de leyes de orden público no pueden subsanarse ni aun con el consentimiento expreso de las partes, lo cual conlleva al mismo tiempo al vicio de la indefensión, por violación del precepto constitucional consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que tiene como característica que sea imputable al Juez, los procedimientos así sustanciados, en oposición al sistema de legalidad, violan el principio de obligatoriedad establecido en la ley, esto es -se repite- el debido proceso y el derecho a la defensa, principios ambos de rango constitucional; todo lo cual debe prevenirse evitando consecuencialmente con ello, posteriores nulidades. Así mismo, la respetabilidad y el agotamiento o no de los actos procesales es una cuestión de orden público, en el sentido, que ellos constituyen seguridad jurídica para las partes.

La jurisprudencia de la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal ha dispuesto que tal afirmación debe ser así, en razón de que, los lapsos procesales no son formalismos sino elementos de orden público, propios y atinentes del derecho a la defensa. (Sentencia N° 2175 de fecha 05-11-2001. Exp. N° 00-0626).

Del mismo modo considera oportuno esta defensa, referirse a lo que la doctrina ha señalado respecto del Principio de Preclusión:

Extinción, clausura, caducidad; acción y efecto de extinguirse el derecho a realizar un acto procesal, ya sea por prohibición de la ley, por haberse dejado pasar la oportunidad de verificarlo o por haberse realizado otro incompatible con aquel (Couture). Principio procesal según el cual el juicio se divide en tres etapas, cada una de las cuales supone la clausura de la anterior, sin posibilidad de renovarla (Couture). Esta segunda definición coincide con la de Chiovenda cuando afirma que el proceso avanza cerrando estadios precedentes y no puede retroceder'.

Con mucha firmeza y seriedad, pensar que el Ministerio Público puede flagrante y reiteradamente no cumplir con los procedimientos establecidos, implicaría pretender violar el (Principio de Legalidad de las Formas Procesales, respecto de lo cual se ha dejado por sentado lo siguiente:

"Dentro del conjunto de garantías que conforman la compleja noción del debido proceso, entendido en su sentido formal, se encuentra el derecho de toda persona a ser juzgada de acuerdo con el procedimiento judicial establecido con anterioridad en la ley, ello en virtud del principio de legalidad de las formas procesales que rige en ordenamientos jurídicos como el venezolano, donde está excluido el principio de libertad de las formas procesales. Tal garantía, atiende al mismo tiempo al principio de seguridad jurídica que ha de regir las relaciones jurídicas existentes entre los particulares y entre éstos y el Estado, específicamente, en cuanto a la determinación previa de las vías judiciales que deberán seguirse en aquellos casos en los que surjan conflictos con motivo de dichas relaciones, que deban ser dirimidos en definitiva por los órganos jurisdiccionales competentes. A juicio de esta Sala, existe tal imposibilidad no sólo porque las disposiciones legales que establecen el procedimiento a seguir para dirimir el conflicto suscitado son integrantes del orden público, de manera que no pueden, bajo ninguna circunstancia, ser inobservadas o modificadas por los particulares ni por el juez de la causa, sino también porque tal proceder puede causar perjuicios o gravámenes a cualquier a de las partes, de difícil o imposible reparación por la definitiva..."

Como se puede leer de la parcial trascripción de la decisión de fecha 14 de enero de 2009, la A Quo señala que en la Disposición Transitoria Quinta de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, el término "proveerá" deja abierta la posibilidad de que el acto conclusivo sea presentado después de ese lapso, contrario a ello, la exposición de motivos de la citada Ley, señala:

"... Atendiendo a las necesidades de celeridad v no impunidad, se establece un procedimiento penal especial que preserva los principios v la estructuras del procedimiento ordinaria establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, ante un juez o jueza unipersonal para todos los casos, limitando los lapsos v garantizando la debida diligencia y celeridad por parte del Fiscal del Ministerio Público en la fase de investigación para que dicte el acto conclusivo que corresponda, como una forma de materializar una justicia expedita conforme lo consagra el Artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Dicho procedimiento resguarda los derechos y garantías procesales de las personas sometidas a investigación, enjuiciamiento y sanción". (Negrillas y subrayado fuera del texto).

Han quedado expresadas así las motivaciones que llevan a esta representación a solicitar formal y respetuosamente a este Despacho Judicial, anular la decisión dictada por la A Quo, en relación a la Temporaneidad de la presentación de la Acusación Fiscal, vista la errónea Interpretación de las normas señaladas suficientemente en este Capítulo. ASI SE REQUIERE FORMAL Y RESPETUOSAMENTE.

CAPITULO VI DE LA VIOLACIÓN AL DERECHO A LA DEFENSA POR LA DOBLE IMPUTACIÓN CON DIFERENTES CUERPOS NORMATIVOS Ciudadanos Magistrados, es imperativo para la Defensa Apelante, denunciar formalmente la conculcación al derecho a la defensa, al debido proceso y a la presunción de inocencia, de nuestro defendido, consagrados en los artículos 49 y ordinal 1° del citado artículo Constitucional, y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de los siguientes argumentos:

En fecha 26 de febrero de 2008, EXTEMPORÁNEAMENTE, el Ministerio Público, conculcando la Garantía del Debido Proceso e infringiendo normas esenciales de procedimiento, lo que fue desarrollado en el capítulo que antecede, imputa a nuestro defendido, por:

‘…la presunta comisión de los delitos de VIOLENCIA FÍSICA, PSICOLÓGICA y AMENAZA, previsto (sic) y sancionado (sic) en el (sic) artículo (sic) 17, 2O y 26 en la Ley Orgánica Sobre los derechos (sic) de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, con ocasión de denuncia interpuesta en su contra por parte de la ciudadana CLARA MIROSLAVA ANTONIA SUAREZ LUIS... EN FECHA 17-01-07, donde la misma señala haber sido agredida verbalmente (sic) física, psicológicamente y amenazada por parte de las (sic) ciudadano antes referido..."

Es preciso señalar, que la precitada Ley, NO estaba vigente para la oportunidad en que se realizó la denuncia, y las normas señaladas no tipifican ninguna conducta típica y antijurídica, y así lo hicimos ver ante la Fiscalía Centésima Trigésima (130°) del Área Metropolitana de Caracas, además de señalarle en escrito de descargo presentado el 13 de junio de 2008, y que riela en la Primera Pieza del Asunto identificado AP01-S-2008-006308, que en el acto de imputación no se hizo señalamiento expreso de cual es el hecho concreto que se le imputa a DANIEL NUÑEZ, y cuales son o fueron los elementos de convicción suficientes que consideró la Fiscalía para hacer la imputación.

Textualmente se expuso en el escrito de descargo señalo, lo siguiente:

‘…CAPITULO II DE LA IMPUTACIÓN FISCAL Como se dijo en líneas anteriores, a nuestro defendido le fueron imputados los delitos contenidos en los artículo (sic) 17, 2O y 26 en la Ley Orgánica Sobre los derechos (sic) de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, respecto de lo que muy respetuosamente señalamos, en primer lugar que la citada Ley no se encontraba en vigencia para el momento en que fue interpuesta la denuncia, observando respetuosamente que en atención al principio de irretroactividad, la norma que debe aplicarse es la contenida en la Ley Sobre la Violencia Contra la Mujer y la Familia. Del mismo modo, con todo respeto queremos señalar, que los artículos señalados en la imputación corresponden a Programas de las Políticas Públicas (17}, Clasificación de los Programas (2O) y Atribuciones del Ministerio con Competencia en Materia del Interior y Justicia, vale decir, no existe la tipificación de delito alguno en las normas señaladas, lo que evidentemente constituye la conculcación del Derecho a la Defensa del ciudadano Daniel Núñez Febres, aunado a la circunstancia de que el acto de imputación no se hace señalamiento expreso de cual es el hecho concreto que se le imputa, y cuales son o fueron los elementos de convicción suficientes que consideró la Fiscalía para hacer la imputación. (Subrayado y negrillas fuera del texto).

El Ministerio Público, presumimos que con tal intención de corregir y subsanar el error cometido y señalado en líneas anteriores, pero sin tomar en consideración la denuncia de violación al derecho a la defensa por la razón arriba señalada, en fecha 02 de octubre de 2008, …citan al hoy acusado, para elaborar un acta en el que se menciona que por error materia, en el acto de imputación se mencionó que los delitos imputados eran contemplados en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida de Violencia, siendo lo correcto la Ley Sobre la Violencia Contra la Mujer y la Familia obviando que se había denunciado ante ese mismo despacho, que al no haberse señalado correctamente los hechos en los que se sustentaban la imputación, aunado al hecho de que los artículos señalados no correspondían a tipo penal alguno (Programa de las Políticas Públicas (17), clasificación de los Programas (20) y atribuciones del Ministerio con competencia en materia del Interior y Justicia), con lo que evidentemente se estaba conculcando el Derecho a la Defensa de nuestro Defendido, todo ello fue obviado, se levantó el acta antes citada, y sin darle a nuestro representado la oportunidad de defenderse de los delitos imputados en fecha 06 de octubre de 2008 (independientemente de que la imputación, la corrección y la acusación que nos ocupa sean EXTEMPORANEA), una vez suscrita el acta de corrección de error material respecto a al norma señalada en el acta de imputación, se presentó en fecha 08 de octubre de 2008, el escrito de acusación, sin darle a nuestro defendido la oportunidad de desvirtuar las imputaciones de las que había sido objeto, violando así, flagrantemente, el derecho a la defensa y al debido proceso consagrado en el texto Constitucional en su artículo 49 y 49.1, así como el principio de Presunción de Inocencia estatuido en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, y así pedimos sea declarado por esta Superioridad.

Al respecto, la recurrida señaló lo siguiente:

"...Del mismo modo, observa esta Jurisdicente que en fecha 26 de Febrero de 2008, la Fiscalía Centésima Trigésima (130°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la Dra. OMAIRA GARCÍA (Fiscal Auxiliar), levantó "ACTA DE DECLARACIÓN DE IMPUTADO", en la cual se deja constancia que el ciudadano DANIEL JESÚS NUÑEZ FEBRES compareció ante la sede del Despacho Fiscal previa citación debidamente asistido por sus Abogados Defensores Dres. ESTHER BIGOTT DE LOAIZA y GRACIMAR DEL VALLE FIERRO, debidamente juramentados ante el Juzgado Cuadragésimo Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, y tal como se desprende del contenido de dicha acta se lee" a los fines de ser impuesto de los hechos que se investigan así como de los derechos que le asisten, establecidos en el artículo 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como del artículo 125, numerales 1°, 3° Y 9° del Código Orgánico Procesal Penal, y a los fines de rendir declaración en la presente causa signada con el numero 01-F13000114-07, donde aparece como denunciado, por la presunta comisión de los delitos de VIOLENCIA FÍSICA, PSICOLÓGICA y AMENAZA, previsto y sancionado en el artículo 17, 20 Y 16 en la Ley Orgánica Sobre el Derecho a la Mujer a Una Vida Libre sin Violencia, (en el acta a que hace mención la A Quo, claramente se refleja que en forma expresa la Fiscalía 130° indico a nuestro defendido "...y a los fines de rendir declaración en la presente causa... donde aparece como denunciado, por la presunta comisión de los delitos de .. previsto (sic) y sancionado (sic) en el artículo (sic) 17, 20 y 16 en la Ley Orgánica Sobre los (sic)derechos (sic) de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia Nota de la Defensa Apelante) con ocasión a la denuncia interpuesta en su contra por parte de la ciudadana CLARA MIROSLAVA ANTONIA SUAREZ LUIS ...", igualmente del contenido de dicho acta se deja expresa constancia que la Fiscalía" ...da lectura a las actas, de conformidad con lo establecido en la disposición del artículo 72 numeral 4°, de la Ley Orgánica Sobre el Derecho a las Mujeres Libre, estando en presencia de su abogado defensor. .. ", procediendo el investigado DANIEL JESÚS NUÑEZ FEBRES al serle preguntado por el Ministerio Público si deseaba declarar a manifestar que" No" y finalmente y se le concedió la palabra a la defensa, quien expuso: "Nos reservamos lapso prudencial para impugnar la imputación efectuada a nuestro defendido ... ", presentando la Defensa en fecha 13 de Junio de 2008 escrito dirigido a la Fiscalía Centésima Trigésima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas mediante la cual solicita de conformidad con lo establecido en los artículos 313 y 318 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, 79, 103 y Disposición Transitoria Quinta de la Ley Orgánica Sobre el Derecho a la Mujer a Una Vida Libre sin Violencia se requiera el sobreseimiento de la causa, igualmente se observa, que en fecha 06 de Octubre de 2008, la Representante de la Fiscalía Centésima Trigésima (130°) del Ministerio Público, levantó acta mediante la cual se dejó constancia que el comparece ante esa Fiscalía previa citación el ciudadano DANIEL NUNEZ FEBRES, debidamente acompañado por uno de sus Defensores Dra. ESTHER BIGOTT DE LOAIZA a los fines de informarles la corrección del error material que consta en el acta de imputación de fecha 26.02.2008, efectuado ante ese Despacho relacionado con el señalamiento en cuanto al instrumento jurídico aplicable, relativos a los delitos de Violencia Física, Violencia Psicológica y Amenaza, los cuales fueran imputados al ciudadano en referencia, erróneamente, con la aplicación de la Ley Orgánica Sobre el Derecho a la Mujer a Una Vida Libre sin Violencia, artículos 17, 16 Y 20, siendo lo correcto señalarle tales delitos al imputado, según los contenidos en la Ley Sobre la Violencia Contra la Mujer y la Familia, previstos en los artículos 17, 16 Y 20, quedando las partes notificadas, firmando dicha acta tanto el imputado como su defensora, en este sentido, observa igualmente esta Juzgadora que la Fiscalía del Ministerio Público en el acto de imputación celebrado en fecha 26.02.2008, imputó al ciudadano DANIEL JESÚS NUÑEZ FEBRES la presunta comisión de los delitos de VIOLENCIA FÍSICA, PSICOLÓGICA y AMENAZA, previsto y sancionado en el artículo 17, 20 Y 16 en la Ley Orgánica Sobre el Derecho a la Mujer a Una Vida Libre sin Violencia, quien se encontraba debidamente asistido de sus defensoras, incurriendo en error en cuanto al instrumento a aplicar ya que debió señalar que dichos delitos se encuentras establecidos en los artículos 17, 20 Y 16 de la Derogada Ley Sobre la Violencia Contra la Mujer y la Familia y que una vez advertido dicho error, la Representante de la Fiscalía Centésima Trigésima del Ministerio Público, mediante acta de fecha 06.10.2008, impuso al imputado DANIEL JESÚS NUÑEZ FEBRES quien se encontraba debidamente asistido por su Defensora Dra. ESTHER BIGOTT DE LOAIZA del error material cometido en la referida acta de imputación y les informó de la corrección del mismo, quedando las partes notificadas, sobre este particular, aprecia esta juzgadora que dicho error material en nada invalida el acto de imputación fiscal de fecha 26.02.2008 y que a todo evento la Fiscal del Ministerio Público subsanó en fecha 06.10.2008, ello con fundamento en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, observando igualmente esta decisora que en el acto de imputación fiscal, se impuso al investigado DANIEL JESÚS NUÑEZ FEBRES, debidamente asistido por su defensa, de los hechos por los cuales se investiga y de los derechos que le asisten conforme a los artículos 44 y 49 Constitucional y 125, numérales 1, 3 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, igualmente se le notificó de los delitos por los cuales se le investiga y las disposiciones en las cuales se encuentran contenidas, amén del error material incurrido cuya subsunción hizo la Fiscalía del Ministerio Público, del mismo modo, la Fiscalía del Ministerio Público le dio lectura a las actas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 72 numeral 4 de la Ley que rige la materia, se le concedió el derecho de palabra al investigado a objeto que rindiera declaración y finalmente se le concedió la palabra a la defensa, por lo que estima esta a que de ningún modo se violentó el Derecho a la Defensa ni el Debido proceso, contenido en los artículos 44 v 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ni el principio de presunción de inocencia, contenido en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, mantilla ésta que acompañará al investigado durante todo el recorrido del proceso penal, hasta tanto la Fiscalía del Ministerio Público logre destruir con pruebas lícitas, legales y pertinentes.... ... De lo que se advierte que la Defensa en sí no solicitó la practica de una prueba especifica para considerar violación del derecho a la Defensa, consagrado en el artículo 44 Constitucional, motivo por el cual considera quien aquí decide que lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es declarar sin lugar la solicitud efectuada por la Defensa del imputado en relación a la extemporaneidad de la acusación y la nulidad absoluta de todo lo actuado desde el día 17 de octubre de 2007, también invocada por la Defensa, conforme a lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI DECIDE.

Insiste la Defensa en la conculcación del derecho a la defensa, al debido proceso y a la presunción de inocencia de nuestro defendido, ello en razón de que habiéndosele imputado en fecha 26 de febrero de 2008, haciéndose la corrección del llamado "error material" en fecha 6 de octubre de 2008, y habiendo el Ministerio Público presentado formal acusación en fecha 08 de octubre de 2008, sin haber atendido la denuncia de violación al derecho a la defensa expresada en el escrito presentado por la defensa en fecha 13 de junio de 2008 parcialmente trascrito en este escrito, negándole la oportunidad de realizar el correspondiente descargo a partir del 6 de octubre de 2008, se hace evidente la flagrante violación de los derechos invocados, y así pedimos sea declarado por esta Corte de Apelaciones.

CAPITULO VII DE LAS VIOLACIONES AL NUMERAL 4, LITERAL i, DEL ARTÍCULO 28 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL En fecha 29 de octubre de 2008, la Defensa presento oportunamente ante la A Quo, escrito de Excepciones, oponiendo la contenida en el literal i) del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, por falta de requisitos formales para intentar la acusación fiscal, relacionado con el artículo 326 numerales 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal ello en razón de que se hace evidente que el escrito de Acusación Fiscal no contiene Una relación precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado y en los fundamentos de la imputación, no existen, no se determinan los elementos de convicción que la motivan.

Durante la fase preparatoria se cercenaron derechos del acusado, toda vez que se le imputaron unos delitos de los cuales fue en la segunda y última imputación, de fecha 6 de octubre de 2008, que tubo la certeza de lo delitos que le señalaron ser presunto autor y no se le dio el tiempo necesario para ejercer la defensa, (art.49.1), ya que la fiscalía presentó su acto conclusivo el 08 de octubre de 2008 o sea dos (2) días hábiles después. Como consecuencia de ello, el imputado no pudo alegar ni ofrecer las razones exculpatorias que podían garantizar así el derecho a la defensa y el principio de inocencia.

No observo ni apareció el Juez que de los hechos narrados por la Fiscalía obvio la exigencia como eje, que la descripción de los hechos debe contener los fundamentos fácticos, de la acusación. En el presente caso no hay demostración de ello por que tampoco la fiscalía hizo una investigación exhaustiva, ya que si bien en su declaración la presunta víctima es la única que dice que nuestro defendido le causó lesiones leves, la fiscalía debió realizar un reconocimiento médico legal también al imputado para determinar si este también presentaba rasgos de violencia u ordenar inspección en el lugar de manera inmediata, u otros que ayudaran al esclarecimiento de los hechos y no esperar al momento de la celebración de la audiencia preliminar para preguntar al acusado de autos si se había practicado algún reconocimiento médico, dando con ello, claras evidencias de no haber realizado una pertinente investigación.

La ciudadana Juez que la fiscalía no investigó de que manera se produjeron las lesiones, si las mismas se produjeron con o por el impacto de un objeto fijo, si fueron intencionales, accidentales, o al menos la forma o modalidad en que se produjeron, por cuanto nada de ello se desprende del reconocimiento médico legal practicado a la denunciante.

De los hechos se desprende que el Ministerio Público solo tomó en consideración la denuncia y declaración exclusiva de la supuesta víctima, no observo que los supuestos hechos no demuestran fundamentos fácticos de la autoría de los delitos denunciados e imputados, la ciudadana Juez de la recurrida no consideró ni valoró que la Fiscalía no tomo en cuenta la declaración del imputado, muy a pesar de que la defensa en su escrito de fecha 29 de octubre de 2008 y en la audiencia preliminar, denunció que el Ministerio Público infringió el deber que le impone el artículo 77 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, conculcando el derecho a la defensa y a que se le presuma inocente que tiene todo imputado, sobre lo que no hubo pronunciamiento alguno. Del mismo modo, la Juez no observo las circunstancias absurdas y contradictorias en que la presunta víctima al declarar señala "que la golpeaba mientras este mismo sostenía el niño en sus brazos" no analizó esta contradicción, porque si bien como la presunta víctima sostiene Daniel Núñez la golpeaba, ahorcaba y pateaba, cómo a la vez sostenía el niño en sus brazos y abría la puerta con las llaves para acceder al apartamento.

No observó la Juez, que de acuerdo a los hechos narrados por el Fiscal, no se desprende el hecho que las lesiones ocasionadas a la denunciante fueron hechas por el ciudadano DANIEL NUÑEZ.

En cuanto a la calificación de VIOLENCIA FÍSICA solo existe en el dicho de la denunciante, además de no observar que tanto el delito de VIOLENCIA FÍSICA como el de AMENAZA son excluyentes, si bien sostiene la presunta vu r que Daniel le causo lesiones, en el supuesto negado, excluiría la amenas; que sabe la ciudadana Juez pero que no quiso observar para tomar la decisión.

En cuento a la VIOLENCIA PSICOLÓGICA, la Juez no observo que de acuerdo a los hechos narrados no se dice nada sobre este delito atribuible a nuestro representado, al igual que consideramos que si bien la representación fiscal ofreció peritaje psiquiátrico forense realizado a la ciudadana MIROSLAVA SUAREZ LUIS el mismo no prueba el hecho imputado, sino todo lo contrario, al indicar que, " no constituye un criterio para diagnosticar un Trastorno Psiquiátrico", además de ello la ciudadana Juez no admitió dicha prueba constituyendo contradicción en la decisión al aprobar el testimonio del experto que la suscribe.

Esta inadmisión de la referida prueba psiquiátrica, deja desierto el argumento fiscal en cuanto a que en base a dicho peritaje la presunta víctima fue afectada psicológicamente por nuestro representado, ya que con el solo dicho del experto no es suficiente, debe estar avalado y soportado por su documento-experticia cuyo contenido y firma debe corroborarse en audiencia. En consecuencia no debió la ciudadana Juez admitir el pase a juicio solicitado por la representación fiscal en cuanto al delito de violencia psicológica, al no existir elemento alguno que según dicha representación fiscal, soportaba dicho delito, convirtiendo la decisión en una resolución inmotivada, contradictoria, e incongruente.

Por las razones suficientemente expuestas y en consideración a que los hechos no demuestran o constituyen fundamentos fácticos de la autoría de los delitos por los que acusó el Ministerio Público, debió la ciudadana Juez declarar con lugar la excepción referida a la falta de una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que atribuye al imputado, y así solicitamos sea declarado por esta Corte.

En cuanto a los Fundamentos de la Imputación con expresión de los elementos de convicción que lo motivan (ordinal 3 del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal), el escrito de Acusación presentado por la Vindicta Pública solo señala unos instrumentos que denomina "elemente convicción", pero de los que no especifica, señala determina, cual es le con los delitos imputados, vale decir, los instrumentos o "elementos de convicción" a que hace mención el Ministerio Público en el escrito acusatorio, no establecen alguna relación entre el hecho denunciado y nuestro defendido, quien ha sido acusado injustamente, en concreto, sin expresar de que forma todos y cada uno de los mismos, comprometen la responsabilidad penal de nuestro defendido, sin hacer lo que se conoce en doctrina y jurisprudencia "un ejercicio mental, un razonamiento lógico" de cómo esas declaraciones y /o documentos comprometen la responsabilidad de Daniel Núñez, colocándolo en estado de indefensión al desconocer a la presente fecha cuales son los indicios que a criterio del ciudadano fiscal lo incriminan en la comisión del delito de VIOLENCIA FISISCA, PSICOLÓGICA Y AMENAZA lo que se traduce también en una carencia de pruebas para que sea procedente el pase a juicio.

No existe una determinación precisa que relacione a nuestro defendido con los hechos denunciados e imputados, y de los elementos de convicción que han servido al Ministerio Público para presentar su acusación, en modo alguno relacionan a Daniel Núñez con la escasa investigación realizada.

Debemos aunar el argumento de que si previamente de la narración de los hechos la fiscalía no detalla los fundamentos fácticos de imputación, menos puede sustraer de los hechos de investigación elementos de convicción. La representación fiscal en la acusación enumera un conjunto de actuaciones producto de la escasa e imparcial investigación, en la cual presentó una lista de actas, entrevistas y experticias en las que, ninguna de ellas señala, demuestra, prueba o manifiesta referencia alguna, ni haber visto u oído nuestro defendido causándole lesiones a la ciudadana MIROSLAVA ANTONIA SUAREZ, o hecho alguno que comprometa su responsabilidad, lo que constituye la fundamentación exigida por el legislador.

En este sentido se ha pronunciado la sala 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, con ponencia del Dr. BRAULIO SÁNCHEZ, señalando:

"Fundar una imputación no es solamente imputar la comisión de un hecho punible, sino que implica explicar, razonar, dar cuenta de los soportes de la misma, lo que necesariamente conlleva la expresión de los elementos de convicción que motivan ese razonamiento, ese proceso lógico de imputación. Por ello, el escrito de acusación fiscal y la querella debe bastarse por si mismo, y en consecuencia no es suficiente mencionar ana lista de actas, diligencias, testimoniales o medios probatorios obtenidos mediante prueba anticipada, sino que debe haber indicación de sus extremos puntuales, como una constancia de que las argumentaciones, razones o motivos guardan relación con los elementos así expuestos. Es claro que para cumplir con la exigencia del supra referido ordinal 3°, necesariamente debe existir una relación directa entre los "fundamentos" y "Los elementos de convicción". Si esto es así, es palmario que los escritos de acusación fiscal y querella no cumplen con la exigencia del artículo 326 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Pena, ya que como vemos la representación fiscal y la apoderada de los querellantes, se limitaron pura y simplemente a señalar como "sostén" de sus imputaciones la declaración de ocho (8) y siete(7) ciudadanos, respectivamente, sin que expresaran la relación directa entre "fundamentos de imputación" y "elementos de convicción", pretendiendo que las anotaciones que hicieron entre paréntesis pueden cumplir con ese requisito: La representación fiscal y la apoderada de los querellantes no dan fundamentos, no explican, como los "elementos de convicción "que enumeran fundamentan la imputación. Sin contenido propio, esos "elementos de convicción", nada dicen, nada señalan, nada expresan. Son fríos y estáticos. En este contexto, es claro que no podía haber una exposición de los fundamentos de la imputación, a menos que se pretendiera un ejercicio de palabras sin sentido alguno. Sin la explanación, aunque sea en forma sucinta de los fundamentos de la imputación, y sin tener contenido "los elementos de convicción", estamos ante una acusación fiscal y una querella que incumplen la ley y que racionalmente no convencen, ni dan pie para que se admitan y autorice el enjuiciamiento imputado, mediante la orden de apertura a juicio oral y publico. La excepción opuesta es procedente...".

De la lectura de la acusación presentada por el Ministerio público y de la sentencia citada anteriormente se evidencia claramente que la ciudadana juez de control no observó e ignoró como juez de control que el Ministerio Público no explica, razona, ni da cuenta de sus soportes, como consecuencia de lo cual no señala la expresión de los elementos de convicción que motivan ese razonamiento, ese proceso lógico de imputación como debe ser y tal como lo señala la Sala el escrito de acusación fiscal no se basta por si solo y en consecuencia incurre en el vicio denunciado.

Se observa pues que el dicho fiscal no da fundamentos, no explica como los "elementos de convicción" que enumeran fundamentan la imputación. Sin contenido propio, esos "elementos de convicción", nada dicen, nada señalan, nada expresan. Son fríos, inexistentes y estáticos.

Esto lo sostenemos por lo siguiente:

Dentro de los elementos de convicción señalados por la Fiscalía Centésima Trigésima (130°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, se encuentran: 1) Acta de denuncia de fecha 17 de enero de 2007, formulada por Miroslava Antonia Suárez Luis contra nuestro Defendido Daniel Núñez; 2) Acta de Medida Cautelar de fecha 17 de enero de 2007; 3) Acta Conciliatoria de fecha 18 de enero de 2007, 4) Acta de Medida Cautelar de fecha 18 de enero de 2007; 4) Acta de entrevista de fecha 30 de abril de 2007 a Miroslava Antonia Suárez Luis, 5) Acta de entrevista de fecha 02 de abril de 2007 a Ruth Daniela Medina Negron, 6) Acta de entrevista de fecha 05 de junio de 2007, a Miroslava Antonia Suárez Luis, 7) Reconocimiento médico legal N°. 129-602-07 de fecha 22-03-07; 8) Fotografías constantes de dos (2) folios útiles consignadas por Miroslava Antonia Suárez Luis en fecha 30 de octubre 2007, y 9) Peritaje Psiquiátrico Forense N°. 9700-137-A-001238 de fecha 09-11-2007.

Respecto de los elementos de convicción identificados con los numerales 1,2 y 3 de este escrito, señalamos que en principio se trata del testimonio de la presunta víctima quien manifiesta, sin que ninguna otra persona pueda corroborar sus dichos, que nuestro defendido la agredió físicamente, la amenazó y la maltrato psicológicamente, el acta de medida cautelar y el acta conciliatoria solo constituyen trámites propios del procedimiento, por lo que los instrumentos señalados en nada constituyen alguna prueba que determine la autoría de nuestro defendido respecto de los delitos denunciados.

En lo atinente a las entrevistas a la denunciante en fechas 30 de abril y 5 de junio, ambas de 2007, de su contenido se desprende la preparación y contradicciones en que cae la presunta víctima, por lo que en modo algunos pueden considerarse elementos de convicción que sirvan como elementos serios para fundamentar una acusación.

Ha quedado totalmente evidenciado que la fiscalía solo se valió del testimonio de la denunciante para acusar a nuestro defendido, por que como se dijo antes no indago, no realizó una investigación imparcial y exhaustiva entre ellas, no ordenó examen medico forense al ciudadano Daniel Núñez, no citó a los vecinos, familiares, no solicito el registro de antecedentes penales, inspección en el lugar de los hechos, en conclusión la representación fiscal se limitó a buscar elementos de convicción para inculparlo sin verificar si hubo o no violencia. En consecuencia la ciudadana Juez no observo esta serie de circunstancias entre ellas la falta de diligencias que sirvieran para exculpar a nuestro defendido y que las actas no arrojaban convicción para ser enjuiciado el denunciado ya que no es suficiente el dicho o versión de la denunciante/para acusar y enjuiciar al ciudadano DANIEL NUNEZ, por los delitos de VIOLENCIA FISICA, PSICOLOGICA y AMENAZA.

En cuanto a la entrevista a la ciudadana Ruth Daniela Negron, trátese de una testigo referencial que relata lo que le comento la denunciante respecto de lo que supuestamente había ocurrido el 17 de enero de 2007., lo que en modo alguno constituye un elemento de convicción para imputar a Daniel Nuñez.

Respecto del Reconocimiento Médico Legal N°. 129-602-07 practicado a la ciudadana Miroslava Suárez Luis, en el que se determina la existencia de unas lesiones leves, pero que en modo alguno prueban que las mismas hayan sido causados por Daniel Núñez, no se establece si la mismas se produjeron por el impacto con un objeto fijo, si fueron intencionales, accidentales, o al menos la forma como llegaron a producirse, sin establecerse en el Reconocimiento Médico Legal, ni siquiera alguno de estas circunstancias, la Fiscalía Acusa a nuestro defendido por los delito de Violencia Física, Psicológica y Amenaza.

A pesar de esta apreciación, es preciso destacar que la prueba de Reconocimiento Medico Legal practicado a la ciudadana MIROSLAVA SUÁREZ, NO FUE ADMITIDA por la ciudadana Juez de Control, y en consecuencia la misma no pueda ser incorporada a juicio y el experto no contará con documento de apoyo para soportar su testimonio.

En tal sentido esta inadmisión por parte del juez, al igual que respecto del Peritaje Psiquiátrico, también conlleva a precisar que la evaluación médica necesariamente debió practicarse en la etapa investigativa, como prueba anticipada previa solicitud del Ministerio Publico, ante un Juez de Control, ya que por su naturaleza, no podía reproducirse, al tratarse de unas lesiones que con el tiempo podían desaparecer como al efecto ocurrió. En tal sentido Ia misma Juez la declara inadmisible por no cumplir las normas de la prueba anticipada prevista en el articulo 307 del Código Orgánico Procesal Penal; lo que hace que tampoco el testimonio del experto quien la practica tenga valor probatorio, y por tanto consecuencialmente menos aun podía el juez ordenar el enjuiciamiento del imputado sin la comprobación de las lesiones leves.

La Fiscalía acompaña como elemento de convicción y ofreció para el juicio oral y público, unas fotografías agregadas por la denunciante en fecha 30 de octubre de 2007, sin control de prueba, y en total contravención a lo dispuesto en el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, no observo la Juez que las mismas no se les hicieron estudio o experticia para darle autenticidad o fuerza probatoria, no observo la Juez de si se examinaron las fotografías y que las mismas no fueron objeto de un montaje, de si las mismas son contemporáneas a lo hechos denunciados, no se sabe a que época corresponde lo que se observa en ellas; al mismo tiempo de que si las consideraba un hecho definitivo e irreproducible se debió notificar al imputado y su defensa o cumplir las formalidades de la prueba anticipada, en consecuencia no pueden estas fotografías consignadas por la denunciante producir el convencimiento del juez de juicio al no haber sido sujetas a control de las partes, al no habérseles hecho una evaluación a través de un perito para así darles legalidad, y credibilidad, siendo necesario la experticia para apoyar el criterio que pueda tener el juez de juicio sobre los hechos acusados, en tal sentido, no debió el Juez admitir dicha prueba por ser incorporada ilegalmente, sin el control de la prueba, sin cumplir para su producción incorporación y valoración con las disposiciones legales que rigen el proceso, razón por la que ésta defensa había solicitado, y en este acto lo ratifica, la nulidad de la prueba documental (fotografías) traída a los autos, conformidad con lo establecido en el artículo 190 ejusdem, por vulnerar disposiciones del citado Código, lo que no fue decido por la A Ouo, por loque respetuosamente pedimos a esta Alzada, así las declare,

Respecto del Peritaje Psiquiátrico Forense N°. 9700-137-A- 001238, practicado a la presunta victima, y que fue ofrecido para el juicio oral, por parte del Ministerio Público, es importante recalcar que el Psiquiatra Forense Dr. Emilio Miquelena, establece en sus conclusiones lo siguiente:

"Conclusiones: ...Cabe destacar que la situación que generó este peritaje le causo afectación emocional (tristeza y ansiedad) , lo que se corresponde a su manera particular de responder ante un estresor como el que describió, y no constituye un criterio para diagnosticar un Trastorno Psiquiátrico..."

De lo anterior se desprende, que habitualmente Miroslava Suárez, responde con tristeza y ansiedad ante cualquier hecho, y que efectivamente, los hechos que denunció y de los que pretende inculpar a Daniel Núñez, no le han ocasionado ningún Trastorno Psiquiátrico, por lo que, contrariamente a lo expresado por la fiscalía al señalar este reconocimiento como un elemento de convicción para fundamentar su acusación, resulta desde todo punto de vista un elemento exculpatorio a favor de Daniel Núñez.

Además de la consideraciones anteriores, se añade el hecho que en la audiencia preliminar NO FUE ADMITIDA dicha prueba de Resultado Medico Psiquiátrico por la Juez de Control, la cual corre el mismo destino que la prueba ofrecida por el Ministerio Público relativa al resultado Medico Legal practicado a la presunta victima, es decir que la misma no pueda ser incorporada a juicio y no tendrá el experto documento de apoyo para soportar su testimonio.

Esta inadmisión por parte del juez también conlleva a precisar que la evaluación psiquiátrica necesariamente debió practicarse en la etapa investigativa, como prueba anticipada previa solicitud del Ministerio Publico, ante un juez de Control, ya que por su naturaleza, no podía reproducirse en el juicio, al tratarse de evaluación que con el tiempo podía crear variaciones, al mismo tiempo que no podía el experto practicar la misma en la audiencia de juicio oral y publica. En tal sentido la Juez de Control al declararla inadmisible por no cumplir con las normas de prueba anticipada prevista en el articulo 307 del Código Orgánico Procesal Penal; hace que tampoco el testimonio del experto quien la practica, tenga valor probatorio, y por tanto consecuencialmente menos aun podía el juez ordenar el enjuiciamiento del imputado al carecer la fiscalía de pruebas o elementos que según esta demuestran la responsabilidad del imputado.

Magistrados, del contenido del escrito acusatorio, se desprende con meridiana claridad que el Ministerio Público no consideró la entrevista rendida por Daniel Núñez en la sede de de la Dirección de Investigaciones de la Policía del Municipio Autónomo Chacao en fecha 07 de mayo de 2007, en la que nuestro defendido manifiesta, entre otras cosas lo siguiente:

"...desde que salimos de casa de su amiga, pasando por casa de mí suegro, recogimos a nuestro bebe y llegamos hasta nuestro hogar conyugal, mantuvimos una constante discusión verbal, una vez ya en el ascensor de la residencia, ella me dio una cachetada en la cara, en ese momento mientras yo abría el ascensor para entrar al apartamento, ella me seguía dando golpes, una vez que logre abrí (sic) la puerta, forcejeamos y le quite al bebe de las manos para protegerlo, en ese forcejeo ella mi esposa cayo sobre una mesa que estaba a la salida del ascensor, luego...".

Del mismo modo el Peritaje Psiquiátrico Forense de Daniel Núñez, corrió la misma suerte que la entrevista que rindiera ante la Dirección de Investigaciones de la Policía Municipal de Chacao, por cuanto no fue apreciada por el Ministerio Público, en franca violación de la disposición contenida en el artículo 77 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, lo que fue expuesto ante la Juez de Control por considerar la defensa que con ello se está conculcando el derecho al debido proceso y a la presunción de inocencia pero al respecto, no hubo decisión por parte de la Juez de Control.

Del análisis de las infracciones al articulo 28, numeral 4 literal "i", y 326 numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, abundantemente desarrolladas en este Capítulo, se concluye sin lugar a dudas que el escrito de Acusación presentado por la Fiscalía Centésima Trigésima (130°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, no contiene una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye, ni que en el mismo se señalaran los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan, debiendo en consecuencia la A Quo, declarado Con Lugar las excepciones opuestas, y en consecuencia inadmisible la acusación fiscal y decretado el sobreseimiento de la causa de conformidad con los artículos 33 ordinal 4, y 318 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal, así respetuosamente solicitamos sea declarado por esta Corte de Apelaciones.

CAPITULO VIII DE LA VIOLACION DE LOS ARTICULOS 28, NUMERAL 4 LITERAL I Y 326 NUEMRAL 5 DEL CONDIGO ORGANICO PROCESAL PENAL

Conforme a las previsiones del artículo 447 numeral 5, denunciamos la violación de los artículos 28 numeral 4 literal i y 326 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la ciudadana Juez de Control no observo que la acusación presentada por el Ministerio Público al hacer el correspondiente ofrecimiento de pruebas no señala la necesidad y pertinencia de las mismas por lo que coloca en estado de indefensión a nuestro defendido al no señalar lo que pretende probar con los elementos que enumera.

El artículo 326 numeral 5 del COPP indica lo siguiente:

"El ofrecimiento de los medios de prueba que se presentaran en el juicio con indicación de su pertinencia y necesidad”

No obstante el respectivo mandato legal trascrito, la representación fiscal, con FLAGRANTE violación al dispositivo legal establecido en el numeral 5° del articulo 326 del COPP, en su escrito acusatorio, en la parte correspondiente a los medios de prueba, no indica de manera efectiva cual es la PERTINENCIA Y NECESIDAD y menos la idoneidad de todos y cada uno de los medios de prueba ofrecidos. Al respecto observamos que en las PRUEBAS DOCUMENTALES, el Ministerio Publico, describe únicamente el contenido de los documentos que serán exhibidos, sin expresar cual es la PERTINENCIA Y NECESIDAD de cada uno de ellos.

Es así como, esta omisión cometida por las representantes de la Fiscalía Centésima Trigésima (130°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, se materializa, por que se apartan totalmente de la función de acusador que les confiere el Código Orgánico Procesal Penal, se alejan notoriamente de las exigencias procesales pautadas por el legislador, que les ordena cumplir con los principios probatorios, para que los medios de prueba tengan eficacia y validez. Quebrantando con su proceder LOS PRINCIPIOS GENERALES DE LA PRUEBA JUDICIAL, cercenando en consecuencia el DEBIDO PROCESO y el DERECHO A LA DEFENSA.

Sobre este asunto se ha pronunciado de forma reiterada la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en los siguientes términos

Omissis al no señalarse la PERTINENCIA Y NECESIDAD, de uno de los medios de prueba, en el escrito señalado en328 del COPP, no se le permite a la parte contraría ejercer su DERECHO A LA DEFENSA y además, el Juez no podrá hacer el análisis, una vez que se halla esclarecido, en caso de existir alguna exposición, sobre la legalidad, licitud, PERTINENCIA Y NECESIDAD de la prueba ofrecida para el Juicio Oral y Publico....Omissis".

"Así mismo, las partes promoverán las pruebas que se producirán en el Juicio, indicando su PERTENENCIA Y NECESIDAD, por tanto el oferente debe señalar diestramente, que se propone con cada medio de prueba....y cual es el hecho que se va acreditar, con ese medio....Omissis...." . Sentencia n° 2941 de fecha 28 de noviembre de 2.002, con ponencia del Magistrado Dr. García García.

Este mandato que hace la Sala Constitucional y el legislador de el deber de indicar en su escrito de acusación, y de contestación a la acusación de la PERTINENCIA Y NECESIDAD de los medios de prueba, no es capricho, la razón estriba en lo siguiente: la pertinencia consiste en que debe existir una relación lógica y jurídica entre el medio de prueba y el hecho por probar, así que en materia penal la pertinencia de la prueba consiste en la relación entre el hecho objeto de la prueba penal, y los fundamentos de hechos de la acusación: podemos decir que la ausencia del señalamiento del objeto en un medio de prueba y su pertinencia, conducen al desconocimiento y eficacia probatoria y no sirven en absoluto para demostrar la acción dolosa que desplegó el imputado, en caso tal de que existiera, por lo que aparecen improcedentes e in idóneos, tal como lo señala RICCI, no basta con que señale el medio de prueba para que sea admitido por el Juez, es indispensable y necesario, el señalamiento de la pertinencia e idoneidad que demuestre la eficacia de la prueba en el delito por el cual se acusa pues de lo contrario se violan los PRINCIPIOS GENERALES PROBATORIOS, estatuidos por el legislador en la norma adjetiva penal y en consecuencia EL DEBIDO PROCESO Y EL DERECHO A LA DEFENSA.

Observamos igualmente que las Fiscales Acusadoras, tampoco señalaron de manera especifica y pormenorizada, en su ofrecimiento de los medios de prueba, cual era la necesidad en el aporte de cada uno de los medios que ofrecían, violando consecuentemente, el principio general de la NECESIDAD DE LA PRUEBA JUDICIAL, principio este igualmente regulador de la probatoria de las partes en el proceso penal, que se refiere a la necesidad que los hechos sobre los cuales debe fundarse la decisión judicial, estén demostrados con pruebas aportadas al proceso, sin que el Juez pueda suplirlas con el conocimiento personal, siendo para ello indispensable que la parte promovente señale al Juez, cual es el hecho que, con el medio de prueba pretende probar, esta formalidad en la prueba penal, garantiza la eficacia de su contenido y permite que la parte contraria, pueda promover la contra -prueba pertinente y necesaria para desvirtuar el hecho, que trae la prueba promovida por su oponente en el proceso.

Es así como estos principios probatorios exigidos al FISCAL acusador en su ofrecimiento de los medios de prueba, constituyen una garantía indispensable, para la Inocencia, libertad y los derechos del acusado, en razón de que los medios de prueba en esta fase del proceso son la base de la Acusación o de la Desestimación de la Acusación Fiscal.

Así pues, que la indicación de la PERTENENCIA Y LA NECESIDAD, de cada uno de los medios de prueba, es una exigencia adecuada, indispensable y forzosa, de la que no pueden prescindir ninguna de las partes en el proceso penal, ya que su incumplimiento se califica como indefensión e impedimento para el control, contradicción y apreciación de los medios probatorios, ofrecidos por las partes en el proceso y la admisión de los medios por el Juez, lo que deriva en la violación del DEBIDO PROCESO Y EL DERECHO A LA DEFENSA, tal como lo ha señalado nuestro máximo Tribunal Supremo de Justicia.

Por lo tanto, la violación del numeral 5° del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, por la FISCAL ACUSADORA, hacen INADMISIBLE la acusación, por falta de fundamentación en la presunta comisión de los delitos de VIOLENCIA FÍSICA VIOLENCIA PSICOLÓGICA Y AMENAZA.

CAPITULO IX DE LA VIOLACIÓN DEL ARTICULO 330. NUMERAL 9 DEL COD ORGÁNICO PROCESAL PENAL

Conforme a las previsiones del articulo 447 numeral 5, denunciamos la violación del articulo 330 numeral 9 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la ciudadana Juez de Control admitió las pruebas ofrecidas por el Ministerio Publico en su escrito de acusación sin observar que no indicó la necesidad y pertinencia, de las mismas lo cual vulnera el derecho a la defensa aunado a que dicho vicio en que incurrió el Ministerio Público, no le permite al Juez decidir acerca de la licitud, legalidad, pertinencia y necesidad al tratar de adivinar lo que pretende probar con ellas el Ministerio Publico.

La ciudadana Juez no motivo o señalo la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas, solo se limito a señalar lo siguiente:

"... TERCERO: Con fundamento en el pronunciamiento anterior, este Órgano Jurisdiccional, victo el escrito acusatorio presentado en fecha 08-10-2008, por la Representación de la Fiscalía Centésima Trigésima (130°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en contra del ciudadano DANIEL JESÚS NÚÑEZ PEBRES, por la presunta comisión de los delitos de AMENAZA, VIOLENCIA FÍSICA Y VIOLENCIA PSICOLÓGICA, previsto y sancionado 16, 17 y 20 de la Derogada Ley Sobre la Violencia Contra la Mujer y la Familia, y dado que dicho escrito cumple con todos los requisitos establecidos en el artículo326 del Código Orgánico Procesal Penal, se admite parcialmente la acusación de conformidad con lo establecido en el artículo 330, numeral 2 ejusdem. CUARTO: Vista la admisión parcial de la acusación, se acoge como calificación jurídica provisional, la dada a los hechos por la Representante Fiscal, vale decir, los delitos de AMENAZA, VIOLENCIA FÍSICA y VIOLENCIA PSICOLÓGICA, previstos y sancionados en los artículos 16, 17 y 20 de la Derogada Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia, respectivamente, por encontrarse vigente para el momento de la comisión de dicho hecho punible, atendiendo igualmente el contenido de la Disposición Transitoria Quinta de la Ley Orgánica sobre el Derecho de la mujer a una Vida Ubre sin violencia, cometido en perjuicio de la ciudadana MIROSLAVA ANTONIA SUÁREZ LUIS. Se tiene como hecho objeto del presente proceso penal el explanado por el Ministerio Público en el escrito acusatorio QUINTO: SE ADMITEN A LOS FINES DEL JUICIO ORAL LOS SIGUIENTES MEDIOS DE PRUEBAS: 1.- Testimonio de la experta ANUNZIATA D'AMBROSIO, Médico Forense adscrita a la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigación, Científicas, Penales y Criminalísticas, ofrecido tanto por el Ministerio Público como por la defensa, dejándose depondrá en juicio en relación al Resultado del Reconocimiento Médico Legal N° 129-607-07 realizado a la víctima MIROSLAVA ANTONIA SUÁREZ LUIS, en fecha 18-01-2007. 2.- Testimonio del experto EMILIO MIQUELENA, Medico Forense adscrito a la Coordinación Nacional de Ciencias forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, ofrecido tanto por el Ministerio Público como por la defensa, dejándose constancia que la víctima se adhirió a la acusación fiscal, quien depondrá en juicio en relación al Resultado del Examen Psiquiátrico N° 9700-137-A-001238, realizado a la víctima MIROSLAVA ANTONIA SUÁREZ LUIS, en fecha 30-07-07. 3.-Testimonio de la ciudadana RUTH DANIELA MEDINA NEGRÓN, en su condición de testigo referencia!, ofrecido por el Ministerio Público, dejándose constancia que la víctima se adhirió a la acusación Fiscal, quien depondrá en juicio oral las circunstancias de tiempo, modo y lugar de cómo tuvo conocimiento sobre los hechos de violencia física y violencia psicológica de los cuales fue objeto la víctima ciudadana Miroslava Antonia Suárez Luis por parte de su cónyuge Daniel Núñez Pebres. 4.- Testimonio de la ciudadana MIROSLAVA ANTONIA SUÁREZ LUIS, en su condición de víctima ofrecido por el Ministerio Público, dejándose constancia que la víctima se adhirió a la acusación fiscal, quien depondrá en juicio oral acerca de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la cual se produjo los hechos de los cuales fue víctima por parte de su cónyuge. 5.- Testimonio de la experta MINERVA CALDERÓN, Psiquiatra Forense, adscrita a la Coordinación Nacional de ciencias forenses del Cuerpo de Investigaciones científicas, Penales y Criminalística, ofrecido por la defensa del acusado quien depondrá en juicio oral acerca del Resultado de la Evaluación Psiquiátrica N° 9700-137-A-001313, practicado al ciudadano DANIEL NÚÑEZ. 6.- Testimonio del ciudadano LUIS FLOREK CASTELLANOS, en su condición de testigo, por ser amigo de las partes de autos, ofrecido por la defensa del acusad, quien puede dar fe de la conducta de los ciudadanos Miroslava Suárez y Daniel Núñez y expondrá en juicio oral sobre el comportamiento y trato de la denunciante para con el ciudadano Daniel Núñez…”.

La ciudadana Juez de Control no se pronunció respecto de la licitud, legalidad pertinencia, y necesidad de las pruebas, incumpliendo con lo que le impone el ordinal 9° del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, por que, no solo es hacer mención de las pruebas ofrecidas, sino dar razón por que se consideran Legales, licitas pertinentes y necesarias, lo que se traduce en "falta de motivación". Es así como a pesar que la defensa hizo énfasis en la ilegalidad de las fotografías incorporadas ocho meses después de los presuntos hechos de violencia, por la denunciante del proceso sin el debido control de la prueba (surge una duda respecto de esta prueba por que si bien es cierto que las fotografías se mencionan como un elemento de convicción no fueron promovidas como pruebas. Solo se enumeraron una serie de documentos, sin indicar que pretendía probar la fiscalía, además de que era necesario que el Juez estableciera su legalidad y licitud, para admitir su pertinencia y necesidad.

Si el Juez, hubiere observado que el Ministerio Publico no cumplió con su deber de indicar la necesidad y pertinencia y lo que pretendía probar con las pruebas ofrecidas, hubiese desestimado las mismas, por cuanto no es su obligación adivinar lo que se pretende probar con ellas, de esta manera se violo el derecho a la igualdad entre las partes y a la defensa.

CAPITULO X DE LA FALTA DE MOTIVACION. Respecto de la motivación de las decisiones judiciales, establece nuestro legislador:

Artículo 173.- Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o autos fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación.

Así mismo la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en su artículo 104 establece:

"...Finalizada la audiencia el Juez o la jueza expondrá fundadamente su decisión respecto a los planteamientos de las partes..." (subrayado nuestro)

Como se puede observar del Acta de la Audiencia Preliminar en la parte de los pronunciamientos sumado al hecho de no pronunciarse sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas, que constituye también una falta de motivación, incurrió igualmente en falta de motivación, por no emitir opinión y por no ser sus pronunciamientos lógicos, congruentes coherentes, incurriendo en este vicio que denunciamos y ello lo explanamos por lo siguiente:

En relación a la EXTEMPORANEIDAD de la acusación, alegada por la defensa ya que la denuncia fue presentada en fecha 17 de enero de 2007, y la acusación se presento en fecha 08 de octubre de 2008, el cual tomándose en cuenta que la novísima Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de violencia entro en vigencia en fecha 20 de Abril de 2007 y en su Disposición Transitoria Quinta estableció que: " ...El Ministerio Público proveerá lo conducente para que las causas que se encuentren en fase de investigación sean tramitadas en forma expedita y presentado el acto conclusivo correspondiente dentro de los seis meses siguientes a la vigencia de la presente Ley..." se observa que la fiscal no cumplió, no acató y violó esta disposición una vez que presentó la acusación sobrepasando considerablemente dicho lapso, sin solicitud de prorroga. La Ciudadana Juez al respecto de este argumento violatorio del debido proceso, como se denunció pormenorizadamente en el Capítulo V del presente escrito recursivo, señaló, que por cuanto el legislador utilizó la expresión "El Ministerio Público proveerá lo conducente", dicho término dejaba abierta la posibilidad de que el acto conclusivo sea presentado después de ese lapso, sin que ello constituya violación al debido proceso ni al derecho a la defensa estatuidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en los artículos 44 y 49".

En tal sentido debemos observar que la errónea interpretación en la que incurre la ciudadana juez al interpretar la expresión "proveerá lo conducente" al darle otro significado al que realmente tiene y lo que es peor aún lo interpreta en un sentido totalmente opuesto al espíritu, propósito y razón de la citada Ley Orgánica, que claramente expresa tanto en su Exposición de Motivos como en la Disposición Transitoria Quinta el principio de la celeridad del proceso en cumplimiento a las disposiciones fundamentales rectoras del proceso, por lo que el significado que tiene la expresión “El Ministerio Público proveerá lo conducente” esta referido a la celeridad y a la diligencias con la que debe actuar el Ministerio Público, durante la investigación, por que de no ser así, que razón tendría el legislador para haber señalado en el artículo 103 de la Ley tantas veces mencionadas concerniente a la Prórroga Extraordinaria por Omisión Fiscal , "...sin perjuicio de las sanciones civiles, penales y administrativas que sean aplicables a el o la Fiscal omisivo u omisiva" ; vale decir, que debía la Fiscalía Centésima Trigésima (130°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas el Ministerio Publico hacer lo necesario para presentar el acto conclusivo dentro del lapso procesal establecido para ello, y no cuando le pareciera, o peor aun acomodaticiamente después de terminado el lapso de los seis meses a que hace mención la Disposición Transitoria Quinta de la novísima Ley.

En consecuencia ante esta errónea interpretación por parte de la Juez de Control que se traduce en falta de motivación debe ser declarada con lugar por la alzada ya que el no existir respuesta lógica y clara por parte del sentenciador, no puede el imputado ejercer su derecho a la defensa y no se cumpliría la garantía a una adecuada respuesta (Art. 26, y 51. CN).

2.- En cuanto a la violación del debido proceso y derecho a la defensa, al haberse realizado dos actos de imputación por parte de la fiscalía, una en fecha 26 de febrero de 2008, por los delitos de VIOLENCIA FÍSICA, PSICOLÓGICA Y AMENANAZA, según la Fiscalía previstos en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, cuyos delitos señalados no se correspondían con la ley invocada (lo que fue suficientemente desarrollado en el Capítulo VI de este escrito, y que se da aquí por enteramente reproducido), y la otra en fecha 06/10/2008 con el objeto de corregir errores, mediante una nueva acta, le imputan a nuestro defendido los mismos delitos pero invocando la extinta Ley de Violencia Contra la Mujer y la Familia y donde el imputado tuvo conocimiento de los delitos por los que estaba siendo investigado, la Fiscalía Centésima Trigésima (130°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas dos (2) días después en fecha 08 de octubre de 2008 presenta el acto conclusivo, sin dejarle' imputado "el tiempo y los medios adecuados y necesarios para defensa" (Art. 49.1 de la Constitución).

Al respecto la ciudadana Juez de Control señalo que por cuanto en el acto de imputación fiscal, nse impuso al investigado DANIEL JESÚS NUÑEZ PEBRES, debidamente asistido por su defensa, de los hechos por los cuales se investiga y de los derechos que le asisten conforme a los artículos 44 y 49 Constitucional y 125, numerales 1,3 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, y se le notificó de los delitos por los cuales se investiga, de ningún modo se violentó el derecho a la defensa ni el debido proceso, contenido en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ni el principio de presunción de inocencia, contenido en el artículo 8 del Código Procesal Penal".

En tal sentido se observa que la ciudadana Juez de Control nada dice, no fundamenta sobre la violación referida al corto tiempo del que dispuso el imputado para ejercer su defensa desde la ultima imputación, solo indica que por cuanto se le informo de los hechos y preceptos jurídicos imputados no se cerceno el debido proceso y derecho a la defensa, no quedando satisfecha la resolución sobre este punto, ya que no argumento sobre el derecho que tiene el imputado a disponer del tiempo y los medios adecuados para ejercer la defensa, lo que constituye una falta de motivación.

3.-Otro aspecto que constituye una falta de motivación como obligación del Juez por mandato de los artículos 173 del Código Orgánico Procesal Penal y 104, Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, es el hecho de que la ciudadana Juez de Control no motivó el por qué consideraba que la Acusación Fiscal reunía los requisitos del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, a pesar de ser esto uno de los argumentos esgrimidos en el escrito de excepciones opuesto por la defensa.

La ciudadana Juez solo se limitó a señalar lo siguiente:

"...TERCERO: Con fundamento en el pronunciamiento anterior, este Órgano Jurisdiccional, visto el escrito acusatorio presentado fecha 08-10-2008, por la Representación de la Fiscalía (130°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en contra del ciudadano DANIEL JESÚS NÚÑEZ PEBRES, por la presunta comisión de los delitos de AMENAZA, VIOLENCIA FÍSICA Y VIOLENCIA PSICOLÓGICA, previsto y sancionado 16, 17 y 20 de la Derogada Ley Sobre la Violencia Contra la Mujer y la Familia, y dado que dicho escrito cumple con todos los requisitos establecidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, se admite parcialmente la acusación de conformidad con lo establecido en el artículo 330, numeral 2 ejusdem. CUARTO: Vista la admisión parcial de la acusación, se acoge como calificación jurídica provisional, la dada a los hechos por la dada a los hechos por la Representante Fiscal, vale decir, los delitos de AMENAZA, VIOLENCIA FÍSICA y VIOLENCIA PSICOLÓGICA, previstos y sancionados en los artículos 16, 17 y 20 de la Derogada Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia, respectivamente, por encontrarse vigente para el momento de la comisión de dicho hecho punible, atendiendo igualmente el contenido de la Disposición Transitoria Quinta de la Ley Orgánica sobre el Derecho de la mujer a una Vida libre sin violencia, cometido en perjuicio de la ciudadana MIROSLAVA ANTONIA SUAREZ LUIS. Se tiene como hecho objeto del presente proceso penal el explanado por el Ministerio Público en el escrito acusatorio quien narra al Tribunal que en fecha 16 de enero de 2007, siendo aproximadamente las doce horas de la noche la ciudadana MIROSLAVA ANTONIA SUAREZ LUIS, quien llevaba a su pequeño hijo de cinco meses en brazos, acompañada de su esposo DANIEL JESÚS NÚÑEZ FEBRES, cuando se disponían a abordar el ascensor de su residencia luego de regresar de una cena celebrada en la casa de unos amigos y dentro del ascensor el ciudadano DANIEL JESÚS NÚÑEZ FEBRES comenzó a insultar y agredir verbalmente a su esposa MIROSLAVA SUAREZ porque el no quería retirarse de la reunión, aún cuando su esposa le indicara que se quedara tranquilo porque podía despertar al niño, quien efectivamente se despertó motivado a dicha discusión, quitándole al niño de sus brazos y una vez estando dentro de la residencia el ciudadano DANIEL NÚÑEZ FEBRES empleando la fuerza física comenzó a golpear con sus manos y pies a su esposa en varias partes del cuerpo, intentando ahorcarla con sus manos, mientras ella le pedía que se calmara y que le entregara el niño porque podía agredirlo, procediendo a quitarle el niño y a colocarlo en la cama que se encontraba dentro de la habitación continuando su esposo DANIEL JESÚS NÚÑEZ golpeándola en varias partes del cuerpo e incluso golpeándola contra la pared y amenazándola de muerte, por lo que la ciudadana MIROSLAVA SUAREZ LUIS visto lo acontecido y como previsión y temor a que su esposo continuara con la agresión física y psicológica aunado a que también la había amenazado de muerte y por seguridad de su pequeño hijo llamó a una amiga para que le prestara ayuda, quien de inmediato la acompañó a la casa de otra amiga de nombre Ruth Daniela Medina, quien le dio asilo en su residencia por esa noche hasta el siguiente cuando acude a la Fiscalía del Ministerio Público la denuncia de los hechos de violencia de los cuales ha víctima en la madrugada de ese día en su residencia por parte de su esposo…”.

Como podemos observar del Acta de la Audiencia Preliminar, de las decisiones tomadas por la Juez de Control, en el punto TERCERO, se limitó a señalar que admitía la acusación por considerar que reunía los requisitos del articulo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, sin pronunciarse acerca de si admitía o no las excepciones, sin dar razón o fundamento del porque consideraba que cumplía con los requisitos de ley, no hubo un razonamiento lógico, o exposición de las razones de hecho y de derecho para sustentar la decisión, no dice nada si declaraba con lugar o no la excepción interpuesta por la defensa contenida en el articulo 28 literal I del texto adjetivo penal, en relación con el articulo 326 numerales 2 y 3, referidas a la falta de una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye, a la falta de los fundamentos de imputación con expresión de los elementos de convicción que la motiva, o fundamenta el porque consideraba estar llenos los extremos de estos requisitos, considerando que dicha norma contiene 6 ordinales, que debieron verificarse uno a uno, fundamentar el por que cumple con cada uno de ellos, no deja "una conclusión de una argumentación que ajustada al thema decidendum, permita tanto a las partes como a los órganos judiciales superiores y demás ciudadanos conocer las razones que condujeron al dispositivo del fallo" (sent. 457 2-8-2007 Ponente Héctor Manuel Coronado). No dio respuesta a los argumentos de la defensa en cuanto a legalidad de las fotografías consignadas por la denunciante, no se explicaron las razones que sustentaron la decisión.

4.- Tal como consta en el Acta de la Audiencia Preliminar, la defensa ejerció el Recurso de Revocación conforme a lo previsto en los artículos 444 y 445 del Código Orgánico Procesal Penal, argumentando para ello, que la ciudadana Juez, había incurrido en un error de interpretación de la expresión "El Ministerio Público proveerá lo conducente...", contenida en la Disposición Transitoria Quinta de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, toda vez que la decisora manifestó en la audiencia dicho término dejaba abierta la posibilidad de que el acto conclusivo sea presentado después de ese lapso, (de los seis meses) sin que ello constituya violación al debido proceso ni al derecho a la defensa estatuidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en los artículos 44 y 49".

Al respecto la Juez de Control expreso:

"...NOVENO: Visto el recurso de revocación realizado por la defensa, en este acto, considera esta juzgadora, que el escrito presentado por el representante del Ministerio Público, fue presentado en tiempo hábil y el mismo cumple con los requisitos establece la ley, establecidos en el articulo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que en consecuencia sin lugar el recurso de revocación ejercido por la defensa, el cual se encuentra previsto en los artículos 444 y 445del texto adjetivo Penal..."

Como se puede apreciar, la Juez de Control no motiva su decisión respecto del Recurso de Revocación, incumpliendo así el mandato expreso de la norma contenida en los artículos 173 de I Código Orgánico Procesal Penal y 104 de la ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida libre de Violencia.

Para ampliar un poco lo que comporta la motivación de una decisión judicial, nos permitimos apoyarnos en criterio jurisprudencial, reiterado y pacífico, de la Sala de Casación Penal, en fecha 02 de mayo de 2002, Ponente: Rafael Pérez Perdomo, Exp: 01-165, así:

"La motivación, propia de la función judicial, tiene como norte la interdicción de la arbitrariedad, permite constatar los razonamientos del sentenciador, necesarios para que el acusado y las demás partes, conozcan las razones que le asistan, indispensables para poder ejercer con propiedad los recursos y, en fin, para poder determinar la fidelidad del juez con la Ley. Por consiguiente, tiende a la incolumidad de principios fundamentales como el derecho a la defensa, a una sentencia justa e imparcial y a los principios de la tutela judicial efectiva."

Analizando en concreto la insuficiencia en la motivación de la sentencia de fecha 14 de enero de 2009, esta defensa estima pertinente invocar la doctrina vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia N° 150, de fecha 24 de marzo de 2000, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, en torno a la obligación de los órganos de la Administración de Justicia de motivar los fallos judiciales, así:

"... Aunque no lo dice expresamente el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es de la esencia de dicha norma, que todo fallo debe ser motivado, de manera que las partes conozcan los motivos de la absolución o condena, del por qué se declara con o sin lugar una demanda. Sólo así, puede calificarse el error judicial a que se refiere el numeral 8 del citado artículo 49; sólo así puede tener lugar el acto de juzgamiento, el cual corresponde a los jueces, según el numeral 4 del mismo artículo; sólo así puede determinarse si a la persona que se le sanciona por actos u omisiones, como lo establece el numeral 6 del mencionado artículo; y es mas, todo acto de juzgamiento, a juicio de esta Sala, debe contener una motivación, que es la que caracteriza el juzgar. Es la falta de motivación de la sentencia, en criterio de esta Sala, un vicio que afecta el orden público, ya que todo el sistema de responsabilidad civil de los jueces no podría aplicarse y la cosa juzgada no se conocería como se obtuvo, y principios rectores como el de congruencia y de la defensa se minimizarían, por lo cual surgiría un caos social...".

Al respecto, la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia ha decidido lo siguiente:

"La motivación de un fallo radica en manifestar la razón jurídica en virtud de la cual el juzgador adopta una determinada resolución, su decisión es un acto que se origina por un estudio y evaluación de todas las circunstancias particulares y especificas del caso controvertido, así como de los elementos probatorios que surjan durante el desarrollo del proceso penal" (Sent. N°. 419, de fecha 26 de julio de 2007, Ponente: Miriam Morandi Mijares).

Finalmente es preciso destacar y denunciar que la ciudadana Juez de Control de manera inmotivada, y violatoria del debido proceso, al derecho a la privacidad y a la presunción de inocencia, al honor y reputación (artículos 49 y 60 de la Constitucional) ordenó de oficio la grabación o registro audiovisual de la Audiencia Preliminar, a pesar de que esta facultad le esta dada al Juez de Juicio, mientras se realiza el debate Oral y publico de Juicio, y no para la audiencia preliminar, lo cual al realizarse en esta etapa del proceso constituiría una afectación a la privacidad, vida intima, honor y reputación en este caso de nuestro defendido.

No solamente violento el derecho a la privacidad, sino que no permitió a la defensa el acceso al video grabador al negarle una copia del mismo, sin haberse emitido pronunciamiento alguno, muy contrario a lo que prevé el articulo 334 del Código Orgánico Procesal Penal; en caso de que la Juez de Control pretende equiparar esta posibilidad, a lo que si es permitido en la fase de juicio en cuanto al registro, el cual también seria arbitrario por cuanto en materia penal no se admite analogía y menos cuando se constata la violación a vida privada de las partes

CAPITULO XI DE LAS PRUEBAS QUE PROMOVEMOS

De conformidad con lo establecido en el ultimo aparte del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal requerimos a la Corte de Apelaciones sean solicitadas las actuaciones originales, para una mejor verificación del procedimiento.

En caso de no ser remitidas las actuaciones originales, ofrecemos las siguientes pruebas: 1.- Copia certificada de la audiencia preliminar de fecha 14 de enero de 2009. 2.-Copia certificada del escrito de excepciones, opuesto por la defensa.3.-copia certificada del escrito de acusación interpuesto por la fiscalía 130 del Ministerio Publico del Área Metropolitana de Caracas. 4.- Copia certificada de Reconocimiento Medico Legal N° 129-602-07 de fecha 22 de marzo de 2007 practicado a la ciudadana MIROSLAVA SUAREZ, practicado por la medico Forense Anunciata Dambrosio el cual demuestra que el mismo no establece ninguna conexión con el acusado. 5.- Copia certificada de Informe e Evaluación Psiquiátrica forense N° 97fOO-137-A-001238 practicado a la ciudadana MIROSLAVA SUAREZ, el demuestra que la denunciante no tiene ningún trastorno psiquiátrico. 6.- Copia certificada de Informe e Evaluación Psiquiátrica forense N°9700-137-A-001313 practicado por la medico Psiquiatra Forense Minerva Calderón a ciudadano DANIEL NUÑEZ, el cual evidencia que el acusado no es persona violenta ni muestra manifestaciones de enfermedad mental.

CAPITULO XII PETITORIO

Por todas las infracciones anteriormente esgrimidas y en fuerza de las precedentes consideraciones en base a las previsiones del articulo 447. 5 del Código Orgánico Procesal Penal y la Sentencia Vinculante N° 2186 de fecha 16 de septiembre de 2004, solicitamos a la Sala de la Corte de Apelaciones que conozca del recurso, que ADMITA LA PRESENTE APELACIÓN, LA DECLARE CON LUGAR ASÍ COMO LA NULIDAD DE LAS DECISIONES ADOPTADAS EN LA AUDIENCIA PRELIMINAR por estar acreditado plenamente en actas procesales del presente expediente que se han quebrantado las disposiciones previstas en los artículos 28 numeral 4 literal "i" del Código Orgánico Procesal, y a su vez lo preceptuado en el articulo 326 numerales 2, 3 y 5 ejusdem, así como por la falta de motivación de conformidad con los artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal y 104 de la Ley Orgánica sobre el derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, así como por existir total comprobación de las violaciones al Debido Proceso y Derecho a la Defensa previstos en el articulo 49.1, 49.2 y 49.3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en consecuencia pedimos SE ANULE LA AUDIENCIA PRELIMINAR CELEBRADA EN FECHA 14 DE ENERO DE 2009. Es justicia, en Caracas a los veintitrés (23) días del mes de enero de 2009….” (Negrillas y subrayado de la recurrente).

CAPÍTULO II

CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Presentado el recurso de apelación y emplazado el Ministerio Público, dio contestación al mismo en el plazo de Ley, esgrimiendo lo siguiente:

“…PUNTO PREVIO

Esta representación fiscal estima que el pase a juicio decretado por el Tribunal Primero de Primera Instancia con competencia en la materia de Violencia contra la Mujer, en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área metropolitana de Caracas, esta no solo ajustado a derecho, sino que llena las expectativas consagradas en los artículos 2 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, tomando como base los hechos discutidos y controlados durante la Audiencia Preliminar, como despacho saneador y control del proceso y no obstante a ello y ante la evidencia presentada en esta etapa preliminar, considero que la disposición legal que impide se decrete la Medida Privativa de Libertad en contra del Infractor, se convierte en un factor que contribuye a la impunidad, por lo que se impone penas más severas ante las periódicas y recurrentes violaciones a la Ley orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una vida Libre de Violencia, Especial en contra del DEBIL JURIDICO-LA MUJER y las medidas que permiten sean adoptadas resultan por demás insuficiente desde el punto de vista jurídico y social tendentes a evitar estos tipos de delitos, con violación directa al Principio de Proporcionalidad.

Adicionalmente no puedo pasar por alto, que el acusado y su defensa desvirtúen y tergiversen el uso de los Recursos Ordinarios que les da la Ley orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una vida Libre de Violencia, para convertirlos en instrumento que propenda a la impunidad con planteamientos infundados.

El planteamiento del recurso resulta confuso e infundado, sin embargo hemos procurado su análisis y hemos constatado que no se plantea en contra de las decisiones especificadas en el Artículo 447 del Código Orgánico Procesal penal; así como que, no son objetivamente impugnables (exart. 432 Código Orgánico Procesal Penal); adicionalmente, incumple el planteamiento recursivo, lo requerido por el Artículo 435 del comentado Código Adjetivo, todo lo cual hace INADMISIBLE el recurso de apelación, ello conforme a lo previsto en el Artículo 437 ejusdem.

El fundamento de lo anterior radica en que los recursos ordinarios establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, permiten que las Cortes de Apelaciones, puedan restituir o reparar situaciones jurídicas en las cuales hayan existido violaciones, o amenaza de violación de derechos fundamentales, por cuanto, como lo ha sostenido en varias oportunidades la Sala Constitucional, conforme a lo previsto en la Carta Magna, todos los jueces son tutores del cumplimiento de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que hace a la jurisdicción ordinaria igualmente garante de derechos constitucionales y permite la obtención de la protección que la audiencia preliminar como despacho saneador ofrece.

Nuestro Máximo Tribunal ha venido sosteniendo de manera constante que:

La negativa del legislador de aceptar la posibilidad de interponer recurso de apelación contra el auto de apertura a juicio, no atenta contra el artículo 49.1 de la Constitución de la República de Venezuela, ni tampoco contra la garantía judicial contemplada en el artículo 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos o “Pacto de San José”.

El literal h del numeral 2 del artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos o “Pacto de San José”, dispone:

“Articulo 8.- Garantías Judiciales.

(…)

2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:

(…)

h. derecho a recurrir del fallo ante juez o tribunal superior”

Por su parte, el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece lo siguiente:

“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la Ley”. (Negrillas de la Sala)

Visto lo anterior, debe concluirse que la disposición contenida en el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece la prohibición expresa de apelar contra el auto de apertura a juicio, esta en perfecta armonía con lo dispuesto en el artículo 49.1 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que dicho auto no es un acto en el cual se declara la culpabilidad del acusado; al contrario, es un auto que simplemente denota un pronostico de condena contra dicho acusado, pudiendo ser desvirtuado tal pronostico en la fase de juicio, o ser convertido en una verdadera declaratoria de responsabilidad penal, dependiendo del caso. Debe recordarse que el auto de apertura a juicio es una actuación propia de la fase intermedia, la cual, tal como se señaló supra, tiene por finalidad, esencialmente, depurar el procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación que se ha interpuesto en su contra, y permitir el control sobre tal acusación.

Ahora bien, no obstante lo anterior la defensa plantea entre otras cosas lo siguiente:

Primero: De la procedibilidad del recurso:

Menciona la defensa el contenido del artículo 447.5 del Código Orgánico Procesal Penal, que dice:

Son recuribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:

5.- Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este código.

Este planteamiento inicial de la defensa resulta por demás contradictorio, pues la normativa señalada expresa de manera categórica que:

“salvo que sean declaradas inimpugnables por este código”

Y ello precisamente es lo que dice el Artículo 331 en su parte in-fine.

“ESTE AUTO ES INAPELABLE”

Más adelante en su extenso y repetitivo escrito de “apelación”, menciona y trae a colación aspectos doctrinarios relativos a la materia recursiva, específicamente la acertada obra del autor argentino VESCOVI, en su obra Medios de Impugnación en Ibero-América que entre otras cosas sostiene:

“Causarían, entonces, gravamen irreparable el que causa una resolución que, una vez consentida, sus efectos son insusceptibles de subsanarse o enmendarse en el curso ulterior del proceso”.

Pero es el caso honorables Magistrados, que lo planteado en el recurso para nada constituye una condena o una decisión con permanencia inmutable en el tiempo, y más por el contrario, lo decidido por la recurrida es de lo más garantista, pues abre la posibilidad al acusado de defenderse, de contradecir, de probar su legalmente presumida inocencia, y ello ya ha sido arduamente decidido en sentencia de carácter VINCULANTE por el mas alto Tribunal de la República.

Observen los honorables Magistrados de la Alzada, que la defensa viene alegando el contenido de la sentencia número 2186 de fecha 16 de septiembre de 2004, con ponencia del Magistrado IVAN RINCON URDANTETA, que permitía ejercer la acción recursiva en contra del auto de Apertura a juicio, consagrado en el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal; ignorando con ello que dicha decisión ha sido modificada en fecha 20 de junio de 2005 por la Sala Constitucional del Supremo Tribunal, en sentencias Número 1303 con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, al expediente 04-2599, y que es la que se encuentra vigente con carácter VINCULANTE donde expuso entre otras cosas:

En consecuencia, esta Sala modifica su criterio, y así se establece con carácter vinculante, respecto a la posibilidad de interponer recurso de apelación contra la primera parte del auto de apertura a juicio –admisibilidad de la acusación-, y contra la admisión de los medios de prueba que se indiquen en dicho auto, ajustándolo a la ratio legis del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, que apunta a no admitir el recurso de apelación contra el auto de apertura a juicio, ya que se trata de una decisión que no causa gravamen irreparable al acusado, y cuya inimpugnabilidad no implica una vulneración de la garantía del debido proceso, ni mucho menos del derecho a la defensa consagrada en el artículo 49.1 Constitucional, ni con el derecho a la tutela judicial efectiva establecido en el artículo 26 constitucional. Así se establece.

…dado que el auto de apertura a juicio es inapelable, y que tal carácter no atenta contra el derecho fundamental consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución, se evidencia que el auto impugnado en este proceso de amparo se encuentra ajustado a derecho, ya que se ha verificado que el mismo no vulneró los derechos constitucionales denunciados por el accionante, razón por la cual esta Sala debe declarar sin lugar la presente solicitud de amparo constitucional. Así se decide.

Segundo: De la Impugnación de la Admisión de Pruebas.

Puede observar la Alzada que la decisión impugnada por la defensa no es contra la inadmisibilidad (no admisión) de un medio probatorio por ella ofrecido, sino por el contrario contra la admisión de las pruebas aportadas por este despacho Fiscal, decisión esta que de modo alguno causa al acusado un gravamen irreparable, sino por el contrario permite a DANIEL JESUS NUÑEZ FEBRES, hacer uso de su derecho a la defensa durante el juicio oral, en el cual podrá desvirtuar las mismas, por lo que de acuerdo a lo sentado por la doctrina y la jurisprudencia y al no quedar evidenciado de los autos que la admisión de los referidos medios probatorios causaren gravamen irreparable en perjuicio del accionante, dicho pronunciamiento no es de los susceptibles de recurso de apelación.

Insiste la defensa en apelar de la decisión de admitir los medios de prueba ofrecidos por el Ministerio Público, ignorando que tal admisión no representa en el presente caso un “gravamen irreparable”, ya que tales pruebas admitidas pueden ser desvirtuadas por el acusado y su defensa durante el Juicio Oral.

La admisión de las pruebas en la audiencia preliminar, como se ha venido sosteniendo, no causa gravamen irreparable, por cuanto las mismas son objeto de control en el juicio

Oral y en consecuencia se mantiene la igualdad de las partes, no derivándose la extemporaneidad de sus efectos, la imposibilidad de ser oído y ejercer la defensa dentro del debido proceso.

En tal orden de ideas, la decisión mediante la cual se apela del Auto de Apertura a juicio al término de la audiencia preliminar celebrada en fecha 14 de enero de 2009, en donde se decidió sobre la pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, no es apelable, no encontrándose ésta entre los autos recurribles del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, sino que más bien está dentro de las consideradas como inimpugnables o irrecurribles, conforme al literal c del artículo 437 ejusdem, en relación a lo dispuesto en el último aparte del artículo 331 ibidem, considerando esta Representación Fiscal que el fallo recurrido en ningún momento causa gravamen irreparable, por cuanto lo que se persigue es cumplir la finalidad del proceso y la justicia en la búsqueda de la verdad, limitándose la juez de Instancia, como se ha referido, a declarar su licitud, pertinencia y necesidad para ser evacuadas en la fase de juicio.

Al producirse la admisión de los medios probatorios que consideró el juzgador como lícitos, útiles y necesarios a los fines de su evacuación en Juicio, previa admisión de la acusación intentada, los mismos forman parte integrante y esencial del auto de apertura a juicio, por mandato expreso del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que dicho auto es inapelable, por cuanto además, como se ha sostenido, implica el paso del proceso a su fase garantista y allí las posibilidades de alegatos y defensas de las partes se potencian de manera notoria.

Tercero: Del Daño Irreparable.

Como lo indica la expresión del numeral 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, debemos de estar en presencia de un DAÑO IRREPARABLE, cuyos efectos sean insusceptibles de subsanarse o enmendarse en el curso de éste, y ya hemos advertido a esta honorable Sala de Apelaciones, que la decisión recurrida para nada establece decisiones ininmutables en el tiempo, y mas por el contrario son garantistas que respetan el derecho y garantía a la presunción de Inocencia, y permiten al acusado, participar activamente en el juicio cuya apertura se ordena, y demostrar su Presumida Inocencia, que dicho sea de paso ni el acusado ni su defensa han negado su participación en los hechos que se le imputan, no argumentaron nada en contra de las imputaciones realizadas, no obstante esta representación Fiscal y el propio tribunal de la recurrida les inquirió y les impuso en todo momento del derecho que tienen de declarar, así como que su declaración es un medio para su defensa. Nunca enervaron ningún argumento para la defensa de la presunción de inocencia que los acompañará hasta el momento de la sentencia, que si bien es cierto se le presume inocente, dicha presunción estaba comprometida desde el inicio de las investigaciones, ya que dicha presunción no es absoluta, y podemos notar honorables magistrados que ni el acusado ni su defensa han realizado acto alguno en defensa de esa presunción de Ley orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una vida Libre de Violencia,, y más por el contrario desde el inicio del proceso, se han dedicado a rebuscar errores que no existen, violaciones y defectos de procedimiento en que no se ha incurrido, limitando su defensa a la alegación de formalismos que pudieran llevar a la nulidad de actos del proceso, pretendiendo con ello el Sacrificio de la Justicia, colocando las formas por encima del fondo, pretendiendo sea obviada u omitida la norma constitucional contenida en el Artículo 257 constitucional, según el cual:

“No se sacrificará la Justicia por la omisión de formalidades no esenciales”

Cuarto: Manifiesta igualmente la defensa que el Tribunal subvirtió el orden procesal, lo que resulta falso de toda falsedad, pues el orden procesal fue respetado, y es falso de toda falsedad que exista en el presente caso EXTEMPORANEIDAD DE LA ACUSACIÓN, que solo esta prevista en aquellos casos en que existe un Imputado detenido, es decir Privado de su libertad, tal como lo establece el sexto aparte del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

No existe en ninguna de las normativas que asisten el caso de marras, ninguna disposición legal que emplace de manera perentoria al Fiscal a presentar la Acusación, So pena de que sea presentado un PRETENDIDO SOBRESEIMIENTO, que solo existe en la mente del Imputado y su defensa, pues la paciencia de la investigación han permitido la obtención de Fundamentos serios para Vislumbrar un resultado de Justicia, de Tutela judicial Efectiva de los derechos de la víctima, de un vencimiento a la impunidad, y que nos permite ver un pronostico de condena.

Además de lo anterior, la defensa no explica, no fundamenta en que consistió la subversión del orden procesal, en que consiste la alegada PRECLUSION DE LAPSOS PROCESALES, no explica como es que la Acción intentada por esta representación Fiscal se había extinguido, lo que hace que la presente denuncia sea declarada inadmisible por manifiestamente infundada.

Quinto: Pretende el acusado y su defensa, que esta Sala descienda a conocer en una especie de Instancia Especial, las argumentadas Excepciones contenidas en el artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, y ya resueltas por el Tribunal de la recurrida, que usurpe la actividad del juez de juicio en la evacuación, estudio y análisis de la prueba; ignorando que no es el escenario donde nos encontramos, y que mas bien la bondad del legislador (ex Art. 31.4 del COOP) en garantía del derecho plena a la Defensa, le permite poner dichas excepciones al momento de la apertura del juicio, y deliberar, contradecir, impugnar por todos los medios las pruebas que se presenten en juicio; pretende igualmente que esta alzada entre a dirimir aspectos privativos de la audiencia preliminar, como lo es la constatación y/o constatación de los requisitos de la Acusación, por cuyo motivo tampoco se constituye en un GRAVAMEN IRREPARABLE, y es por ello que la presente apelación no puede ser admitida.

Sexto: Aun cuando no es motivo de apelación, sostiene el recurrente que ésta Representación Fiscal, no realizó una investigación imparcial, y exhaustiva, que no ordenó una serie de diligencias, empero, es necesario hacer del conocimiento de la Alzada, que ni el imputado (hoy acusado) ni su defensa, propusieron la practica de diligencias de investigación, (ex art. 125.5 COOP) no obstante habérsele indicado que tenían derecho a proponerlas, revisaron al cansancio el expediente durante la investigación y no propusieron ni una sola diligencia.

DEL PETITORIO. Por todo lo antes expuesto y con apoyo en la decisión de carácter vinculante emanada del Máximo Tribunal de la República en fecha 20 de junio de 2005, en sentencia Numero 1303, al expediente 04-2599, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasqueño, cuya copia anexo al presente, es por lo que pido a este Tribunal de Alzada declare inadmisible el Recurso de Apelación que aquí contesto, y en caso de admitirlo, se sirva declararlo SIN LUGAR, con todos los pronunciamientos de Ley…”. (Negrillas y subrayado de la Representante del Ministerio Público)

CAPÍTULO III

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 14 de enero de 2009, el Juzgado Primero de Primera Instancia de Violencia contra la Mujer en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Área Metropolitana de Caracas, celebró la audiencia preliminar, estando presente las partes y demás sujetos procesales que conforman el presente proceso penal, y emitió el siguiente pronunciamiento:

“…este Juzgado Primero de Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer en funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, cumplidas las formalidades anteriores y conforme a lo dispuesto en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Esta Juzgadora antes de entrar a decidir respecto de los escritos interpuestos por las partes, considera necesario hacer las siguientes consideraciones: Según sentencia N° 1303 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia fecha 20 de junio de 2005 con Ponencia del Magistrado Dr. FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LOPEZ, (caso: Andrés Eloy Dielingen Lozada) y que fue dictada con carácter vinculante, se expresó, respecto de la función del juez de control durante al celebración de la audiencia preliminar, lo siguiente: “Debe esta Sala señalar previamente, que la fase intermedia del procedimiento ordinario, es de obligatorio agotamiento en el marco del actual sistema procesal penal venezolano. Dicha fase se inicia mediante la interposición de la acusación por parte del Fiscal del Ministerio Público, a los fines de requerir la apertura de un juicio pleno. En tal sentido, esta segunda etapa del procedimiento penal, tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias. Es el caso que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación –los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la ‘pena del banquillo’… Igualmente la referida Sala, en sentencia N° 452/2004, del 24 de marzo de 2004, con Ponencia del Magistrado Dr. IVAN RINCON URDANETA, expediente N° 02-1883 (caso: Leiro Rafael Rodríguez), estableció lo siguiente: “...es en la audiencia preliminar cuando el Juez de Control determina la viabilidad procesal de la acusación fiscal, de la cual dependerá la existencia o no del juicio oral. Es decir, durante la celebración de la audiencia preliminar se determina –a través del examen del material aportado por el Ministerio Público- el objeto del juicio y si es “probable” la participación del imputado en los hechos que se le atribuyen...” Asimismo la Sala en decisión N° 2811 de 7 de diciembre de 2004, en Ponencia del Magistrado Dr. ANTONIO GARCIA GARCIA, Expediente N° 03-0721 (caso: Jaime Emilio Millor Millor), determinó: “ (...) La audiencia preliminar tiene como objetivo, entre otros, resolver si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. Esa resolución es consecuencia del estudio de los fundamentos que tomó en cuenta el fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, y lo hace el juez una vez que presencie las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal. Igualmente, se debe analizar en dicha audiencia, entre otros aspectos, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas en la etapa del juicio oral y público, así como las excepciones opuestas por el defensor conforme lo señalado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. En fin, en esa audiencia se resuelven todos aquellos obstáculos que puedan existir antes de que se ordene, en caso de ser procedente, la apertura del juicio oral y público, por lo que se precisa que ante la posibilidad de interponer recurso de apelación contra la decisión que admite la acusación, se debe incluir, además, la impugnación de todo lo resuelto en la audiencia preliminar (vid. sentencia N° 2562, del 24 de septiembre de 2003, caso: Ovidio Tocuyo Ford)”. (subrayados de la Sala). SEGUNDO: Explanado todo lo anterior, procede esta Juzgadora, actuando como Guardián de los Preceptos contenidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de las Leyes, rectora del proceso penal y por ende reguladora del ejercicio de la acción penal, a ejercer el Control Judicial de todos y cada uno de los actos procesales que le competen, en este sentido, luego de haber oído a las partes en la presente audiencia y revisada las actas procesales que integran el acervo probatorio del expediente, se observa que en fecha 08 de Octubre de 2008, las Dras. OMAIRA J. GARCIA y FRANCIS RIVAS BERNAEZ, actuando en sus carácter de Representantes de la Fiscalía Centésima Trigésima (130°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de encargada y auxiliar, respectivamente, presentaron ante la Unidad Receptora y Distribuidora de Documentos de este Circuito Judicial Penal (URDD), anexo a la causa respectiva, escrito formal de acusación en contra del ciudadano DANIEL JESUS NUÑEZ FEBRES, por la presunta comisión de los delitos de AMENAZA, VIOLENCIA FISICA y VIOLENCIA PSICOLOGICA, previstos y sancionados en los artículos 16, 17 y 20 de la Derogada Ley Sobre la Violencia Contra la Mujer y la Familia, vigente para el momento de la comisión del presunto hecho punible, en perjuicio de la ciudadana MIROSLAVA ANTONIA SUAREZ LUIS y explanaron en capítulos separados el hecho punible atribuido al encausado de autos, los fundamentos de la imputación, los preceptos jurídicos aplicables, así como los medios de pruebas, desglosados en: Testimoniales de Expertos, Testimoniales de testigos, y las pruebas documentales para ser incorporadas por su lectura en el juicio oral, conforme a lo establecido en el artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal, como petitorio solicitaron la admisión de la acusación en todas y cada unas de sus partes, así como la admisión de las pruebas ofrecidas, solicitaron el enjuiciamiento del ciudadano DANIEL NUÑEZ FEBRES, por la comisión de los supra mencionados delitos y que se dicte el correspondiente auto de apertura a juicio, de conformidad con lo establecido en el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal; con ocasión a ello este Juzgado mediante auto de fecha 13.10.2008, fijó para el día 22.10.2008, la celebración del acto central del proceso penal, como es la audiencia preliminar conforme a las previsiones del artículo 104 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a Una Vida Libre sin Violencia, acto que fue diferido mediante auto de fecha 22.10.2008 a solicitud de la Defensa del imputado, representada por la Dra. GRACIMAR FIERRO, mediante escrito presentado ante este Despacho en fecha 21.10.2008, refijándose el mismo para el día 05.11.2008, oportunidad en la cual no se llevó a cabo dicho acto judicial, por cuanto no compareció el apoderado judicial de la victima, representado por el Dr. ENRIQUE MENDOZA, refijándose nuevamente la audiencia para el día 15.11.2008, de igual forma se observa que la fecha pautada para la celebración de la audiencia, se refijó la misma para el día 19.11.2008, en virtud de la incomparecencia del Apoderado Judicial de la victima, representada por el Dr. ENRIQUE MENDOZA, fecha en la cual se difirió la referida audiencia para el día 03.12.2008 a solicitud de la Defensa, representada por la Dra. GRACIMAR FIERRO, y finalmente refijándose para esta misma fecha mediante auto de fecha 08.12.2008. Por su parte, se observa que el día 29 de Octubre de 2008, los Dres. GRACIMAR DEL VALLE FIERRO CH. y ESTHER BIGOTT DE LOAIZA, Abogados en ejercicio y de este domicilio, actuando en sus carácter de Defensores del subjudice DANIEL JESUS NUÑEZ FEBRES, presentaron ante este Órgano Jurisdiccional, escrito contentivo EXCEPCIONES en contra de la acusación presentada por el Ministerio Público, de cuyo texto se evidencia, que entre otras cosas, la Defensa, en el CAPITULO I. Identificado como PUNTO PREVIO, solicitaron de conformidad con lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, se declare la nulidad absoluta de lo actuado desde el 17 de Octubre de 2007, fecha en la cual debió concluirse la investigación, aduce la Defensa que “…el artículo 36 de la Ley Sobre la Violencia Contra la Ley Orgánica Sobre el Derecho a la Mujer a Una Vida Libre sin Violencia y la Familia, vigente para la oportunidad de la denuncia, establece que el juzgamiento de los delitos de que trata la citada ley, se seguirá por los trámites del procedimiento abreviado previsto en el Titulo II, Libro Tercero del Código Orgánico Procesal Penal, y al no hacer distinción la norma especial si se trata de la aplicación del procedimiento abreviado solo para los casos de flagrancia, a nuestro entender, tal como lo dispone la norma in comento, se refiere a los delitos previstos en dicho cuerpo normativo flagrantes o no, por lo que debió la Fiscalía remitir las actuaciones al Tribunal de Control, y éste determinar si se seguirían los trámites del procedimiento ordinario o el abreviado. Es evidente que tal transgresión de la norma, condujo a la Fiscalía Centésima Trigésima (130°) del Ministerio Público… a realizar la investigación “aparentemente” en consideración a las disposiciones del Procedimiento Ordinario, por lo que, de conformidad con lo establecido en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, individualizado el imputado, la fiscalía debió haber presentado su acto conclusivo al menos en un lapso de seis meses. Ahora bien, en los casos que contempla la norma especial, y en el caso que nos ocupa, la persona directamente señalada directamente en la denuncia, fue nuestro defendido Daniel Nuñez Torres, no había otra persona a la que investigar, no había otra persona señalada en la denuncia, cabe preguntarse si se requería de otra clase de individualización, para que la fiscalía presentara en tiempo oportuno su acto conclusivo, toda vez, que uno de los objetivos de la brevedad de los lapsos de la Ley Sobre la Violencia Contra la Ley Orgánica Sobre el Derecho a la Mujer a Una Vida Libre sin Violencia y la Familia, es justamente la celeridad procesal así como la inmediación del juez, a fin de lograr el cabal y efectivo cumplimiento del objetivo de la ley especial… el Ministerio Público disponía de treinta (30) días, mas la prórroga, si la solicitase, para presentar su acto conclusivo, lo que en el caso de marras no sucedió. Como claramente se desprende de las actas del expediente, la denuncia se realizó el día 17 de enero de 2007, la imputación se realizó el 26 de febrero de 2007, y la Acusación Fiscal se presentó en fecha 08 de octubre de 2008… la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, entro en vigencia desde el momento que fue publicada en la Gaceta Oficial N°. 38.647 de fecha 19 de marzo de 2007, ( 20 de abril de 2007 G.O. N° 38.688 del 20/04/2007) vale decir, después de haberse vencido para el Ministerio Público, la oportunidad para presentar su acto conclusivo, con fundamento a lo establecido en el artículo 36 de la Ley Sobre la Violencia Contra la Ley Orgánica Sobre el Derecho a la Mujer a Una Vida Libre sin Violencia y la Familia, en concordancia con el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo su presentación de fecha 08 de octubre de 2008, extemporánea y vulnera la Garantía Constitucional al Debido Proceso, y así pedimos sea declarada. Respecto de la entrada en vigencia de la ley citada ut supra, es preciso señalar, que en el caso de autos nos encontramos frente a una sucesión de leyes penales, lo que hace entrar en vigor lo que denomina la doctrina Fases de la Aplicación de la Ley Penal, resolviéndose la situación por lo planteado en la novísima norma especial, en su Disposición Transitoria Quinta que establece lo siguiente: “… De conformidad con el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las disposiciones procesales previstas en esta Ley se aplicarán desde el mismo momento de entrar en vigencia, aún en los procedimientos que se hallaren en curso, sin menoscabo del principio de irretroactividad en cuanto favorezcan al imputado o a la imputada, al acusado o a la acusada, al penado o a la penada…omisis… El Ministerio Público proveerá lo conducente para que las causas que se encuentren en fase de investigación sean tramitadas en forma expedita y presentado el acto conclusivo correspondiente dentro de los seis meses siguientes a la vigencia de la presente Ley”… sin lugar a dudas que extractivamente la norma procedimental a aplicar, es la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. Si retomamos la fecha de la denuncia (17 de enero de 2007) y la entrada en vigencia de la novísima norma especial (19 de marzo de 2007 – 20 de abril de 2007), la investigación debió concluir ( con su correspondiente acto conclusivo en el mes de septiembre de 2007 ( octubre de 2007), lapso del cual el Ministerio Público ni solicitó la prorroga a que hace mención el artículo 79 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, y no se activó la prórroga extraordinaria por omisión fiscal a que se refiere el artículo 103 ejusdem, por el contrario, se obviaron todas las normas procedimentales, y nuestro defendido fue imputado el 26 de febrero de 2008, muy a pesar de que el noventa por ciento (90%) de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público y que le sirvieron de base para la Acusación, se encontraban en el expediente desde mucho antes del mes de Octubre de 2007 ( Denuncia 17 de enero de 2007, Acta de Medida Cautelar 17 de enero de 2007, Acta Conciliatoria 18 de enero de 2007, Acta de Medida Cautelar 18 de enero de 2007, Reconocimiento Medico Legal a la denunciante recibido el 17 de mayo de 2007) y en cuanto a los otros medios de pruebas ofrecidas para el juicio oral insistentemente ésta Defensa, solicitó, y así consta en autos, en reiteradas oportunidades (25/05/07, 16/06/07, 25/06/07, 09/07/07, 31/07/07, 13/08/07, 18/07/07, 04/10/07), se recabaran las resultas de las diligencias ordenadas practicar, solicitudes a las que el Ministerio Público no dio respuesta… es evidente que en el caso de marras el Ministerio Público infringió formas esenciales del procedimiento, que violaron las garantías y derechos a que tienen las partes dentro de un debido proceso; por lo tanto, al no haberse ceñido las representantes de la Fiscalía Centésima Trigésima (130°) del Ministerio Público a lo pautado en las normas citadas, esto es para la culminación de la investigación, remisión al Tribunal de Control, solicitud de prórroga para concluir la investigación, irrespetaron las formalidades y los lapsos procesales, violentando con éste proceder el orden público e infringiendo además el Principio General del Debido Proceso, consagrado en el artículo 49.1 Constitucional y 1° del Código Orgánico Procesal Penal…” Por otra parte la defensa en el CAPITULO II, titulado como VIOLACION DE NORMAS CONSTITUCIONALES, continua señalando: “… Para el caso de que la ciudadana Juez, disienta razonadamente del criterio aquí expresado… de conformidad con lo preceptuado en los artículo (sic) 104 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia … denunciamos la infracción del Derecho a la Defensa, al Debido Proceso y a la Presunción de Inocencia... en los siguientes términos: En fecha 26 de febrero de 2008, EXTEMPORANEAMENTE, el Ministerio Público, conculcando la Garantía del Debido Proceso e infringiendo normas esenciales de procedimiento ( violaciones al orden público constitucional suficientemente desarrolladas en el CAPITULO I …), imputa a nuestro defendido, por: “… la presunta comisión de los delitos de VIOLENCIA FISICA, PSICOLÓGICA Y AMENAZA, previsto (sic) y sancionado (sic), en el (sic), artículo (sic) 17, 20 y 26 en la Ley Orgánica Sobre los derechos (sic) de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, con ocasión de denuncia interpuesta en su contra por parte de la ciudadana CLARA MIROSLAVA ANTONIA SUAREZ LUIS… EN FECHA 17-01-07, donde a misma haber sido agredida verbalmente (sic) física, psicológicamente y amenazada por parte de las (sic) ciudadano antes referido…” … es preciso señalar, que la precitada Ley, NO se encontrara vigente para la oportunidad en que se realizó la denuncia, y las normas señaladas no tipifican ninguna conducta típica y antijurídica, y así lo hicimos ver ante la Fiscalía… además de señalarle en escrito de descargo presentado el 13 de junio de 2008… que en el acto de imputación no se hizo señalamiento expreso de cual es el hecho concreto que se le imputa, y cuales son o fueron los elementos de convicción suficientes que consideró la Fiscalía para hacer la imputación. El Ministerio Público, con la intención de corregir o subsanar el error cometido y señalado en líneas anteriores, en fecha 6 de octubre de 2008, mediante boleta entregada a quienes suscriben, citan al hoy acusado, para elaborar un acta en el que se menciona que por error material en el acto de imputación se mencionó que los delitos imputados eran los contemplados en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, siendo lo correcto la Ley Sobre la Violencia Contra la Ley Orgánica Sobre el Derecho a la Mujer a Una Vida Libre sin Violencia y la Familia, obviando que se había denunciado ante ese mismo despacho, que al no haberse señalado concretamente los hechos en los que se sustentaban la imputación, aunado al hecho de que los artículos señalados en el acto no correspondían a tipo penal alguno (Programa de las Políticas Públicas (17), Clasificación de los Programas (20) y Atribuciones del Ministerio con Competencia en Materia del Interior y Justicia), con lo que evidentemente se estaba conculcando el Derecho a la Defensa de nuestro Defendido, todo ello fue obviado, se levanto el acta antes citada, y sin darle a nuestro representado la oportunidad de defenderse de los delitos imputados (independientemente de que la imputación, la corrección y la acusación que nos ocupa sean EXTEMPORÁNEAS) lo que se evidencia de las actas procesales, por cuanto, una vez suscrita el acta de corrección de error material (02/10/2008) respecto de la norma señalada en el acta de imputación, se presentó en fecha 08 de octubre de 2008, el escrito de acusación, violando así, flagrantemente, el Derecho a la Defensa y al Debido Proceso consagrado en el texto Constitucional en su artículo 49 y 49.1, así como el principio de Presunción de Inocencia estatuido en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, y así pedimos sea declarado por este Tribunal.” De la misma manera refiere la Defensa, en dicho escrito en el CAPITULO III. Identificado como EXCEPCION, entre otras cosas, lo siguiente: “De conformidad con lo establecido en el artículo 104 de la Ley orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, oponemos formalmente la excepción contenida en el literal i) del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, por falta de los requisitos formales para intentar la acusación fiscal. Sin que… implique aceptación alguna de los delitos por los que ha sido acusado nuestro defendido, ni convalidación de los vicios presentes en este procedimiento y que han sido suficientemente desarrollados en el presente escrito… del escrito de Acusación Fiscal se evidencia con mediana claridad, el no cumplimiento de los requisitos que se especifican en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal y que indefectiblemente debe contener el escrito de Acusación Fiscal, específicamente no hay cumplimiento de los cardinal (sic) 2° y 3° de la mencionada norma… solo señala unos instrumentos que denomina “ elementos de convicción”, pero de los que no especifica, señala, determina, cual es la relación con los delitos imputados, vale decir, … relación entre el hecho denunciado y nuestro defendido, quien ha sido acusado injustamente… Del análisis de los llamados “elementos de convicción” a que hace mención el Ministerio Público en su acusación, sin establecer la relación de los resultados de las experticias con los delitos imputados, y los elementos que tienen para haber determinado que Daniel Nuñez el es autor de las lesiones de las que fue victima Miroslava Suárez, lo que negamos categóricamente, es lo que nos lleva a concluir que la excepción opuesta debe prosperar y ser declarada Con Lugar, y así pedimos sea acordado por este Tribunal… (omisis) se evidencia con suprema claridad, que nuestro representado no ha sido autor o partícipe de posdelitos (sic) de Violencia Física, Violencia Psicológica y Amena (sic) por los que fue acusado, es por ello que en base a los argumentos expuestos y que constan en autos, así como por el derecho alegado… solicitamos el Sobreseimiento de la causa de conformidad con lo establecido en el artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal en su ordinal 1°, en virtud de que el hecho objeto del proceso penal no se realizó (violencia Psicológica y amenaza) y no puede atribuírsele al acusado (violencia física)…” Del mismo modo, la Defensa en su escrito en el Capitulo V ofreció sus medios de pruebas para el caso que la Juez razonadamente admita la Acusación Fiscal y ordene la apertura a juicio, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 328 numeral 7 del Código Orgánico Procesal Penal y 104 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, como medios de pruebas para el debate oral y público y como PETITORIO FINAL, solicitaron “ se declare la Nulidad de lo actuado desde el 17 de octubre de 2007, por los razonamientos suficientemente expuesto en el Capitulo I Punto Previo del presente escrito y en caso de desistir razonadamente de lo allí expuesto y solicitado, pedimos que de declare (sic) CON LUGAR la excepción opuesta del numeral 4 literal 1 del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia, de conformidad con lo establecido en los artículos 33, numeral 4 y 318 numeral 1 eiusdem, declare el sobreseimiento de la causa.” Del mismo, modo la ciudadana MIROSLAVA SUAREZ LUIS, actuando en su condición de victima, debidamente asistido por el Profesional del Derecho ENRIQUE MENDOZA SANTOS, tal como consta en escrito presentado ante este Juzgado de Control, Audiencia y Medidas, en fecha 31 de octubre de 2008, ejercieron su derecho a adherirse a la acusación fiscal, de conformidad con lo establecido en el artículo 104 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con lo establecido en los artículos 326 y 327 del Código Orgánico Procesal Penal en contra del ciudadano Daniel Nuñez Febres, por los delitos de Amenaza, Violencia Física y Violencia Psicológica, previstos y sancionados en los artículos 16, 17 y 20 de la Ley Sobre la Violencia Contra la Mujer y la Familia, acogiéndose a la comunidad de la prueba, a los fundamentos de la acusación fiscal, los fundamentos de derecho y las pruebas que fueron ofrecidas por el Ministerio Público. Habiendo oído igualmente en audiencia en forma oral las contestaciones a las excepciones opuestas por la Defensa, por parte de la Fiscal del Ministerio Público como por la victima, esta Juzgadora de conformidad con lo establecido en el artículo 330, numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal pasa a resolver en primer lugar si el escrito de la defensa de fecha 29.10.2008, fue presentado en tiempo hábil o no. En este sentido, observa esta Juzgadora que el artículo 104 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia establece que “…Presentada la acusación ante el Tribunal de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas, éste fijará la audiencia para oír a las partes, dentro de los diez días hábiles siguientes. Antes del vencimiento de dicho plazo, las partes procederán a ofrecer las pruebas que serán evacuadas en la audiencia de juicio oral y oponer las excepciones que estimen procedentes. El tribunal se pronunciará en la audiencia. En este acto el imputado podrá admitir los hechos, pero la pena a imponerse sólo podrá rebajarse en un tercio. Finalizada la audiencia, el juez o la jueza expondrán fundadamente su decisión respecto a los planteamientos de las partes. En caso de admitir la acusación, dictará el auto de apertura a juicio y remitirá las actuaciones al tribunal de juicio que corresponda. El auto de apertura a juicio será inapelable.” De lo que se desprende en consecuencia que dicho escrito fue presentado en tiempo hábil, razón por la cual se admite el mismo. Ahora, bien este Juzgado pasa a resolver en primer lugar el Punto Previo contenido en el Capitulo I asi como el Capitulo II relativa a la violación de Normas Constitucionales, explanado por la Defensa en su escrito, por guardar ambos capítulos estrecha relación; al respecto observa lo siguiente: Tal como lo señalara la Defensa y así se evidencia de las actas procesales, la presente investigación se inició en fecha 17 de enero de 2007, con ocasión a la denuncia interpuesta por la ciudadana MIROSLAVA ANTONIA SUAREZ LUIS, ante la sede de la Fiscalía Centésima Trigésima (130°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la Dra. JUANITA HERNANDEZ DE ALONZO, ordenando dicho Despacho Fiscal en esa misma fecha el correspondiente inicio de la investigación penal por la presunta comisión de los delitos de VIOLENCIA FISICA, VIOLENCIA PSICOLÓGICA y AMENAZA, previstos y sancionados en los artículos 4, 5 y 6 (sic) de la Ley Sobre la Violencia Contra la Mujer la Familia, vigente para el momento que se interpuso la denuncia, ello de conformidad con lo establecido en los artículos 283 y 300 del Código Orgánico Procesal Penal, procediendo la Fiscalía del Ministerio Público de conformidad con lo establecido en el artículo 39 numerales 4 y 9 de la citada ley a imponer las siguientes medidas cautelares: 1.- Se ordena la inmediata restitución de la ciudadana MIROSLAVA SUAREZ a la vivienda ubicada en el Edificio El Bosque, Apartamento 1A y 2.- la prohibición de agresiones físicas, psicológicas y amenazas. De igual forma se evidencia que en fecha 18 de enero de 2007, se llevó a cabo en la sede de la Fiscalía Centésima Trigésima (130°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, Audiencia Conciliatoria a que se contrae el artículo 34 de la Ley Sobre la Violencia Contra la Mujer y la Familia, acto en la cual la ciudadana MIROLAVA SUAREZ LUIS ratificó su denuncia y el ciudadano DANIEL NUÑEZ FEBRES expuso los hechos y acató lo ordenado por el Ministerio Público, en dicho acto las partes se comprometieron a: 1. Respetarse mutuamente y a no incurrir en ninguno de los actos previstos en los artículos 4, 5, 6, y 7 de la Ley Sobre la Violencia Contra la Mujer y la Familia, en contra de la otra parte. 2.- Acudir a las Instituciones a las que están siendo referidos y 3.- Se comprometieron a acudir a la Fiscalía 94 del Ministerio Público a tratar lo relacionado con su hijo e igualmente mediante acta separada en esa misma fecha la Fiscalía del Ministerio Público, conforme a lo establecido en los numerales 1, 5 y 9 del artículo 34 eiusdem, ordenó la salida voluntaria del ciudadano DANIEL NUÑEZ FEBRES de la vivienda ubicada en la Avenida Estonia, Edificio El Bosque Norte, Apartamento 1-A, El Bosque, en un plazo de siete días contados a partir de esa fecha y la prohibición al mencionado ciudadano de acercarse a la residencia, lugar de trabajo o estudio de la denunciante. Ahora bien, la Derogada Ley Sobre la Violencia Contra la Mujer y la Familia, refiere en su artículo 36 el procedimiento a seguir en relación a los delitos previstos en dicho cuerpo normativo, en los términos siguientes: “ Trámite. El juzgamiento de los delitos de que trata esta Ley, salvo el descrito en el artículo 18 de esta Ley, se seguirá por los trámites del procedimiento abreviado previsto en el Título II. Libro Tercero del Código Orgánico Procesal Penal”, vale decir, la ley especial nos remite al procedimiento establecido en el Código Orgánico Procesal Penal. En este sentido, el Código Orgánico Procesal Penal, en el referido Titulo, en sus artículos 372 y 375 señalan lo siguiente: “ …Artículo 372. Procedencia. El Ministerio Público podrá proponer la aplicación del procedimiento abreviado previsto en este Título, en los casos siguientes: 1. Cuando se trate de delitos flagrantes, cualquiera que sea la pena asignada al delito; 2. Cuando se trate de delitos con pena privativa de libertad no mayor de cuatro años en su límite máximo; 3. Cuando se trate de delitos que no ameriten pena privativa de libertad… Artículo 375. Delitos menores. En el caso previsto en los ordinales 2 y 3 del artículo 372, dentro de los quince días siguientes al primer acto de procedimiento, el Ministerio Público podrá solicitar ante el juez de control la aplicación del procedimiento abreviado. Si el juez decreta la aplicación del procedimiento abreviado, procederá conforme a lo previsto en el artículo anterior. El juicio se seguirá ante el tribunal unipersonal. Si el juez no admite la aplicación del procedimiento abreviado, se seguirán las disposiciones del procedimiento ordinario.” De lo anteriormente transcrito se evidencia que dado a que los delitos de Amenaza, Violencia Física, Violencia Psicológica, previstos en los artículos 16, 17 y 20 de la Derogada Ley Sobre la Violencia Contra la Mujer y la Familia, tienen una pena que no exceden de dieciocho (18) meses en su límite máximo, encuentran perfecta adecuación en el contenido del numeral 2 del artículo 372 que nos remite al artículo 375, eiusdem, por lo que debió la Fiscalía del Centésima Trigésima (130°) del Ministerio Público, solicitar al Juez de Control facultado por la Ley dentro de los quince (15) días siguientes al primer acto de procedimiento la aplicación del procedimiento abreviado, quien se encargaría de decidir el tipo de procedimiento a seguir, en este sentido, tenemos que el primer acto de procedimiento efectuado por la fiscalía del Ministerio Público, ocurrió en fecha 17 de enero de 2007, con la denuncia interpuesta por la victima ciudadana SUAREZ LUIS MIROSLAVA ANTONIA, no obstante ello la Fiscalía omitió dicha circunstancia y continuó con las investigaciones del caso practicando las diligencias pertinentes del caso, lo que evidentemente hace presumir que nos encontramos ante un procedimiento ordinario, siendo así las cosas el Código Orgánico Procesal Penal establece en el Libro Segundo. Del Procedimiento Ordinario. Titulo I. Fase Preparatoria. Capitulo III. Del desarrollo de la investigación. Artículos 313 y siguiente, lo siguiente: “…Duración. El Ministerio Público procurará dar término a la fase preparatoria con la diligencia que el caso requiera. Pasados seis meses desde la individualización del imputado, éste podrá requerir al juez de control la fijación de un plazo prudencial, no menor de treinta días, ni mayor de ciento veinte días para la conclusión de la investigación. Para la fijación de este plazo, el juez deberá oír al Ministerio Público y al imputado y tomar en consideración la magnitud del daño causado, la complejidad de la investigación, y cualquier otra circunstancia que a su juicio permita alcanzar la finalidad del proceso. Quedan excluidas de la aplicación de esta norma, las causas que se refieran a la investigación de delitos de lesa humanidad, contra la cosa pública, en materia de derechos humanos, crímenes de guerra, narcotráfico y delitos conexos. Artículo 314. Prórroga. Vencido el plazo fijado de conformidad con el artículo anterior, el Ministerio Público podrá solicitar una prórroga, vencida la cual, dentro de los treinta días siguientes, deberá presentar la acusación o solicitar el sobreseimiento. La decisión que niegue la prórroga solicitada por el fiscal podrá ser apelada. Si vencidos los plazos que le hubieren sido fijados, el fiscal del Ministerio Público no presentare acusación ni solicitare sobreseimiento de la causa, el juez decretará el archivo de las actuaciones, el cual comporta el cese inmediato de todas las medidas de coerción personal, cautelares y de aseguramiento impuestas y la condición de imputado. La investigación sólo podrá ser reabierta cuando surjan nuevos elementos que lo justifiquen, previa autorización del juez…”. De lo anterior se colige que la Fiscalía Centésima Trigésima (130°) del Ministerio Público disponía de un plazo de seis (6) meses contados a partir de la individualización del imputado para procurar dar término a la fase preparatoria y presentar el acto conclusivo, y esa prórroga tomando en cuenta desde el día hábil siguiente a la individualización que se le hizo del ciudadano Daniel Jesús Nuñez Febres con la correspondiente denuncia de fecha 17 de enero de 2007, vencía el día 18 de Julio de 2007 e igualmente la ley en dicho artículo confería al imputado una vez concluido dicho lapso la facultad para requerir al Juez de Primera Instancia en Funciones de Control la fijación de un plazo prudencial no menor de treinta días ni mayor de ciento veinte días para que la Fiscalía concluyera la investigación, sin embargo el imputado DANIEL JESUS NUÑEZ FEBRES, igualmente omitió hacer uso de ese derecho, en el presente caso tanto la Fiscalía del Ministerio Público como el imputado quien se encontraba asistido por las Profesionales del Derecho GRACIMAR DEL VALLE FIERRO CHACARE y MARIANGELA PALACIOS MARTINI, desde el día 25.04.2007, según se desprende del Poder Especial cursante a las actas procesales, desconocieron el contenido del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal; siendo la consecuencia de la no presentación del acto conclusivo (vale decir, acusación o sobreseimiento), tal como refiere el artículo 315 del Texto Adjetivo Penal, que el Juez decretara el archivo de las actuaciones y como consecuencia de ello ordenara el cese inmediato de todas las medidas de coerción personal, cautelares y de aseguramiento impuestas al sometido a proceso penal, así como la condición de imputado, pudiendo ser reabierta la investigación cuando surjan nuevos elementos que lo justifiquen, previa autorización del Juez, que como se indicó anteriormente no es el caso que nos ocupa. No obstante ello, se observa que durante el desarrollo de la investigación, entró en vigencia en fecha en fecha 20.04.2007, según Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.688, la novísima Ley Orgánica Sobre el Derecho a la Mujer a Una Vida Libre sin Violencia que derogó la Ley Sobre la Violencia Contra la Mujer y la Familia. En este sentido, establece la DISPOSICION TRANSITORIA QUINTA de la novísima Ley que aplicaría en el presente caso y no la lo contenida en los artículos 79 y 103 eiusdem, relativa la prórroga ordinaria y la prórroga extraordinaria por omisión fiscal, porque esta procedería en aquellos casos cuyos delitos sean cometidos bajo la vigencia de la presente ley, lo siguiente: “…De conformidad con el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las disposiciones procesales previstas en esta Ley se aplicarán desde el mismo momento de entrar en vigencia, aun a los procesos que se hallaren en curso, sin menoscabo del principio de irretroactividad en cuanto favorezcan al imputado o a la imputada, al acusado o a la acusada, al penado o penada. Los recursos ya interpuestos, la evacuación de las pruebas ya admitidas, así como los términos o lapsos que hayan comenzado a correr, se regirán por las disposiciones anteriores. El Ministerio Público proveerá lo conducente para que las causas que se encuentren en fase de investigación sean tramitadas en forma expedita y presentado el acto conclusivo correspondiente dentro de los seis meses siguientes a la vigencia de la presente Ley…”, subrayado y negrillas del Tribunal, entendiendo esta Juzgadora del contenido de dicha disposición transitoria que desde el día siguiente a la entrada en vigencia la Ley la Fiscalía del Ministerio Público debería presentar su acto conclusivo dentro de los seis meses siguientes, en todo caso, si la ley entró en vigencia el día 20.04.2007 los seis (6) meses antes aludidos se vencían el día 21 de Octubre de 2007, sin embargo del análisis del contenido de dicha norma el legislador utilizó la expresión “ El Ministerio Público proveerá lo conducente”, entendiendo esta decisora que dicho término deja abierta la posibilidad de que el acto conclusivo sea presentado después de ese lapso, y que a todo evento el Legislador Adjetivo Penal ha dispuesto que en los casos de detenido, que si el fiscal del Ministerio Público no presenta la acusación, la solicitud de sobreseimiento o archivo de las actuaciones dentro del plazo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el detenido quedará en libertad, mediante decisión del Juez de Control, y por otro lado en el caso de causas sin detenido como es el caso que nos ocupa, el Juez si el Fiscal del Ministerio Público no presenta su acto conclusivo, deberá de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 313 eiusdem decretar el archivo de las actuaciones y se procederá a hacer cesar todas las medidas de coerción personal que operen en contra del subjudice, así como la condición de imputado, pero jamás le cercena el derecho al Ministerio Público de presentar la acusación correspondiente, motivo por el cual estima esta Juzgadora que de modo alguno en el presente caso se violentó disposición procesal alguna, mucho menos hubo violación al debido proceso ni al derecho a la defensa, estatuidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en los artículos 44 y 49. Del mismo modo, observa esta Jurisdicente que en fecha 26 de Febrero de 2008, la Fiscalía Centésima Trigésima (130°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la Dra. OMAIRA GARCIA ( Fiscal Auxiliar), levantó “ACTA DE DECLARACION DE IMPUTADO”, en la cual se deja constancia que el ciudadano DANIEL JESUS NUÑEZ FEBRES compareció ante la sede del Despacho Fiscal previa citación debidamente asistido por sus Abogados Defensores Dres. ESTHER BIGOTT DE LOAIZA y GRACIMAR DEL VALLE FIERRO, debidamente juramentados ante el Juzgado Cuadragésimo Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, y tal como se desprende del contenido de dicha acta se lee “ a los fines de ser impuesto de los hechos que se investigan así como de los derechos que le asisten, establecidos en el artículo 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como del artículo 125, numerales 1°, 3° y 9° del Código Orgánico Procesal Penal, y a los fines de rendir declaración en la presente causa signada con el numero 01-F130°-0114-07, donde aparece como denunciado, por la presunta comisión de los delitos de VIOLENCIA FISICA, PSICOLOGICA y AMENAZA, previsto y sancionado en el artículo 17, 20 y 16 en la Ley Orgánica Sobre el Derecho a la Mujer a Una Vida Libre sin Violencia, con ocasión a la denuncia interpuesta en su contra por parte de la ciudadana CLARA MIROSLAVA ANTONIA SUAREZ LUIS… donde la misma señala, haber sido agredida verbalmente física, psicológicamente y amenazada por parte del ciudadano antes referido…”, igualmente del contenido de dicho acta se deja expresa constancia que la Fiscalía “ … da lectura a las actas, de conformidad con lo establecido en la disposición del artículo 72 numeral 4°, de la Ley Orgánica Sobre el Derecho a las Mujeres Libre, estando en presencia de su abogado defensor…”, procediendo el investigado DANIEL JESUS NUÑEZ FEBRES al serle preguntado por el Ministerio Público si deseaba declarar a manifestar que “ No” y finalmente se le concedió la palabra a la defensa, quien expuso: “ Nos reservamos el lapso prudencial para impugnar la imputación efectuada a nuestro defendido…”, presentando la Defensa en fecha 13 de Junio de 2008, escrito dirigido a la Fiscalía Centésima Trigésima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas mediante la cual solicita de conformidad con lo establecido en los artículos 313 y 318 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, 79, 103 y Disposición Transitoria Quinta de la Ley Orgánica Sobre el Derecho a la Mujer a Una Vida Libre sin Violencia se requiera el sobreseimiento de la causa, igualmente se observa, que en fecha 06 de Octubre de 2008, la Representante de la Fiscalía Centésima Trigésima (130°) del Ministerio Público, levantó acta mediante la cual se dejó constancia que el comparece ante esa Fiscalía previa citación el ciudadano DANIEL NUÑEZ FEBRES, debidamente acompañado por uno de sus Defensores Dra. ESTHER BOGOTT DE LOAIZA a los fines de informarles la corrección del error material que consta en el acta de imputación de fecha 26.02.2008, efectuado ante ese Despacho relacionado con el señalamiento en cuanto al instrumento jurídico aplicable, relativos a los delitos de Violencia Física, Violencia Psicológica y Amenaza, los cuales fueran imputados al ciudadano en referencia, erróneamente, con la aplicación de la Ley Orgánica Sobre el Derecho a la Mujer a Una Vida Libre sin Violencia, artículos 17, 16 y 20, siendo lo correcto señalarle tales delitos al imputado, según los contenidos en la Ley Sobre la Violencia Contra la Mujer y la Familia, previstos en los artículos 17, 16 y 20, quedando las partes notificadas, firmando dicha acta tanto el imputado como su defensora, en este sentido, observa igualmente esta Juzgadora que la Fiscalía del Ministerio Público en el acto de imputación celebrado en fecha 26.02.2008, imputó al ciudadano DANIEL JESUS NUÑEZ FEBRES la presunta comisión de los delitos de VIOLENCIA FISICA, PSICOLOGICA y AMENAZA, previsto y sancionado en el artículo 17, 20 y 16 en la Ley Orgánica Sobre el Derecho a la Mujer a Una Vida Libre sin Violencia, quien se encontraba debidamente asistido de sus defensoras, incurriendo en error en cuanto al instrumento a aplicar ya que debió señalar que dichos delitos se encuentras establecidos en los artículos 17, 20 y 16 de la Derogada Ley Sobre la Violencia Contra la Mujer y la Familia y que una vez advertido dicho error, la Representante de la Fiscalía Centésima Trigésima del Ministerio Público, mediante acta de fecha 06.10.2008, impuso al imputado DANIEL JESUS NUÑEZ FEBRES quien se encontraba debidamente asistido por su Defensora Dra. ESTHER BIGOTT DE LOAIZA del error material cometido en la referida acta de imputación y les informó de la corrección del mismo, quedando las partes notificadas, sobre este particular, aprecia esta Juzgadora que dicho error material en nada invalida el acto de imputación fiscal de fecha 26.02.2008 y que a todo evento la Fiscal del Ministerio Público subsanó en fecha 06.10.2008, ello con fundamento en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, observando igualmente esta decisora que en el acto de imputación fiscal, se impuso al investigado DANIEL JESUS NUÑEZ FEBRES, debidamente asistido por su defensa, de los hechos por los cuales se investiga y de los derechos que le asisten conforme a los artículos 44 y 49 Constitucional y 125, numerales 1, 3 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, igualmente se le notificó de los delitos por los cuales se le investiga y las disposiciones en las cuales se encuentran contenidas, amén del error material incurrido cuya subsunción hizo la Fiscalía del Ministerio Público, del mismo modo, la Fiscalía del Ministerio Público le dio lectura a las actas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 72 numeral 4 de la Ley que rige la materia, se le concedió el derecho de palabra al investigado a objeto que rindiera declaración y finalmente se le concedió la palabra a la defensa, por lo que estima esta decisora que de ningún modo se violentó el Derecho a la Defensa ni el Debido proceso, contenido en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ni el principio de presunción de inocencia, contenido en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, mantilla ésta que acompañará al investigado durante todo el recorrido del proceso penal, hasta tanto la Fiscalía del Ministerio Público logre destruir con pruebas lícitas, legales y pertinentes. En cuanto a que el Ministerio Público no dio respuestas a las solicitudes efectuadas por la Defensa en fechas 25/05/07, 16/06/07, 25/06/07, 09/07/07, 31/07/07, 13/08/07, 18/07/07, 04/10/07, a objeto de que se recabaran las resultas de las diligencias ordenadas a practicar como medios de pruebas a los fines del juicio oral y público, observa este Tribunal en relación a este particular, que la Defensa es muy genérica, vaga e imprecisa en dicho planteamiento, ya que no señala cuales son esos otros medios de pruebas, poniendo a esta Juzgadora a escrudiñar el contenido de las actas en las fechas antes especificadas para determinar cuales son esos medios probatorios a que hacen referencia. En este sentido, observa este Despacho que en fecha 25.05.2007, conforme al acta cursante al folio 71 de la primera pieza del expediente, la Dra. GRACIMAR FIERRO, ampliamente identificada en autos, solicitó audiencia a los fines de revisar el expediente y ratificó en todas sus partes el contenido del acta de audiencia de fecha 26 de abril de 2007, por cuanto pudo constatar que nuevamente se agregaron escritos que no estaban en el expediente luego de la revisión que hiciera en fecha 26.04.2007 y solicita se libre oficio a la Policía Municipal de Chacao, solicitando envíen a ese Despacho las resultas de las diligencias que fueron ordenadas. Dejándose constancia que el Despacho le dio acceso a las actas procesales, y al ser verificada las actas procesales no determina este Juzgado cuales son esas diligencias ordenadas cuyas resultas requiere la defensa y que a todo evento fueron ordenadas por el Ministerio Público, como acto propios de la investigación, se observa del mismo modo, que en fecha 13.02.2007, la Fiscalía del Ministerio Público, mediante oficio 0871-2007, de fecha 13.02.2007, dirigido al Director de la Policía Municipal de Chacao, le ordenó practicar una serie de diligencias, tales como: Citar a la victima y al denunciado a objeto de que rindan declaración ampliada en relación a los hechos, tomar entrevistas a vecinos del lugar a objeto de que depongan en cuanto al conocimiento que tienen en relación a los hechos, recabar el resultado del reconocimiento médico legal ordenado a practicar a la denunciante; solicitar se practique un informe social en el domicilio y realizar cualquier otra diligencia que contribuya a recabar la información necesaria en la presente investigación. En fecha 16.06.2007, no se evidencia ninguna solicitud efectuada por la Defensa. En fecha 25.06.2007, la Fiscalía del Ministerio Público levanta acta con ocasión a la comparecencia de la Dra. GRACIMAR FIERRO, quien señala que “ De la revisión se puede constatar que en el acta de audiencia de fecha 12-06-2007, se colocó en las observaciones que “se libró oficio N° 2783-07, de fecha 28 de mayo de 2007”, suponiendo debe tratarse de la Policía de Chacao, sin que a la fecha exista consignación de las resultas de las diligencias de las actuaciones de la mencionada Policía ni acuse de recibo del oficio señalado”. En fecha 09.07.2007, la Fiscalía del Ministerio Público, igualmente deja constancia mediante acta de la comparecencia de la Profesional del Derecho antes mencionada, quien solicita “ Revisar el contenido del expediente… logrando constatar que aún no se han recibido las actuaciones de la Policía Municipal de Chacao y que de igual forma no cursa en autos el oficio de solicitud de las actuaciones ni el oficio de Ratificación”. En fecha 31.07.2007, comparece la referida Abogada ante la sede del Despacho Fiscal quien deja constancia entre otras cosas que “ a la fecha no se han recibido las actuaciones de las diligencias ordenadas a la Policía Municipal del Municipio Chacao… solicito de esta Representación emita oficio dirigido al Director de la Policía Municipal de Chacao para que con carácter de extrema urgencia remita las actuaciones practicadas”. En fecha 13.08.2007, la Representación Fiscal advierte de la comparecencia de la Dra. GRACIMAR FIERRO, quien deja constancia que “no consta en autos copia del oficio 2783-07 de fecha 28 de mayo de 2007 ni su ratificación… igualmente se deja constancia de la no existencia en autos de las diligencias practicadas por la Policía Municipal del Municipio Chacao… solicito se libre oficio a la Policía Municipal de Chacao para que remita las actuaciones relacionadas con este expediente…”. En fecha 18.07.2007, no se observa ninguna solicitud efectuada por la Defensa y finalmente en fecha 04.10.2007, la Fiscalía del Ministerio Público igualmente deja constancia de la comparecencia de la tantas veces mencionada profesional del derecho, quien ratifica “ el contenido de mis anteriores actuaciones, referidas a la incorporación en autos de las diligencias ordenadas practicar a la Policía de Chacao, e igualmente ratifico mi solicitud de fecha 15 de agosto de 2007, en cuanto a que se cite para el reconocimiento forense ( examen psicológico) de mi representado… y solicito sus buenos oficios para que se acuerde una fecha mas próxima sobre lo que aún no se ha decidido…”, sobre este particular se evidencia a los folios 17 y 18 de la primera pieza, Resultado del Examen Médico Psiquiátrico practicado en fecha 23.11.2007 por la Dra. CALDERON MINERVA E., Psiquiátrica Forense, adscrita a la Dirección de Evaluación y Diagnóstico Mental Forense del Cuerpo de Investigaciones Cientificas, Penales y Criminalísticas, al ciudadano NUÑEZ FEBRES DANIEL JESUS, el cual se trata del medio probatorio a que se refiere la defensa en su petición de fecha 04.10.2007. Aparte de dicho medio de prueba, las diligencias tantas veces mencionadas por la hoy defensa del imputado DANIEL JESUS NUÑEZ FEBRES, en su conjunto se refieren a la recaudación de diligencias ordenadas a practicar por la Fiscalía Centésima Trigésima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas al Director del Instituto Autónomo de la Policía Municipal del Municipio Autónomo Chacao del Estado Miranda, como se dijo anteriormente se tratan de actuaciones propias de la Fiscalía del Ministerio Público ordenadas a practicar como dueño de la investigación penal o titular de la acción penal a los fines del total esclarecimiento de los hechos. De lo que se advierte que la Defensa en sí no solicitó la practica de una prueba especifica para considerar violación del derecho a la Defensa, consagrado en el artículo 44 Constitucional, motivo por el cual considera quien aquí decide que lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es declarar sin lugar la solicitud efectuada por la Defensa del imputado en relación a la extemporaneidad de la acusación y la nulidad absoluta de todo lo actuado desde el día 17 de octubre de 2007, también invocada por la Defensa, conforme a lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI DECIDE.- TERCERO: Con fundamento en el pronunciamiento anterior, este Órgano Jurisdiccional, visto el escrito acusatorio presentado en fecha 08.10.2008, por la Representación de la Fiscalía Centésima Trigésima (130°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en contra del ciudadano DANIEL JESUS NUÑEZ FREBRES, por la presunta comisión de los delitos de AMENAZA, VIOLENCIA FISICA y VIOLENCIA PSICOLOGICA, previsto y sancionados 16, 17 y 20 de la Derogada Ley Sobre la Violencia Contra la Mujer y la Familia, y dado que dicho escrito cumple con todos los requisitos establecidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, se admite parcialmente la acusación, de conformidad con lo establecido en el artículo 330, numeral 2 eiusdem. CUARTO: Vista la admisión parcial de la acusación, se acoge como calificación jurídica provisional, la dada a los hechos por la Representante Fiscal, vale decir, los delitos de AMENAZA, VIOLENCIA FISICA y VIOLENCIA PSICOLOGICA, previstos y sancionados en los artículos 16, 17 y 20 de la Derogada Ley Sobre la Violencia Contra la Mujer y la Familia, respectivamente, por encontrarse vigente para el momento de la comisión de dicho hecho punible, atendiendo igualmente el contenido de la Disposición Transitoria Quinta de la Ley Orgánica Sobre el Derecho a la Mujer a Una Vida Libre sin Violencia, cometido en perjuicio de la ciudadana MIROSLAVA ANTONIA SUAREZ LUIS. Se tiene como hecho objeto del presente proceso penal el explanado por el Ministerio Público en el escrito acusatorio quien narra al Tribunal que en fecha 16 de enero de 2007, siendo aproximadamente las doce horas de la noche la ciudadana MIROSLAVA ANTONIO SUAREZ LUIS, quien llevaba a su pequeño hijo de cinco meses en brazos, acompañada de su esposo DANIEL JESUS NUÑEZ FEBRES, cuando se disponían a abordar el ascensor de su residencia luego de regresar de una cena celebrada en la casa de unos amigos y dentro del ascensor el ciudadano DANIEL JESUS NUÑEZ FEBRES comenzó a insultar y agredir verbalmente a su esposa MIROSLAVA SUAREZ, porque el no quería retirarse de la reunión, aún cuando su esposa le indicara que se quedara tranquilo porque podía despertar al niño, quien efectivamente se despertó motivado a dicha discusión, quitándole al niño de sus brazos y una vez estando dentro de la residencia el ciudadano DANIEL NUÑEZ FEBRES empleando la fuerza física comenzó a golpear con sus manos y pies a su esposa en varias partes del cuerpo, intentando ahorcarla con sus manos, mientras ella le pedía que se calmara y que le entregara al niño porque podía agredirlo, procediendo a quitarle al niño y a colocarlo en la cama que se encontraba dentro de la habitación continuando su esposo DANIEL JESUS NUÑEZ golpeándola en varias partes del cuerpo e incluso golpeándola contra la pared y amenazándola de la muerte, por lo que la ciudadana MIROSLAVA SUAREZ LUIS visto lo acontecido y como previsión y temor a que esposo continuara con la agresión física y psicológica aunado a que también le había amenazado de muerte y por seguridad de su pequeño hijo llamó a una amiga para que le prestara ayuda, quien de inmediato le acompañó a la casa de otra amiga de nombre Ruth Daniela Medina, quien le dio asilo en su residencia por esa noche hasta el día siguiente cuando acude a la Fiscalía del Ministerio Público a poner la denuncia de los hechos de violencia de los cuales había sido victima en la madrugada de ese día en su residencia por parte de su esposo. QUINTO: SE ADMITEN A LOS FINES DEL JUICIO ORAL LOS SIGUIENTES MEDIOS DE PRUEBAS: 1.- Testimonio de la experto ANUNZIATA D´AMBROSIO, Médico Forense adscrita a la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, ofrecido tanto por el Ministerio Público como por la defensa, dejándose constancia que la victima se adhirió a la acusación Fiscal, quien depondrá en juicio en relación al Resultado del Reconocimiento Médico Legal N° 129-607-07, realizado a la victima MIROSLAVA ANTONIA SUAREZ LUIS, en fecha 18.01.2007. 2.- Testimonio del experto EMILIO MIQUELENA, Médico Forense adscrita a la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, ofrecido tanto por el Ministerio Público como por la defensa, dejándose constancia que la victima se adhirió a la acusación Fiscal, quien depondrá en juicio en relación al Resultado del Examen Psiquiátrico N° 9700-137-A-001238, realizado a la victima MIROSLAVA ANTONIA SUAREZ LUIS, en fecha 30.07.07. 3.- Testimonio de la ciudadana RUTH DANIELA MEDINA NEGRON, en su condición de testigo referencial, ofrecido por el Ministerio Público, dejándose constancia que la victima se adhirió a la acusación Fiscal, quien depondrá en juicio oral las circunstancias de tiempo, modo y lugar de cómo tuvo conocimiento sobre los hechos de violencia física y violencia psicológica de los cuales fue objeto la victima ciudadana Miroslava Antonia Suárez Luis por parte de su cónyuge Daniel Núñez Febres. 4.- Testimonio de la ciudadana MIROSLAVA ANTONIA SUAREZ LUIS, en su condición de victima, ofrecido por el Ministerio Público, dejándose constancia que la victima se adhirió a la acusación Fiscal, quien depondrá en juicio oral acerca de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la cual se produjo los hechos de los cuales fue victima por parte de su cónyuge. 5.- Testimonio de la experto MINERVA CALDERON, Psiquiatra Forense, adscrita a la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Cientificas, Penales y Criminalísticas, ofrecido por la Defensa del acusado, quien depondrá en juicio oral acerca del Resultado de la Evaluación Psiquiátrica N° 9700-137-A-001313, practicado al ciudadano DANIEL NUÑEZ. 6.- Testimonio del ciudadano LUIS FLOREK CASTELLANOS, en su condición de testigo, por ser amigo de las partes de autos, ofrecido por la defensa del acusado, quien puede dar fe de la conducta de los ciudadanos Miroslava Suárez y Daniel Núñez y expondrá en juicio oral sobre el comportamiento y trato de la denunciante para con el ciudadano Daniel Núñez. SEXTO: En relación a los elementos de convicción ofrecidos erróneamente tanto por la Representación del Ministerio Público como por la Defensa, como prueba documental, para ser incorporados al debate oral por su lectura y exhibición a las partes, de conformidad con lo establecido en los artículos 339 y 358 del Código Orgánico Procesal Penal, constituidas por: 1.- Resultado del Reconocimiento Médico Legal N° 129-607-07, realizado a la victima MIROSLAVA ANTONIA SUAREZ LUIS, en fecha 18.01.2007, por la experto ANUNZIATA D´AMBROSIO, Médico Forense adscrita a la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. 2.- Resultado del Examen Psiquiátrico N° 9700-137-A-001238, realizado a la victima MIROSLAVA ANTONIA SUAREZ LUIS, en fecha 30.07.07, por la experto EMILIO MIQUELENA, Médico Forense adscrita a la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. 3.- Resultado de la Evaluación Psiquiátrica N° 9700-137-A-001313, practicado al ciudadano DANIEL NUÑEZ, por la experto MINERVA CALDERON, Psiquiatra Forense, adscrita a la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Cientificas, Penales y Criminalísticas, no se admiten las mismas, toda vez que dichos informes periciales, por si mismos no constituyen órganos de pruebas, solo constituyen elementos de convicción para apoyar la imputación Fiscal. A juicio de esta Juzgadora resulta improcedente e ilegal la incorporación de estos elementos de convicción como documentos por su lectura, conforme a lo establecido en el artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que no fueron recibidas ni realizadas conforme a las formas y normas de la prueba anticipada, contenida en el artículo 307 eiusdem, en este sentido, no pueden ser recepcionadas por su lectura en debate oral y público. Con respecto a su exhibición amparado en el artículo 358 del Código Orgánico Procesal Penal como lo pretenden tanto la Fiscal del Ministerio Público como la Defensa, sería igualmente improcedente e ilegal la incorporación de estos elementos de convicción como documentos para su exhibición porque no lo son, de manera alguna pueden ser refutados como documentos y menos como medios de pruebas, la verdadera prueba se materializa a través del testimonio oral que rindan los expertos o técnicos, y no en los peritajes cuando estos no hayan sido obtenidos conforme a las reglas de la prueba anticipada. Se reitera que en el presente caso se concreta la prueba que interesa a las partes llevar al conocimiento del Juez de la Fase Juicio, a través del testimonio de los expertos, quedando a salvo siempre la posibilidad de que dichos expertos cuando comparezca a sala de audiencia consulte su dictamen como nota para producir su declaración según lo dispone el primer aparte del artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal. Advierte el Tribunal a las partes y especialmente a la Defensa que a esta Juzgadora sólo le corresponde decidir acerca de la licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas por las partes y de ningún modo a valorar el contenido de las mismas, ya que abarcaría la esfera de competencia del juez de juicio, ello traído a colación en relación al Resultado de la Evaluación Psiquiátrica practicada a la victima ciudadana MIROSLAVA ANTONIA SUAREZ LUIS. Téngase en el presente caso en todo sentido a la victima como parte adherida a la acusación fiscal. Admitida como han sido parcialmente la acusación Fiscal, se le cede el derecho de palabra al acusado DANIEL JESUS NUÑEZ FEBRES, a los fines que manifieste si desea acogerse algunas de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso, contenidas en los artículos 37, 40, 42, o al Procedimiento especial de Admisión de Hechos artículo 376, todos del Código Orgánico Procesal Penal y 104 primer aparte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia, quien impuesto anteriormente del Precepto Constitucional previsto en el artículo 49 ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, expone: “Deseo ir al juicio oral y público, es todo”. Seguidamente el Tribunal vista la manifestación libre de voluntad realizada por el acusado, se acuerda: SEPTIMO: Emplazar a las partes para que concurran ante el Juez de Juicio que corresponda conocer de la presente Causa. Se instruye a la Secretaria, con el objeto de que envíe las presentes actuaciones a la Unidad Receptora y Distribuidora de Documentos de este mismo Circuito Judicial, a los fines de su correspondiente remisión al Juez de Juicio que deberá conocer de la presente Causa. OCTAVO: Se mantiene las medidas cautelares impuestas en fecha 17.01.2007 por la Fiscalía Centésima Trigésima del Ministerio Público a favor de la ciudadana MIROSLAVA ANTONIA SUAREZ LUIS, de conformidad con lo establecido en el artículo 39 numeral 9 de la Ley Sobre la Violencia Contra la Mujer y la Familia, a saber: la prohibición de agresiones físicas, psicológicas y amenazas en contra de su persona, así mismo se mantiene la salida del ciudadano DANIEL NUÑEZ FEBRES de la vivienda antes mencionada, hecha de forma voluntaria y la prohibición del mencionado ciudadano de acercarse a la residencia, lugar de trabajo o estudio de la denunciante, acordada en fecha 18.01.2007, en la audiencia conciliatoria llevada a cabo ante la Fiscalía del Ministerio Público, conforme a lo establecido en los numerales 1, 5 y 9 del artículo 34 eiusdem, toda vez que las medidas cautelares subsistirán mientras dure el proceso, pudiendo el juez de juicio adoptar cualquier decisión en contrario. Acto seguido la defensa solicita el derecho de palabra y expone: “ En este estado la defensa ejerce el recurso de revocación, conforme a lo previsto en el articulo 444 y 445 del Código Orgánico Procesal Penal, la defensa solicita al Tribunal reconsidere la solicitud de extemporaneidad realizada por esta defensa, ya que considera la defensa que el articulo 79 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia establece que el lapso de la investigación no que no excederá de cuatro 4 meses, debiendo el Ministerio Público proveer lo necesario para dar cumplimento a lo antes señalado, no siendo discrecional y debe darse la celeridad; seria improcedente lo hecho por el Ministerio Público, lo que a criterio de esta defensa existe un error de interpretación ya que se refiere a la celeridad demás aun cuando existe lo preceptuado en el articulo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, no estableció la lapso prudencial para de generalizada no es menos es cierto, no había sido debidamente imputado, por todo las argumentaciones antes realizada solicito sea declarada la extemporaneidad de la Acusación presentada por el Ministerio Público no debiendo el Ministerio Público, por errónea interpretación de la disposición quinta transitoria de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia, finalmente solicito copia de la grabación audiovisual. Es todo. Acto seguido la ciudadana Juez emite el siguiente pronunciamiento. NOVENO: Visto el recurso de revocación realizado por la defensa, en este acto, considera esta juzgadora, que el escrito presentado por el representante del Ministerio Público, fue presentado en tiempo hábil y el mismo cumple con los requisitos establece la ley, establecidos en el articulo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que en consecuencia sin lugar el recurso de revocación ejercido por la defensa, el cual se encuentra previsto en los artículos 444 y 445 del texto adjetivo Penal. DECIMO: En cuanto a la solicitud realizada tanto por el Ministerio Público, la víctima y la defensa referido a que le sena expedidas copia de la grabación audiovisual, este Tribunal considera pertinente pronunciarse por auto separado. Al término de la audiencia este Tribunal procederá a dictar el auto a que se contrae el artículo 104 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia. Con la lectura y firma de la presente acta las partes quedan debidamente notificadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal…”. (Negrillas y subrayado de la decisión del juzgado a-quo)

CAPÍTULO IV

PUNTO PREVIO

Siendo la oportunidad para decidir, esta Sala observa que la representación del Ministerio Público, en su escrito de contestación del recurso de apelación interpuesto contra la decisión dictada en fecha 14 de enero de 2009, por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Violencia contra la Mujer en funciones de Control, Audiencias y Medidas de este mismo Circuito Judicial Penal, solicita como punto previo, que se declare inadmisible el referido recurso procesal de apelación, por considerar que es inapelable en razón a que se refiere al auto de apertura a juicio, y lo impetra bajó los siguientes términos:

“…PUNTO PREVIO

Esta representación fiscal estima que el pase a juicio decretado por el Tribunal Primero de Primera Instancia con competencia en la materia de Violencia contra la Mujer, en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área metropolitana de Caracas, esta no solo ajustado a derecho, sino que llena las expectativas consagradas en los artículos 2 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, tomando como base los hechos discutidos y controlados durante la Audiencia Preliminar, como despacho saneador y control del proceso y no obstante a ello y ante la evidencia presentada en esta etapa preliminar (…).

El planteamiento del recurso resulta confuso e infundado, sin embargo hemos procurado su análisis y hemos constatado que no se plantea en contra de las decisiones especificadas en el Artículo 447 del Código Orgánico Procesal penal; así como que, no son objetivamente impugnables (exart. 432 Código Orgánico Procesal Penal); adicionalmente, incumple el planteamiento recursivo, lo requerido por el Artículo 435 del comentado Código Adjetivo, todo lo cual hace INADMISIBLE el recurso de apelación, ello conforme a lo previsto en el Artículo 437 ejusdem.

(…Omissis…)

Visto lo anterior, debe concluirse que la disposición contenida en el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece la prohibición expresa de apelar contra el auto de apertura a juicio, esta en perfecta armonía con lo dispuesto en el artículo 49.1 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que dicho auto no es un acto en el cual se declara la culpabilidad del acusado; al contrario, es un auto que simplemente denota un pronóstico de condena contra dicho acusado, pudiendo ser desvirtuado tal pronostico en la fase de juicio, o ser convertido en una verdadera declaratoria de responsabilidad penal, dependiendo del caso. Debe recordarse que el auto de apertura a juicio es una actuación propia de la fase intermedia, la cual, tal como se señaló supra, tiene por finalidad, esencialmente, depurar el procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación que se ha interpuesto en su contra, y permitir el control sobre tal acusación.

Ahora bien, no obstante lo anterior la defensa plantea entre otras cosas lo siguiente:

Primero: De la procedibilidad del recurso:

Menciona la defensa el contenido del artículo 447.5 del Código Orgánico Procesal Penal, que dice:

Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:

5.- Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este código.

Este planteamiento inicial de la defensa resulta por demás contradictorio, pues la normativa señalada expresa de manera categórica que:

“salvo que sean declaradas inimpugnables por este código”

Y ello precisamente es lo que dice el Artículo 331 en su parte in-fine.

“ESTE AUTO ES INAPELABLE”

Observen los honorables Magistrados de la Alzada, que la defensa viene alegando el contenido de la sentencia número 2186 de fecha 16 de septiembre de 2004, con ponencia del Magistrado IVAN RINCON URDANTETA, que permitía ejercer la acción recursiva en contra del auto de Apertura a juicio, consagrado en el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal; ignorando con ello que dicha decisión ha sido modificada en fecha 20 de junio de 2005 por la Sala Constitucional del Supremo Tribunal, en sentencias Número 1303 con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, al expediente 04-2599, y que es la que se encuentra vigente con carácter VINCULANTE donde expuso entre otras cosas:

En consecuencia, esta Sala modifica su criterio, y así se establece con carácter vinculante, respecto a la posibilidad de interponer recurso de apelación contra la primera parte del auto de apertura a juicio –admisibilidad de la acusación-, y contra la admisión de los medios de prueba que se indiquen en dicho auto, ajustándolo a la ratio legis del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, que apunta a no admitir el recurso de apelación contra el auto de apertura a juicio, ya que se trata de una decisión que no causa gravamen irreparable al acusado, y cuya inimpugnabilidad no implica una vulneración de la garantía del debido proceso, ni mucho menos del derecho a la defensa consagrada en el artículo 49.1 Constitucional, ni con el derecho a la tutela judicial efectiva establecido en el artículo 26 constitucional. Así se establece.

…dado que el auto de apertura a juicio es inapelable, y que tal carácter no atenta contra el derecho fundamental consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución, se evidencia que el auto impugnado en este proceso de amparo se encuentra ajustado a derecho, ya que se ha verificado que el mismo no vulneró los derechos constitucionales denunciados por el accionante, razón por la cual esta Sala debe declarar sin lugar la presente solicitud de amparo constitucional. Así se decide.

Segundo: De la Impugnación de la Admisión de Pruebas.

Puede observar la Alzada que la decisión impugnada por la defensa no es contra la inadmisibilidad (no admisión) de un medio probatorio por ella ofrecido, sino por el contrario contra la admisión de las pruebas aportadas por este despacho Fiscal, decisión esta que de modo alguno causa al acusado un gravamen irreparable, sino por el contrario permite a DANIEL JESUS NUÑEZ FEBRES, hacer uso de su derecho a la defensa durante el juicio oral, en el cual podrá desvirtuar las mismas, por lo que de acuerdo a lo sentado por la doctrina y la jurisprudencia y al no quedar evidenciado de los autos que la admisión de los referidos medios probatorios causaren gravamen irreparable en perjuicio del accionante, dicho pronunciamiento no es de los susceptibles de recurso de apelación.

Insiste la defensa en apelar de la decisión de admitir los medios de prueba ofrecidos por el Ministerio Público, ignorando que tal admisión no representa en el presente caso un “gravamen irreparable”, ya que tales pruebas admitidas pueden ser desvirtuadas por el acusado y su defensa durante el Juicio Oral.

La admisión de las pruebas en la audiencia preliminar, como se ha venido sosteniendo, no causa gravamen irreparable, por cuanto las mismas son objeto de control en el juicio oral y en consecuencia se mantiene la igualdad de las partes, no derivándose la extemporaneidad de sus efectos, la imposibilidad de ser oído y ejercer la defensa dentro del debido proceso.

En tal orden de ideas, la decisión mediante la cual se apela del Auto de Apertura a juicio al término de la audiencia preliminar celebrada en fecha 14 de enero de 2009, en donde se decidió sobre la pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, no es apelable, no encontrándose ésta entre los autos recurribles del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, sino que más bien está dentro de las consideradas como inimpugnables o irrecurribles, conforme al literal c del artículo 437 ejusdem, en relación a lo dispuesto en el último aparte del artículo 331 ibidem, considerando esta Representación Fiscal que el fallo recurrido en ningún momento causa gravamen irreparable, por cuanto lo que se persigue es cumplir la finalidad del proceso y la justicia en la búsqueda de la verdad, limitándose la juez de Instancia, como se ha referido, a declarar su licitud, pertinencia y necesidad para ser evacuadas en la fase de juicio.

Al producirse la admisión de los medios probatorios que consideró el juzgador como lícitos, útiles y necesarios a los fines de su evacuación en Juicio, previa admisión de la acusación intentada, los mismos forman parte integrante y esencial del auto de apertura a juicio, por mandato expreso del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que dicho auto es inapelable, por cuanto además, como se ha sostenido, implica el paso del proceso a su fase garantista y allí las posibilidades de alegatos y defensas de las partes se potencian de manera notoria.

Tercero: Del Daño Irreparable.

Como lo indica la expresión del numeral 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, debemos de estar en presencia de un DAÑO IRREPARABLE, cuyos efectos sean insusceptibles de subsanarse o enmendarse en el curso de éste, y ya hemos advertido a esta honorable Sala de Apelaciones, que la decisión recurrida para nada establece decisiones ininmutables en el tiempo, y mas por el contrario son garantistas que respetan el derecho y garantía a la presunción de Inocencia, y permiten al acusado, participar activamente en el juicio cuya apertura se ordena, y demostrar su Presumida Inocencia, que dicho sea de paso ni el acusado ni su defensa han negado su participación en los hechos que se le imputan, no argumentaron nada en contra de las imputaciones realizadas, no obstante esta representación Fiscal y el propio tribunal de la recurrida les inquirió y les impuso en todo momento del derecho que tienen de declarar, así como que su declaración es un medio para su defensa. Nunca enervaron ningún argumento para la defensa de la presunción de inocencia que los acompañará hasta el momento de la sentencia, que si bien es cierto se le presume inocente, dicha presunción estaba comprometida desde el inicio de las investigaciones, ya que dicha presunción no es absoluta, y podemos notar honorables magistrados que ni el acusado ni su defensa han realizado acto alguno en defensa de esa presunción de Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, y más por el contrario desde el inicio del proceso, se han dedicado a rebuscar errores que no existen, violaciones y defectos de procedimiento en que no se ha incurrido, limitando su defensa a la alegación de formalismos que pudieran llevar a la nulidad de actos del proceso, pretendiendo con ello el Sacrificio de la Justicia, colocando las formas por encima del fondo, pretendiendo sea obviada u omitida la norma constitucional contenida en el Artículo 257 constitucional, según el cual:

“No se sacrificará la Justicia por la omisión de formalidades no esenciales”

Ahora bien de lo precedentemente transcrito, se evidencia que la representante del Ministerio Público, aduce que la decisión recurrida es inapelable por considerar que se refiere al auto de apertura a juicio, donde se decidió sobre la pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, el cual no causa gravamen irreparable.

En este orden de ideas, es menester señalar que conforme a la hermenéutica jurídica, consagrado en nuestra norma penal adjetiva –Código Orgánico Procesal Penal-, aplicado supletoriamente conforme dispone el artículo 64 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en su artículo 331 señala que el auto de apertura a juicio es inapelable, como se ha pronunciado nuestro Máximo Tribunal de la República, en la sentencia supra transcrita y alegada en el escrito de contestación del recurso de apelación, por considerarse que dicho auto no ocasiona un gravamen irreparable para la recurrente en el ejercicio que le asiste a su representado, ya que tendría la oportunidad de rebatir dichas pruebas en una oportunidad procesal ulterior, a saber la fase de juicio.

No obstante lo anterior, es menester señalar que el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone:

“…Artículo 330. Decisión. Finalizada la audiencia el Juez resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:

1. En caso de existir un defecto de forma en la acusación del Fiscal o del querellante, estos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible;

2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal o de la víctima;

3. Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley;

4. Resolver las excepciones opuestas;

5. Decidir acerca de medidas cautelares;

6. Sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos;

7. Aprobar los acuerdos reparatorios;

8. Acordar la suspensión condicional del proceso;

9. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral. ante las partes.

Partiendo del artículo precedentemente transcrito, conlleva a determinar que la recurrente puede apelar de las decisiones que se dicten al final de la audiencia preliminar, si considera que no debió admitirse el escrito acusatorio, así como cuando exista algún derecho que considere vulnerado con la decisión contentiva de dicho pronunciamiento.

En este sentido, se ha pronunciado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 2670, expediente N° 03-2133, de fecha 12 de agosto de 2005, con ponencia del Magistrado Dr. Marcos Tulio Dugarte Padrón, señalando que:

“... lo señalado por la Sala en sentencia N° 1303 de fecha 20 de junio de 2005. Caso: Andrés Eloy Dielingen Lozada, en el que se estableció:

(…Omissis)

…debe afirmarse que el acusado no podrá impugnar ninguno de los pronunciamientos que establece el numeral 2 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, y por ende tampoco los que declaren la admisión de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público; pudiendo apelar de las demás decisiones que el señalado artículo 330 le permite dictar al Juez de Control al ser encuadradas en el catálogo que establece el artículo 447 eiusdem.

Conforme a lo anterior, la declaratoria de admisibilidad de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público no es susceptible de afectar ni lesionar los derechos e intereses de las partes, de allí que la Sala concluya que, respecto de dicha declaratoria, tampoco es admisible la acción de amparo constitucional, en todo caso como señaló la Sala en la sentencia que antecede, las partes tienen las posibilidad de alegar lo que consideren pertinente para la defensa de sus derechos ante el juez de juicio, quien se encuentra obligado a pronunciarse en relación al mérito del asunto.

Por otra parte si la defensa técnica de los accionantes consideraba que no debió admitirse el escrito acusatorio, pudo interponer el recurso de apelación contra esa decisión…”. (Subrayado de la Sala).

Adminiculado a lo anterior, se evidencia de la revisión de las actas que conforman el presente expediente, que el juzgado de la cognición cumplió con las formalidades previstas a los fines de garantizar lo preceptuado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la facultad y cargas de las partes, pues la Representación Fiscal presentó el escrito de acusación y la defensa su escrito a que tiene derecho el imputado al esgrimir sus argumento, aunado a que la víctima se adhirió a la acusación fiscal, lo que generó que se celebrará la Audiencia Preliminar finalizando con la decisión a que se contrae el artículo 330 eiusdem, donde efectivamente se debe emitir pronunciamiento, no sólo de la admisión, total o parcial de la acusación del Ministerio Público y ordenar la apertura a juicio, sino además decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral y público, resolver las excepciones opuestas, así como cualquier otra cuestión de derecho esgrimida por las partes en el desarrollo de la audiencia, por tanto, la recurrente apela de cuestiones de derecho que se debatieron en la audiencia preliminar susceptibles de dicho recurso procesal y, por vía de consecuencia, este Tribunal Superior Colegiado, mediante auto de fecha 9 de febrero admitió el recurso procesal de apelación interpuesto por las profesionales del derecho Gracimar del Valle Fierro y Esther Bigott de Loaiza, en su carácter de Defensoras Privadas del ciudadano DANIEL JESÚS FEBRES, conforme a lo establecido en el artículo 447 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión proferida por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 14 de enero de 2009, por considerar que dicho recurso no se encuentra comprendido dentro de las causales de inadmisibilidad contenidas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.

CAPÍTULO V

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Estudiadas como han sido todas las actuaciones insertas en el presente expediente, este Tribunal Superior Colegiado, pasa a decidir el correspondiente recurso procesal de apelación, previa las siguientes consideraciones:

Del recurso procesal de apelación, propuesto por las recurrentes, contra la decisión dictada en fecha 14 de enero de 2009, por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal, en funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, lo estructura en primer término señalando la temporaneidad del recurso propuesto, la narración de los hechos, la legitimidad para recurrir y la procedibilidad del recurso, así como el efecto suspensivo, alegatos ya decididos por esta Sala mediante el auto de admisión del recurso de apelación. Luego procede a denunciar que la decisión recurrida incurre en el vicio del procedimiento y errónea interpretación de las normas, que apareja el debido proceso, en la violación al derecho a la defensa por la doble imputación con diferentes cuerpos normativos, la violación de los artículos 28 numeral 4, literal i y el artículo 326 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal; asimismo denuncia la violación del artículo 330 numeral 9 del Código Orgánico Procesal Penal y, la falta de motivación, culminando con el ofrecimiento de las pruebas, solicitando conforme dispone el artículo 449 eiusdem, a esta Corte de Apelaciones que se solicitaran las actuaciones originales para una mejor verificación del procedimiento, como en efecto esta Sala, lo acordó mediante auto de fecha 09 de febrero de 2009.

Señalado lo anterior, la Sala considera necesario subvertir el orden de las denuncias interpuestas por la recurrente, entrando a conocer de la denuncia interpuesta por Falta de Motivación y, a todo evento se observa:

Alega la recurrente, en su escrito contentivo del recurso de apelación en el Capítulo X “De la Falta de Motivación”, lo siguiente:

1.- Que como se puede observar del Acta de la Audiencia Preliminar en la parte de los pronunciamientos, la recurrida no se pronunció, sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas, que a criterio de la recurrente, constituye una falta de motivación, por no emitir opinión y por no ser su dictamen lógico, congruente y coherente.

2.- Que en relación a la EXTEMPORANEIDAD de la acusación, alegada por la defensa ya que la denuncia fue presentada en fecha 17 de enero de 2007, y la acusación se presentó en fecha 08 de octubre de 2008, el cual tomándose en cuenta que la novísima Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia entró en vigencia en fecha 20 de Abril de 2007 y en su Disposición Transitoria Quinta estableció que: " ...El Ministerio Público proveerá lo conducente para que las causas que se encuentren en fase de investigación sean tramitadas en forma expedita y presentado el acto conclusivo correspondiente dentro de los seis meses siguientes a la vigencia de la presente Ley...", manifestando así que la fiscal no cumplió, no acató y violó esta disposición una vez que presentó la acusación sobrepasando considerablemente dicho lapso, sin solicitud de prórroga.

Señalando que la ciudadana Jueza al respecto de este argumento violatorio del debido proceso, aduce, que por cuanto el legislador utilizó la expresión "El Ministerio Público proveerá lo conducente", dicho término dejaba abierta la posibilidad de que el acto conclusivo sea presentado después de ese lapso, sin que ello constituya violación al debido proceso ni al derecho a la defensa estatuidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en los artículos 44 y 49.

En tal sentido señala que la errónea interpretación en la que incurre la ciudadana jueza al interpretar la expresión "proveerá lo conducente" al darle otro significado al que realmente tiene y lo que es peor aún lo interpreta en un sentido totalmente opuesto al espíritu, propósito y razón de la citada Ley Orgánica, que claramente expresa tanto en su Exposición de Motivos como en la Disposición Transitoria Quinta el principio de la celeridad del proceso en cumplimiento a las disposiciones fundamentales rectoras del proceso, por lo que el significado que tiene la expresión “El Ministerio Público proveerá lo conducente” está referido a la celeridad y a la diligencias con la que debe actuar el Ministerio Público, durante la investigación, por que de no ser así, que razón tendría el legislador para haber señalado en el artículo 103 de la Ley tantas veces mencionada concerniente a la Prórroga Extraordinaria por Omisión Fiscal , "...sin perjuicio de las sanciones civiles, penales y administrativas que sean aplicables a el o la Fiscal omisivo u omisiva" ; vale decir, que debía la Fiscalía Centésima Trigésima (130°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, hacer lo necesario para presentar el acto conclusivo dentro del lapso procesal establecido para ello, y no cuando le pareciera, o peor aun acomodaticiamente después de terminado el lapso de los seis meses a que hace mención la Disposición Transitoria Quinta de la novísima Ley.

Aduce además, que en consecuencia ante esta errónea interpretación por parte de la Jueza de Control que se traduce en falta de motivación debe ser declarada con lugar por la alzada ya que el no existir respuesta lógica y clara por parte del sentenciador, no puede el imputado ejercer su derecho a la defensa y no se cumpliría la garantía a una adecuada respuesta (Art. 26, y 51. CN).

3.- Que en cuanto a la violación del debido proceso y derecho a la defensa, al haberse realizado dos actos de imputación por parte de la fiscalía, una en fecha 26 de febrero de 2008, por los delitos de VIOLENCIA FÍSICA, PSICOLÓGICA Y AMENANAZA, previstos en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, cuyos delitos señalados no se correspondían con la ley invocada, y la otra en fecha 06/10/2008 con el objeto de corregir errores, mediante una nueva acta, le imputan a su defendido los mismos delitos pero invocando la extinta Ley de Violencia Contra la Mujer y la Familia y donde el imputado tuvo conocimiento de los delitos por los que estaba siendo investigado, la Fiscalía Centésima Trigésima (130°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, dos (2) días después en fecha 08 de octubre de 2008 presentó el acto conclusivo, sin dejarle al imputado "el tiempo y los medios adecuados y necesarios para defensa" (Art. 49.1 de la Constitución).

Sigue esgrimiendo la defensa que la ciudadana Jueza de Control, señaló que por cuanto en el acto de imputación fiscal, no se impuso al investigado DANIEL JESÚS NUÑEZ FEBRES, debidamente asistido por su defensa, de los hechos por los cuales se investiga y de los derechos que le asisten conforme a los artículos 44 y 49 Constitucional y 125, numerales 1,3 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, y le notificó de los delitos por los cuales se investiga, de ningún modo se violentó el derecho a la defensa ni el debido proceso, contenido en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ni el principio de presunción de inocencia, contenido en el artículo 8 del Código Procesal Penal".

En tal sentido, manifiesta que la ciudadana Jueza de Control nada dice, no fundamenta sobre la violación referida al corto tiempo del que dispuso el imputado para ejercer su defensa desde la última imputación, solo indica “que por cuanto se le informo de los hechos y preceptos jurídicos imputados no se cerceno el debido proceso y derecho a la defensa”, no quedando satisfecha la resolución sobre este punto, ya que no argumento sobre el derecho que tiene el imputado a disponer del tiempo y los medios adecuados para ejercer la defensa, lo que constituye una falta de motivación.

4.- Que constituye una falta de motivación como obligación de la Jueza por mandato de los artículos 173 del Código Orgánico Procesal Penal y 104, Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, el hecho de que la ciudadana Jueza de Control no motivó el por qué consideraba que la Acusación Fiscal reunía los requisitos del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, a pesar de ser esto uno de los argumentos esgrimidos en el escrito de excepciones opuesto por la defensa.

La ciudadana Jueza solo se limitó a señalar, lo siguiente:

"...TERCERO: Con fundamento en el pronunciamiento anterior, este Órgano Jurisdiccional, visto el escrito acusatorio presentado fecha 08-10-2008, por la Representación de la Fiscalía (130°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en contra del ciudadano DANIEL JESÚS NÚÑEZ PEBRES, por la presunta comisión de los delitos de AMENAZA, VIOLENCIA FÍSICA Y VIOLENCIA PSICOLÓGICA, previsto y sancionado 16, 17 y 20 de la Derogada Ley Sobre la Violencia Contra la Mujer y la Familia, y dado que dicho escrito cumple con todos los requisitos establecidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, se admite parcialmente la acusación de conformidad con lo establecido en el artículo 330, numeral 2 ejusdem. CUARTO: Vista la admisión parcial de la acusación, se acoge como calificación jurídica provisional, la dada a los hechos por la dada a los hechos por la Representante Fiscal, vale decir, los delitos de AMENAZA, VIOLENCIA FÍSICA y VIOLENCIA PSICOLÓGICA, previstos y sancionados en los artículos 16, 17 y 20 de la Derogada Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia, respectivamente, por encontrarse vigente para el momento de la comisión de dicho hecho punible, atendiendo igualmente el contenido de la Disposición Transitoria Quinta de la Ley Orgánica sobre el Derecho de la mujer a una Vida libre sin violencia, cometido en perjuicio de la ciudadana MIROSLAVA ANTONIA SUAREZ LUIS. Se tiene como hecho objeto del presente proceso penal el explanado por el Ministerio Público en el escrito acusatorio quien narra al Tribunal que en fecha 16 de enero de 2007, siendo aproximadamente las doce horas de la noche la ciudadana MIROSLAVA ANTONIA SUAREZ LUIS, quien llevaba a su pequeño hijo de cinco meses en brazos, acompañada de su esposo DANIEL JESÚS NÚÑEZ FEBRES, cuando se disponían a abordar el ascensor de su residencia luego de regresar de una cena celebrada en la casa de unos amigos y dentro del ascensor el ciudadano DANIEL JESÚS NÚÑEZ FEBRES comenzó a insultar y agredir verbalmente a su esposa MIROSLAVA SUAREZ porque el no quería retirarse de la reunión, aún cuando su esposa le indicara que se quedara tranquilo porque podía despertar al niño, quien efectivamente se despertó motivado a dicha discusión, quitándole al niño de sus brazos y una vez estando dentro de la residencia el ciudadano DANIEL NÚÑEZ FEBRES empleando la fuerza física comenzó a golpear con sus manos y pies a su esposa en varias partes del cuerpo, intentando ahorcarla con sus manos, mientras ella le pedía que se calmara y que le entregara el niño porque podía agredirlo, procediendo a quitarle el niño y a colocarlo en la cama que se encontraba dentro de la habitación continuando su esposo DANIEL JESÚS NÚÑEZ golpeándola en varias partes del cuerpo e incluso golpeándola contra la pared y amenazándola de muerte, por lo que la ciudadana MIROSLAVA SUAREZ LUIS visto lo acontecido y como previsión y temor a que su esposo continuara con la agresión física y psicológica aunado a que también la había amenazado de muerte y por seguridad de su pequeño hijo llamó a una amiga para que le prestara ayuda, quien de inmediato la acompañó a la casa de otra amiga de nombre Ruth Daniela Medina, quien le dio asilo en su residencia por esa noche hasta el siguiente cuando acude a la Fiscalía del Ministerio Público la denuncia de los hechos de violencia de los cuales ha víctima en la madrugada de ese día en su residencia por parte de su esposo…”.

Aduciendo la recurrente que del Acta de la Audiencia Preliminar, de las decisiones tomadas por la Jueza de Control, en el punto TERCERO, se limitó a señalar que admitía la acusación por considerar que reunía los requisitos del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, sin pronunciarse acerca de si admitía o no las excepciones, sin dar razón o fundamento del porque consideraba que cumplía con los requisitos de ley, no hubo un razonamiento lógico, o exposición de las razones de hecho y de derecho para sustentar la decisión, no dice nada si declaraba con lugar o no la excepción interpuesta por la defensa contenida en el articulo 28 literal I del texto adjetivo penal, en relación con el articulo 326 numerales 2 y 3, referidas a la falta de una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye, a la falta de los fundamentos de imputación con expresión de los elementos de convicción que la motiva, o el fundamento del por qué consideraba estar llenos los extremos de estos requisitos, considerando que dicha norma contiene 6 ordinales, que debieron verificarse uno a uno, fundamentar el por qué cumple con cada uno de ellos, no deja "una conclusión de una argumentación que ajustada al thema decidendum, permita tanto a las partes como a los órganos judiciales superiores y demás ciudadanos conocer las razones que condujeron al dispositivo del fallo" (sent. 457 2-8-2007 Ponente Héctor Manuel Coronado). No dio respuesta a los argumentos de la defensa en cuanto a legalidad de las fotografías consignadas por la denunciante, y en definitiva omitió el pronunciamiento de declarar con o sin lugar la excepción opuesta.

5.- Que la defensa ejerció el Recurso de Revocación conforme a lo previsto en los artículos 444 y 445 del Código Orgánico Procesal Penal, argumentando para ello, que la ciudadana Jueza, había incurrido en un error de interpretación de la expresión "El Ministerio Público proveerá lo conducente...", contenida en la Disposición Transitoria Quinta de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, toda vez que la decisora manifestó en la audiencia dicho término dejaba abierta la posibilidad de que el acto conclusivo sea presentado después de ese lapso, (de los seis meses) sin que ello constituya violación al debido proceso, ni al derecho a la defensa estatuidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en los artículos 44 y 49".

Al respecto, la Jueza de Control, expresó:

"...NOVENO: Visto el recurso de revocación realizado por la defensa, en este acto, considera esta juzgadora, que el escrito presentado por el representante del Ministerio Público, fue presentado en tiempo hábil y el mismo cumple con los requisitos establece la ley, establecidos en el articulo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que en consecuencia sin lugar el recurso de revocación ejercido por la defensa, el cual se encuentra previsto en los artículos 444 y 445del texto adjetivo Penal..."

Señalando además la recurrente, que la Jueza de Control no motivó su decisión respecto del Recurso de Revocación, incumpliendo así el mandato expreso de la norma contenida en los artículos 173 del Código Orgánico Procesal Penal y 104 de la ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida libre de Violencia.

6.- Finalmente, aduce que la ciudadana Jueza de Control de manera inmotivada, y violatoria del debido proceso, al derecho a la privacidad y a la presunción de inocencia, al honor y reputación (artículos 49 y 60 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) ordenó de oficio la grabación o registro audiovisual de la Audiencia Preliminar, a pesar de que esta facultad le está dada al Juez de Juicio, mientras se realiza el debate Oral y Público, y no para la audiencia preliminar, lo cual al realizarse en esta etapa del proceso constituiría una afectación a la privacidad, vida intima, honor y reputación. Asimismo señaló que el juzgado de la cognición, no solamente violentó el derecho a la privacidad, sino que no permitió a la defensa el acceso al video grabador al negarle una copia del mismo, sin haberse emitido pronunciamiento alguno, muy contrario a lo que prevé el artículo 334 del Código Orgánico Procesal Penal; en caso de que la Jueza de Control pretenda equiparar esta posibilidad, a lo que si es permitido en la fase de juicio en cuanto al registro, el cual también seria arbitrario por cuanto en materia penal no se admite analogía y menos cuando se constata la violación a vida privada de las partes

De lo señalado por la recurrente, la Sala para decidir observa:

1.- En relación a la falta de motivación por parte del juzgado de primera instancia, al momento de emitir pronunciamiento, en la audiencia preliminar celebrada en fecha 14 de enero de 2009, le asiste la razón a las recurrentes, en cuanto a que la decisión omite pronunciamiento en relación a la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas, pues así se desprende en el pronunciamiento quinto, lo siguiente:

“QUINTO: SE ADMITEN A LOS FINES DEL JUICIO ORAL LOS SIGUIENTES MEDIOS DE PRUEBAS: 1.- Testimonio de la experto ANUNZIATA D´AMBROSIO, Médico Forense adscrita a la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, ofrecido tanto por el Ministerio Público como por la defensa, dejándose constancia que la victima se adhirió a la acusación Fiscal, quien depondrá en juicio en relación al Resultado del Reconocimiento Médico Legal N° 129-607-07, realizado a la victima MIROSLAVA ANTONIA SUAREZ LUIS, en fecha 18.01.2007. 2.- Testimonio del experto EMILIO MIQUELENA, Médico Forense adscrita a la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, ofrecido tanto por el Ministerio Público como por la defensa, dejándose constancia que la victima se adhirió a la acusación Fiscal, quien depondrá en juicio en relación al Resultado del Examen Psiquiátrico N° 9700-137-A-001238, realizado a la victima MIROSLAVA ANTONIA SUAREZ LUIS, en fecha 30.07.07. 3.- Testimonio de la ciudadana RUTH DANIELA MEDINA NEGRON, en su condición de testigo referencial, ofrecido por el Ministerio Público, dejándose constancia que la victima se adhirió a la acusación Fiscal, quien depondrá en juicio oral las circunstancias de tiempo, modo y lugar de cómo tuvo conocimiento sobre los hechos de violencia física y violencia psicológica de los cuales fue objeto la victima ciudadana Miroslava Antonia Suárez Luis por parte de su cónyuge Daniel Núñez Febres. 4.- Testimonio de la ciudadana MIROSLAVA ANTONIA SUAREZ LUIS, en su condición de victima, ofrecido por el Ministerio Público, dejándose constancia que la victima se adhirió a la acusación Fiscal, quien depondrá en juicio oral acerca de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la cual se produjo los hechos de los cuales fue victima por parte de su cónyuge. 5.- Testimonio de la experto MINERVA CALDERON, Psiquiatra Forense, adscrita a la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Cientificas, Penales y Criminalísticas, ofrecido por la Defensa del acusado, quien depondrá en juicio oral acerca del Resultado de la Evaluación Psiquiátrica N° 9700-137-A-001313, practicado al ciudadano DANIEL NUÑEZ. 6.- Testimonio del ciudadano LUIS FLOREK CASTELLANOS, en su condición de testigo, por ser amigo de las partes de autos, ofrecido por la defensa del acusado, quien puede dar fe de la conducta de los ciudadanos Miroslava Suárez y Daniel Núñez y expondrá en juicio oral sobre el comportamiento y trato de la denunciante para con el ciudadano Daniel Núñez. “

De lo precedentemente transcrito, la Sala observa, que la recurrida, en su pronunciamiento se limitó a señalar las pruebas admitidas a los fines de la celebración del juicio oral y público, como los testimonios de la experto ANUNZIATA D´AMBROSIO, Médica Forense adscrita a la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, señalando que depondrá en juicio en relación al Resultado del Reconocimiento Médico Legal N° 129-607-07, realizado a la victima MIROSLAVA ANTONIA SUAREZ LUIS, en fecha 18.01.2007, el Testimonio del experto EMILIO MIQUELENA, Médico Forense adscrito a la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien depondrá en juicio en relación al Resultado del Examen Psiquiátrico N° 9700-137-A-001238, realizado a la victima MIROSLAVA ANTONIA SUAREZ LUIS, en fecha 30.07.07. Testimonio de la ciudadana RUTH DANIELA MEDINA NEGRON, en su condición de testigo referencial, quien depondrá en juicio oral las circunstancias de tiempo, modo y lugar de cómo tuvo conocimiento sobre los hechos de violencia física y violencia psicológica de los cuales fue objeto la victima ciudadana Miroslava Antonia Suárez Luis por parte de su cónyuge Daniel Núñez Febres. Testimonio de la ciudadana MIROSLAVA ANTONIA SUAREZ LUIS, en su condición de victima, ofrecido por el Ministerio Público, dejándose constancia que la victima se adhirió a la acusación Fiscal, quien depondrá en juicio oral acerca de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la cual se produjo los hechos de los cuales fue victima por parte de su cónyuge. Testimonio de la experto MINERVA CALDERON, Psiquiatra Forense, adscrita a la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien depondrá en juicio oral acerca del Resultado de la Evaluación Psiquiátrica N° 9700-137-A-001313, practicado al ciudadano DANIEL NUÑEZ. Testimonio del ciudadano LUIS FLOREK CASTELLANOS, en su condición de testigo, por ser amigo de las partes de autos, quien puede dar fe de la conducta de los ciudadanos Miroslava Suárez y Daniel Núñez y expondrá en juicio oral sobre el comportamiento y trato de la denunciante para con el ciudadano Daniel Núñez; de lo anterior se evidencia, que no se señala la legalidad, licitud y pertinencia de la prueba ofrecida para el juicio oral y público, como bien lo señala el artículo 330 numeral 9 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo actividad inherente del juez o la jueza de control, señalar el hecho que se pretende probar con cada medio ofrecido, como aduce el Dr, Cabrera Romero, en su artículo compilado “Algunas apuntaciones sobre el sistema probatorio del Código Orgánico Procesal Penal en la fase preparatoria y en la fase intermedia”, Revista de Derecho Probatorio N° 11, p.254, que: “…el juez debe hacer un análisis de las pruebas ofrecidas, no solo de la pertinencia y necesidad, sino también de la legalidad, en virtud de ser garante…”. Sin que ello, indique entrar a analizar y valorar las pruebas, que es materia de fondo que debe ser debatido en el juicio oral.

En este mismo orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 9 de junio de 2005, expediente N° 04-3227, sentencia N° 1179, ha señalado que:

“…respecto de la admisión de la acusación fiscal así como en relación a la licitud o no de las pruebas, siendo que el Juez de Control debe evaluarlos y determinar si están o no ajustados a derecho, ello sí constituye una materia que puede causar un perjuicio a las partes, pues con fundamento en esos alegatos y pruebas tendrá lugar el juicio oral y público…”.

Al respecto se ha pronunciado, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Dra. Luisa Estella Morales Lamuño, mediante sentencia N° 169, de fecha 28 de febrero de 2008, señalando lo siguiente:

“…Respecto a los pronunciamientos que el juez de Control puede emitir al final de la audiencia preliminar cabe señalar que el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, le confiere una amplía gama de potestades en este sentido entre las cuales se encuentra la de pronunciarse sobre la admisión total o parcial sobre la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio (numeral 2), así como también decidir, sobre la legalidad, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral (numeral 9)…”

Lo que conlleva, que evidentemente al no existir pronunciamiento alguno por parte de la recurrida en relación a legalidad, pertinencia y necesidad de las pruebas admitidas para el juicio oral y público, vulnera el derecho de la defensa y, por vía de consecuencia, se evidencia la falta de motivación de la decisión recurrida y, en este particular se ha pronunciado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 184 de fecha 7 de abril de 2008, expediente N° C07-0556, con ponencia de la Magistrada Dra. Miriam del Valle Morandy Mijares, en los siguientes términos:

“…La motivación de un fallo radica en manifestar la razón jurídica en virtud de la cual el juzgador adopta una determinada resolución, su decisión es un acto que se origina por el estudio y evaluación de todas las circunstancias particulares y específicas del caso controvertido, así como de los elementos probatorios que surjan durante el desarrollo del proceso penal.

Para poder establecer que un fallo se encuentra correctamente motivado, este debe expresar los motivos de hecho y de Derecho en que ha sido fundamentado y según lo que se desprendió durante el proceso. En tal sentido, la motivación comprende la obligación, por parte de los jueces, de justificar racionalmente las decisiones judiciales y así dar exacta garantía del derecho a una tutela judicial efectiva conforme impone el artículo 26 del Texto Fundamental

Tal exigencia, se encuentra íntimamente relacionada con la legitimidad de la función jurisdiccional, en torno a que el fundamento de la sentencia debe lograr el convencimiento de las partes en relación a la justicia impartida y permitir el control de la actividad jurisdiccional. Al respecto, la Sala ha establecido que:

“…la motivación debe garantizar que la resolución dada es producto de la aplicación de la ley y no una derivación de lo arbitrario, por lo que no debe ser entendida como una mera o simple declaración de conocimiento sino que ha de ser la conclusión de una argumentación que ajustada al thema decidendum, permita tanto a las partes como a los órganos judiciales superiores y demás ciudadanos conocer las razones que condujeron al dispositivo del fallo, de manera tal que pueda comprobarse que la solución dada al caso es consecuencia de una interpretación racional del ordenamiento que escapa de lo arbitrario…”. (Sentencia Nº 620, de fecha 7 de noviembre de 2007, ponencia del Magistrado Dr. Héctor Coronado Flores)

Adminiculado a lo anterior, considera este Tribunal Superior Colegiado, que lo procedente y ajustado a derecho es declarar con lugar la presente denuncia, por cuanto, la decisión recurrida incurrió en el vicio de inmotivación al no manifestar la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral y público, al finalizar la audiencia preliminar, como bien lo señala el artículo 104 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y el artículo 330 numeral 9 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual se aplica conforme a la disposición consagrada en el artículo 64 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, evidenciándose en consecuencia que dicha decisión es infundada lo que conlleva por aplicación de la norma penal adjetiva, la consecuencia jurídica a que se contrae el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-

2.- En relación a que la decisión del juzgado de la cognición, no emite pronunciamiento, sobre la extemporaneidad de la acusación, alegada por la defensa, aduciendo que incurrió en el vicio de errónea interpretación, el cual a su criterio la ciudadana jueza al interpretar la expresión "proveerá lo conducente" al darle otro significado al que realmente tiene y lo que es peor aún lo interpreta en un sentido totalmente opuesto al espíritu, propósito y razón de la citada Ley Orgánica, que claramente expresa tanto en su Exposición de Motivos como en la Disposición Transitoria Quinta el principio de la celeridad del proceso en cumplimiento a las disposiciones fundamentales rectoras del proceso, por lo que el significado que tiene la expresión “El Ministerio Público proveerá lo conducente” está referido a la celeridad y a la diligencias con la que debe actuar el Ministerio Público, durante la investigación, por qué de no ser así, que razón tendría el legislador para haber señalado en el artículo 103 de la Ley tantas veces mencionada concerniente a la Prórroga Extraordinaria por Omisión Fiscal , "...sin perjuicio de las sanciones civiles, penales y administrativas que sean aplicables a el o la Fiscal omisivo u omisiva" ; vale decir, que debía la Fiscalía Centésima Trigésima (130°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, hacer lo necesario para presentar el acto conclusivo dentro del lapso procesal establecido para ello, y no cuando le pareciera, o peor aun acomodaticiamente después de terminado el lapso de los seis meses a que hace mención la Disposición Transitoria Quinta de la novísima Ley.

Aduce además, que en consecuencia ante esta errónea interpretación por parte de la Jueza de Control que se traduce en falta de motivación debe ser declarada con lugar por la alzada ya que al no existir respuesta lógica y clara por parte del sentenciador, no puede el imputado ejercer su derecho a la defensa y no se cumpliría la garantía a una adecuada respuesta (Art. 26, y 51. CN).

Al respecto a la presente denuncia, es menester señalarle a la recurrente que el vicio de errónea interpretación se contrapone con el vicio de inmotivación, pues, de manera ilustrativa el vicio de errónea interpretación, se refiere a que el juez o la jueza expresó su decisión, donde explica conforme a su criterio como interpreta la norma, así pues que al denunciar el error de interpretación de la norma, debe indicarse la parte pertinente de la sentencia donde el juez o la jueza expresa su decisión, la explicación de cómo interpretó el juez o la jueza la norma y la correcta interpretación a juicio del recurrente, además de las explicaciones complementarias que estime pertinente alegar. Y el vicio de inmotivación se refiere a la exposición que el juzgador o juzgadora debe ofrecer a las partes como solución a la controversia, eso sí, una solución racional, clara y entendible que no deje lugar a dudas en la mente de los justiciables del porqué se arribó a la solución del caso planteado.

No obstante lo anterior, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 63 de fecha 20 de febrero de 2008, expediente N° 04-2531, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, se ha pronunciado expresando que:

“Al respecto, estima la Sala preciso reiterar la doctrina establecida en decisión del 27 de julio de 2000 (Caso: Segucorp) donde se asentó:

“...hay que distinguir entre la incorrecta aplicación de una norma, su omisión, o los errores en su interpretación, que se refieren a su actividad y entendimiento, de la infracción de un derecho o garantía constitucional. Estos no se ven -en principio- vulnerados, porque la norma deja de aplicarse, se aplica mal o se interpreta erradamente. Estos vicios, por sí mismos, no constituyen infracción constitucional Alguna, y es del ámbito del juzgamiento de los jueces, corregir los quebrantamientos señalados, los cuales pueden producir nulidades o ser declarados sin lugar. Cuando estos vicios se refieren a las normas de instrumentación del derecho constitucional, en principio los derechos fundamentales no quedan enervados. La forma como interpretan la Ley el Juez o la Administración o su subsiguiente aplicación, puede ser errada u omisiva, pero necesariamente ello no va a dejar lesionado un derecho o una garantía constitucional, ni va a vaciar su contenido, haciéndolo nugatorio. Por ejemplo, en un proceso puede surgir el quebrantamiento de normas procesales, pero ello no quiere decir que una parte ha quedado indefensa, si puede pedir su corrección dentro de él.

(...)

Los errores de juzgamiento sobre la aplicabilidad o interpretación de las normas legales, en principio no tienen por qué dejar sin contenido o contradecir una norma constitucional, motivo por el cual ellos no pueden generar amparos. Lo que los generan es cuando los errores efectivamente hagan nugatoria la Constitución, que la infrinjan de una manera concreta y diáfana. Es decir, que el derecho o garantía constitucional, en la forma preceptuada en la constitución, quede desconocido”.

A criterio de la Sala, el hecho del que se pretende deducir la violación de derechos y garantías constitucionales es –básicamente- la inconformidad de la defensa del accionante con los fundamentos explanados por la Sala No. 8 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, para anular el sobreseimiento de la causa penal que se le sigue a su defendido y ordenar la celebración de un nueva audiencia preliminar, a fin de que otro Juez de Control se pronunciara respecto a la acusación presentada por el Ministerio Público, lo cual, con base a lo expresado en el fallo anteriormente transcrito, no genera en el presente caso la posibilidad del ejercicio de la acción de amparo constitucional.”.

Ahora bien, conforme a lo anteriormente expuesto y a la jurisprudencia precedentemente transcrita, la Sala considera necesario, declarar sin lugar la presente denuncia, por cuanto la recurrente en principio aduce el vicio de errónea interpretación, señalando que se traduce a una falta de motivación, por parte de la decisión recurrida al no interpretar el sentido lógico de la Disposición Transitoria Quinta de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en virtud de que no se puede establecer falta de motivación si invoca una errónea interpretación.

3.- En relación a la falta de motivación por parte del juzgado de primera instancia, al momento de emitir pronunciamiento, en la audiencia preliminar celebrada en fecha 14 de enero de 2009, le asiste la razón a las recurrentes, en cuanto a que la recurrida no fundamenta sobre la presunta violación referida al corto tiempo del que dispuso el imputado para ejercer su defensa desde la última imputación, solo indica “que por cuanto se le informo de los hechos y preceptos jurídicos imputados no se cercenó el debido proceso y derecho a la defensa”, no quedando satisfecha la resolución sobre este punto, ya que no argumentó sobre el derecho que tiene el imputado a disponer del tiempo y los medios adecuados para ejercer la defensa, pues a su criterio la defensa consideró que existió la violación del debido proceso y derecho a la defensa, al haberse realizado dos actos de imputación por parte de la fiscalía, una en fecha 26 de febrero de 2008, por los delitos de VIOLENCIA FÍSICA, PSICOLÓGICA Y AMENAZA, según la Fiscalía, previstos en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, cuyos delitos señalados no se correspondían con la ley invocada, y la otra en fecha 06/10/2008 con el objeto de corregir errores, mediante una nueva acta, le imputan los mismos delitos pero invocando la extinta Ley de Violencia Contra la Mujer y la Familia y donde el imputado tuvo conocimiento de los delitos por los que estaba siendo investigado, la Fiscalía Centésima Trigésima (130°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, dos (2) días después en fecha 08 de octubre de 2008 presenta el acto conclusivo, sin dejarle al imputado "el tiempo y los medios adecuados y necesarios para ejercer la defensa" (Art. 49.1 de la Constitución).

En este particular, la Sala estima necesario transcribir el pronunciamiento de la recurrida y, a todo evento se evidencia:

“…Del mismo modo, observa esta Jurisdicente que en fecha 26 de Febrero de 2008, la Fiscalía Centésima Trigésima (130°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la Dra. OMAIRA GARCIA ( Fiscal Auxiliar), levantó “ACTA DE DECLARACION DE IMPUTADO”, en la cual se deja constancia que el ciudadano DANIEL JESUS NUÑEZ FEBRES compareció ante la sede del Despacho Fiscal previa citación debidamente asistido por sus Abogados Defensores Dres. ESTHER BIGOTT DE LOAIZA y GRACIMAR DEL VALLE FIERRO, debidamente juramentados ante el Juzgado Cuadragésimo Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, y tal como se desprende del contenido de dicha acta se lee “ a los fines de ser impuesto de los hechos que se investigan así como de los derechos que le asisten, establecidos en el artículo 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como del artículo 125, numerales 1°, 3° y 9° del Código Orgánico Procesal Penal, y a los fines de rendir declaración en la presente causa signada con el numero 01-F130°-0114-07, donde aparece como denunciado, por la presunta comisión de los delitos de VIOLENCIA FISICA, PSICOLOGICA y AMENAZA, previsto y sancionado en el artículo 17, 20 y 16 en la Ley Orgánica Sobre el Derecho a la Mujer a Una Vida Libre sin Violencia, con ocasión a la denuncia interpuesta en su contra por parte de la ciudadana CLARA MIROSLAVA ANTONIA SUAREZ LUIS… donde la misma señala, haber sido agredida verbalmente física, psicológicamente y amenazada por parte del ciudadano antes referido…”, igualmente del contenido de dicho acta se deja expresa constancia que la Fiscalía “ … da lectura a las actas, de conformidad con lo establecido en la disposición del artículo 72 numeral 4°, de la Ley Orgánica Sobre el Derecho a las Mujeres Libre, estando en presencia de su abogado defensor…”, procediendo el investigado DANIEL JESUS NUÑEZ FEBRES al serle preguntado por el Ministerio Público si deseaba declarar a manifestar que “ No” y finalmente se le concedió la palabra a la defensa, quien expuso: “ Nos reservamos el lapso prudencial para impugnar la imputación efectuada a nuestro defendido…”, presentando la Defensa en fecha 13 de Junio de 2008, escrito dirigido a la Fiscalía Centésima Trigésima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas mediante la cual solicita de conformidad con lo establecido en los artículos 313 y 318 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, 79, 103 y Disposición Transitoria Quinta de la Ley Orgánica Sobre el Derecho a la Mujer a Una Vida Libre sin Violencia se requiera el sobreseimiento de la causa, igualmente se observa, que en fecha 06 de Octubre de 2008, la Representante de la Fiscalía Centésima Trigésima (130°) del Ministerio Público, levantó acta mediante la cual se dejó constancia que el comparece ante esa Fiscalía previa citación el ciudadano DANIEL NUÑEZ FEBRES, debidamente acompañado por uno de sus Defensores Dra. ESTHER BOGOTT DE LOAIZA a los fines de informarles la corrección del error material que consta en el acta de imputación de fecha 26.02.2008, efectuado ante ese Despacho relacionado con el señalamiento en cuanto al instrumento jurídico aplicable, relativos a los delitos de Violencia Física, Violencia Psicológica y Amenaza, los cuales fueran imputados al ciudadano en referencia, erróneamente, con la aplicación de la Ley Orgánica Sobre el Derecho a la Mujer a Una Vida Libre sin Violencia, artículos 17, 16 y 20, siendo lo correcto señalarle tales delitos al imputado, según los contenidos en la Ley Sobre la Violencia Contra la Mujer y la Familia, previstos en los artículos 17, 16 y 20, quedando las partes notificadas, firmando dicha acta tanto el imputado como su defensora, en este sentido, observa igualmente esta Juzgadora que la Fiscalía del Ministerio Público en el acto de imputación celebrado en fecha 26.02.2008, imputó al ciudadano DANIEL JESUS NUÑEZ FEBRES la presunta comisión de los delitos de VIOLENCIA FISICA, PSICOLOGICA y AMENAZA, previsto y sancionado en el artículo 17, 20 y 16 en la Ley Orgánica Sobre el Derecho a la Mujer a Una Vida Libre sin Violencia, quien se encontraba debidamente asistido de sus defensoras, incurriendo en error en cuanto al instrumento a aplicar ya que debió señalar que dichos delitos se encuentras establecidos en los artículos 17, 20 y 16 de la Derogada Ley Sobre la Violencia Contra la Mujer y la Familia y que una vez advertido dicho error, la Representante de la Fiscalía Centésima Trigésima del Ministerio Público, mediante acta de fecha 06.10.2008, impuso al imputado DANIEL JESUS NUÑEZ FEBRES quien se encontraba debidamente asistido por su Defensora Dra. ESTHER BIGOTT DE LOAIZA del error material cometido en la referida acta de imputación y les informó de la corrección del mismo, quedando las partes notificadas, sobre este particular, aprecia esta Juzgadora que dicho error material en nada invalida el acto de imputación fiscal de fecha 26.02.2008 y que a todo evento la Fiscal del Ministerio Público subsanó en fecha 06.10.2008, ello con fundamento en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, observando igualmente esta decisora que en el acto de imputación fiscal, se impuso al investigado DANIEL JESUS NUÑEZ FEBRES, debidamente asistido por su defensa, de los hechos por los cuales se investiga y de los derechos que le asisten conforme a los artículos 44 y 49 Constitucional y 125, numerales 1, 3 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, igualmente se le notificó de los delitos por los cuales se le investiga y las disposiciones en las cuales se encuentran contenidas, amén del error material incurrido cuya subsunción hizo la Fiscalía del Ministerio Público, del mismo modo, la Fiscalía del Ministerio Público le dio lectura a las actas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 72 numeral 4 de la Ley que rige la materia, se le concedió el derecho de palabra al investigado a objeto que rindiera declaración y finalmente se le concedió la palabra a la defensa, por lo que estima esta decisora que de ningún modo se violentó el Derecho a la Defensa ni el Debido proceso, contenido en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ni el principio de presunción de inocencia, contenido en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal,

Lo que conlleva forzoso para esta Sala, determinar que efectivamente en la decisión recurrida no se evidencia pronunciamiento alguno sobre los argumentos de la defensa referidos al derecho que tiene el imputado a disponer del tiempo y los medios adecuados para ejercer la defensa, so pena de la sentencia N° 186 emanada por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, expediente N° 08-0046, de fecha 8 de abril de 2008, donde emitió el siguiente pronunciamiento:

“…La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en jurisprudencia pacífica, ha señalado que: “…el acto formal de imputación, como actividad propia del Ministerio Público persigue garantizar el derecho a la defensa y la imposición de los hechos y de las probanzas que relacionen al sujeto con el hecho delictivo.

A través de dicho acto, el imputado tiene la oportunidad de solicitar la práctica de diligencias probatorias que desvirtúen su participación en el hecho, así como, de ser informado sobre los argumentos de hecho y de derecho que sobre él recaen en el desarrollo de la investigación…

Lo que persigue es garantizar el correcto juzgamiento de los hechos y la idoneidad en el desarrollo de la fase investigativa del sistema penal acusatorio, mediante la garantía de un acto propio del órgano investigador que busque encausar el ejercicio de la acción penal, y preservar aquellos elementos que inculpen o exculpen al imputado….

… por cuanto lo que procura dicho acto, es la preservación del derecho a la defensa, mediante la imposición definitiva de los hechos, las pruebas y el delito que se le atribuye, que más allá de un simple formalismo, es una condición necesaria para garantizar los derechos del imputado…”. Subrayado de la Sala. (Sentencia N° 486, del 6 de agosto de 2007).

(…Omissis…)

Por otra parte, la Dirección de Revisión y Doctrina del Ministerio Público, mediante Doctrina N° 285, del 20 de abril de 2004, expresó que: “… La falta de investigación previa a la presentación del escrito de acusación, y la ausencia tanto de la citación en condición de imputada, como de la imputación, constituyen francas violaciones del debido proceso, que dan lugar a su nulidad absoluta (Omissis)

Tanto la no motorización de la investigación penal, como el hecho de no informar debidamente al imputado de los hechos que se investigan, constituyen omisiones gravísimas que atentan contra derechos fundamentales del proceso penal, y deben ser por ello consideradas como formas procesales indispensables…

La imposibilidad para el imputado de conocer las imputaciones que en su contra se formulan, se traduce en la violación del derecho al debido proceso y dentro de esta garantía, la violación del derecho a la defensa y de la presunción de inocencia como elementos conformadores del debido proceso, lo que constituye para el Fiscal del Ministerio Público el incumplimiento de un requisito de procedibilidad de la acción…”. (Subrayado de la Sala).

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido que los actos procesales cumplidos en contravención a los derechos y garantías constitucionales y legales de las partes, no pueden ser considerados como válidos y como consecuencia deben ser anulados; ello encuentra su fundamento jurídico en el interés del Estado y la sociedad de que los pronunciamientos judiciales sean el resultado de un proceso justo, transparente, realizado sin errores y con la máxima garantía del respeto de los derechos fundamentales de todos los participantes de la contienda judicial.

Tal criterio ha sido señalado por la Sala Constitucional, de la manera siguiente: “…los vicios de inconstitucionalidad que afecten a los actos procesales los anulan… no debe proceder una acción que se funda en la indefensión del imputado…”. (Sentencia N° 256 del 14 de febrero de 2002).

Y finalmente, la Doctrina ha señalado que: “… la defensa sólo puede ser eficaz en tanto y en cuanto el encausado y su defensor conozcan indubitadamente los hechos que se le atribuyen al primero, así como la necesidad de exponerle al imputado, en forma clara, precisa y concreta la acción atribuida y todas las circunstancias jurídicas relevantes sin que sea suficiente el señalarle al imputado el nombre del delito o el artículo legal correspondiente al tipo de imputación…”. (SCHONBOHM, HORST y LOSING, NORBERT. Sistema Acusatorio Procesal Penal. Juicio Oral en América Latina y Alemania. 1995.p 29.)

De la sentencia anteriormente transcrita, se evidencia que el acto formal de imputación persigue garantizar el correcto juzgamiento de los hechos y la idoneidad en el desarrollo de la fase investigativa del sistema penal acusatorio, mediante la garantía de un acto propio del órgano investigador que busque encausar el ejercicio de la acción penal y, preservar aquellos elementos que inculpen o exculpen al imputado, pues dicho acto persigue garantizar el derecho y la imposición de los hechos y probanzas que relacionen al sujeto con el hecho delictivo, lo que genera que la función del juez o la jueza del tribunal de control como garante de los derechos constitucionales y procedimentales de las partes en el proceso penal, es preservar que no se vulnere entre otros, el derecho a la defensa y por ende el debido proceso.

En este mismo orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha ratificado el criterio de que en la audiencia preliminar se estudian los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público, realizando el juez el mencionado estudio, una vez que haya presenciado la exposición oral de las partes involucradas en el proceso penal, así se aduce de la sentencia N° 169, expediente N° 05-2126, de fecha 28 de febrero de 2008, con ponencia de la Magistrada Dra. Luisa Estella Morales Lamuño.

En corolario a lo anterior, este Tribunal Superior Colegiado, estima que efectivamente le asiste la razón al recurrente, con respecto al punto sometido a consideración del tribunal de control, por cuanto la misma se limitó expresar que “…de ningún modo se violentó el Derecho a la Defensa ni el Debido Proceso, contenido en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ni el principio de presunción de inocencia, contenido en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal…” pero no explicó de manera clara y precisa sobre los argumentos de la defensa referidos al derecho que tiene el imputado a disponer del tiempo y los medios adecuados para ejercer la defensa, todo esto evidencia, que la decisión recurrida, incurrió en el vicio de inmotivación vulnerando de esta forma el debido proceso y el derecho a la defensa, consagrado en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que trae como consecuencia, declarar con lugar la presente denuncia, por cuanto se vulneró el artículo 104 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, lo que trae como consecuencia el efecto jurídico, preceptuado en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara.

4.- De igual manera, la recurrente denuncia que la decisión recurrida, incurrió en el vicio de inmotivación, por cuanto del acta de la audiencia preliminar, de las decisiones se infiere que en el punto TERCERO, se limitó a señalar que admitía la acusación por considerar que reunía los requisitos del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, sin pronunciarse acerca de si admitía o no las excepciones, sin dar razón o fundamento del porque consideraba que cumplía con los requisitos de ley, no hubo un razonamiento lógico, o exposición de las razones de hecho y de derecho para sustentar la decisión, no dice nada si declaraba con lugar o no la excepción interpuesta por la defensa contenida en el articulo 28 literal I del texto adjetivo penal, en relación con el articulo 326 numerales 2 y 3, referidas a la falta de una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye, a la falta de los fundamentos de imputación con expresión de los elementos de convicción que la motiva, o fundamenta él porque consideraba estar llenos los extremos de estos requisitos, considerando que dicha norma contiene 6 ordinales, que debieron verificarse uno a uno, fundamentar el por qué cumple con cada uno de ellos. Asimismo, no dio respuesta a los argumentos de la defensa en cuanto a legalidad de las fotografías consignadas por la denunciante, no se explicaron las razones que sustentaron la decisión.

En corolario a lo anterior esta Alzada, estima pertinente, transcribir a continuación el pronunciamiento esgrimido en la decisión recurrida:

"...TERCERO: Con fundamento en el pronunciamiento anterior, este Órgano Jurisdiccional, visto el escrito acusatorio presentado fecha 08-10-2008, por la Representación de la Fiscalía (130°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en contra del ciudadano DANIEL JESÚS NÚÑEZ PEBRES, por la presunta comisión de los delitos de AMENAZA, VIOLENCIA FÍSICA Y VIOLENCIA PSICOLÓGICA, previsto y sancionado 16, 17 y 20 de la Derogada Ley Sobre la Violencia Contra la Mujer y la Familia, y dado que dicho escrito cumple con todos los requisitos establecidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, se admite parcialmente la acusación de conformidad con lo establecido en el artículo 330, numeral 2 ejusdem. CUARTO: Vista la admisión parcial de la acusación, se acoge como calificación jurídica provisional, la dada a los hechos por la dada a los hechos por la Representante Fiscal, vale decir, los delitos de AMENAZA, VIOLENCIA FÍSICA y VIOLENCIA PSICOLÓGICA, previstos y sancionados en los artículos 16, 17 y 20 de la Derogada Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia, respectivamente, por encontrarse vigente para el momento de la comisión de dicho hecho punible, atendiendo igualmente el contenido de la Disposición Transitoria Quinta de la Ley Orgánica sobre el Derecho de la mujer a una Vida libre sin violencia, cometido en perjuicio de la ciudadana MIROSLAVA ANTONIA SUAREZ LUIS. Se tiene como hecho objeto del presente proceso penal el explanado por el Ministerio Público en el escrito acusatorio quien narra al Tribunal que en fecha 16 de enero de 2007, siendo aproximadamente las doce horas de la noche la ciudadana MIROSLAVA ANTONIA SUAREZ LUIS, quien llevaba a su pequeño hijo de cinco meses en brazos, acompañada de su esposo DANIEL JESÚS NÚÑEZ FEBRES, cuando se disponían a abordar el ascensor de su residencia luego de regresar de una cena celebrada en la casa de unos amigos y dentro del ascensor el ciudadano DANIEL JESÚS NÚÑEZ FEBRES comenzó a insultar y agredir verbalmente a su esposa MIROSLAVA SUAREZ porque el no quería retirarse de la reunión, aún cuando su esposa le indicara que se quedara tranquilo porque podía despertar al niño, quien efectivamente se despertó motivado a dicha discusión, quitándole al niño de sus brazos y una vez estando dentro de la residencia el ciudadano DANIEL NÚÑEZ FEBRES empleando la fuerza física comenzó a golpear con sus manos y pies a su esposa en varias partes del cuerpo, intentando ahorcarla con sus manos, mientras ella le pedía que se calmara y que le entregara el niño porque podía agredirlo, procediendo a quitarle el niño y a colocarlo en la cama que se encontraba dentro de la habitación continuando su esposo DANIEL JESÚS NÚÑEZ golpeándola en varias partes del cuerpo e incluso golpeándola contra la pared y amenazándola de muerte, por lo que la ciudadana MIROSLAVA SUAREZ LUIS visto lo acontecido y como previsión y temor a que su esposo continuara con la agresión física y psicológica aunado a que también la había amenazado de muerte y por seguridad de su pequeño hijo llamó a una amiga para que le prestara ayuda, quien de inmediato la acompañó a la casa de otra amiga de nombre Ruth Daniela Medina, quien le dio asilo en su residencia por esa noche hasta el siguiente cuando acude a la Fiscalía del Ministerio Público la denuncia de los hechos de violencia de los cuales ha víctima en la madrugada de ese día en su residencia por parte de su esposo…”.

En este sentido, en relación al vicio de inmotivación, por parte del juzgado de primera instancia, al momento de emitir pronunciamiento, en la audiencia preliminar celebrada en fecha 14 de enero de 2009, le asiste la razón a la recurrente, en aras que la decisión recurrida no emitió pronunciamiento en relación a las excepciones opuestas por la defensa, contenida en el articulo 28 literal I del texto adjetivo penal, en relación con el articulo 326 numerales 2 y 3, asimismo no emitió pronunciamiento en cuanto a la solicitud de la defensa de que se pronunciara sobre la legalidad de la prueba ofrecida por el Ministerio Público, concerniente a las fotografías consignadas por la denunciante.

En este acápite es menester, señalar el criterio sostenido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 269, expediente N° 08-0076, con ponencia de la Magistrada Dra. Deyanira Nieves Bastidas, el cual se arguye de la siguiente manera:

“…Al respecto, es oportuno citar jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, que en sentencia N° 2811, de 7 de diciembre de 2004, estableció: “…La audiencia preliminar tiene como objetivo, entre otros, resolver si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. Esa resolución es consecuencia del estudio de los fundamentos que tomó en cuenta el fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, y lo hace el juez una vez que presencie las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal.

Igualmente, se debe analizar en dicha audiencia, entre otros aspectos, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas en la etapa del juicio oral y público, así como las excepciones opuestas por el defensor conforme lo señalado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fin, en esa audiencia se resuelven todos aquellos obstáculos que puedan existir antes de que se ordene, en caso de ser procedente, la apertura del juicio oral y público, por lo que se precisa que ante la posibilidad de interponer recurso de apelación contra la decisión que admite la acusación, se debe incluir, además, la impugnación de todo lo resuelto en la audiencia preliminar…”. (Subrayados de la Sala).

En el mismo sentido, en relación con las funciones del Juez de Control durante la celebración de la Audiencia Preliminar, la Sala Constitucional señaló: “...es en la audiencia preliminar cuando el Juez de Control determina la viabilidad procesal de la acusación fiscal, de la cual dependerá la existencia o no del juicio oral. Es decir, durante la celebración de la audiencia preliminar se determina –a través del examen del material aportado por el Ministerio Público- el objeto del juicio y si es probable la participación del imputado en los hechos que se le atribuyen... Respecto a los pronunciamientos que el Juez de Control puede emitir al final de la audiencia preliminar, cabe señalar que el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal le confiere una amplia gama de potestades en este sentido, entre las cuales se encuentra la de pronunciarse sobre la admisión total o parcial de la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio (numeral 2); así como también decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral (numeral 9), estableciéndose en el artículo 331 eiusdem la figura del auto de apertura a juicio, a los fines de canalizar ulteriormente tales pronunciamientos, entre otros aspectos…”. Sentencia N° 452, del 24 de marzo de 2004. (Resaltado de la decisión).

Igualmente, la Sala Constitucional al referirse al auto de apertura a juicio, ha decidido lo siguiente: “…la naturaleza del auto de apertura a juicio, es la de ser una decisión interlocutoria que simplemente delimita la materia sobre la cual se centrará el debate, y que ordena el pase al juicio oral, por lo que mal puede tal decisión judicial ocasionar un gravamen irreparable al acusado. El fundamento de esta afirmación estriba en que a través de dicho acto, se da apertura a la fase más garantista del proceso penal, a saber, la fase de juicio, en la cual, tal como se señaló supra, aquél podrá rebatir los medios de prueba admitidos al final de la audiencia preliminar y reflejados en el mencionado auto…”. (Sentencia N° 1303, del 20 de junio de 2005).

Por otra parte, al referirse a la importancia de la fase preparatoria Juan Montero Aroca, sostiene: “El procedimiento preliminar cumple, pues, dos finalidades básicas: por un lado preparar el juicio y, por otro, evitar juicios inútiles” (Principios del Proceso Penal. Una explicación basada en la razón. Editorial Tirant Lo Blanch Alternativa, Valencia 1997, p. 61).

De la sentencia precedentemente transcrita, permite sustentar el vicio de inmotivación presente en la decisión recurrida, pues se observa que se omitió pronunciamiento con respecto a las excepciones planteadas y opuestas por la defensa, contenida en el articulo 28 literal I del texto adjetivo penal, en relación con el articulo 326 numerales 2 y 3, asimismo, en virtud de que no declaró con lugar o sin lugar la excepción propuesta, como medio de defensa y limite a la acusación fiscal, así como la admisibilidad o no de la prueba referida a la fotografía promovida por el Representante del Ministerio Público, además del argumento alegado por la defensa en cuanto al control y legalidad de la referida prueba.

En corolario a lo precedentemente expuesto, considera este Tribunal Superior Colegiado, que evidentemente, la decisión recurrida incurrió en el vicio de inmotivación, vulnerándose de esta forma el debido proceso y el derecho de defensa, quebrantándose lo dispuesto en artículo 104 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y el artículo 330 numerales 4 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que en consecuencia se produce el efecto jurídico señalado en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

5.- Que la defensa ejerció el Recurso de Revocación conforme a lo previsto en los artículos 444 y 445 del Código Orgánico Procesal Penal, argumentando para ello, que la ciudadana Jueza había incurrido en un error de interpretación de la expresión "El Ministerio Público proveerá lo conducente...", contenida en la Disposición Transitoria Quinta de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, toda vez que la decisora manifestó en la audiencia dicho término dejaba abierta la posibilidad de que el acto conclusivo sea presentado después de ese lapso, (de los seis meses) sin que ello constituya violación al debido proceso ni al derecho a la defensa estatuidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en los artículos 44 y 49".

Al respecto, la Jueza de Control expreso:

"...NOVENO: Visto el recurso de revocación realizado por la defensa, en este acto, considera esta juzgadora, que el escrito presentado por el representante del Ministerio Público, fue presentado en tiempo hábil y el mismo cumple con los requisitos establece la ley, establecidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que en consecuencia sin lugar el recurso de revocación ejercido por la defensa, el cual se encuentra previsto en los artículos 444 y 445 del texto adjetivo Penal..."

Señalando la recurrente, que la Jueza de Control, no motiva su decisión respecto del Recurso de Revocación, incumpliendo así el mandato expreso de la norma contenida en los artículos 173 deI Código Orgánico Procesal Penal y 104 de la ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida libre de Violencia.

En este acápite, la Sala estima pertinente señalar, lo expuesto en el artículo 444 y 445 del Código Orgánico Procesal Penal y, a todo evento se observa:

“…Artículo 444. Procedencia. El recurso de revocación procederá solamente contra los autos de mera sustanciación, a fin de que el tribunal que lo dicte examine nuevamente la cuestión y dicte la decisión que corresponda

Artículo 445. Recurso durante las audiencias. Durante las audiencia sólo será admisible el recurso de revocación, el que será resuelto de inmediato sin suspenderla…”

De los artículos anteriormente, transcrito se aduce que el citado recurso de revocación procede contra los autos de mera sustanciación o de mero trámite, entendido estos como las providencias que dicta el juez o la jueza con el objeto de impulsar y ordenar la debida marcha del proceso, pero que no deciden ningún punto en controversia, vale decir, no causan gravamen irreparable, por lo que no son apelables, pero si revocables por contrario imperio, en este mismo sentido, se ha pronunciado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Suplente Dr. Juan Bautista Rodríguez Díaz, mediante sentencia N° 226 de fecha 23 de junio de 2004, expediente N°04-0248, arguyendo lo siguiente:

“…El Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, estableció en fecha 13 de diciembre de 2002 (Sentencia N° 3.255 con ponencia del Magistrado Dr. Jesús Eduardo Cabrera Romero, en qué consiste los autos de mero sustanciación.

Allí se expreso:

Los autos de mero trámite o de sustanciación del proceso, en su sentido doctrinal y propio son providencias interlocutorias dictadas por el juez en el curso del proceso, en ejecución de normas procesales que se dirigen a este funcionario para asegurar la marcha del procedimiento, pero que no implican la decisión de una cuestión controvertida entre las partes.

Lo que caracteriza a estos autos, es que permanecen al trámite procedimental o de fondo, son ejecución de facultades otorgadas al juez para la dirección y control del proceso y, por no producir gravamen alguno a las partes son inapelables, pero pueden ser revocados por contrario imperio, a solicitud de parte o de oficio por el juez.”

De la jurisprudencia precedentemente transcrita, se observa que la recurrente alega la falta de motivación de la decisión recurrida, por cuanto a su consideración no fundamentó el recurso de revocación, interpuesto por cuanto la jueza había incurrido en un error de interpretación de la expresión "El Ministerio Público proveerá lo conducente...", contenida en la Disposición Transitoria Quinta de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, toda vez que la decisora manifestó en la audiencia dicho término dejaba abierta la posibilidad de que el acto conclusivo sea presentado después de ese lapso, (de los seis meses) sin que ello constituya violación al debido proceso ni al derecho a la defensa estatuidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en los artículos 44 y 49, sino que por el contrario lo declara sin lugar por cuanto el escrito presentado por el representante del Ministerio Público, fue presentado en tiempo hábil y el mismo cumple con los requisitos que establece la ley, conforme al artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal.

Lo anterior, permite a esta Sala, determinar que el recurso de revocación interpuesto por la defensa en el desarrollo de la audiencia, si bien es cierto a su criterio no lo fundamenta, se evidencia que el precitado recurso propuesto no es contra un auto de mera sustanciación, sino contra un alegato esgrimido por la defensa para solucionar la controversia que se plantea en el presente caso, más aún cuando se observa que dicho punto fue opuesto ante la audiencia preliminar, siendo denunciado por la misma recurrente por cuanto de la decisión recurrida a su criterio, existe errónea interpretación de la norma que se traduce en falta de motivación, vulnerando el derecho a la defensa de su representado, es por lo que en consecuencia, es imperioso para esta Alzada, declarar sin lugar la presente denuncia, por cuanto no se trata de un auto de mera sustanciación sino de un argumento esgrimido por la defensa en sus alegatos para resolver la controversia que se plantea en el presente caso.- Así se declara.

6.- Finalmente, en el presente Capítulo aduce que la ciudadana Jueza de Control de manera inmotivada, y violatoria del debido proceso, al derecho a la privacidad y a la presunción de inocencia, al honor y reputación (artículos 49 y 60 de la Constitucional) ordenó de oficio la grabación o registro audiovisual de la Audiencia Preliminar, a pesar de que esta facultad le está dada al Juez de Juicio, mientras se realiza el debate Oral y Público, y no para la audiencia preliminar, lo cual al realizarse en esta etapa del proceso constituiría una afectación a la privacidad, vida intima, honor y reputación, asimismo manifestó que no solo violentó el derecho a la privacidad, sino que no permitió a la defensa el acceso al video grabador al negarle una copia del mismo, sin haberse emitido pronunciamiento alguno, muy contrario a lo que prevé el artículo 334 del Código Orgánico Procesal Penal; en caso de que la Jueza de Control pretendía equiparar esta posibilidad, a lo que sí es permitido en la fase de juicio en cuanto al registro, el cual también seria arbitrario por cuanto en materia penal no se admite analogía y menos cuando se constata la violación a vida privada de las partes.

Ahora bien, de la anterior denuncia esta Alzada observa que cursa en el presente asunto, auto de fecha 2 de diciembre de 2002, proferido por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Violencia contra la Mujer en funciones de Control Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el cual se transcribe a continuación:

“…Por cuanto se evidencia que para el día 03-12-08, se encuentra fijado el Acto de Audiencia Preliminar, a que se contrae el artículo 104 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujer a una Vida Libre de Violencia, seguida en contra del ciudadano DANIEL NUÑEZ FEBRES, y se hace necesario llevar un registro, claro, preciso y circunstanciado de todo lo que acontezca en dicho acto, es por lo que este Tribunal acuerda en consecuencia librar oficio a la Oficina de Participación Ciudadana, solicitando lo conducente…”.

No obstante lo anterior, de la decisión dictada en fecha 14 de enero de 2009, por el referido juzgado de la cognición, una vez celebrada la audiencia preliminar, esgrimió en su pronunciamiento, lo siguiente:

“…DECIMO: En cuanto a la solicitud realizada tanto por el Ministerio Público, la víctima y la defensa referido a que le sena expedidas copia de la grabación audiovisual, este Tribunal considera pertinente pronunciarse por auto separado. Al término de la audiencia este Tribunal procederá a dictar el auto a que se contrae el artículo 104 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia. Con la lectura y firma de la presente acta las partes quedan debidamente notificadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

En este mismo orden de ideas, el juzgado a-quo, dictó auto en fecha 15 de enero de 2008, esgrimiendo lo siguiente:

“…Vista la solicitud presentada por las partes, con ocasión al Acto de la Audiencia Preliminar, prevista en el artículo 104 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, la cual fue celebrada por ante la sede de este Tribunal el día 14/01/2009, mediante el cual solicitan copia de la grabación audiovisual efectuada por el Tribunal con el objeto de dejar constancia de la prenombrada audiencia oral, en tal sentido este Tribunal considera ajustado a derecho NEGAR tal solicitud, atendiendo para ello, las previsiones contenidas en el artículo 334 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece …una vez concluido el debate, el medio de reproducción utilizado está a disposición de las partes para su revisión dentro del recinto del Juzgado.”

De la denuncia precedentemente expuesta, la Sala observa que de la exposición de motivos de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, se desprende que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela promueve la construcción de un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad y, en general la preeminencia de los derechos humanos, lo cual constituye la base fundamental para el desarrollo y elaboración de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. Con esta Ley se pretende a dar cumplimiento al mandato constitucional de garantizar, por parte del Estado, el goce y ejercicio irrenunciable e interdependiente de los Derechos Humanos de las mujeres, así como su derecho libre desenvolvimiento de la personalidad, sin más limitaciones que las derivadas del derecho de los demás y del orden público y social.

De igual manera, en su artículo 3 señala los derechos protegidos, y entre estos, se consagra el derecho de igualdad tanto del hombre como de la mujer, así como los demás consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en todos los Convenios y tratados Internacionales en la materia suscritos por la República Bolivariana de Venezuela, tales como la Ley Aprobatoria de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW) y la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención de Belén Do Pará).

En este mismo orden de ideas, el artículo 64 permite aplicar supletoriamente las normas consagradas en nuestro Código Orgánico Procesal Penal, y en este sentido el artículo 334 del Código Orgánico Procesal Penal, contenido en el Título III “ Del Juicio Oral y Público”, Capítulo I “Normas Generales”, señala lo siguiente:

“…ART. 334. —Registros. Se efectuará registro preciso, claro y circunstanciado de todo lo acontecido en el desarrollo del juicio oral y público. A tal efecto, el tribunal podrá hacer uso de medios de grabación de la voz, videograbación, y, en general, de cualquier otro medio de reproducción similar. Se hará constar el lugar, la fecha y hora en que éste se ha producido, así como la identidad de las personas que han participado en el mismo.

En todo caso, se levantará un acta firmada por los integrantes del tribunal y por las partes en la que se dejará constancia del registro efectuado.

Una vez concluido el debate, el medio de reproducción utilizado estará a disposición de las partes para su revisión dentro del recinto del juzgado.

PARÁGRAFO ÚNICO. —El Tribunal Supremo de Justicia, por intermedio de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, proveerá lo necesario con la finalidad de que todos los tribunales penales de la República dispongan de los instrumentos adecuados para efectuar el registro aquí previsto.”.

Adminiculado a lo anterior, autor Eric Lorenzo Pérez Sarmientos señala en el texto Comentarios del Código Orgánico Procesal Penal, cuyo, cuarta edición, Capitulo I. Normas Generales, (pag. 384 y 385): que“…está la ratio essendi de esta norma es asegurar el control de la fuente de la convicción y la plasmación del modo de ocurrencia del juicio con transparencia e independencia de los intervinientes mismos, lo cual, obviamente no puede dejarse al arbitrio precisamente de aquel, al cual la norma intenta controlar…”

No obstante a lo precedentemente expuesto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 058, de fecha 9 de marzo de 2004, expediente N° 03-0496, con ponencia de la Magistrada Dra. Blanca Rosa Mármol de León, ha señalado que:

“…El artículo 334 del citado Código Orgánico Procesal Penal, dispone:

(..Omissis…)

De la lectura de las referidas normas procesales transcritas, se evidencia que la razón asiste al formalizante toda vez que la recurrida incurrió en el vicio denunciado, cuando declaró sin lugar la apelación por no haber presentado la parte apelante la reproducción de la audiencia oral que promovió como prueba, pues tal como señala el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, la presentación de dicha prueba no corresponde a la parte, sino a la Corte de Apelaciones la cual deberá ordenar su utilización, por tratarse del registro del juicio oral conforme lo indicado en el artículo 334 ejusdem, y tan es cierta tal aseveración, que el final del artículo 334 del Código Orgánico Procesal Penal dispone que dicho registro estará a disposición de las partes para su revisión dentro del recinto del juzgado…”.

De lo anteriormente expuesto, este Tribunal Superior Colegiado, considera necesario aducir que efectivamente el Juzgado de Primera Instancia de Violencia contra la Mujer en funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, no debió decretar de oficio el registro a que se contrae el artículo 344 del Código Orgánico Procesal Penal, pues esta es una norma general aplicada para la celebración de los juicios orales y públicos, efectuados por los Tribunales de Primera Instancia en función de Juicio, como bien lo señala la norma penal adjetiva, lo que conlleva que mal podría efectuarse en la celebración de la audiencia preliminar. En corolario a lo anterior, es forzoso para este tribunal, declarar sin lugar la denuncia interpuesta por la recurrente en razón de que no puede existir falta de motivación por parte de la recurrida al ordenar de oficio la grabación o registro audiovisual de la Audiencia Preliminar, y al negar la copia del mismo, sin haberse emitido pronunciamiento alguno, en virtud de que se estaría afirmando una vulneración a las normas procesales, so pena que dicha reproducción no infiere en la decisión a que se debe contraer la audiencia preliminar, conforme a lo previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.

En consecuencia, esta Sala considera ajustado y conforme a derecho, previo análisis de las denuncias esgrimidas por la recurrente contra la decisión dictada en fecha 14 de enero de 2009, señaladas en su escrito contentivo del recurso procesal de apelación, particularmente en el Capítulo X, “Falta de Motivación”, declarar parcialmente con lugar la apelación opuesta por la defensa del imputado de autos, Daniel Jesús Nuñez Febres, por considerar que la decisión recurrida incurre en el vicio de inmotivación, pues no manifestó la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral y público, al finalizar la audiencia preliminar, como bien lo señala el artículo 104 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y el artículo 330 numeral 9 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual se aplica conforme a la disposición consagrada en el artículo 64 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, evidenciándose en consecuencia que dicha decisión es infundada. La decisión recurrida, no explicó de manera clara y precisa sobre los argumentos de la defensa referidos al derecho que tiene el imputado a disponer del tiempo y los medios adecuados para ejercer la defensa, todo esto evidencia, que la decisión recurrida, incurrió en el vicio de inmotivación vulnerando de esta forma el debido proceso y el derecho a la defensa, consagrado en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal. La decisión recurrida omitió pronunciamiento con respecto a las excepciones planteadas y opuestas por la defensa, contenida en el articulo 28 literal I del texto adjetivo penal, en relación con el articulo 326 numerales 2 y 3, asimismo, en virtud de que no declaró con lugar o sin lugar la excepción propuesta, como medio de defensa y limite a la acusación fiscal, así como la admisibilidad o no de la prueba referida a la fotografía promovida por el Representante del Ministerio Público, además del argumento alegado por la defensa en cuanto al control y legalidad de la referida prueba vulnerándose de esta forma el debido proceso y el derecho de defensa, quebrantándose lo dispuesto en artículo 104 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y el artículo 330 numerales 4 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que conlleva por aplicación de la norma penal adjetiva, la consecuencia jurídica a que se contrae el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, que no es otra que declarar nula la audiencia preliminar celebrada en fecha 14 de enero de 2009 y, por vía de consecuencia se repone la causa al estado de la celebración de una nueva audiencia preliminar, ante un Tribunal de Primera Instancia de Violencia contra la Mujer con funciones de Control, Audiencias y Medidas de este mismo Circuito Judicial Penal, distinto al que celebró la audiencia preliminar.- Así se decide.

Esta Sala, se abstiene de conocer las demás denuncias, toda vez que la denuncia declarada parcialmente con lugar, repone la causa al estado de celebrase una nueva audiencia preliminar, ante un tribunal distinto al que efectúo la referida audiencia, pues, en caso contrario, esta Sala al entrar a analizar las otras denuncias esgrimidas en el recurso procesal de apelación, conllevaría a emitir pronunciamiento en relación a los alegatos concernientes a los argumentos de la defensa que podrían ser opuestos en la audiencia preliminar, que se celebre. Y así se decide.

DISPOSITIVA

Por la razones que anteceden, esta Sala Segunda de Reenvío para el Régimen Procesal Transitorio con Competencia en Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso procesal de apelación interpuesto por las abogadas en ejercicio de su profesión GRACIMAR DEL VALLE FIERRO y ESTHER BIGOTT DE LOAIZA, en su carácter de Defensoras del ciudadano DANIEL JESUS NUÑEZ FEBRES. SEGUNDO: SE ANULA la audiencia preliminar celebrada en fecha 14 de enero de 2009, ante el Juzgado Primero de Primera Instancia de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Y, TERCERO: SE REPONE LA CAUSA seguida al ciudadano DANIEL JESUS NUÑEZ FEBRES, al estado de que se celebre una nueva audiencia preliminar ante un juzgado distinto al que celebró la audiencia preliminar anulada. Se acuerda remitir el presente expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de que sea distribuido entre alguno de los Tribunales de Primera Instancia de Violencia contra la Mujer en funciones de Control, Audiencias y Medidas que conforman el Circuito Judicial Penal. Regístrese, déjese copia y notifíquese a las partes.

LA JUEZA PRESIDENTA,

DRA. NANCY ARAGOZA ARAGOZA

EL JUEZ Y LA JUEZA INTEGRANTES

DR. JOHN E. PARODI GALLARDO DRA. DOUGELI A. WAGNER FLORES

(Ponente)

EL SECRETARIO,

Abg. JOHN PEREZ IDRIGO

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

EL SECRETARIO,

Abg. JOHN PEREZ IDRIGO

NAA/JEPG/DW/JEPI/jjc.-

Asunto N°. CA-732-VCM