Decisión nº 307-08 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 29 de Agosto de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 3

Corte de Apelación del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 29 de Agosto de 2008

198º y 149º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2008-025624

ASUNTO : VP02-R-2008-000659

DECISION Nº 307-08.

PONENCIA DE LA JUEZ PROFESIONAL: L.R.G..

Se han recibido las presentes actuaciones procesales en esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud de la competencia funcional, relacionada con los recursos de apelación interpuestos por el Fiscal Undécimo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, C.J.C., por el profesional del Derecho Á.G.P., en su carácter de defensor de los ciudadanos R.J.V.V. y M.G.A.G., por la Abogada V.V.C., en su carácter de defensora de los ciudadanos R.J.M.B. y C.A.A.R., por el profesional del Derecho MORLY UZCÁTEGUI, en su carácter de defensor del ciudadano D.D.F.V. y por el profesional del Derecho D.C., en su carácter de defensor de los ciudadanos N.E.U.B. y V.J.D.S., en contra de la decisión N° 2848-08, dictada en fecha 20 de Julio de 2008, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la cual el referido Juzgado decretó a los imputados antes mencionados la aplicación de medidas restrictivas de la libertad personal, por la presunta comisión de los delitos de HURTO INFORMÁTICO, MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETAS INTELIGENTES O INSTRUMENTOS ANÁLOGOS y APROPIACIÓN DE TARJETAS INTELIGENTES O INSTRUMENTOS ANÁLOGOS, previstos y sancionados en los artículos 13, 14, 16, 17 de la Ley Orgánica Sobre Delitos Informáticos, en concordancia con los numerales 3 y 5 del artículo 16 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, cometidos en perjuicio de la colectividad.

Recibida la causa, se le dio entrada y se designó como ponente a la Juez Dra. L.R.G., quien con tal carácter suscribe la presente decisión, por lo que llegada la oportunidad de resolver, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones lo hace bajo las siguientes consideraciones jurídicas:

1. PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR EL PROFESIONAL DEL DERECHO Á.G.:

   En el punto denominado como “RECURSO DE APELACIÓN”, el apelante comienza esbozando los hechos acontecidos en la presente causa y continúa señalando que, a sus patrocinados les atribuyen la presunta comisión de los delitos de Hurto Informático, Manejo Fraudulentos de Tarjetas Inteligentes o Instrumentos Análogos y Apropiación de Tarjetas Inteligentes o Instrumentos Análogos, previstos y sancionados en los artículos 13,14,16 y 17 de la Ley Especial Contra Delitos Informáticos, más sin embargo el único elemento de convicción presentado a la consideración del A quo es un acta policial donde se describe como fueron aprehendidos los justiciables y en la que presuntamente le "incautan" entre otros objetos: 19 tarjetas de color blanco de material plástico, 3 tarjetas del Banco Banesco de material plástico, 1 tarjetas del Banco Occidental de Descuento de material plástico, 1 tarjetas del Banco Mercantil de material plástico y tres mil setenta bolívares en dinero en efectivo.

   Manifiesta la defensa que, no comprende como puede imputárseles tales delitos, por cuanto si bien es cierto que sólo es una precalificación jurídica puesto que nos encontramos al inicio de la fase de investigación, no es menos cierto que la conducta desplegada por los imputados debe cubrir los supuestos fácticos contenidos en los artículos 13, 14, 16 y 17 de la Ley Especial Contra Delitos Informáticos. Continúa la defensa transcribiendo el artículo 13 de la Ley Especial, aduciendo que, la norma antes mencionada exige como supuesto de hecho que el sujeto activo a través de su conducta, desempeñe cualquier acción de la señaladas en los verbos rectores de la norma in comento, siendo estos acceder, interceptar, interferir o manipular de cualquier forma un sistema o medio de comunicación, siendo esto así en el acta de presentación la Juzgadora sólo tenía a disposición un acta policial suscrita por funcionarios actuantes y adscritos a Polimaracaibo de fecha 17 de Julio de 2008, que únicamente se limitan a narrar la forma como logran aprehender a sus defendidos más sin embargo no se encuentra acreditado en autos que efectivamente los ciudadanos R.V. y M.G.A., verdaderamente subsumían su conducta en este tipo penal; el apelante cita el artículo 14 de la Ley especial, referente al Fraude.

   Refiere que en relación a esta norma nos encontramos, que es necesario que el sujeto activo haga uso indebido de tecnologías de información y además de ello manipule sistemas o data de información con el objeto "insertar instrucciones falsas o fraudulentas", como se mencionó ut supra, el comportamiento o conducta de mis defendidos en ningún momento puede adecuarse a este tipo penal, ya que no existe en actas la más remota posibilidad de inferir que lo mismos insertaban instrucciones falsas o fraudulentas, es decir sólo consta el acta policial que narra la aprehensión de sus patrocinados, además de unos instrumentos supuestamente colectados entre los que se encontraban unas tarjetas de material plástico, pero de lo cual nadie puede dar certeza de que hallan estado bajo la esfera de posesión de mis defendidos, por cuanto no existen testigos que lo avalen, aún cuando esta defensa técnica conoce perfectamente que este no es un requisitos para su validez, más sin embargo, este hecho sustentaría y garantizaría que efectivamente la actuación policial fue tal cual como quedó plasmada en autos; indica que, no existe prueba alguna que demuestre o haga presumir que los instrumentos supuestamente incautados pueden ser utilizados para insertar datos de manera fraudulenta para obtener un provecho injusto en perjuicio ajeno, que dicho sea de paso no se ha determinado quien es la persona ofendida por el delito, ni se ha efectuado experticia técnica que dictamine el tipo de instrucciones falsas que fueron suministradas al cajero; el recurrente transcribe el artículo 16 de la Ley Especial, referente al Manejo fraudulento de tarjetas inteligentes o instrumentos análogos.

   Arguye que la norma antes mencionada, es clara al determinar que el objeto o fin que persigue el sujeto activo, es incorporar usuarios, cuentas, registros o consumos inexistentes o modifique la cuantía de éstos, ¿cómo puede entonces suponerse que los imputados desplegaban esta conducta?, si como reiterativamente se ha expuesto, resulta inimaginable a tenor de las actas que sus patrocinados puedan con el solo hecho de llegar a un cajero incorporar usuarios, cuentas registros entre otros. Asimismo estima que el delito de apropiación de tarjetas inteligentes o instrumente análogos, menos se pudo haberse consumado; la defensa hace mención del artículo 17 de la Ley Especial, referido a la Apropiación de tarjetas inteligentes o instrumentos análogos.

   Sostiene el recurrente que, se define como condición objetiva de punibilidad que las tarjetas inteligentes o instrumentos análogos se hayan perdido, extraviado o sido entregados por equivocación, a juicio de quien acá expone no es posible determinar a quien se le ha perdido o extraviado una tarjeta inteligente, o menos aún que se le hayan entregado a sus defendidos por equivocación, además ni siquiera se ha podido determinar que los supuestos instrumentos de material plástico incautados en el procedimiento sean tarjetas inteligentes o instrumentos análogos, razón por la cual el tribunal a quo no debió aceptar la imputación respecto a este tipo legal vista a la carencia absoluta de condiciones de punibilidad, además como se ha expuesto a lo largo del recurso sólo existe el acta policial donde se narra la aprehensión y la supuesta incautación.

   Alega que, de lo expuesto deviene que en el caso sub examine, es inverosímil pensar que los imputados de autos puedan realizar las conductas antijurídicas tipificadas en los cuatro artículos de la ley especial, sólo por el hecho de llegar al cajero automático; en este entendido estima el recurrente que la Juzgadora no debió aceptar la calificación jurídica dada por el representado del Ministerio Público, o es que acaso el acta policial que especifica las circunstancias de modo, tiempo y lugar, relacionada con la captura de sus defendidos fue suficiente para acreditar que estos además de poseer supuestamente las tarjetas de material plástico colectadas, eran quienes insertaban los datos en la banca, incorporaban usuarios, cuentas, registros o consumos inexistentes, se apropiaban de las tarjetas, hurtaban bienes tangibles o intangibles de un sistema o medio de comunicación, por ello estima el recurrente que la Jueza Segunda de Control violó el principio de presunción de inocencia previsto en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal y 49 ordinal segundo del texto fundamental. Se c.S. N° 397 de la Sala de Casación Penal, Expediente N° C05-0211, fecha 21/06/2005.

   Establece en otro orden de ideas, que la Juez en su decisión, al momento de privar de libertad a R.V., no tomó en cuenta los parámetros fundamentales en el proceso penal ellos son, los inherentes a que el preindicado ciudadano posee arraigo en el país, dado que es venezolano, profesional, casado, con ocupación laboral y con una esposa la cual también esta imputada en el presente hecho, ciudadana M.G.A. y que se encuentra en el último mes de embarazo, además que tienen un niño de cinco años, todos estos factores en conjunto implican un evidente arraigo en nuestro país. De igual modo no hay un peligro de obstaculización en la investigación puesto que sus patrocinados no son funcionarios públicos y mucho menos con posibilidad de acceder a algún órgano de investigación penal con lo cual pudieran influenciar en la búsqueda de la verdad, además aún cuando se encuentra en prima facie prácticamente la investigación estará limitada a realizar las experticias de rigor y otras informaciones provenientes de instituciones públicas o bancarias, entre otras, por lo anteriormente explanado es indubitable que el tribunal no valoró estas circunstancias, por consiguiente a criterio del defensor no están llenos los extremos de ley en cuanto a los artículos 250, 251 y 252 de la norma adjetiva penal.

   En el punto denominado como “PETITORIO”, solicita a la Corte de Apelaciones, sustanciar conforme a lo previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia declare con lugar el recurso de apelación, en contra de la decisión N° 2848-08, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 20-07-2008, y en la cual decretó medida cautelar privativa de libertad al ciudadano R.V. y medida cautelar sustitutiva de la libertad, prevista en los numerales 3 y 4 del artículo 256 eiusdem para la ciudadana M.G.A., y así decretar la inmediata libertad a sus defendidos, o en su defecto acuerde una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad menos gravosa de las establecidas en el articulo 256 de nuestra norma adjetiva penal para el ciudadano R.V..

2. PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA PROFESIONAL DEL DERECHO V.V.C.:

   La abogada V.V.C., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 127.189, actuando con el carácter de defensora de los ciudadanos: R.J.M.B. y C.A.A.R., interpuso el recurso de apelación de autos, fundamentándose en lo establecido en el artículo 447 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:

   Manifiesta la Defensa, en cuanto a los hechos que ocupan el conocimiento de esta Sala, que en fecha diecinueve (19) de Julio de 2008, el Juzgado Segundo en funciones de Control, conoció de la detención de diez ciudadanos, dos de los cuales son sus representados, los nombrados ut supra, por la presunta comisión de los delitos de Hurto Informático, Fraude Informático, Manejo Fraudulento de Tarjetas Inteligentes u Instrumentos Análogos y Apropiación de Tarjetas Inteligentes o Instrumentos Análogos, previstos y sancionados en los artículos 13, 14, 16 y 17 de la Ley Contra Delitos Informáticos, en concordancia con el artículo 16 numerales 3° y 5° de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, imputación realizada por el Fiscal Undécimo (11°) del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, con fundamento en el Acta Policial levantada con ocasión del procedimiento efectuado por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo Policíal del Municipio Maracaibo.

   Al respecto, indica la apelante que dichos funcionarios manifestaron que el día de los hechos, siendo aproximadamente las 07:00 horas de la noche, se encontraban en la entidad bancaria Banco Federal, ubicada en la calle 72, con avenida 20, diagonal al Centro Comercial Montielco, cuando lograron observar, al momento de realizar trabajos de inteligencias, que un vehículo se estacionó frente al cajero automático de la mencionada entidad bancaria, descendiendo del mismo por la puerta trasera, un ciudadano de tez blanca, contextura doble, de 1,70 metros de estatura aproximadamente, vestido con pantalón blanco, camisa a rayas blancas, rojas y negras, quien se desplazó hasta el cajero automático, realizando varias transacciones bancarias, sacando dinero en efectivo y guardándolo en su bolsillo, actuación ésta que realizaron de manera repetida, con diferentes tarjetas, logrando con ello llamar la atención de los mismos, motivo por el cual se acercaron al lugar y la Oficial Olys Delgado # 0913, efectuó la restricción del ciudadano supra mencionado, percatándose que dentro del vehículo se encontraban otros ciudadanos, para lo cual les indicaron que descendieran del vehículo, descendiendo por la puerta del conductor un ciudadano de tez morena, contextura obesa, de 1,80 metros de estatura aproximadamente, vestido con jeans, franela roja y gorra del mismo color y de la puerta delantera del copiloto descendió otro ciudadano de tez blanca, contextura regular, de 1,66 metros de estatura aproximadamente, vestido con jeans azul prelavado y chemise color celeste, a quienes de manera voluntaria, les solicitaron la exhibición de los objetos que llevaban consigo, que pudiesen tener relación con algún hecho punible, de acuerdo a lo estipulado en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, a lo cual accedieron de manera libre y sin oponer resistencia.

   Indica la Defensa que, en la oportunidad de levantar el acta de presentación de imputados por el citado Juzgado de Control, el imputado R.M. manifestó: "…yo decidí llegar al cajero del banco federal de la 72, me coloque en la cola del cajero, había como dos personas por delante, cuando llego en el momento, frenando violentamente, una FORD RUNNER AZUL, de donde se bajaron dos personas vestidas de civil, apuntándonos y pidieron que me lanzara al suelo, la camioneta siguió su camino, luego que me lanzaron al suelo me despojaron de mis pertenencias, mis lentes para ver, todo lo que tenía…” y el imputado C.A. expuso: “…Ricardo se bajo a retirar el dinero, posteriormente el estaba esperando en la cola, por que tenía personas por delante, cuando llego una camioneta, una ford runner azul, nos trancó el paso de atrás del vehículo, donde se bajo un muchacho y una muchacha vestidos de civil armados…”

   En virtud de lo cual, el referido Tribunal encontró acreditada la comisión de los hechos punibles imputados, sancionados con pena privativa de libertad, por lo cual negó la solicitud de nulidad realizada por los defensores de los mencionados ciudadanos, por cuanto a juicio de ese Tribunal, los procedimientos se realizaron en cumplimiento de las normas constitucionales y procesales.

   En este sentido, la recurrente resalta que alegó en dicha audiencia de presentación, que el procedimiento fue ejecutado por personas ajenas a cualquier organización policial, por lo que funcionarios de la Policía de Maracaibo no podrían corroborar la actuación de sus defendidos.

   Señala la Defensa que sus defendidos están privados de su libertad por cuanto el Juzgado Segundo de Control consideró que estaban llenos los parámetros establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y al respecto, cita los artículos 9, 243 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal, que establecen que la privación preventiva es considerada de última aplicación, proporcional a la pena que pueda ser impuesta y tiene carácter excepcional, debiendo ser interpretadas restrictivamente, solo procedente cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar la finalidad del proceso.

   En este orden de ideas, la apelante considera que no se encuentran llenos los extremos establecidos en el artículo 250 ejusdem, para ser procedente la Privación preventiva de libertad, específicamente refiriéndose al ordinal 2°, el cual establece: "... Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible…"

   Por el contrario considera, que de actas, se evidencia que existen ciertas irregularidades que comprometen las imputaciones efectuadas por el Fiscal del Ministerio Público, ya que si bien es cierto que el procedimiento de aprehensión puede ser realizado por otras personas entregando a los detenidos a la autoridad policial más cercana, consagrado en el artículo 248 ejusdem, también es cierto que, de conformidad con el artículo 33 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, los procedimientos de técnica policial de operaciones encubiertas se llevarán a cabo bajo la solicitud del Fiscal del Ministerio Público con la autorización previa del Juez de Control, lo cual no se constata en las actas insertas en el expediente in comento.

   Observa además, que en la misma decisión la Juez a quo declaró la nulidad absoluta del procedimiento de allanamiento, efectuado en contra de otros imputados, puesto que presentó una flagrante violación de normas constitucionales y legales, lo cual demuestra lo irregular de los distintos procedimientos de aprehensión de los hoy imputados, y se demuestra la total inobservancia de los funcionarios practicantes al ordenamiento jurídico venezolano, ya que si la Vindicta Pública encuadró a todos los imputados bajo la comisión de los mismos delitos, a pesar de que las circunstancias de modo, tiempo y lugar fueron distintas, entonces habría que encuadrarlos a todos igualmente, en lo referente a los vicios de las detenciones.

   En virtud de todo lo anteriormente explanado por la recurrente, la misma solicita que sea admitido y declarado con lugar la apelación interpuesta, y en consecuencia, sea resarcido el daño causado a los ciudadanos R.J.M.B. y C.A.A.R..

3. PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR EL PROFESIONAL DEL DERECHO MORLY UZCÁTEGUI:

   El abogado en ejercicio MORLY UZCATEGUI, en su carácter de defensor privado del ciudadano D.D.F.V., presentó recurso de apelación contra la decisión ut supra identificada, exponiendo los siguientes fundamentos:

   Luego de realizar un resumen de los hechos que dieron origen al proceso sometido al análisis de esta Alzada, contenidos en las actas policiales suscritas al efecto por los funcionarios policiales actuantes, así como lo sucedido en el acto de presentación de imputados, celebrado por ante el Juzgado a quo, el recurrente de autos refiere que el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé la imposición de medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, por cuanto la privación de libertad es considerada como última opción para ser aplicada; vistas las repercusiones que conlleva en la humanidad del ciudadano; sobre todo tomando en cuenta el estado en el que se encuentran actualmente los centros de reclusión del Estado, por lo que, de acuerdo a lo establecido en los artículos 9 y 243 ejusdem, toda persona debe permanecer en libertad durante el proceso que pueda seguirse en su contra, en atención a la garantía procesal de presunción de inocencia, de conformidad con previsto en el artículo 49 ordinal 2° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 8 de la norma penal adjetiva ya referida.

   A juicio del defensor recurrente, en el caso de su defendido no se encuentran llenos los extremos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de proceder al decreto de privación de libertad, por cuanto no existen en actas suficientes elementos de convicción para estimar la participación de su representado en los hechos imputados por el Ministerio Público, ya que de las mismas se evidencian irregularidades que comprometen las imputaciones efectuadas por el Representante Fiscal, por cuanto el procedimiento en el cual resultara detenido el ciudadano D.F., aún cuando el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé que la aprehensión puede ser realizada por cualquier persona con la obligación de entregarla a la autoridad policial más cercana, no fue practicado de conformidad con lo establecido en el artículo 33 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, que preceptúa que los procedimientos de técnica policial de operaciones encubiertas se llevarán a cabo bajo la solicitud del Fiscal del Ministerio Público, previa autorización del Juez de Control, lo cual no se constata en las actas que cursan en la causa.

   Asimismo, indica el defensor de autos, que las irregularidades denunciadas dieron lugar a que la Juzgadora de instancia declarara la nulidad absoluta de un procedimiento de allanamiento efectuado en el caso de otros coimputados, al evidenciarse la flagrante violación de normas constitucionales y legales, y demuestra la total inobservancia de los funcionarios practicantes al ordenamiento jurídico venezolano, agregando además el recurrente de autos, que la imputación realizada por el Ministerio Público para todos los involucrados en los hechos resulta ser la misma, a pesar de las diferencias en las circunstancias de modo, tiempo y lugar, en base a las actuaciones policiales irregulares, darían lugar a la declaratoria de nulidad a favor de todos, en virtud de dichos vicios.

   PETITORIO: En razón de los argumentos expuestos, el defensor de autos solicita sea admitido el recurso presentado y declarado con lugar, a los fines de resarcir el daño causado

4. PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR EL PROFESIONAL DEL DERECHO D.C.:

   Manifiesta el apelante que, en fecha Veinte (20) de J.d.A. 2008, fueron presentados ante el Tribunal Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal, el cual le decretó una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, lo que es violatorio de lo pautado en el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; continúa la defensa transcribiendo el artículo antes mencionado.

   Argumenta que, se desprende del antes citado artículo, que la recurrida debía consistir en un acto fundado, con la existencia de estos tres supuestos que deben ser concurrentes para decretar la Privación Preventiva de Libertad, es decir, se debió establecer con claridad meridiana cuales eran los argumentos fácticos y jurídicos que servían como columna vertebral o soporte fundamental de la decisión asumida; pero es el caso que la recurrida no obró conforme a tales previsiones; transcribiendo la defensa un extracto de la decisión recurrida.

   Señala el defensor que, la recurrida se limita a establecer que existen fundados elementos de convicción en contra de sus defendidos que vinculan la responsabilidad de sus defendidos, con los hechos punibles que imputa el Ministerio Publico, elementos de convicción que infiere del acta policial suscrita por los funcionarios actuantes, pero en ningún momento establece cuales son tales elementos de convicción, y en todo caso tampoco explica cual fue el proceso utilizado para determinar por que considera un acta policial como suficiente elemento de convicción, y sobre todo un acta policial, que carece de credibilidad, por la forma en la que realizaron el procedimiento, que a pesar que fueron distintos procedimientos, llama poderosamente la atención a esta defensa que en ninguno de ellos, no existen testigos que avalen tales procedimientos, por otro lado también carece de credibilidad por la violación que hacen al articulo 47 de la Constitución Nacional y al articulo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, decretando la nulidad absoluta del procedimiento; obviamente al no explicar esta circunstancia el Tribunal de Control incurre en lo que ha denominado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia "VICIO DE INMOTIVACIÓN", ya que la inmotivación consiste pues en no determinar de manera clara y precisa la relación de los hechos y el derecho aplicado, es decir, que la resolución que nos ocupa no sólo es violatoria del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal sino que también a su vez es evidentemente violatoria del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Arguye la defensa que, se infiere que efectivamente el Tribunal de Control no fundamento su decisión, pues fundamentar significa dar a conocer al imputado y a la defensa, cuales son los argumentos lógicos y jurídicos, así como las situaciones fácticas que hacen necesarias la privación de libertad, es decir, la recurrida debió explicar de manera pedagógica y clara cual fue el proceso de subsunción que utilizó para encuadrar en una norma jurídica los hechos alegados por el Ministerio Público, y que la defensa solicitó al Tribunal, en el acto de presentación de imputados, que adecuara la conducta de sus defendidos a un solo tipo penal, proceso este que de no realizarse como efectivamente ocurrió en la presente causa, se incurrió en una flagrante violación al derecho a la defensa y al debido proceso, establecidos por cierto en el articulo 49 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela.

   Por último solicita la defensa, sea decretada la violación del artículo 250 y 173 del Código Orgánico Procesal Penal y del articulo 49 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela; y le sean decretadas a sus defendidos una medida cautelar sustitutiva menos gravosa de las contempladas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

5. PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR EL REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO:

   El Fiscal Undécimo del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, C.C., interpuso su recurso de apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal 447 ordinal 5°, en base a los siguientes términos:

   En el único motivo de su escrito expresa que con fecha 20 de Julio del presente año, los defensores privados O.P. Y G.S., solicitaron a favor de sus defendidos C.A.R., F.J.B. y F.C.U.B. en la audiencia de presentación lo siguiente:

   "Extrañados en que el Código Orgánico Procesal Penal, ha querido cambiar la forma de proceder de los funcionarios policiales en los procedimientos, por ello solicitamos la nulidad del Acta de Allanamiento de conformidad con el Articulo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, porque viola principios fundamentales como la violación de domicilio y el derecho a la defensa, siendo que la Fiscalía tampoco manifestó las conductas punibles a cada persona, en el acta policía, no establece ninguna conducta que pudiera adecuarse según la relación de causalidad, y los funcionarios sólo se limitan que le notificaron al Ministerio Publico, con respecto a la orden de allanamiento, la única autorización que tiene es que el fiscal debe solicitar la orden a un juez, para determinar los hechos que se están investigando, la misma fue global la imputación realizada por la Fiscalía, y precisamente las declaraciones de los testigos, dicen estos que vieron en el momento que la policía entregó la orden de allanamiento.........siendo improcedente a Privación Judicial de Preventiva de Libertad, solicitamos la libertad plena y en el supuesto negado, la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de Libertad”.

   A continuación expuso los pronunciamientos realizados por la Juez Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, con respecto al procedimiento de allanamiento.

   Esgrime el Representante de la Vindicta Pública que la decisión, le causa un gravamen irreparable, ya que en el allanamiento efectuado consta pormenorizadamente lo incautado en cada área de la casa de habitación, se evidencia además, que consiguieron una cantidad bastante considerable de elementos de interés criminalístico, relacionados con la investigación de delitos informáticos y con la delincuencia organizada, los cuales afectan a la sociedad sin distingos de clases, ni color y ala Banca en general.

   Sostiene que en la actualidad han surgido muchos problemas relacionados con el uso de computadores, amenazas que afectan negativamente tanto a individuos como a empresas. La proliferación de éstos como la principal herramienta de funcionamiento en casi todos los niveles de convivencia, así como la creación de la red global Internet ha provocado que cada vez más personas se las ingenien para lucrar, hacer daño o causar perjuicios a través del uso de estos instrumentos. Se trata de prevenir y solucionar problemas evidentes y manifiestos en nuestro entorno. La adopción de la tecnología computacional como herramienta cotidiana de trabajo; la dependencia que se tiene de la informática en todos los niveles sociales, especialmente en el sector público; la existencia de bases de datos que resguardan información esencial para la ciudadanía, tales como los diferentes registros que conforman el Registro Nacional, el Registro Civil, el Registro Judicial, entre otros, amén de la existencia de redes, servidores y computadores en prácticamente todas las actividades industriales, comerciales, académicas y culturales, son sólo algunos ejemplos de la enorme influencia y poder de la informática en la sociedad actual, y siendo que los imputados de autos fueron aprendidos en comisión flagrante de los hechos controvertidos en la presente causa, dedicándose los mismos a sustraer sumas diarias de dinero de las cuentas personales de cliente de distintas entidades financieras a nivel nacional, siendo su forma de operar a través de acceso a claves personales, números de cédulas de identidad, pudiendo observarse que dicho allanamiento, fue realizado en la casa de habitación de N.U.B., quien fuera aprehendido en el mismo procedimiento y a quien le fue incautado en su poder un koala con el símbolo de NIKE, contentivo en su interior de varios fajos de billetes de diferentes denominaciones de curso legal en el país, mezclados con varias tarjetas magnéticas cada una con un pedazo de tirro de color blanco, donde se observan cuatro dígitos numéricos en la parte superior y cuatro dígitos numéricos en la parte inferior, presumiendo que se trata de la clave de la cuenta y los primeros y los últimos números de cédula de identidad del titular de la referida cuenta; y en la parte baja del asiento trasero, un bolso de mano, de color negro y azul, con el símbolo de PUMA, contentivo en su interior de varios fajos de billetes de diferentes denominaciones de curso legal en el país, mezclados con varias tarjetas magnéticas cada una con un pedazo de tirro de color blanco, donde se observan cuatro dígitos numéricos en la parte superior y cuatro dígitos numéricos en la parte inferior, presumiendo que se trata de la clave de la cuenta y los primeros y los últimos números de cédula de identidad del titular de la referida cuenta, encontrándose en dicha residencia objetos de interés criminalísticos, de relevancia para la investigación, los cuales procedió a especificar para ilustrar sus alegatos.

   Estima pertinente citar el contenido del artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela para luego agregar que el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal establece la posibilidad de practicar un allanamiento sin orden judicial, en los siguientes casos: I) para impedir la perpetración de un delito y II) cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión; señalando además, que dicha disposición normativa, indica que los motivos que determinen un allanamiento sin orden deben constar detalladamente en el acta.

   Plantea que se evidencia del acta de allanamiento que los funcionarios actuantes dejaron constancia del motivo del allanamiento efectuado sin orden judicial, así como también lo notificaron de dicho procedimiento, el cual fue realizado por extrema necesidad y urgencia expresándose en la citada acta las razones que los motivaron a actuar sin la orden judicial, realizándolo en presencia de dos testigos, plasmando a continuación el contenido del acta para reforzar sus alegatos.

   Considera el recurrente que la actuación policial estuvo realizada dentro de los exigencias contenidas en el articulo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, en su excepción, acotando en tal sentido que los funcionarios dejaron constancia del motivo de su actuar sin orden de allanamiento, y explicaron por qué se trasladaron y por qué presumían la ubicación de elementos de interés criminalisticos relacionados con la presente investigación por cuanto presumían la desaparición de elementos en el hecho que nos ocupa, y actuaron amparados en la segunda excepción que establece el artículo 210 del referido Código Procesal por lo que procedieron a verificar la existencia de tarjetas magnéticas, y otros implementos necesarios para la realización de los delitos contemplados en la Ley de Delitos Informáticos, y Ley Contra La Delincuencia Organizada.

   Manifiesta que no entiende el criterio legal aplicado para dejar sin efecto el allanamiento el cual considera a todas luces completamente válido, estableciendo el apelante que efectivamente se estaba bajo la comisión de algunos de los delitos establecido en la ley de delitos informáticos, y ley contra la delincuencia organizada.

   Expresa el Representante de la Vindicta Pública que los funcionarios antes de su introducción a la vivienda ubicaron dos personas, quienes en efecto quedaron identificados como W.M., de 22 años de edad y O.A., de 58 años de edad, anexando, las respectivas entrevista en las cuales no sólo consta su identificación, sino que se evidencia la firma en sus entrevistas, en consecuencia, estima que el pronunciamiento efectuado por la Jueza de Instancia ha sido poco acertado y en desconocimiento de la ultimas tendencias jurisprudenciales del M.T. en materia de allanamiento en las cuales se han establecido la validez de los allanamientos efectuados sin órdenes judiciales por parte de funcionarios policiales, para ilustrar lo anteriormente expuesto, el apelante cita la sentencia emanada de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11 de Agosto de 2005, cuya ponencia estuvo a cargo del Magistrado Eladio Aponte Aponte.

   Acota que dicha actuación se produjo en forma flagrante tal como lo prescribe el artículo 248, y 373 de la Ley Adjetiva Penal, y en el caso que nos ocupa estamos ante la comisión de varios delitos como son HURTO INFORMÁTICO, FRAUDE INFORMÁTICO, MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETAS INTELIGENTES O INSTRUMENTOS ANÁLOGOS Y APROPIACIÓN DE TARJETAS INTELIGENTES O INSTRUMENTOS ANÁLOGOS, tipificados en los artículos 13,14,16,17 de la Ley Orgánica Sobre delitos Informáticos, respectivamente, en concordancia con los numerales 3 y 5 del articulo 16 de la Ley Contra la delincuencia Organizada en consecuencia al tratarse de delitos que acarrean pena privativa de libertad, la situación, según el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, era de flagrancia, en la cual la autoridad estaba obligada a aprehender a las personas encontradas con los objetos especificados y en el acta de allanamiento, y que guardan relación con la investigación que se adelanta.

   En relación a lo alegado por el Tribunal, observa el accionante, que efectivamente existe una garantía constitucional, como lo es la inviolabilidad del hogar establecido en el articulo 47 Constitucional, pero existen dos excepciones a tal garantía como lo son: En primer lugar, el hecho de impedir la perpetración de un delito y en segundo lugar, cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión, es obvio que en el caso que nos ocupa, los organismos policiales intervinientes en el presente proceso penal, actuaron en atención de impedir la continuación del delito y evidencia de ello fue la incautación de los objetos pruebas del delito que dejan constancia que se cometió un hecho punible y de la relación con sus responsables.

   El Representante del Ministerio Público, plasma el contenido del artículo 2 de la Carta Magna, así como las sentencias de la Sala Constitucional, de fechas 15 de Mayo de 2001 y 05 de Mayo de 2005.

   Resalta que la decisión de NULIDAD proferida por la Jueza a quo, aparte de no cumplir con los extremos de ley, contemplados en los artículos 190 y 191, referente a las nulidades absolutas, por las razones supra-indicadas tampoco cumplió con su obligación legal de motivar su decisión, no obstante que la motivación es una garantía del justiciable mediante la cual puede comprobar que la resolución dada al caso es consecuencia de una exigencia racional del ordenamiento jurídico y no del fruto de la arbitrariedad; por ello que la ausencia de motivación, o de aquella motivación insuficiente, que nada explique la solución que proporciona a las cuestiones planteadas, ni de las que se puede inferir tampoco cuales sean las razones próximas o remotas que justifiquen aquélla, es una resolución que no solo viola la ley sino que vulnera también el derecho a la tutela judicial efectiva.

   Peticiona: Por los fundamentos de hecho y de derecho que anteceden solita a la honorable Corte de Apelaciones que corresponda conocer el presente recurso realice el siguiente pronunciamiento, una vez declarada su admisibilidad tal como lo establece el articulo 450 del Código Adjetivo Penal: DECLARE CON LUGAR, el presente recurso y se le restituyan todos los efectos al Acta de Allanamiento elaborado por los funcionarios J.E. # 1515, Oficial JAIRO VASQUEZ # 1654, Oficial J.R., placa # 1619, funcionarios adscritos al Instituto Autónomo Policía del Municipio Maracaibo, de fecha 18 de Julio del presente año realizado en Urbanización Las Lomas, avenida 74, casa signada con el numero 80B-125, en la Parroquia R.L.M.M.d.E.Z. y en la cual fueron encontradas importante evidencias de interés criminalísticas relacionadas con la presente investigación y le sea decretadas MEDIDAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD, a los ciudadanos F.J.B.M., venezolana, natural del Estado Zulia, de 54 años de edad, nacida el día 30-11-53, portadora de la cédula de identidad N 4.7432.212, comerciante y TSU en administración, hija de ALONZO BRACHO Y E.M., y residenciada en el sector Sabaneta Calle 101 N 18 A-214, a dos cuadras del café Imperial, F.C.U.B., venezolana, natural del Estado Zulia, de 23 años de edad, nacida el día 29-12-84, portadora de la cédula de identidad N 16.354.002, soltera, estudiante de Ingeniería Industrial, hija de NOLBERTO URDANETA Y F.B., y residenciada en la avenida 74N° 80 Bolívar-185, entrando por el Supermercado Capital, a dos cuadras del Centro Comercial Las Tunas, y C.A.R.A., venezolano, natural del Estado Zulia, de 28 años de edad, portador de la cédula de identidad N 14.278388, soltero, estudiante, hijo de N.M.A.D.R. Y A.R.R., y residenciado en la Calle 95, Casa 10-24, Sector Paseo ciencias, al frente al Monumento la Chinita, en una casa de dos pisos, diagonal a la Panadería Venezuela, por encontrase satisfechos los extremos del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

6. DE LA CONTESTACIÓN FISCAL AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR EL ABOGADO Á.P.:

   Por su parte, el abogado C.C., en su carácter de Suplente Especial de la Fiscalía Undécima del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, procedió a dar contestación al recurso de apelación presentado por el abogado en ejercicio Á.G.P., en su carácter de defensor de los ciudadanos R.V.V. y M.A.G., en los siguientes términos:

   Luego de realizar un resumen de los hechos que dieron lugar a la presente causa, y de transcribir el acta de entrevista rendida por el ciudadano H.Q.N., de profesión Oficial de Policía de Polimaracaibo, adscrito a asuntos internos, referida a la detención de los imputados de autos, refiere que de la investigación llevada por esa Representación Fiscal, se desprende la participación de los ciudadanos mencionados en la comisión de los delitos de Hurto Informático, Fraude Informático, Manejo Fraudulento de Tarjetas Inteligentes o Instrumentos Análogos y apropiación de tarjetas Inteligentes o Instrumentos Análogos, por lo que, a juicio del Fiscal del Ministerio Público, la narración de los hechos efectuada por la defensa, es realizada desde la perspectiva de los ciudadanos imputados, lo cual no concuerda con las actas policiales y las horas en las cuales se practicaron los procedimientos, siéndoles incautadas evidencias de interés criminalístico.

   Asimismo, alega el Fiscal del Ministerio Público, que los argumentos del abogado defensor referidos a la concurrencia del lugar donde se suscitaron los hechos son falsos, pues a las horas en las que ocurrieron los hechos el local comercial donde funciona el supermercado “Supermart” se encuentra cerrado y es poco concurrido, prestando para la comisión de los ilícitos imputados.

   Igualmente, el Represente de la Vindicta Pública indica que el procedimiento seguido por esa Fiscalía del Ministerio Público, se encuentra ajustado a derecho, al debido proceso, y a la observancia de los derechos de las víctimas, de conformidad con lo lo establecido en el artículo 55 de la Carta Magna; señalando además, que se está en presencia de un procedimiento flagrante, ejecutado de manera eficiente, debido a la labor de inteligencia desarrollada por los organismos policiales, que luchan contra las bandas de delincuencia organizada que amenazan el equilibrio económico de nuestra ciudadanía.

   Por ello, considera el Fiscal del Ministerio Público que se encuentran llenos los extremos establecidos por la norma adjetiva penal para la imposición de una medida privativa de libertad, por lo que la decisión tomada por la jueza de instancia fue la más idónea y ajustada a las normas penales aplicables en el presente caso, en atención a los elementos de convicción existentes en actas contra los referidos imputados.

   Por último, indica el Representante Fiscal que la causa sometida a examen de la Alzada se encuentra en fase de investigación, y que aún existen elementos nuevos por recolectar, surgidos a consecuencia de nuevos procedimiento practicados conforme a derecho en la investigación, que señalan de manera inequívoca a los imputados de actas, como autores de los delitos ya referidos.

   PETITORIO: En razón de lo expuesto, el Fiscal del Ministerio Público solicita se declare sin lugar el recurso de apelación presentado por el abogado defensor Á.G.P..

7. DE LA CONTESTACIÓN FISCAL AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA ABOGADA V.V.:

   El profesional del derecho, C.J.C., actuando en su carácter de Fiscal Suplente Especial de la Fiscalía Undécima del Ministerio Público, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, procedió a dar contestación al recurso de apelación interpuesto por la abogada V.V.C., en los siguientes términos:

   Señala el representante del Ministerio Público, en cuanto al alegato manifestado por la Defensa de que no considera llenos los extremos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente en su numeral 2°, y que sus afirmaciones se basan en la existencia de ciertas irregularidades que comprometen la imputación efectuada por el Ministerio Público, que de la investigación realizada por esa representación fiscal, se deja constancia de la participación de los ciudadanos involucrados, en la comisión de los delitos de Hurto Informático, Fraude Informático, Manejo Fraudulento de Tarjetas Inteligentes u Instrumentos Análogos y Apropiación de Tarjetas Inteligentes o Instrumentos Análogos.

   Expresa, que el procedimiento llevado por la Fiscalía se encuentra ajustado a derecho, a un Debido P.T., y a la observancia de los derechos de las víctimas en atención a lo establecido en el artículo 55 de la Carta Magna, señalando que se está en presencia de un procedimiento flagrante, ejecutado de manera eficiente, gracias a los organismos de inteligencia.

   Manifiesta, en cuanto a lo aducido por la Defensa respecto a la utilización de técnicas policiales de operaciones encubiertas, que se trata de una simple actuación policial de Inteligencia, la cual arrojó como resultado la detención de los imputados de actas, en flagrancia, cometiendo un hecho punible, lográndose la incautación de suficientes evidencias para el procesamiento penal de los referidos ciudadanos.

   Considera que están llenos los requisitos que dispone el artículo 250 de la ley procesal penal, que la decisión tomada por la Juez de Instancia fue la mas idónea y ajustada a las normas penales aplicables al caso en concreto, por cuanto se está frente a una multiplicidad de hechos ilícitos, tipificados en la Ley Orgánica sobre Delitos Informáticos y que existen suficientes elementos de convicción en contra de los imputados de autos.

   Para finalizar, relata el representante del Ministerio Público, que el caso esta en fase de investigación, por lo tanto se está en la recolección de nuevos elementos que surgieron a raíz de nuevos procedimientos practicados conforme a derecho en la referida investigación, los cuales apuntan de manera inequívoca a los imputados, en la presunta comisión de los delitos por los cuales esa representación los presentó e imputó en el acto de presentación.

   En consecuencia de lo antes expuesto, solicitó que el presente recurso de apelación fuera declarado sin lugar y confirmada la sentencia dictada por el Tribunal Segundo de Control.

8. DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR EL REPRESENTANTE FISCAL POR PARTE DEL ABOGADO O.P.:

   El ciudadano O.P., Abogado en libre ejercicio, Inpreabogado bajo el número 60.582, actuando en representación de los ciudadanos C.A.R.A., F.J.B.M. y F.C. URDANETA. BRACHO, quienes se encuentran plenamente identificados en la causa, procede a dar contestación al recurso de apelación interpuesto por el ciudadano C.J.C., en su carácter de Fiscal Undécimo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, donde recurre de la decisión dictada por este Tribunal en fecha 20 de julio de 2008, bajo el número 2848, específicamente contra el pronunciamiento número cuarto de tal decisión, mediante la cual declaró con lugar la nulidad absoluta del acta policial, de fecha 18 de julio de 2008, y la fundamenta en las siguientes razones:

   En el punto denominado como “PRIMERO” señala que, el Órgano Jurisdiccional no anuló el acta policial, la nulidad del acta surge como consecuencia de la nulidad del procedimiento plasmado en la misma y, tal consecuencia no debe entenderse como una misma cosa, ya que un acta policial puede ser declarada nula por causas distintas al mal procedimiento reflejado en la misma. Por lo tanto, el Ministerio Público también incumplió con lo dispuesto en el artículo 435 de la precitada Ley Adjetiva, al no indicar de manera específica los puntos impugnados en la decisión.

   En el punto denominado como “SEGUNDO”, refiere que, la forma en que fue efectuado el procedimiento, donde resultaron detenidos sus defendidos, les causó un perjuicio que fue reparado con la declaratoria de nulidad de tal procedimiento, declaratoria ésta que no se basó en defectos insustanciales en la forma, sino que por el contrario se fundamentó en la violación de Derechos y Garantías de orden constitucional que asisten a sus defendidos. Por lo tanto, lo expresado por el Ministerio Público, con respecto a este punto, carece de basamento legal, ya que de la simple lectura del punto número cuarto de la decisión recurrida, ve la defensa que esta se basta por sí sola en cuanto a su motivación, y en ningún momento violenta el debido proceso y como consecuencia de ello también el derecho a la tutela judicial efectiva, como trata de hacer ver el Ministerio Público, pero olvida el Ministerio Público que el debido proceso no empieza en la audiencia de presentación, el debido proceso es anterior a ese acto, el debido proceso empieza entre otros actos, con el correcto desenvolvimiento de los funcionarios policiales en los procedimientos que realizan, donde deben observar estricto apego y cumplimiento a las normas subjetivas y adjetivas, es decir, a los derechos y garantías constitucionales, y así mismo a las normas procedimentales y demás normas que rigen la constitución y actuación de los órganos de policía de investigaciones penales. En el caso de marras, el Juez de Control sí ejerció el derecho a la tutela judicial efectiva, al declarar la nulidad del procedimiento donde resultaron detenidos sus defendidos y devolviéndoles sus libertades, reparándoles de esta manera el perjuicio que se les había causado.

   En el punto denominado como “TERCERO”, manifiesta la defensa que, atañe decidir a los Magistrados de la Corte de Apelaciones que conozcan del recurso de apelación, es determinar si la decisión recurrida se resolvió conforme a los medios legales en que se fundamentó, es decir, si esta se tomó conforme a derecho. Manifiesta el Ministerio Público que el avance, tecnológico ha dado herramientas de funcionamiento en casi todos los niveles de convivencia, pero debemos recordarle que la legislación venezolana en su evolución y en concordancia con la legislación internacional, también nos ha dado las herramientas legales que nos permita realizar procedimientos donde se respeten principios y garantías de orden constitucional y procedimental, esto lo sabe el Ministerio Público y si los funcionarios policiales transgreden esas normas, bien sea por comisión o por omisión, debemos recordarle al Ministerio Público que tales funcionarios actúan bajo su tutela. Por lo tanto no puede el Ministerio Público, justificar su pretensión con una razón de este tipo; de permitirse tal situación daría paso a una tesis finalista del proceso, con un carácter MAQUIAVÉLICO donde el fin justificaría los medios. Vemos claramente que en ese sentido se orienta el Ministerio Público, cuando en el folio veintiséis (26) del escrito de apelación invoca, entre otros artículos, el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pero tocaría a la segunda instancia determinar si el procedimiento efectuado, donde se violentaron principios y garantías de carácter constitucional, constituye una omisión de formalidades no esenciales, o por el contrario tal actuación contraría la correcta aplicación del debido proceso y trastocaría la seguridad jurídica que nos proporciona un estado de derecho.

   En el punto denominado como “CUARTO”, solicita la defensa sea declarada sin lugar la apelación interpuesta y se mantenga firme la decisión recurrida; ya a que tal decisión se corresponde en derecho y además sería ejemplarizante para aquellos funcionarios policiales que actúan con desapego a la Ley.

9. DE LA CONTESTACIÓN FISCAL AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR EL ABOGADO MORLY UZCÁTEGUI:

   El Abogado C.J.C., procediendo con el carácter de Suplente Especial de la Fiscalía Undécima del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Estado Zulla, con sede en Maracaibo, con fundamento en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, da contestación al escrito recursivo presentado por el Abogado MORLY UZCATEGUI, en su carácter de defensor del ciudadano D.D.F.V., imputado por los delitos de HURTO INFORMÁTICO, FRAUDE INFORMÁTICO, MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETAS INTELIGENTE O INSTRUMENTOS ANÁLOGOS, APROPIACIÓN DE TARJETAS INTELIGENTES O INSTRUMENTOS ANÁLOGOS, cometido en perjuicio de La Colectividad, en los siguientes términos:

   Indica que, en observancia de encontrase llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; la juzgadora decide por la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor y partÍcipe en la comisión del hecho punible, y la presunción razonable del peligro de fuga. La decisión tomada por la honorable juzgadora fue la mas idónea y ajustada a las normas penales aplicables en el presente caso por cuanto nos encontramos en presencia de la comisión de los hechos ilícitos de HURTO INFORMÁTICO, FRAUDE INFORMÁTICO, MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETA INTELIGENTE O INSTRUMENTOS ANÁLOGOS, APROPIACIÓN DE TARJETAS INTELIGENTES O INSTRUMENTOS ANÁLOGOS, previsto y sancionados en los artículos 13, 14, 16, 17 de la Ley Orgánica Sobre Delitos Informáticos, cuya acción no se encuentra preescrita, Existen hasta los momentos suficientes elementos de convicción en contra de los referidos imputados en donde los señalan con autores de tal hecho. Continúa el representante del Ministerio Público, citando jurisprudencia del M.T.d.J., con ponencia del Magistrado Doctor A.Á.F., signada con el N° 292 de fecha 15 de marzo de 2000.

   Continúa expresando la vindicta pública, es importante aclarar que el procedimiento llevado por esta Representación Fiscal se encuentra ajustado a derecho, a un debido p.t., a la observancia de los derechos de las víctimas en atención a lo establecido en el artículo 55 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.

   En el punto denominado como “PETITORIO”, solicita respetuosamente, sea declarado sin lugar el escrito de apelación presentado por el Abogado MORLY UZCATEGUI, en su carácter de defensor del ciudadano D.D.F.V..

10. DE LA CONTESTACIÓN FISCAL AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR EL ABOGADO D.C.:

    El Fiscal Undécimo del Ministerio Público, C.J.C., con fundamento en el Artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, procedió a contestar el recurso de apelación presentado por el Abogado D.C., en sus caracteres de defensor de los ciudadanos N.E.U.B. Y VLADIMAR J.D.S., imputados por los Delitos de HURTO INFORMÁTICO, FRAUDE INFORMÁTICO, MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETAS INTELIGENTE O INTRUMENTOS ANÁLOGOS, APROPIACIÓN DE TARJETAS INTELIGENTES O INSTRUMENTOS ANALAGOS, bajo los siguientes argumentos:

    En cuanto a la falta de motivación del fallo impugnado, esgrime que diversos juristas de renombre académico, tales como Pérez A, Cabanellas y Serpa coinciden en señalar que el Derecho Procesal Penal es la disciplina jurídica encargada de proveer los conocimientos teóricos, prácticos y técnicos, necesarios para comprender y aplicar las normas jurídicas implícitas en el proceso penal, destinadas a regular el inicio, desarrollo y culminación del referido proceso jurídico, y cuyo fin se orienta al esclarecimiento del hecho denunciado previa obtención de pruebas, para la comprobación del hecho delictivo y establecer las sanciones al o los responsables. En efecto, según Peña (2003), la finalidad del proceso penal radica en comprobar o desvirtuar la existencia de un delito, antes que el mismo prescriba.

    Agrega que la fase preparatoria, se encuentra estipulada en el Código Orgánico Procesal Penal en el artículo 280 y la misma comienza con la realización de un procedimiento o una denuncia, en el caso in comento tuvo su comienzo a través de un procedimiento con detenido en flagrancia, todo ello realizado con fundamento a las disposiciones legales correspondientes.

    Indica que el objeto del procedimiento ordinario es hacer la investigación de los hechos y descubrir la verdad de los mismos, de ello se determinara si existen elementos de convicción y servirá para preparar la defensa del imputado y la acusación del fiscal.

    Por lo que estima improcedente lo alegado por la defensa en el sentido de que en la fase de inicio de la investigación, específicamente en el acto de presentación de los imputados, la juzgadora para decidir no debe tomar en consideración las actas policiales, las cuales en su criterio carecen de credibilidad, por cuanto éstas en el caso de autos, son la base de la investigación y en los actuales momento se encuentra arrojando resultados contundentes que señalan a los imputados en actas como los autores de la comisión de los ilícitos objeto de la presente causa, por lo que no puede la defensa señalar que la decisión adolece del vicio de inmotivación, por el contrario, por encontrarse llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; (un hecho punible que merece pena privativa de libertad, fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores y partícipes en la comisión del hecho punible, y la presunción razonable del peligro de fuga) la resolución tomada por la honorable Juzgadora fue la mas idónea y ajustada a las normas penales aplicables en el presente caso por cuanto nos encontramos en presencia de la comisión de los hechos ilícitos de HURTO INFORMÁTICO, FRAUDE INFORMÁTICO, MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETAS INTELIGENTE O INSTRUMENTOS ANÁLOGOS, APROPIACIÓN DE TARJETAS INTELIGENTES O INSTRUMENTOS ANALAGOS, previsto y sancionados en los artículos 13, 14, 16, 17 de la Ley Orgánica Sobre Delitos Informáticos, cuyas acciones penales no se encuentran preescritas, además existen hasta los momentos suficientes elementos de convicción en contra de los imputados de autos en donde los señalan con autores de tales hechos, citando para reforzar sus argumentos la sentencia N° 292, de fecha 15 de Marzo, emanada de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, cuya ponencia estuvo a cargo del Magistrado A.Á.F..

    Estima importante aclarar el Representante del Ministerio Público, que el procedimiento llevado por su despacho se encuentra ajustado a derecho, a un debido proceso, a la observancia de los derechos de las víctimas en atención a lo establecido en el artículo 55 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, el cual establece: "Toda persona tiene derecho a la protección por parte del estado a través de los órganos de seguridad ciudadana regulado por ley frente a situaciones que constituyan amenazas, vulnerabilidad o riesgo para la inteligencia físicas de las personas, sus propiedades…”. Además se está en presencia de un procedimiento flagrante, que se ha ejecutado de manera eficiente, gracias a los organismos de inteligencia que cada día luchan para un mejor bienestar de nuestra sociedad, luchando con estas bandas de delincuencia organizada que amenazan el equilibrio económico de nuestra ciudadanía.

    Señala que la presente causa se encuentra en la fase de investigación y se encuentra en la recolección de nuevos elementos que surgieron a raíz de nuevos procedimiento practicados conforme a derecho en la referida investigación, los cuales señalan de manera inequívoca a los imputado en actas en la comisión de los delitos de HURTO INFORMÁTICO, FRAUDE INFORMÁTICO, MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETAS INTELIGENTE O INTRUMENTOS ANÁLOGOS, APROPIACIÓN DE TARJETAS INTELIGENTES O INSTRUMENTOS ANALAGOS.

    PETITORIO: En razón de lo antes expuesto, solicita respetuosamente a los Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones del Estado Zulia, declaren Sin Lugar el escrito de apelación presentado por el Abogado D.C., en sus carácter de defensor de los ciudadanos N.E.U.B. Y V.J.D.S., imputados por los Delitos de HURTO INFORMÁTICO, FRAUDE INFORMÁTICO, MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETAS INTELIGENTE O INTRUMENTOS ANÁLOGOS, APROPIACIÓN DE TARJETAS INTELIGENTES O INSTRUMENTOS ANALAGOS, cometido en perjuicio de la Colectividad, contra la decisión dictada por la Juez Segunda en Función de Control, de fecha 22/07/2008, en la Causa llevada por ese Despacho bajo el N° 2C-1 3.291-08.

11. DE LA DECISIÓN RECURRIDA:

    El fallo apelado corresponde a la decisión N° 2848-08, dictada en fecha 20 de Julio de 2008, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la cual el Juzgado de Control decretó a los imputados R.J.V.V., M.G.A.G., R.J.M.B., C.A.A.R., D.D.F.V., N.E.U. y V.J.D.S., la aplicación de medidas restrictivas de la libertad personal, por la presunta comisión de los delitos de HURTO INFORMÁTICO, MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETAS INTELIGENTES O INSTRUMENTOS ANÁLOGOS y APROPIACIÓN DE TARJETAS INTELIGENTES O INSTRUMENTOS ANÁLOGOS, previstos y sancionados en los artículos 13, 14, 16, 17 de la Ley Orgánica Sobre Delitos Informáticos, en concordancia con los numerales 3 y 5 del artículo 16 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, cometidos en perjuicio de varias entidades bancarias de la localidad.

12. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:

    Esta Alzada a los efectos de la mejor compresión de la presente decisión procede a pronunciarse, en primer lugar, con respecto a los recursos de apelación presentados por las diferentes defensas de los imputados de autos, los cuales resolverá conjuntamente por encontrarse estrechamente vinculados.

    Con respecto al primer punto del recurso de apelación presentado por el Abogado Á.G.P., en su carácter de defensor de los ciudadanos R.J.V.V. y M.G.A.G., en el cual cuestiona la precalificación jurídica de los delitos imputados a sus representados; los miembros de esta Alzada en aras de dar respuesta al peticionante e ilustrar este particular estiman pertinente realizar algunas acotaciones, así como también traer a colación algunos criterios doctrinarios:

    La fase preparatoria busca mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción fundar la acusación Fiscal y la defensa del imputado.

    En tal virtud, durante esta etapa se tiene por objeto, en opinión de la autora L.M.D.:

    “a) Comprobar si existe un hecho delictuoso mediante las diligencias que conducen al descubrimiento de la verdad; b) establecer las circunstancias que califiquen el hecho, incluyendo atenuantes o agravantes; c) individualizar a los autores, cómplices y encubridores; d) verificar la edad, educación, costumbres, condiciones de vida, medios de subsistencia y demás antecedentes del imputado así como su condición psicológica, y los motivos que lo impulsaron a delinquir que revelen su mayor o menor peligrosidad y e) comprobar la extensión del daño causado por el injusto.

    En el caso venezolano todas las actuaciones realizadas durante la fase preparatoria tienen carácter procesal, sólo excepcionalmente tendrán carácter definitivo, por tanto los actos practicados en aquella etapa sólo pueden tener el valor que deviene de la ley, cual es, servir para fundar la acusación del fiscal. Atribuir eficacia probatoria a esos actos realizados sin contradicción y control judicial implica desnaturalizar el proceso adoptado por el legislador adjetivo. (Las negrillas son de la Sala). (Extraído de la obra “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal. Sexta Jornadas de Derecho Procesal Penal”, pág. 360).

    Igualmente, resulta interesante traer a colación a la autora M.V. en su ponencia “El Control de la Acusación”, extraída de la obra “La Vigencia Plena del Nuevo Sistema. Segundas Jornadas de Derecho Procesal Penal”. Pag 221, quien dejó establecido que:

    Dado que la calificación jurídica de un hecho, es decir, la subsunción que de los hechos en el derecho, corresponde al juez con base al principio iura novit curia, éste estaría facultado para modificar esa calificación, pues, tal como afirma Ormazabal Sánchez, el examen del juez no se proyecta sobre la acusación en sentido técnico, sino en todo caso, sobre la imputación realizada en la instrucción. En efecto, el juez está vinculado a los hechos objetos de la acusación, más no a la calificación jurídica que el Ministerio Público y el querellante hubiere dado a esos hechos…

    . (Las negrillas son de la Sala).

    En razón de lo expuesto, estiman quienes aquí deciden, que es indudable que si el Juez no pudiere controlar la determinación del hecho contenido en las actas, la fases del proceso, no serían más que una simple formalidad, lo que obligaría a aquél a homologar, en todo caso, el pedimento Fiscal o del querellante, planteamiento totalmente incompatible con un sistema procesal acusatorio como el previsto en el Código Orgánico Procesal Penal, no obstante, los miembros de esta Sala de Alzada consideran pertinente aclarar que la precalificación del delito avalada por la Juez de Control en el acto de presentación de imputados, tal como ocurre en el caso de autos, puede ser cambiada en la audiencia preliminar, no obstante la determinación de si es correcta o no, será realizada por el Tribunal de Juicio, donde se dilucidará la calificación jurídica definitiva del delito, dado que es éste, quien determinará si efectivamente está acreditada la comisión de los hechos punibles y si se trata de esos hechos imputados por el Ministerio Público.

    Esta Alzada reafirma que la imputación realizada por el Fiscal actuante, constituye una precalificación, vale decir, tal imputación no tiene carácter definitivo en el ejercicio de la acción penal para la que está facultado el Ministerio Público, siendo que la misma podría ser desechada o sufrir modificaciones, bien sean sutiles o sustanciales, al momento de presentarse el acto conclusivo, o de dictarse la sentencia a que hubiere lugar.

    En este sentido, el Código Orgánico Procesal Penal establece el momento cuando puede producirse el cambio de calificación jurídica, y a tal efecto se indican las oportunidades procesales que se establecen para realizar las posibles modificaciones a la misma por el Juez de la causa, siendo estas oportunidades, las siguientes:

    En la fase intermedia, durante el acto de audiencia preliminar (calificación jurídica provisional); y en la fase de juicio, en el curso del debate o inmediatamente después de terminada la recepción de pruebas (calificación jurídica definitiva). Se observa entonces, que a la l.d.D.P. en ambos casos conoce de los hechos el Juez de Primera Instancia, hechos estos que se ponen bajo su óptica, análisis y conocimiento científico tanto en la audiencia preliminar momento en el cual debe controlar la acusación como en el juicio oral y público, cuando son debatidas las pruebas por las partes, para demostrar sus alegatos.

    Así mismo, es necesario apuntar que con la reforma del Código Orgánico Procesal Penal en fecha 14-11-2001, al Juez de Control le fue conferida la posibilidad de revisar los hechos que dan fundamento al derecho invocado por el Ministerio Público para otorgarle a los mismos determinada calificación jurídica provisoria y modificarla si así lo considera pertinente, en cuyo caso deberá explicar las razones por las que se aparta de la calificación fiscal, ya que al calificar tales hechos pueden ser apreciados inadecuadamente, debiendo el Juez de Control ser muy cuidadoso al decidir un cambio de calificación jurídica distinta a los hechos que el Ministerio Público le atribuye al acusado, en virtud de no tener la titularidad de la acción penal.

    En el caso bajo estudio, considera este Órgano Colegiado, partiendo de lo anteriormente explicado, que en el presente caso no existe violación alguna de derechos y garantías Constitucionales o legales, motivado a la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público a los delitos imputados, por lo que dado que nos encontramos en una fase incipiente de la investigación, resulta procedente de conformidad con lo explicado, declarar SIN LUGAR este primer punto del escrito recursivo, presentado por el Abogado Á.G.P., en su carácter de defensor de los ciudadanos R.J.V.V. y M.G.A.G.. Y así se decide.

    Con respecto al segundo punto del escrito recursivo del citado profesional del Derecho Á.G.P., del único punto del recurso de apelación de la Abogada V.V.C., quien actúa en representación de los ciudadanos R.J.M.B. y C.A.A.R., del primer punto de apelación del Abogado MORLY UZCÁTEGUI, quien actúa en su carácter de defensor del ciudadano D.D.F.V. y del segundo punto del escrito recursivo del profesional del Derecho D.C., quien actúa en su carácter de defensor de N.E.U. y V.J.D., los cuales versan sobre los cuestionamientos realizados por los apelantes a las motivaciones para el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad proferido por la Juez de Control, en contra de los ciudadanos R.J.V., R.J.M., C.A.A.R., D.D.F., N.E.U.B. y V.D.S., y para el decreto de la medida cautelar sustitutiva de la privativa de la libertad impuesta a la ciudadana M.G.A.G., al considerar que no existen en las actas suficientes elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal de los imputados en los hechos que le atribuye el Ministerio Público, por tanto, no se encuentran llenos los extremos pautados en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; en tal sentido, los integrantes de este Cuerpo Colegiado, a los efectos de analizar la procedencia o no de tal denuncia, estiman propicio citar los basamentos utilizados por la Juzgadora para fundar su decisión:

    …PRIMERO: Con respecto a los ciudadanos C.A.A., R.J.M.B. y D.D.F., este Juzgado Segundo de Control encuentra acreditada en la actas la comisión de hechos punibles, previstos y sancionados con pena privativa de libertad en la Ley Especial contra los delitos informáticos cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, igualmente encuentra este Tribunal con relación a ellos, suficientes elementos que vinculan su responsabilidad o autoría en los hechos que le imputa el ciudadano Fiscal del Ministerio Público, elementos de convicción que infiere este Tribunal del acta policial de fecha 17 de J.d.a. 2008, inserta a los folios 3 y 4 con sus respectivos vueltos de la presente causa, suscrita por Funcionarios adscritos a la Policía Municipal de Maracaibo, mediante la cual los funcionarios actuantes dejaron constancia del procedimiento durante el cual fueron aprehendidos los ciudadanos C.A.A., R.J.M.B. y D.D.F., y en la cual dejaron constancia igualmente de las características fisonómicas de los mencionados ciudadanos, así como también de todos los objetos incautados en el referido procedimiento, entre otras circunstancia, objetos que igualmente se encuentran reseñados y debidamente identificados, en el folio número 24 y su vuelto, en relación al vehículo retenido, un HIUNDAY, MODELO ACCENT, COLOR PLATEADO, en el folio 27 y su vuelto, donde se encuentra el acta de entregas a la sala de evidencias la cual se por reproducida en este acto, y entre las cuales se encuentran cuarenta y tres (43) tarjetas de color blanco, de material plástico, dos (02) tarjetas CANTV de 5000 de material plástico, cuarenta y dos (42) tarjetas de CANTV de material plástico, tres (03) tarjetas de Honduras (sic) de material plástico, cinco (05) tarjetas de Banpro de material plástico, dos (02) tarjetas de CORP BANCA y AMERICAN EXPRESS, de material plástico, dos (02) tarjetas del Banco Nacional de Panamá de material plástico, dos (02) tarjetas del Banco Sofitasa de material plástico, una (01) tarjeta del Banco de Venezuela de material plástico, una (01) tarjeta del Banco Mercantil de material plástico, dos (02) del Banco Occidental de Descuento, una de Banesco de material plástico, entre otros objetos mencionados en el acta de entrega de evidencias. Ahora bien, teniendo en cuenta este Tribunal la magnitud del daño causado, así como también la resolución criminal, considera procedente en derecho imponer a los ciudadanos C.A.A., R.J.M. Y D.D.H., la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, (sic) HURTO INFORMÁTICO, FRAUDE INFORMÁTICO, MANEJO FRAUDULENTOS (sic) DE TARJETAS INTELIGENTES U (sic) INSTRUMENTOS ANÁLOGOS y APROPIACIÓN DE TARJETAS INTELIGENTES U (sic) INSTRUMENTOS ANÁLOGOS, tipificados en los artículos 13, 14, 16 17 de la Ley Orgánica Sobre Delitos Informáticos, respectivamente, en concordancia con los numerales 3 y 5 del artículo 16 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, teniendo en cuenta también, la pena que podría llegar a imponérsele una vez terminada la investigación, se determine la naturaleza cierta de los delitos cometidos en cuanto a lo referido al concurso real o ideal de delitos, y en consecuencia, se niega la solicitud de nulidad hecha por los Abogados de la defensa de los mencionados ciudadanos, por cuanto a juicio de este Tribunal, los procedimientos se realizaron en cumplimiento de las normas constitucionales y procesales, previstas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el Código Orgánico Procesal Penal…(Omissis)…Finalmente se niega la solicitud de libertad hecha por los abogados (sic) de la defensa, así como la solicitud de imponer a los imputados una de las medidas cautelares sustitutivas previstas en el Artículo (sic) 256 del Código Orgánico Procesal Penal. Se acuerda igualmente (sic) el asunto por el procedimiento ordinario. SEGUNDO: Con respecto a los imputados N.E.U.B. y V.D.S., se encuentra (sic) igualmente este Tribunal acreditas (sic) en las actas la comisión de un hecho punible, previsto y sancionado con pena privativa de libertad en la Ley Especial contra los delitos informáticos, igualmente encuentra fundados elementos de convicción que vinculan la responsabilidad de los mencionados ciudadanos, con los hechos punibles que imputa el Ministerio Público, elementos de convicción que infiere este Tribunal: del (sic) acta policial de fecha 17 de J.d.a. 2008, suscrita por funcionarios adscritos a la Policía Municipal de Maracaibo, inserta a los folios 5 y 7 y su vuelto de la presente causa, mediante la cual los funcionarios actuantes del procedimiento durante el cual fueron aprehendidos los mencionados ciudadanos, así como también la retención (sic) MARCA MAZDA, MODELO 3, COLOR PLATA, así como también la incautación de una serie de objetos relacionados con el hecho punible por el cual están siendo imputados, los cuales se encuentran debidamente especificados en el folio 25 y su vuelto de la presente causa, y al folio 28 y su vuelto del presente asunto, entre los cuales destacan 37 tarjetas de color blanco de material plástico, una tarjeta de 5000 de material plástico, 55 tarjetas de CANTV de 2000 de material plástico, 4 tarjetas de Banco Honduras de material plástico, 4 tarjetas del banco Banpro de material plástico, una tarjeta de Corpbanca de material plástico, 2 tarjetas del Banco Nacional de Panamá de material plástico, una tarjeta del Hotel Península de material plástico, 2 tarjetas del Banco de Venezuela de material plástico, 2 tarjetas del Banco Mercantil de material plástico, 5 tarjetas del Banco Occidental del Descuento de material plástico, 12 tarjetas de Banesco de material plástico, 12 tarjetas del Banco Provincial de material plástico, 2 tarjetas de Bancorp de material plástico, 1 tarjeta de Citybank de material plástico, 1 tarjeta de Fondo Común de material plástico, 1 tarjeta de Master Card de material plástico, 2 tarjetas del Banco Federal de material plástico y la cantidad de siete mil setecientos bolívares fueres (sic) en efectivo, entre otros objetos incautados. Ahora bien, teniendo en cuenta este Tribunal la magnitud del daño causado, así como también la resolución criminal considera procedente en derecho imponer a los ciudadanos N.E.U.B. Y V.D.S., la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de HURTO INFORMÁTICO, FRAUDE INFORMÁTICO, MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETAS INTELIGENTES U (sic) INSTRUMENTOS ANÁLOGOS y APROPIACIÓN INDEBIDA DE TARJETAS INTELIGENTES U (sic) INSTRUMENTOS ANÁLOGOS, tipificados en los artículos 13, 14, 16, 17 de la Ley Orgánica Sobre Delitos Informáticos, respectivamente, en concordancia con los numerales 3 y 5 del artículo 16 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, y en consecuencia se niega la solicitud hecha por el abogado (sic) de la defensa, en cuanto a que este Tribunal le otorgue un cambio de calificación distinta a los hechos precalificados por el ciudadano Fiscal del Ministerio Público, por cuanto a juicio de este Tribunal el proceso se encuentra en la etapa incipiente de la investigación, y no le está dado al Juez de Control, en esta etapa, pronunciarse al respecto, y teniendo en cuenta además este Tribunal, que el mencionado Profesional del Derecho, fundamenta su solicitud igualmente, en hechos que a juicio de este Tribunal, deben ser investigados en el transcurso de la investigación (sic). Se acuerda igualmente (sic) el asunto por el procedimiento ordinario. TERCERO: Con respecto a los ciudadanos R.J.V. y M.G. (sic) ARZUZA, este Juzgado Segundo de Control encuentra igualmente acreditada en las actas, la comisión de hechos punibles previstos y sancionados con penas privativas de libertad en la Ley Especial contra los delitos informáticos, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, igualmente encuentra fundados elementos de convicción en los hechos que imputa el ciudadano Fiscal del Ministerio Público, elementos de convicción que infiere este Tribunal del acta policial de fecha 17 de J.d.a. 2008, inserta a los folios 7, y su vuelto, y 8, suscrita por Funcionarios adscritos a la Policía Municipal de Maracaibo, mediante la cual dejaron constancia del procedimiento durante el cual fueron aprehendidos, los ciudadanos R.J.V. y M.G.A., así como también la detención del vehículo MARCA JEEP, MODELO GRAND CHEROKEE, SIN AÑO, COLOR VERDE, así como también la incautación de una serie de objetos incautados (sic) durante el procedimiento que originó la presente investigación, y que se encuentra debidamente detallado, a los folios 26 y su vuelto de la presente causa, y 29 de la presente causa, en donde se observan entre otros objetos 19 tarjetas de color blanco de material plástico, 3 tarjetas del Banco Banesco de material plástico, 2 tarjetas de honduras (sic) de material plástico, 1 tarjeta del Banco Mercantil de material plástico, 1 tarjeta del Banco Banpro de material plástico, 1 tarjeta del Banco Industrial de material plástico y 1 tarjeta del Casino Maruma de material plástico, así como también tres mil sesenta bolívares en dinero en efectivo, en razón de lo cual este Tribunal considera procedente en derecho con relación al ciudadano R.J.V.V., imponer la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de HURTO INFORMÁTICO, FRAUDE INFORMÁTICO, MANEJO FRAUDULENTO DE TARJETAS INTELIGENTES U (sic) INSTRUMENTOS ANÁLOGOS y APROPIACIÓN INDEBIDA DE TARJETAS INTELIGENTES U (sic) INSTRUMENTOS ANÁLOGOS, tipificados en los artículos 13, 14, 16, 17 de la Ley Orgánica Sobre Delitos Informáticos, respectivamente, en concordancia con los numerales 3 y 5 del artículo 16 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, y en relación a la ciudadana M.G.A., este Juzgado Segundo de Control, teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 245 del Código Orgánico Procesal Penal que señala: “No se podrá decretar la privación judicial preventiva de libertad, de las personas mayores de sesenta años, de las mujeres en los últimos tres meses de embarazo, de las madres durante la lactancia de sus hijos, hasta los 6 meses posteriores al nacimiento…En estos casos, si es imprescindible alguna medida cautelar de carácter personal, se decretará la detención domiciliaria o la reclusión en un centro especializado, no obstante lo establecido en la parte in fin (sic) de la citada norma procesal, considera este Tribunal que dado el avanzado estado de gravidez de la ciudadana M.G.A., y teniendo en cuenta además, la cantidad de exámenes físicos y de laboratorios que requieren las madres en los últimos meses de gestación, así como también el hecho del cuidado extremo que requiere un recién nacido en los primeros meses de vida, considera que lo procedente en derecho es imponerle las MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS, previstas en los numerales 3 y 4 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, y en este sentido deberá presentarse la mencionada ciudadana, una vez cada 15 días a partir de la presente fecha, y abstenerse de salir de la República Bolivariana de Venezuela para lo cual se acuerda oficiar a la Oficina Nacional de Identificación y Extranjería, todo con la finalidad del alto costo que para los organismos del Estado conllevaría apostar una custodia permanente a la mencionada ciudadana, y para garantizar el derecho al libre desarrollo de la personalidad de los hijos de la mencionada ciudadana, uno de los cuales apenas cuenta con 5 años de edad, conforme a lo establecido en los Artículos (sic) 8 y 28 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, consecuencia de todo lo cual, se niega la solicitud hecha por el Ministerio Público, en cuanto a imponer a la mencionada ciudadana un arresto domiciliario…”.

    Los miembros de este Tribunal de Alzada, estiman pertinente destacar, de conformidad con lo anteriormente expuesto, que el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, tomando en consideración los elementos traídos a las actas, determinó en su decisión que se encontraban cubiertos los extremos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, haciendo énfasis justamente en los elementos de convicción para el dictado de la medida privativa de libertad impuesta a los ciudadanos R.J.V.V., R.J.M., C.A.A.R., D.D.F.V., N.U.B. y V.J.D.S., por lo que en virtud de tales argumentos, surge la convicción para los integrantes de esta Sala, que se encuentra acreditada la existencia de varios hechos punibles que merecen penas privativas de libertad, cuya acciones penales no se encuentran evidentemente prescritas, así como fundados elementos de convicción que comprometen la presunta autoría o participación de los imputados de autos en tales hechos, de igual manera se evidencia una presunción razonable de peligro de fuga, dada la magnitud del daño causado, la pena que podría llegar a imponerse, resultando igualmente interesante destacar los objetos incautados a los imputados de autos, como son, una gran cantidad de tarjetas inteligentes pertenecientes en su mayoría a entidades bancarias, dinero, así como también resultaron retenidos varios vehículos, por lo que comparten los integrantes de esta Alzada, el criterio esgrimido por la Juzgadora cuando expresó que en la presente causa se encuentran acreditados los supuestos exigidos para el decreto de la medida privativa de libertad, por cuanto de lo transcrito precedentemente se evidencian los basamentos que utilizó la Jueza de Control, para estimar que se encontraban llenos los extremos estipulados en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

    Adicionalmente se desprende de las actuaciones insertas a la causa, que en el caso examinado, no se violentó el contenido de los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, así como tampoco el debido proceso, pues el fallo es producto de la existencia en actas de los elementos de convicción que llenan los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 251 y 252 ejusdem, los cuales envuelven las circunstancias que deben ponderarse para determinar la existencia del peligro de fuga y de obstaculización, y es por tales circunstancias que la Juzgadora procedió al dictado de la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los ciudadanos R.J.V.V., R.J.M., C.A.A.R., D.D.F.V., N.U.B. y V.J.D.S., por tanto, con la medida decretada a cada uno de los citados ciudadanos, lo que se busca es garantizar las resultas del proceso, así como también salvaguardar la investigación, afirmación que resulta corroborada con la opinión del autor O.M.R., expuesta en su ponencia “Privación Judicial Preventiva de Libertad”, extraída de la Obra “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, pág 58: “…la detención preventiva solamente encuentra justificación cuando persigue alguno de los fines siguientes: 1) Asegurar la presencia del imputado. 2) Permitir el descubrimiento de la verdad. 3) Garantizar la actuación de la ley penal sustantiva. Como se ve, estos fines son de estricto carácter procesal y ubican a la detención preventiva en su exacto lugar de medida cautelar. De esta conclusión deriva que solo para cumplir con fines procesales, se puede decretar la prisión provisional, la cual no puede estar al servicio de fines distintos”.

    Para reforzar lo anteriormente expuesto, resulta pertinente citar la sentencia N° 1998, de fecha 22 de Noviembre de 2006, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, en la cual se dejó establecido que: “…a través de la medida de privación judicial preventiva de libertad no se puede anticipar la protección de un bien jurídico utilizándola como pena, toda vez que tal función le corresponde al Derecho penal material (sentencia n° 915/2005 del 20 de Mayo de esta Sala). Por el contrario, la privación judicial preventiva de libertad debe atender a la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquéllos en la conjugación de ciertos riesgos relevantes a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva (STC 33/1999, del 08 de Marzo, del Tribunal Constitucional Español). En pocas palabras, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación…”. (Las negrillas son de la Sala).

    Finalmente, aclaran los integrantes de este Órgano Colegiado, con respecto a la ciudadana M.G.A.G., que si bien es cierto, en su caso también estimó la Sentenciadora que se encontraban cubiertos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal, también ésta consideró la especial situación que rodeaba a la citada imputada por cuanto se encuentra en los últimos meses de gestación, lo que se traduce en reiterados traslado a consultas médicas y práctica de exámenes de laboratorio, además la misma es progenitora de un niño de cinco años, situación con la cual descartó el arresto domiliciario solicitado por el Ministerio Público, por lo que tales circunstancias generaron a favor de la misma el dictado de una medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, con la cual también se procuró la Juzgadora garantizar la investigación, la búsqueda de la verdad para el establecimiento de los hechos objeto de las presente causa, así como preservar derechos inherentes a la persona.

    Por lo que en sintonía con todo lo anteriormente explicado, estiman quienes aquí deciden que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR este particular contenido en los recursos de apelación interpuestos por los defensores de los imputados de autos, el cual versa sobre los cuestionamientos realizados en razón del dictamen de medidas coercitivas a favor de los imputados de auto. Y así se decide.

    En lo atinente al primer punto del escrito recursivo presentado por el Abogado D.C., en su carácter de defensor de los ciudadanos N.E.U.B. y V.J.D.S., el cual gira en torno a la inmotivación de la cual en su criterio adolece el fallo; una vez realizado por quienes aquí deciden un análisis exhaustivo del mismo, consideran los integrantes de esta Sala de Alzada pertinente determinar que efectivamente la Juzgadora a quo, fundó su resolución e inclusive en la misma plasmó los razonamientos que en su criterio, hicieron procedente el dictado de la medida de privación judicial preventiva de libertad de los ciudadanos R.J.V.V., R.J.M., C.A.A.R., D.D.F.V., N.U.B. y V.J.D.S., y de la medida cautelar sustitutiva de la privativa de la libertad a favor de la ciudadana M.G.A.. Adicionalmente, los miembros de este Tribunal Colegiado, estiman importante resaltar el contenido de la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 14 de Noviembre de 2002, con ponencia del Magistrado Pedro Rondón Haaz, la cual se ajusta al caso de autos, y en la cual se dejó establecido que:

    (Omissis)…Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control si expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral….(Omissis)

    . (Las negrillas son de la Sala).

    Criterio que ha sido reiterado por nuestro M.T., tal como se evidencia de la sentencia N° 499, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 14 de Abril de 2005, con ponencia del ya citado Magistrado Pedro Rondón Haaz, en la cual se dejó sentado que:

    En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación de imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones…

    .

    Por lo que al observar los miembros de este Tribunal Colegiado que la decisión emanada del Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, tiene una expresión razonada de las circunstancias que la motivan, así como los fundamentos de hecho y de derecho que tomó en cuenta el Tribunal para resolver, lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR, este particular del escrito de apelación. Y así se decide.

    Con respecto al escrito recursivo presentado por el Representante Fiscal, cuyo único motivo, va dirigido a rebatir la nulidad del acta de allanamiento decretada por la Juzgadora de Instancia, la cual consideró que en el procedimiento llevado a cabo en fecha 18 de Julio de 2008, se conculcaron garantías constitucionales, tales como las establecidas en los artículos 44 y 47 de la Carta Magna, 117 y 210 del Código Orgánico Procesal Penal, decretando en consecuencia, la libertad plena de los ciudadanos F.J.B.M., F.C.U.B. y C.A.R.A.; en tal sentido resulta interesante explanar las motivaciones en las cuales se apoyó la Sentenciadora:

    …Ahora bien, analizada la totalidad del texto del acta de allanamiento, suscrita por los funcionarios J.E., J.V., J.R., y el funcionario instructor J.A., así como el texto de las normas constitucionales y legales transcritas ut supra, considera este Tribunal que en el procedimiento de allanamiento plasmado en la referida acta los funcionarios no dejaron constancia de que se estuviera realizando bajo ninguna de las excepciones establecidas en el Artículo (sic) 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 210 del Código Orgánico Procesal Penal, tampoco dejaron constancia de haberse comunicado con un Juez de Control de esta Circunscripción Judicial, ni mucho menos de haber contado para ello con la autorización del ciudadano Fiscal del Ministerio Público, tampoco dejaron constancia los funcionarios actuantes de haber actuado conforme a las normas establecidas en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, dictada en la presente decisión (sic), limitándose a resaltar en mayúsculas las palabras extrema necesidad y urgencia, sin especificar cuáles son las circunstancias ciertas y específicas que acompañen tales términos, en razón de lo cual a juicio de este Tribunal el procedimiento plasmado en el acta policial, inserta (sic) a los folios 9 al 11, fue ejecutado en flagrante violación de las garantías constitucionales establecidas en el artículo (sic) 44 y 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el cumplimiento de las reglas de actuación policial establecidas en el artículo 117 del Código Orgánico Procesal, y de las normas que para el allanamiento establecen los artículos 210 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia a juicio de este Tribunal lo procedente en derecho es declarar la nulidad absoluta del procedimiento plasmado en el acta policial, inserta a los folios 9 al 11 de la presente causa, y suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía Municipal de Maracaibo, de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, y en este sentido ordena la inmediata libertad de los ciudadanos F.J.B.M., F.C.U.B. Y C.A.R. ARRIETA…

    Realizado un estudio de lo expuesto por la Juzgadora a quo, en el fallo impugnado, no comparten los integrantes de este Cuerpo Colegiado, las afirmaciones y motivaciones que sustentan la nulidad decretada, por cuanto efectivamente y tal como lo expone la Jueza cuando transcribe el contenido del acta de allanamiento, los funcionarios dejaron plasmado lo siguiente:

    …Siendo las 03:00 de la mañana, se trasladó y constituyó la comisión policial identificada, a los fines de practicar actuaciones necesarias y urgentes por cuanto se presume la ubicación de elementos de interés criminalístico relacionados con la presente investigación sin demora alguna, por cuanto se presume la desaparición de elementos en el hecho que nos ocupa amparados en (sic) acuerdo con la segunda excepción que establece el artículo 210 de referido Código Procesal y, asimismo con el artículo 20 de la Ley de los (sic) de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y procediendo a realizar notificación telefónica al Doctor C.C., Fiscal Undécimo del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial a los fines de no lesionar y legítimamente (sic) derechos fundamentales (sic) alguno procedimos a trasladarnos a la Urbanización Las Lomas, Avenida 74, casa signada con el número 80B-125, en una (01) vivienda la cual tiene las siguientes características…Omissis…, donde se procedería a verificar la existencia de tarjetas magnéticas y otros implementos necesarios para la realización de los delitos contemplados en la LEY DE DELITOS INFORMÁTICOS (SIC), Y LA LEY CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA (SIC)…omissis…por lo que procedimos a ubicar a dos ciudadanos que se (sic) estaban diagonal a la sede Este de Polimaracaibo, para la realización del referido procedimiento, al momento de encontrarnos en el lugar señalado por el acta de allanamiento..omissis…por lo que procedimos a identificarnos e informarles el motivo de nuestra presencia, momento en el que procedimos a explicarle en que consistía el ALLANAMIENTO QUE SE REALIZABA POR EXTREMA NECESIDAD Y URGENCIA…omissis…, por lo que procedimos a la aprehensión de los ciudadanos de conformidad con lo establecido en los artículos 248, 370 del Código Orgánico Procesal Penal, y el artículo 44 ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…omissis…

    .

    Por lo tanto, la comisión policial no sólo notificó del procedimiento al Representante Fiscal, sino que también actuaron amparados en la excepción que establece el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, además contaron con la presencia de testigos que avalaran el procedimiento, y éste se llevó a cabo porque presumían la ubicación de elementos de interés criminalístico, en la vivienda que resultó allanada, situación con la cual se impediría la comisión de un hecho punible, por lo que tal procedimiento a todas luces resultaba válido, y su práctica no implica la violación de los artículos 44, 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como tampoco de los artículos 117 y 210 del Código Orgánico Procesal Penal.

    En tal sentido, y a los fines de fortalecer los argumentos anteriormente expuestos, esta Alzada trae a colación los siguientes criterios jurisprudenciales:

    “La regla para que funcionarios policiales realicen un allanamiento, en casos de necesidad y urgencia, “…es la orden del juez de control, previa autorización del Ministerio Público, y ésta tiene su excepción, siendo que se realice con el único fin de evitar la comisión de un delito, en el presente caso, tráfico de sustancias estupefacientes, por lo que se podría omitir dicha orden por la premura del caso, siempre y cuando lo presencien testigos imparciales, que garanticen la licitud del mismo”. (Sentencia N°534, de fecha 11 de Agosto de 2005, emanada de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, cuya ponencia estuvo a cargo del Magistrado Eladio Aponte Aponte). (Las negrillas son de la Sala).

    La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal autorizan a que, por vía de excepción, sin orden judicial se realice un allanamiento para impedir la perpetración de un delito

    . (Sentencia N° 469, de fecha 21 de Julio de 2005, emanada de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros).(Las negrillas son de la Sala).

    “Es procedente la nulidad de la decisión de una Corte de Apelaciones, que decidió anular las actuaciones practicadas por funcionarios policiales, específicamente un allanamiento en el se incautaron drogas, practicado sin orden judicial en la residencia de un ciudadano, a quien previamente se había detenido en la vía pública. La decisión vulneró el derecho al debido proceso “…y violentó gravemente la garantía de los derechos humanos inserta en el artículo 19 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto el delito de OCULTAMIENTO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, causa un daño social máximo a la salud emocional y física de la población que atenta contra las garantías establecidas para la preservación del orden, progreso y la paz pública e impone un control institucional, jurídico y social por parte del Estado, a través de los administradores de justicia”. (Sentencia N° 364, emanada de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 28 de Junio de 2007, con ponencia de la Magistrada Miriam Morandy Mijares).(Las negrillas son de la Sala).

    Lo anteriormente expuesto, ajustado al caso de autos, hacen concluir, a quienes aquí deciden, que el allanamiento es una diligencia propia de la investigación penal, que requiere siempre una autorización emitida por un Juez, toda vez que a través de la misma se limita el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio consagrado en el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, salvo en aquellos casos, cuando se efectúa en aras de impedir la perpetración de un hecho punible, tal como lo establece el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como sucedió en el caso examinado, donde además se contó con la presencia de testigos imparciales que avalaran el procedimiento, y con la autorización del Ministerio Público, por tanto, este único punto del escrito recursivo presentado por la Representación Fiscal debe ser declarado CON LUGAR, al estimar esta Alzada que el procedimiento de allanamiento, se encuentra ajustado a derecho, y en consecuencia se revoca la nulidad del acta de allanamiento declarada por la Juzgadora A quo, así como el decreto de libertad plena dictado a favor de F.J.B.M., F.C.U.B. y C.A.R.A., y en tal sentido, se dictan medidas privativas de libertad en contra de los citados ciudadanos por encontrarse llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenándose al Juez de Control que le correspondió conocer de la presente causa, realizar lo conducente a los fines de llevar a cabo la aprehensión de los mismos. Y así se decide.

    Quieren dejar sentado los integrantes de este Órgano Colegiado, con respecto al alegato del Ministerio Público en cuanto a que la decisión de la nulidad del acta de allanamiento, no se encuentra motivada, que la misma no adolece de tal vicio, no obstante si se encuentra sustentada en criterios que esta Alzada no comparte.

    Finalmente y con respecto al argumento esgrimido por el profesional del Derecho Morly Uzcátegui, en su recurso de apelación, en el cual plantea que la nulidad absoluta del procedimiento de allanamiento “demuestra la total inobservancia de los funcionarios practicantes al ordenamiento jurídico venezolano”, dicha afirmación a través de lo precedentemente explicado queda desvirtuada, además si bien existe la garantía constitucional de la inviolabilidad del domicilio, el allanamiento practicado se legitima, precisamente en la acción de impedir la lesión a bienes jurídicos igualmente protegidos y los funcionarios actuaron inmersos en la excepción contenida en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal.

    En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 1978 de fecha 25 de julio de 2005, precisó:

    …En sentencia N° 717, del 15 de mayo de 2001 (caso: H.B.M. y otros), esta Sala asentó, en relación a la existencia de una orden judicial para los casos en que se deba practicar un allanamiento, lo siguiente:

    En efecto, si bien el artículo 47 constitucional, al prever la inviolabilidad del hogar doméstico, el domicilio y todo recinto privado, estableció de manera categórica que ‘[no podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley las decisiones que dicten los tribunales’. Interpretar, únicamente, que en virtud de tal disposición, siempre para la realización de un allanamiento a un determinado domicilio, será necesaria la existencia de una orden judicial que lo autorice, sería llegar a la exageración de suponer que, aun hasta para el caso de fuerza mayor o estado de necesidad, se requiera la referida orden. La norma no prevé nada al respecto, pero no por ello, en el caso de auxilio inmediato, solicitado o no, de riesgos para la vida o seguridad de las personas, o de otros supuestos análogos, la entrada al domicilio o recinto de que se trate, por parte de funcionarios policiales o cualquier otro agente de autoridad, e incluso de un particular, debe ser considerado como una vulneración a su inviolabilidad, pues se está ante uno de los supuestos en que es necesario preservar unos derechos sobre otros, igualmente constitucionalmente protegidos.

    Debe entenderse, entonces, de acuerdo con el precepto constitucional en referencia, que la orden judicial es la regla, resultando sin embargo, posible su limitación dependiendo del ámbito de que se trate (civil o penal), pues debe estudiarse en cada caso cuándo se le debe dar supremacía a éste ante otros derechos fundamentales, y viceversa, dado que puede ocurrir que el mismo, como un derecho particular pretenda sobreponerse a un derecho de orden colectivo, como la salud pública.

    En tal sentido, debe advertirse que en el ámbito penal, el derecho a la inviolabilidad del hogar doméstico admite excepciones, que como tal, en principio, están contempladas en el Código Orgánico Procesal Penal, en el artículo 225 [hoy 210]

    .

    Esas excepciones fueron ratificadas posteriormente en la sentencia N° 2539, del 8 de noviembre de 2004 (caso: R.A.G.G.), en los siguientes términos:

    encontramos que el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal establece la posibilidad de practicar un allanamiento sin orden judicial, en los siguientes casos: i) para impedir la perpetración de un delito y cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión; señalando además, dicha disposición normativa, que los motivos que determinen un allanamiento sin orden deben constar detalladamente en el acta. Claro está, que las actuaciones realizadas por funcionarios policiales en un domicilio determinado, previa autorización de su propietario, no acarrean vicios de ilegalidad, ni mucho menos contrarían lo dispuesto en el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

    …”.(Las negrillas son de la Sala).

    Por ello, a criterio de esta Sala, el procedimiento de allanamiento efectuado en fecha 18 de Julio de 2008, no resulta violatorio de ningún derecho constitucional, y en consecuencia declarada SIN LUGAR tal denuncia. Y así se decide.

    Por los argumentos antes expuestos los miembros de esta Sala estiman que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR los recursos de apelación presentados por los profesionales del Derecho Á.G.P., V.V., MORLY UZCÁTEGUI y D.C., en su carácter de defensores de los ciudadanos R.V., M.G.A., R.J.M., C.A.A., D.D.F., NORBERTO URDANETA Y V.D., respectivamente, y CON LUGAR el recurso de apelación presentado por el Representante del Ministerio Público, C.C., y en consecuencia se revoca la nulidad del acta de allanamiento, de fecha 18 de Octubre de 2008, y dictan medidas de privación judicial preventiva de libertad en contra de los ciudadanos F.J.B.M., F.C.U.B. y C.A.R.A., ordenándose al Juez de Control que le correspondió conocer de la presente causa, realizar lo conducente a los fines de llevar a cabo la aprehensión de los mismos, por lo que en tal sentido, se REVOCA parcialmente la decisión impugnada, específicamente, lo atinente a la nulidad del acta de allanamiento, quedando en plena vigencia el resto de los pronunciamientos efectuados por la Juez Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en el acto de audiencia de presentación de imputados, de fecha 20 de Julio de 2008, los cuales quedaron contenidos en la decisión N° 2848-08. Y así se declara.

    DISPOSITIVA

    Por las razones y fundamentos anteriormente expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado Á.G.P., en su carácter de defensor de los ciudadanos R.V. y M.G.A.. SEGUNDO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada V.V., en su carácter de defensora de los ciudadanos R.J.M. y C.A.A.. TERCERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado MORLY UZCÁTEGUI, en su carácter de defensor del ciudadano D.D.F.. CUARTO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado D.C., en su carácter de defensor de los ciudadanos NORBERTO URDANETA Y V.D.. QUINTO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Fiscal Undécimo del Ministerio Público, C.C., en consecuencia se revoca la nulidad del acta de allanamiento, de fecha 18 de Julio de 2008, y se dictan medidas de privación judicial preventiva de libertad en contra de los ciudadanos F.J.B.M., F.C.U.B. y C.A.R.A., por encontrarse llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenándose al Juez de Control que le correspondió conocer de la presente causa, realizar lo conducente a los fines de llevar a cabo la aprehensión de los mismos. SEXTO: De conformidad con lo anteriormente expuesto, se REVOCA PARCIALMENTE EL FALLO IMPUGNADO, específicamente en cuanto a la nulidad del acta de allanamiento y el decreto de libertad plena de los ciudadanos F.J.B.M., F.C.U.B. y C.A.R.A., ya citados, y se CONFIRMAN el resto de los pronunciamientos contenidos en la decisión N° 2848-08, de fecha de fecha 20 de Julio de 2008, emanada del Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

    Publíquese y Regístrese.

    LA JUEZA PRESIDENTA,

    L.R.G.

    Ponente

    LOS JUECES PROFESIONALES,

    DORYS CRUZ LOPEZ DOMINGO ARTEAGA PEREZ

    EL SECRETARIO,

    C.L.O.G.

    En la misma fecha se registró la presente decisión bajo el N° 307-08, en el libro de decisiones correspondientes.

    EL SECRETARIO,

    C.L.O.G.

    LRG/ecp.-