Decisión nº KE01-X-2014-000043 de Juzgado Superior Civil Contencioso Administrativo de Lara, de 10 de Julio de 2014

Fecha de Resolución10 de Julio de 2014
EmisorJuzgado Superior Civil Contencioso Administrativo
PonenteMarilyn Quiñonez Bastidas
ProcedimientoAmparo Cautelar

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

Exp. Nº KE01-X-2014-000043

En fecha 13 de junio de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos No Penal de Barquisimeto, el escrito contentivo del “recurso contencioso administrativo de nulidad”, interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y, subsidiariamente, medida cautelar de suspensión de efectos, por las ciudadanas Linny M.S.M. y Garabe J.B.A., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 115.184 y 145.934, en ese orden, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano GORJHAN J.G.M., titular de la cédula de identidad Nº 18.102.690, contra la CONTRALORÍA DEL MUNICIPIO ARAURE DEL ESTADO PORTUGUESA.

En fecha 16 de junio de 2014 se admitió el presente recurso y se ordenó practicar las citaciones y notificaciones correspondientes.

Siendo la oportunidad para conocer de las medidas cautelares solicitadas se pasa a decidir en los siguientes términos:

I

DEL “RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD”

Y DE LAS MEDIDAS CAUTELARES SOLICITADAS

Mediante escrito consignado en fecha 13 de junio de 2014, la parte actora alegó como fundamento de su recurso contencioso administrativo funcionarial las consideraciones de hecho y de derecho señaladas a continuación:

Solicita se declare la nulidad de la Resolución Nº CMA 036-2014, de fecha 17 de enero de 2014, emanado de la Contraloría del Municipio Araure del Estado Portuguesa, mediante el cual se le remueve y retira del cargo de Auditor II, que venía desempeñando desde el 15 de marzo de 2013.

Alega que se encontraba amparado por fuero paternal, ya que su hijo para el momento de su incorporación, tenía nueve (9) meses de edad, según consta de Registro de Nacimiento expedido por el Registro Civil del Municipio Páez del Estado Portuguesa, Nº 0739, de fecha 10 de agosto de 2012.

Fundamenta lo previsto en los artículos 75, 76, 88 y 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; en los artículos 1, 3 y 8 de la Ley para la Protección de la Familia, la Maternidad y la Paternidad.

Solicita amparo cautelar a efectos de que se suspendan los efectos de la Resolución Nº CMA 036-2014, dictada por la Contraloría del Municipio Araure del Estado Portuguesa, aludida supra, alegando la violación de la protección a la paternidad. Subsidiariamente solicita medida cautelar de suspensión de efectos.

II

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En primer lugar, cabe destacar que conforme a la jurisprudencia reiterada del M.T. de la República Bolivariana de Venezuela, el amparo constitucional ejercido conjuntamente con un recurso contencioso administrativo de nulidad, puede asumirse bajo los mismos términos que una medida cautelar, pues con éste se pretende suspender los efectos del acto impugnado mientras se produce la decisión definitiva que solucione la pretensión de nulidad esgrimida, con la especialidad que alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional. No obstante, cabe aclarar que el presente asunto aun cuando ha sido interpuesto como un recurso contencioso administrativo de nulidad, será tramitado como un recurso contencioso administrativo funcionarial, conforme se señala en el auto de admisión, cuyas consideraciones serán explanadas en la oportunidad de la sentencia definitiva.

No así, en cualquier caso, al tratarse el amparo de una acción dirigida a la protección de derechos constitucionales, es necesario, a objeto de suspender los efectos que se pretenden atentatorios, que el Órgano Jurisdiccional verifique la existencia o no de una presunción fundada de violación directa o amenaza de violación directa de aquellos derechos fundamentales invocados y que, simultáneamente, ésta sea imputable a la persona, acto o hecho denunciado como lesivo, en virtud del carácter de orden público que reviste esta especial acción.

Para ello, la parte actora además de alegar las supuestas violaciones constitucionales, debe consignar los medios de prueba que conlleven al Órgano Jurisdiccional a constatar tales presunciones, por cuanto “La cognición cautelar se limita, pues, a un juicio de probabilidad y de verisimilitud sobre el derecho del demandante y, en último término, sobre la buena fundamentación de su demanda y, en consecuencia, sobre las posibilidades de éxito de la misma. Por eso es necesario que quien solicita la medida cautelar fundamente suficientemente su demanda y se comprende, por ello, (…), que normalmente la prueba documental aparezca como absolutamente necesaria para la adopción de la medida cautelar” (Chinchilla Marín, Carmen. La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa. España. Editorial Civitas, S.A.1991, págs. 45 y 46).

En ese sentido, resulta necesario revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo, observando al efecto la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Así, debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, cual es la presunción o verosimilitud de los derechos constitucionales infringidos, así como la presencia del periculum in mora, o peligro de perjuicio serio, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación, así como la existencia de un medio de prueba fehaciente que lleve al Juez a un grado de convencimiento que pueda determinar un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante.

En el presente caso, la parte actora solicita se decrete amparo cautelar, alegando al efecto violación del derecho a la paternidad.

A tal efecto cursa en autos, entre otros, los siguientes elementos probatorios:

  1. - Original de la resolución Nº CMA 036-2014, de fecha 17 de enero de 2014, notificada el 21 de enero de 2014, emanada de la Contraloría del Municipio Araure del Estado Portuguesa, mediante al cual se remueve al ciudadano Gorjhan J.G., titular de la cédula de identidad Nº 18.102.690, del cargo de Auditor II (folios 14 al 15).

  2. - Original de Acta de Nacimiento Nº 0739, emanada en fecha 10 de agosto de 2012, correspondiente al niño allí identificado, indicando entre los datos del padre al ciudadano “GORJHAN J.G. MÁRQUEZ”, cédula de identidad Nº 18.102.690, quien nació el 05 de junio de 2012 (folio 51), lo cual se ratifica en el Certificado de Nacimiento (folio 49).

De los documentos anexos se desprende prima facie que para el momento en que fue presuntamente removido el ciudadano Gorjhan J.G.M., titular de la cédula de identidad número V-18.102.690, entendiéndose como fecha de egreso el mes de enero de 2014, en virtud de la notificación efectuada, su hija tenía un año (1) y ocho (8) meses aproximadamente, en virtud de su fecha de nacimiento del 05 de junio de 2012.

Corresponde observar de manera preliminar lo señalado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Magistrado ponente Pedro Rafael Rondón Haaz, de fecha 10 de junio de 2010, expediente Nº 09-0849, caso: Ingemar L.A.R., la cual es de carácter vinculante, y en parte expresa:

Así, esta Sala Constitucional estima que la apreciación de la Sala Político-Administrativa no resulta cónsona con la institución de la familia, de protección constitucional, ya que es evidente que situaciones como la de autos, sin duda, afectan negativamente al grupo familiar por la pérdida del empleo del padre, quien es corresponsable de manera compartida e igualitaria, por mandato constitucional, en la satisfacción de las necesidades básicas de los suyos. En efecto, el despido del padre, causa un desajuste en los ingresos familiares con los cuales se debe contribuir al pago de los gastos básicos y necesarios para el sustento familiar.

En este sentido, la Sala juzga, ante el vacío de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad en la determinación del punto de partida de la inamovilidad por fuero paternal, que ésta comienza desde la concepción, todo ello en coherencia con lo que preceptúa la Ley Orgánica del Trabajo respecto de la inamovilidad por fuero maternal y en salvaguarda al derecho a la igualdad y no discriminación.

Asimismo, la Sala determina que, para la demostración ante el patrono de la paternidad, cuando no sean aplicables las presunciones de Ley, bastará con el reconocimiento voluntario que se haga conforme con lo que preceptúa el artículo 223 del Código Civil

.

De allí que, más allá de la condición de trabajador del sector público o del sector privado, y de su calificación dentro del sistema jurídico funcionarial, se encuentra la protección a la familia, razón por la cual el fuero invocado, vale decir, el paternal, de cumplir con los presupuestos para su disfrute, debe ser respetado más allá de la forma de relación existente entre el querellante y el Ente querellado.

Ello así, quien Juzga considera que si bien de los documentos cursante en autos sólo se desprende que el hoy demandante mantenía una relación de servicio con la parte demandada, existe la presunción de que fue removido y retirado del cargo de Auditor encontrándose amparado por el fuero paternal, lo que hace entrever -en principio- la presunción del fumus boni iuris.

No obstante a ello, no puede dejar de observarse que para el momento de la interposición del presente recurso, la parte actora expresamente reconoce que su hijo “actualmente [ostenta] dos (02) años de edad”.

Siendo ello así, resulta oportuno traer a colación la sentencia Nº 2007-1093, de fecha 22 de junio de 2007, caso: EIVY YARITZA ARRIETA BERTIZ VS. INSTITUTO NACIONAL DE NUTRICIÓN, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en el marco de un amparo constitucional donde señaló lo siguiente:

No obstante a ello, no puede dejar de observar esta Corte que igualmente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la aludida decisión número 742, de fecha 5 de abril de 2006, señaló lo siguiente:

‘No obstante, si bien es evidente en el caso de autos la violación al fuero maternal de la accionante, su situación jurídica se hace irreparable por vía del amparo constitucional, puesto que la inamovilidad de la cual gozaba cesó al cumplirse el año de edad de su menor hija, vale decir, el 11 de febrero de 2006, lo que hace inadmisible la presente acción conforme al artículo 6 cardinal 3 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales (…).’

De la decisión parcialmente transcrita se puede apreciar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha dejado sentado que resulta irreparable la situación jurídica infringida mediante la acción de amparo constitucional al despojarse la accionante del fuero maternal del cual goza durante su estado de gravidez y hasta por un (1) año correspondiente al período de posparto, tal como lo indicara la referida normativa laboral.

Ello así, si bien el presente caso no constituye una acción de amparo constitucional (…) en el caso de autos es evidente que la querellante (…) dejó de ostentar la protección especial prevista en el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo, al cumplir su hija un año de edad

.

En el presente caso, no observa este Juzgado en esta etapa cautelar que exista una situación jurídica inmediata que debe ser protegida cautelarmente hasta tanto se dicte sentencia definitiva, siendo que la protección especial alegada no se constata en esta oportunidad, por lo que la acción de amparo cautelar resulta improcedente. Así se decide.

En virtud de lo anterior, siendo éste el mismo alegato de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, se declara improcedente la misma. Así se decide.

III

DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas este Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

- IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado en el recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por las ciudadanas Linny M.S.M. y Garabe J.B.A., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 115.184 y 145.934, en ese orden, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano GORJHAN J.G.M., titular de la cédula de identidad Nº 18.102.690, contra la CONTRALORÍA DEL MUNICIPIO ARAURE DEL ESTADO PORTUGUESA.

- IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada en el recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por las ciudadanas Linny M.S.M. y Garabe J.B.A., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 115.184 y 145.934, en ese orden, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano GORJHAN J.G.M., titular de la cédula de identidad Nº 18.102.690, contra la CONTRALORÍA DEL MUNICIPIO ARAURE DEL ESTADO PORTUGUESA.

Notifíquese a la parte actora. Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, a los diez (10) días del mes de julio del año dos mil catorce (2014). Años: 204º de la Independencia y 155º de la Federación.

La Jueza,

M.Q.B.

El Secretario Temporal

L.F.B.

Publicada en su fecha a las 3:20 p.m.

El Secretario Temporal,

L.S. Jueza (fdo) M.Q.B.. El Secretario Temporal (fdo) L.F.B.. Publicada en su fecha a las 3:20 p.m. El Secretario Temporal (fdo). El suscrito Secretario Temporal del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, certifica que la presente copia es un traslado fiel y exacto de su original y se expide por mandato judicial, en Barquisimeto a los diez (10) días del mes de julio del año dos mil catorce (2014). Años 204° y 155°.

El Secretario Temporal,

L.F.B.

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