Decisión nº KP02-N-2011-000966 de Juzgado Superior Civil Contencioso Administrativo de Lara, de 27 de Septiembre de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

EXP. Nº KP02-N-2011-000966

En fecha 9 de diciembre de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos No Penal de Barquisimeto, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano P.R.G.Z., titular de la cédula de identidad Nº 9.612.825, asistido por el abogado F.A., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 102.039; contra el CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS, PENALES Y CRIMINALÍSTICAS.

En fecha 13 de diciembre de 2011, se recibió en este Juzgado el mencionado escrito.

En fecha 9 de enero de 2012, se admitió el presente recurso y se ordenó practicar las citaciones y notificaciones correspondientes.

El 26 de enero de 2012, la Jueza M.Q.B. se abocó al conocimiento de la presente causa, librándose el 1º de marzo de 2012 las notificaciones y citaciones de Ley.

El 4 de mayo de 2012, se recibió el oficio Nº 9700-267-CD-116, de fecha 2 de mayo de 2012, emanado del C.D. de la Región Centro Occidental del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, a través del cual se informa que el original del expediente disciplinario se encuentra en la Dirección General de Consultoría Jurídica del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia.

En fecha 21 de septiembre de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos No Penal de Barquisimeto, escrito contentivo de la solicitud de amparo cautelar y medida de suspensión de efectos del acto administrativo, en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 25 de septiembre de 2012, este Juzgado por medio de auto, dejó constancia del vencimiento del lapso otorgado para dar contestación al recurso, pautando al tercer (3º) día de despacho siguiente, la oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar.

De modo que, en fecha 28 de septiembre de 2012, siendo la oportunidad fijada para ello, se realizó la audiencia preliminar del presente asunto con la presencia de la parte querellante, dejándose constancia de incomparecencia de la parte demandada. En la misma, se solicitó la apertura a pruebas, lo cual fue acordado por este Juzgado.

En fecha 5 de octubre de 2012, se recibió escrito de promoción de pruebas de la parte querellante.

Por auto de fecha 17 de octubre de 2012, este Juzgado se pronunció sobre las pruebas promovidas.

El 2 de noviembre de 2012, este Juzgado acordó prorrogar el lapso de evacuación de pruebas.

El 31 de mayo de 2013, se recibió en este Juzgado el oficio Nº 9700-267-CD-255, de fecha 30 de mayo de 2012, emanado del C.D. de la Región Centro Occidental del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, a través del cual se informa que “El Expediente Disciplinario Nº 37.825-07, se encuentra en este Despacho, por cuanto fue recibido el mismo en fecha 29-05-2013, procedente de la Coordinación Nacional de Recursos Humanos (…)”.

Posteriormente, en fecha 3 de julio de 2013, vencido como se encontraba el lapso de evacuación de pruebas, este Órgano Jurisdiccional fijó al tercer (3º) día de despacho siguiente la oportunidad para la celebración de la audiencia definitiva.

Así, en fecha 9 de julio de 2013, siendo la oportunidad fijada para ello, se realizó la audiencia definitiva del presente asunto con la presencia de la parte actora, dejándose constancia de la incomparecencia de la parte demandada. En el mismo momento se dictó auto para mejor proveer solicitándose los antecedentes administrativos relacionados con el presente asunto.

Por auto de fecha 26 de julio de 2013, se dejó constancia que no fue consignado lo requerido.

Seguidamente, por auto de fecha 5 de agosto de 2013, este Juzgado declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

El 18 de septiembre de 2013, el ciudadano J.Á.C., en su carácter de Juez Temporal, se abocó al conocimiento de la presente causa.

En fecha 27 de septiembre de 2013, la Jueza M.Q.B. se abocó nuevamente al conocimiento de la presente causa.

Finalmente, revisadas las actas procesales y llegada la oportunidad de dictar sentencia definitiva, este Órgano Jurisdiccional pasa a decidir previa las consideraciones siguientes:

I

DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Mediante escrito consignado en fecha 9 de diciembre de 2011, la parte actora alegó las consideraciones de hecho y de derecho señaladas a continuación:

Que se inició un procedimiento disciplinario que trajo como consecuencia su destitución, mediante el acto administrativo emanado del C.D. de la Región Centro Occidental del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en fecha 30 de diciembre de 2010, ante lo cual intentaron recurso jerárquico el 14 de julio de 2011.

Que en fecha 7 de febrero de 2007, fue desarmado y decomisada su credencial y la de cada uno de sus compañeros sin haber sido notificados de un procedimiento administrativo en su contra.

Que fue notificado del procedimiento disciplinario el 9 de febrero de 2007, oportunidad en la cual fue privado de libertad. Que sin previa notificación, fue fijada la audiencia para el día 14 de diciembre de 2010, en la ciudad de Barquisimeto, por vía del procedimiento ordinario, encontrándose de reposo para dicha oportunidad.

Que el acto esta viciado de nulidad absoluta por violación al debido proceso y presunción de inocencia. Que se ha violado el derecho a la defensa. Que se evidencia el “vicio de vías de hecho”.

Luego de una exposición doctrinaria y jurisprudencia, aduce que “De la lectura del expediente administrativo, se observa que la decisión del órgano disciplinaria (sic) fue realizada a la luz de falsos supuestos, vemos el acto no cumple con lo pautado en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, no existe una relación sucinta de los hechos, ni tiene fundamento legal. Es evidente que dichas providencias administrativas que aquí se Recurren (sic) violan los derechos constitucionales antes señalados, toda vez que no cumple dicha dirección con las formalidades esenciales para que un acto administrativo sea ejecutivo y ejecutorio, carencia de formalidades que se adecuan a la flagrante violación del artículo 49.1 y subsiguientes que me colocan en un estado de indefensión de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.

Solicita se declare con lugar el recurso interpuesto, y se declare la nulidad del acto administrativo emanado del C.D. de la Región Centro Occidental de fecha 30 de diciembre de 2010, y el posterior silencio administrativo emanado del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia.

Asimismo, que le sean acordados el pago de todas las remuneraciones dejadas de percibir desde el momento en que fue acordada su destitución del cargo “hasta la oportunidad en que sea notificada la decisión declaratoria con lugar de lo solicitado, esto es Pago de salarios caídos y demás beneficios de ley”.

II

DE LA COMPETENCIA

El presente asunto se origina en virtud de la relación de empleo público que el hoy querellante mantuvo con el Cuerpo de Policía del Estado Lara, adscrito a la Gobernación del Estado Lara, cuya culminación, a través del acto administrativo de destitución, dio origen a la interposición del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, a los efectos de obtener la nulidad de éste.

Así, corresponde revisar la Ley del Estatuto de la Función Policial, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.940 Extraordinario, del 7 de diciembre de 2009, la cual en su artículo 102 establece que “La medida de destitución del funcionario o funcionaria policial agota la vía administrativa, y contra ella es procedente el recurso contencioso administrativo conforme a lo previsto en el Título VIII de la Ley del Estatuto de la Función Pública”.

Siendo así corresponde resaltar que la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.482, de fecha 11 de julio de 2002, consagra en su título VIII todo un proceso dirigido a controlar en vía jurídica el acto, actuación, hecho u omisión de la Administración Pública en ejercicio de la función pública y otorgó la competencia a los órganos que integran la jurisdicción contenciosa administrativa para conocer de las acciones a través de las cuales los funcionarios pueden hacer valer sus derechos frente a la Administración Pública.

En efecto, la disposición transitoria primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, consagra que:

Mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso administrativa, son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley, los jueces o juezas superiores con competencia en lo contencioso administrativo en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funciones el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia.

Ahora bien, mediante Gaceta Oficial Nº 39.447 de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en fecha 16 de junio de 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, concebida como un cuerpo normativo destinado a regular la organización, funcionamiento y competencia de los Tribunales que integran dicha Jurisdicción; por lo que en principio será a partir de las disposiciones de esta Ley, específicamente en su Título III; que se establecerá a qué Órgano Jurisdiccional corresponderá el conocimiento de determinado asunto.

Así, en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se observa que en el caso de los Juzgados Superiores -artículo 25 numeral 6-, determinó entre sus competencias “(…) demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública (…)”.

No obstante lo anterior, no se puede obviar el principio de especialidad que reviste a ciertas leyes, lo que conlleva a que una determinada ley se aplique con preferencia a otra respecto a una especial materia, principio éste recogido en la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuando en su artículo 1 –ámbito de aplicación- hace alusión a “salvo lo previsto en leyes especiales” ; por lo que siendo la función pública una materia especial al encontrar su regulación en la Ley del Estatuto de la Función Pública, es que debe dársele aplicación preferente a dicha ley.

En este sentido, es menester resaltar que la competencia a que se refiere la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es la relativa al grado en que conocerán los Juzgados Superiores con competencia en lo contencioso administrativo, al señalar que “(…) son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley (…)”, aspecto que no fue modificado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se ratifica con lo dispuesto en su artículo 25 numeral 6.

Por lo tanto, se entiende lato sensu que las controversias a que se refiere el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, las siguen conociendo en primera instancia los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, por ser el grado de jurisdicción lo que se encontraba regulado de manera transitoria, máxime que el conocimiento de aquellas acciones distintas a la prevista en el numeral 6 del artículo 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no fue atribuida a otro Órgano Jurisdiccional, por lo que en el presente caso debe atenderse a la especial regulación e intención del legislador plasmada en la Ley del Estatuto de la Función Pública, esto es, la competencia de los Jueces Superiores Contenciosos Administrativos del lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia, todo lo cual en modo alguno no contraviene las disposiciones de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En tal sentido, verificado en autos la relación funcionarial alegada por la parte, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental se declara competente para conocer y decidir el presente asunto, y así se decide.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a este Juzgado pronunciarse sobre el recurso interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar y, subsidiariamente, medida cautelar de suspensión de efectos, por el ciudadano P.R.G.Z., titular de la cédula de identidad Nº 9.612.825, asistido por el abogado F.A., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 102.039; contra la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

Ahora bien, previo a cualquier pronunciamiento este Juzgado debe destacar lo siguiente:

- Del expediente administrativo

No puede dejar de observar este Juzgado que el expediente administrativo relacionado con el presente asunto fue solicitado en una primera oportunidad por este Órgano Jurisdiccional mediante oficio de fecha 1º de marzo de 2012 (folio 27), recibido por el C.D.d.C.d.I.P. y Criminalísticas de la Región Centro Occidental el 26 de abril de 2012 (folio 31), indicando el referido órgano mediante el oficio Nº 9700-267-CD-116, de fecha 2 de mayo de 2012, que el original del expediente disciplinario se encuentra en la Dirección General de Consultoría Jurídica del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia, según oficio Nº 9700-267-CD-241, de fecha 15 de marzo de 2011, “ya que el referido Ciudadano interpuso el Recurso Jerárquico en fecha 04-03-2011 (…)”.

Por otra parte, en la oportunidad del lapso probatorio, la parte actora promueve “expediente Administrativo Disciplinario (…) signado con el Nº 37.825-07, que contiene la Decisión número 110-10 de fecha 30-12-2010. la Decisión Nº 110-10, de fecha 30-12-2010, que destituye a mi representado, que deberá ser consignado obligatoriamente por la Procuraduría General de la República, o por la representación del Ministerio del Poder Popular Para Relaciones (sic) Interiores y Justicia”, la cual no fue admitida por no constar en autos.

No así, mediante oficio Nº 9700-267-CD-255, de fecha 30 de mayo de 2012, emanado del C.D. de la Región Centro Occidental del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, se informa que “El Expediente Disciplinario Nº 37.825-07, se encuentra en este Despacho, por cuanto fue recibido el mismo en fecha 29-05-2013, procedente de la Coordinación Nacional de Recursos Humanos (…)”, sin que se remitiera el mismo.

En virtud de ello, en la oportunidad de la audiencia definitiva, este Juzgado dictó auto para mejor proveer solicitando dicho expediente administrativo al aludido Consejo, el cual había indicado la posesión del expediente en el anterior oficio, debidamente notificado el 16 de julio de 2013 (folio 160), sin que remitiera lo requerido o al menos indicara la imposibilidad de hacerlo.

Ello así, resulta necesario indicar que en el presente asunto este Órgano Jurisdiccional solicitó de manera reiterativa los antecedentes administrativos relacionados con el caso de marras, petición esta no atendida por la Administración Pública, aún estando en conocimiento de su existencia y de estar en posesión del mismo, haciendo caso omiso al requerimiento.

Respecto de los efectos en el proceso de la falta de consignación del expediente administrativo, cabe destacar que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 12 de julio de 2007, caso: Eco Chemical 2000, estableció lo siguiente:

…en la práctica judicial todo tribunal contencioso administrativo, particularmente cuando se está en presencia de un recurso de nulidad ejercido contra un acto de efectos particulares, solicita los antecedentes administrativos del caso, conformados por el expediente administrativo que se formó a tal efecto, ya que éste constituye un elemento de importancia cardinal para la resolución de la controversia y una carga procesal para la Administración acreditarlo en juicio, como ya lo ha dispuesto esta Sala con anterioridad, cuando estableció que:

´… sólo a ésta le corresponde la carga de incorporar al proceso los antecedentes administrativos; su no remisión constituye una grave omisión que pudiera obrar en contra de la Administración y crear una presunción favorable a la pretensión de la parte accionante.´ (Sentencia de esta Sala No. 00692 de fecha 21 de mayo de 2002).

Lo transcrito es así, porque el proceso seguido ante la jurisdicción contencioso-administrativa integra en su desarrollo, como título fundamental, la remisión del expediente administrativo, lo cual implica una incorporación en bloque al proceso de todos los elementos vertidos a lo largo del procedimiento administrativo, de suerte que el órgano jurisdiccional ha de tomar en consideración todos los datos que figuren en el expediente, aunque no aparezcan en las alegaciones procesales de las partes.

El criterio apuntado se compadece perfectamente con el principio procesal de ´facilidad de la prueba´, que implica que en determinados casos le corresponderá aportar una prueba a la parte a la cual se le hace más fácil incorporarla al proceso…

. (Destacado de este Juzgado).

De lo anterior se desprende que la Sala ha estimado que la aportación del expediente administrativo al proceso judicial constituye una carga de la Administración, en virtud del principio de facilidad probatoria. En el ámbito del contencioso administrativo, se ha atribuido a la Administración la carga de aportar al proceso aquellos documentos que reposen en sus archivos, en el entendido de que para ésta resulta más fácil hacerlo que para el administrado (FRAGA PITTALUGA, L. “Algunas notas sobre la prueba en el proceso administrativo”. Revista de Derecho Administrativo. Editorial Sherwood, pp. 73 y 74), debiendo el juez valorar todos los elementos que conforman el expediente administrativo, con independencia de los alegatos formulados por las partes.

Por su parte, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 14 de julio de 2010, en el expediente Nº AP42-N-2004-001646, precisó lo siguiente:

Aunado a lo anterior, también evidencia esta Instancia Sentenciadora que al folio Ciento Treinta y Nueve (139) y siguientes del expediente judicial se encuentra inserto, auto para mejor proveer donde esta Corte solicitó nuevamente, los antecedentes administrativos del caso, en los términos que a continuación se expresan:

…Omissis…

Información que tampoco fue proporcionada en su oportunidad legal para ello, por lo tanto, constatado por esta Alzada las particularidades que rodean el presente caso, y la actitud contumaz y reiterativa del Instituto de Previsión y Asistencia Social Para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME), de no proveer la información adecuada y necesaria para que este Órgano Jurisdiccional dicte una decisión ajustada a derecho, considera conveniente este Órgano Colegiado traer a colación, el criterio esbozado mediante decisión número 1257, de fecha 12 de julio de 2007, por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Caso: Echo Chemical 2000, C.A., el cual dispuso lo siguiente: “en la práctica judicial todo Tribunal contencioso administrativo, particularmente cuando se está en presencia de un recurso de nulidad ejercido contra un acto de efectos particulares, solicita los antecedentes administrativos del caso, conformados por el expediente administrativo que se formó a tal efecto, ya que éste constituye un elemento de importancia cardinal para la resolución de la controversia y una carga procesal para la Administración acreditarlo en juicio, puesto que ‘…sólo a […] [la Administración] le corresponde la carga de incorporar al proceso los antecedentes administrativos; su no remisión constituye una grave omisión que pudiera obrar en contra de la Administración y crear una presunción favorable a la pretensión de la parte accionante’”

Es por ello, que aplicando las anteriores premisas al caso sub iudice, a juicio de esta Alzada existe una presunción favorable de que el Instituto de Previsión y Asistencia Social Para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME), le adeuda al quejoso la diferencia de los sueldos señalados en el Título III, del recurso contencioso administrativo funcionarial (Vid. Folio 3 del expediente judicial, Pretensiones Pecuniarias), por lo tanto, al no incorporar el Órgano recurrido pruebas que le permitan desvirtuar lo alegado por el recurrente en el recurso contencioso administrativo funcionarial, esta Alzada concuerda con el criterio asumido por el iudex a quo relacionado con este particular, dado que existe una presunción en favor del recurrente, la cual no fue desvirtuado o enervado por la Administración, así se declara.

(Subrayado y Negritas de este Juzgado)

De forma que, se exhorta a la Administración, en el presente caso al C.D. de la Región Centro Occidental del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas ejercer a cabalidad las defensas en pro de los intereses del ente representado, incorporando los mecanismos que le garanticen el pleno ejercicio del derecho a la defensa y al debido proceso en cada fase de los procedimientos donde obren como sujetos activos o pasivos, y permitiendo que desde la primera instancia el Órgano Jurisdiccional tenga acceso al mismo.

En virtud de ello, debe este Juzgado pasar a conocer el presente asunto conforme a los alegatos y elementos probatorios cursantes en autos.

- Del acto administrativo objeto de nulidad

Aunado a lo anterior, este Órgano Jurisdiccional observa que la parte actora solicita la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 110-10, de fecha 30 de diciembre de 2010, emanada del C.D. de la Región Centro Occidental del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y el posterior silencio administrativo del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia.

No obstante, se constata que la parte actora no trajo a los autos el acto administrativo de nulidad indicando en su escrito libelar que “Todo consta en expediente administrativo que se encuentra en la sede del citado Ministerio y se han negado a darme copia”.

Ante ello la parte actora presentó en autos comunicación remitida al Órgano querellado, solicitando copia certificada de los antecedentes administrativos, siendo que obtuvo como respuesta por el órgano competente que “el original del expediente Disciplinario signado con el Nº 37.825, fue remitido al Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y de Justicia (…). Es por las razones antes expuestas que no se le puede expedir las copias certificadas, que está solicitando (…)”.

No así, ante la descripción del mismo y la negativa de expedición de copias por la Administración, se admitió el recurso interpuesto con el fin de que fuese incorporado al proceso con posterioridad, en particular, a través del expediente administrativo. En este sentido la Sala Político Administrativa se ha pronunciado en Sentencia Número 02538 del 15 de noviembre de 2006, (Caso: J.C.C. contra la Contraloría Interna del Instituto Nacional de Deportes (IND)), señalando al respecto que:

(…) la tendencia jurisprudencial ha sido inadmitir el recurso cuando no se puedan verificar los requisitos de admisión, como la caducidad, entre otros, y que, aunque no se acompañe copia del acto impugnado, si se han indicado los datos del mismo con precisión, no es motivo de inadmisibilidad, ya que tal recaudo será solicitado con los antecedentes administrativos, todo ello a la luz del derecho a la tutela judicial efectiva

.

Ahora bien, como se analizó con anterioridad, el expediente administrativo no fue incorporado a las actas procesales y en especial el acto administrativo, no obstante, además de la identificación del acto por parte del actor, el C.D. de la Región Centro Occidental del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, a través del oficio Nº 9700-267-CD-255, de fecha 30 de mayo de 2012, indicó que “(…) fue remitido a éste (sic) Órgano Colegiado el Original del Expediente Disciplinario Nª 37.825-07, incoado contra el ciudadano P.R.G.Z., titular de la cédula de identidad Nº V-09-612.825 (…). Corre inserta en la Cuarta Pieza de la referida Causa Disciplinaria, decisión Nº 110-10 de fecha 30-12-2010, emanada de éste C.D. (…)” (folio 139), lo que genera certeza sobre la existencia del acto administrativo objeto de nulidad, dictado contra el hoy querellante en el decurso de un procedimiento administrativo de destitución.

De lo anterior deviene que, esta Sede Jurisdiccional, en aras de garantizar y salvaguardar el acceso a la justicia, el debido proceso y en fin, la garantía constitucional compuesta por la tutela judicial efectiva, a la cual esta obligado este Órgano Colegiado por imperativo Constitucional, en sujeción a lo dispuesto en el artículo 26 del Texto Fundamental, que consagra el derecho de los ciudadanos de acceder a los órganos de administración de justicia y a ser tutelados efectivamente, esta jurisdicción contencioso administrativo constituida en un instrumento procesal de protección de los justiciables frente a la Administración, luego de la revisión emprendida, pase a conocer la validez del acto administrativo objeto de nulidad.

- Del fondo del asunto

Determinado lo anterior, se observa que en el presente caso al ciudadano P.R.G.Z., quien se desempeñaba como Funcionario adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, le fue aplicada la causal de destitución.

A tal efecto, corresponde señalar que la destitución es una sanción disciplinaria que origina el retiro forzado de los funcionarios de la Administración Pública, constituyendo la máxima de las sanciones disciplinarias que puede imponerse a los mismos, por lo que dichas causales deben estar previstas necesaria y exclusivamente en la ley, al ser tema de estricta reserva legal, tal como lo prevé el artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, resultando aplicables los principios del derecho administrativo sancionador, entre los cuales destacan, el de legalidad, de tipicidad y culpabilidad, de proporcionalidad, presunción de inocencia y de informalismo moderado.

Así, el procedimiento de destitución constituye un régimen disciplinario que reside en la necesidad que tiene la Administración, de mantener la disciplina interna y de asegurar que los funcionarios cumplan con las obligaciones inherentes a su cargo, el incumplimiento o trasgresión de los deberes del funcionario o la incursión de éstos en alguna causal contemplada en la Ley como falta, conlleva a la imposición de una sanción por parte de la Administración, ello con el fin de evitar el desequilibrio institucional que pudiera ser generado por desacatos a las normas reguladoras del organismo público.

Obviamente ante esta sanción se encuentra vinculada la comisión de faltas de mayor severidad o gravedad, no así, la potestad sancionatoria que tiene la Administración, se encuentra regulada con el fin de evitar una utilización desviada o abusiva de esta potestad, por lo que deben observarse las garantías de las cuales goza el funcionario público, entre estas, la ejecución de un procedimiento disciplinario regido por el derecho a la defensa y el debido proceso (Vid. Sentencia N° 2010-1547 dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 28 de octubre de 2010, caso: M.R.C.V.. Procuraduría General del Estado Barinas).

En torno a ello, a pesar de ciertas argumentaciones imprecisas y que de manera confusa involucran vicios propios del acto administrativo, la parte actora alegó en primer lugar la violación del derecho a la defensa y al debido proceso.

En este sentido corresponde señalar que el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela señala que:

Artículo 49.- El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley (...)

.

De la norma constitucional parcialmente transcrita, se puede desprender que el derecho a la defensa constituye una parte fundamental del debido proceso e implica una amplia noción garantista y teleológica de la protección del administrado frente a los procedimientos llevados a cabo por la Administración contra el administrado.

En tal sentido, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en relación al debido proceso, mediante sentencia N° 742 de fecha 19 de junio de 2008 (caso: S.O.P.M.), señaló que:

Al respecto, se observa que en forma reiterada esta Sala ha sostenido que el debido proceso previsto en el artículo 49 del Texto Fundamental, dentro del cual se encuentran contenidos -entre otros- el derecho a la defensa (numeral 1), es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, teniendo su fundamento en el principio de igualdad ante la Ley, en función del cual las partes deben tener las mismas oportunidades, tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos.

Asimismo, se ha precisado que se trata de un derecho complejo que encierra dentro de sí, un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que figuran, el derecho a acceder a la justicia, a ser oído, a ejercer los recursos legalmente establecidos, a que la decisión sea adoptada por un órgano competente, independiente e imparcial, a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, a un proceso sin dilaciones indebidas, a la ejecución de las decisiones, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia. Todos estos derechos se desprenden de la interpretación de los ocho numerales que consagra el artículo 49 de la Carta Fundamental. (Vid. Sentencia Nro. 1.976 del 5 de diciembre de 2007, caso R.G.P. contra Contralor General de la República).

(Negrillas agregadas).

En lo que respecta al derecho a la defensa, la aludida Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 610 de fecha 15 de mayo de 2008, (caso: A.J.P.R.), expuso:

Por otra parte, el debido proceso encuentra su expresión en un grupo de garantías procesales, entre las cuales se destaca el acceso a la justicia y a los recursos legalmente establecidos, así como el derecho a un tribunal competente y a la ejecución del procedimiento correspondiente

(Negrillas agregadas).

Así pues, estos derechos tal como lo ha señalado la Sala Político Administrativa en sentencia de fecha 30 de mayo de 2000, caso: Nuhad J.A. y la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 05, del 24 de enero de 2001, caso: Supermercado Fátima, S.R.L., y en sentencia de fecha 28 de septiembre de 2001, caso: J.O.C.D., deben ser respetados no sólo en sede judicial sino también en las instancias administrativas, dentro de un conjunto de garantías mínimas o derechos constitucionales procesales sin los cuales el proceso administrativo no puede ser calificado de justo, razonable y confiable. Por su parte, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos prescribe, que de cada asunto formará expediente y se mantendrá desde el inicio del procedimiento la unidad de éste, aunque deban intervenir en el procedimiento administrativo distintos organismos con facultades decisorias (artículo 31 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos).

La Ley le otorga la potestad sancionatoria a la Administración Pública a fin de mantener la disciplina y el orden necesario para el buen funcionamiento de los órganos que componen la función pública pero dentro del marco de lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con el fin de que el funcionario participe en todas y cada una de las fases del procedimiento disciplinario, garantizando así la defensa integral de sus derechos.

Justamente, con relación al alcance del derecho constitucional al debido proceso y, singularmente, con relación a las hipótesis de infracción o violación de esta garantía constitucional, el M.I. de la Constitución en Sentencia Nº 80, de fecha 1º de febrero de 2001 (caso: J.P.B. y Otros), indicó con carácter general los supuestos violatorios de esta garantía constitucional adjetiva:

De manera que la violación al debido proceso podrá manifestarse: 1) cuando se prive o coarte alguna de las partes la facultad procesal para efectuar un acto de petición que a ella privativamente le corresponda por su posición en el proceso; 2) cuando esa facultad resulte afectada de forma tal que se vea reducida, teniendo por resultado la indebida restricción a las partes de participar efectivamente en plano de igualdad, en cualquier juicio o en el que se ventilen cuestiones que les afecte. Bajo esta óptica la violación al debido proceso y la consecuente indefensión operará, en principio, dentro de un proceso ya instaurado, y su existencia será imputable al Juez que con su conducta impida a alguna de las partes la utilización efectiva de los medios o recursos que la ley pone a su alcance para la defensa de sus derechos

.

Una vez analizada la importancia de los derechos constitucionales al debido proceso y a la defensa, corresponde a este Órgano Jurisdiccional examinar la normativa aplicable, y a tal efecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 20 de diciembre de 2006, expuso:

En el caso de autos, se desprende que los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas realizan una actividad muy especial, a tal punto que resultan de difícil aplicación las normas que rigen la relación de empleo público general, concretamente las disposiciones relativas al régimen de ingreso, de ascenso o promoción, de estabilidad o permanencia, de régimen disciplinario, de permisos y licencias; motivo por el cual puede considerarse que la relación de empleo público entre los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y dicho órgano es de naturaleza especial y que requiere de un estatuto especial, resultando aplicable la Ley del Estatuto de la Función Pública de manera supletoria, dado que es el estatuto general de empleo público de la Administración Pública Nacional

.

A este respecto, se aprecia la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, debido a que dicho ente tiene la facultad de dictar las normas para establecer el régimen disciplinario a ser aplicado a los funcionarios adscritos a los órganos de seguridad ciudadana como una manera de asegurar que sus miembros actúen bajo el imperio de la Ley, respetando y velando por los derechos de los ciudadanos e inspirando el más alto grado de confianza en su actuar y rectitud que pudiere exigírsele a otros funcionarios.

Ahora bien, al tratarse el presente caso de una destitución que tiene que seguir un procedimiento disciplinario, este Juzgado pasa a analizar si el referido procedimiento fue realizado conforme a lo establecido en los artículos 88 al 92 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, las cuales disponen lo siguiente:

Artículo 88: Las decisiones del C.D. que impongan sanciones podrán ser impugnadas mediante el ejercicio del recurso jerárquico, de conformidad con lo establecido en la ley que regula los procedimientos administrativos.

Artículo 89: La Inspectoría General solicitará ante el C.D. la aplicación del procedimiento abreviado de un tiempo que no podrá exceder de cuarenta y ocho horas.

Artículo 90: El C.D. decidirá sobre la admisibilidad y procedencia de la solicitud de la Inspectoría General, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes de recibidas las actuaciones. En caso de no ser admitidas la solicitud de la aplicación del procedimiento abreviado, se ordenará la práctica del procedimiento ordinario.

Artículo 91: Admitida la solicitud de la Inspectoría, el C.D. fijará dentro del octavo y décimo días hábiles siguientes la audiencia para la celebración del debate oral, previa convocatoria y notificación de las partes. En la audiencia, la Inspectoría General presentará la propuesta de sanción y se seguirán en lo demás las reglas del procedimiento ordinario.

En caso que el funcionario o la funcionaria se encuentre privado o privada de su libertad, el C.D. solicitará al juez de la causa la autorización para la comparecencia del investigado o investigada, a los efectos de la celebración de la audiencia.

Artículo 92: Negada la autorización, el C.D. solicitará la aplicación del procedimiento ordinario, lo hará constar por escrito en acta que levantará a los efectos y remitirá nuevamente las actuaciones a la Inspectoría General, en un término que no excederá de cuarenta y ocho horas

.

De lo anterior, se puede apreciar que aquellas decisiones emanadas del C.D., las cuales impongan sanciones pueden ser objetadas a través del recurso jerárquico, asimismo, se desprende que la Inspectoría General tiene la potestad de solicitar al C.D. la aplicación del procedimiento abreviado cuyo período de tiempo no podrá ser mayor a cuarenta y ocho horas.

Aunado a lo anterior, las disposiciones normativas in comento establecen que el aludido Consejo es el ente competente en admitir y decidir la solicitud de la Inspectoría dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a las actuaciones recibidas, asimismo, en caso de que el Consejo no admita la solicitud del procedimiento breve, se aplicará el procedimiento ordinario.

En el mismo sentido, una vez admitida la solicitud el órgano disciplinario fijará dentro del octavo y décimo días hábiles siguientes la audiencia para la celebración oral y pública, previa notificación a las partes intervinientes, sin embargo, en aquellos casos en que el investigado se encuentre privado de su libertad, el Consejo debe solicitar al juez de la causa la debida autorización para la comparecencia del funcionario público a la referida audiencia.

Así pues, se pueden apreciar las distintas fases que requiere el procedimiento disciplinario de destitución, es decir, en primer lugar los actos que marcan el inicio del procedimiento, la notificación de la averiguación, la solicitud de la Inspectoría Nacional al C.D. a los fines de solicitar el aludido procedimiento; posteriormente, se encuentra la fase de la celebración de la audiencia oral y pública y la fase final, dónde el órgano o el ente toma la decisión definitiva sobre la destitución del funcionario público. (Véase sentencia Nº 2012-0140 de fecha 8 de febrero de 2012, caso: I.P. contra el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas).

Así, se hace necesario que esta Instancia Jurisdiccional entre a analizar en el caso bajo estudio si se cumplieron a cabalidad y conforme a derecho las fases que componen dicho procedimiento administrativo disciplinario de destitución, lo cual es claro que resulta dificultoso ante la falta de expediente administrativo, no así, de las actas procesales así como de los argumentos expuestos por la parte actora se desprende que el 9 de febrero de 2007 fue notificado del procedimiento administrativo disciplinario (folio 1 vlto.), fijándose la audiencia para el día “14 de diciembre de 2010”, a la cual alude no fue notificado, sin que ello haya sido desvirtuado por la parte demandada.

Por su parte, el C.D. de la Región Centro Occidental del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, a través del oficio Nº 9700-267-CD-255, de fecha 30 de mayo de 2012, indicó que “(…) La Causa Disciplinaria fue aperturada en fecha 07-02-2007; 4) La Audiencia fue celebrada en fecha 07-12-2010”.

Es decir, más allá de ello, y -se reitera- ante la falta de la Administración de no consignar el expediente administrativo, no se evidencia en autos para esta oportunidad que se haya dado cumplimiento a cabalidad con el procedimiento anteriormente descrito para la destitución del querellante, lo que a todas luces evidencia una violación del derecho a la defensa y al debido proceso. Así se decide.

No obstante a ello, este Tribunal debe hacer mención a la sentencia dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, Órgano Jurisdiccional que actualmente es denominado Juzgado Nacional de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; expediente Nº AP42-R-2006-000021, (Caso: Lixido J.S. contra la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital); que se pronunció con relación al alegato de violación al derecho a la defensa y al debido proceso relacionado a un funcionario cuya sanción administrativa de destitución fue impuesta sin procedimiento previo, pese a encontrarse inmerso en una causal de destitución:

Así pues, se precisó:

“…Tanto la doctrina como la jurisprudencia comparada han precisado, que este derecho no debe configurarse aisladamente, sino vincularse a otros derechos fundamentales como lo son, el derecho a la tutela efectiva y el derecho al respeto de la dignidad de la persona humana.

Forma parte de este fundamental derecho y garantía, constatar que la actividad del funcionario, en el ejercicio de su potestad sancionatoria y disciplinaria, se ajustó a los principios fundamentales y superiores que rigen esta materia, es decir, al principio de legalidad formal, mediante el cual, la facultad de sancionar se atribuye a la Administración Pública con suficiente cobertura legal; al principio de legalidad material, que implica la tipicidad referida a la necesidad de que los presupuestos de la sanción o pena estén perfectamente delimitados de manera precisa en la ley; el principio de proporcionalidad de la sanción administrativa; el principio de la tutela efectiva; el derecho a la presunción de inocencia, entre otros.

Aplicando las anteriores premisas al caso sub lite, debe indicar esta Corte que la Administración expresamente reconoció que el recurrente, al estar incurso en la causal de destitución prevista y sancionada en el numeral 10 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por haber sido condenado penalmente, esto se constituye en una causal objetiva, razón por la cual no era necesario seguirle un procedimiento disciplinario de destitución.

Tal afirmación conlleva a esta Corte a determinar que efectivamente, previo a la destitución del querellante, no se instruyó un procedimiento administrativo en el cual, además, se le permitiera al quejoso ejercer de manera oportuna su derecho a la defensa a los fines de desvirtuar el posible vicio de nulidad que se le atribuyó al acto administrativo de destitución recurrido.

En este sentido, se aprecia que evidentemente la autoridad administrativa no sustanció un procedimiento administrativo formal en los términos contemplados en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que en ningún momento le fue garantizado al recurrente su derecho a la defensa, en el sentido de ser notificado de la apertura o iniciación de las actuaciones administrativas en torno a la causal de destitución imputada, con el propósito de que pudiera alegar y probar los hechos de los cuales ha podido beneficiarse o desvirtuado los hechos constitutivos de los hechos alegados por la Administración Pública. Tales actuaciones, como fue indicado anteriormente, era necesario aplicarlas como exigencias mínimas para garantizar el derecho a la defensa del querellante.

De esta forma, vista la aceptación expresa de la Administración en torno a la inexistencia del procedimiento previo y debido, esta Alzada indubitablemente constata que existió una flagrante violación, en sede administrativa, al derecho a la defensa y al debido proceso del querellante. Así se declara.

Es por ello, que esta Corte EXHORTA a la Administración recurrida a que, en casos similares al de autos, instruya el respectivo procedimiento administrativo en resguardo de los derechos al debido proceso y a la defensa de los administrados, con estricta observancia a las normas que, sobre la material procedimental, consagra la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide.

No obstante haberse constatado la inexistencia de procedimiento administrativo en el caso de marras, considera este Órgano Jurisdiccional oportuno indicar que, tal como lo precisó esta Corte en sentencia del 3 de julio de 2007, caso: M.I.B.E.V.. Instituto Nacional del Menor (INAM), el derecho a obtener una sentencia de fondo, cuando se encuadra dentro del contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, impone además la existencia de garantías que van más allá de la necesidad de obtener una sentencia.

En efecto, a los fines de resguardar de manera efectiva tal derecho, es necesario que la sentencia sea obtenida con la mayor prontitud posible y que, a su vez, se sustente en un ajustado criterio de juzgamiento por parte del sentenciador, criterio que, además, debe comprender todos los mecanismos necesarios con el propósito de resguardar la situación jurídica que se denuncia como infringida o vulnerada.

En este orden de ideas, debe considerarse que en el ámbito del contencioso administrativo, la decisión definitiva, en la medida de lo posible, no puede limitarse a la constatación de posibles vicios de forma que acarrean la nulidad del acto administrativo impugnado, pues si bien, luego de tal constatación, la magnitud del vicio presente podría acarrear la nulidad efectiva de dicho acto, con ello escaparía del conocimiento jurisdiccional un pronunciamiento sobre la materia o aspecto de fondo que contiene el mencionado acto, siendo que, en muchas oportunidades, en atención a las actuaciones que obren en autos, existen elementos de juicio suficientes que le permiten al juzgador emprender una actividad que atienda a realizar un control integral de acto recurrido en sede judicial y no de sus elementos meramente formales.

…Omissis…

Aunado a las anteriores consideraciones, debe esta Corte destacar que los efectos invalidantes del acto administrativo impugnado, por efectos de indefensión del interesado, como regla general, permitirá a la Administración la reconstrucción de la serie procedimental para integrar el trámite omitido o corregir el vicio formal de que se trate y, de este modo, adoptar finalmente una nueva resolución sin vicios procesales. De esta forma, como consecuencia de la nulidad declarada, sería posible la reposición del procedimiento administrativo al estado en que sea subsanado dicho vicio, esto es, al momento en que se permita al interesado participar en el iter procedimental para la toma de la decisión, o bien, en los casos en que tales actuaciones previas no se hayan verificado, existiendo por tanto una carencia absoluta de procedimiento administrativo, podría ordenarse la sustanciación del mismo.

Es por ello que, en la medida en que la debida instrucción del expediente administrativo, salvaguardando esta vez los derechos constitucionales del afectado, produzca un resultado idéntico al impugnado en sede judicial, cabe suponer que el interesado afectado recurría nuevamente al auxilio de los órganos jurisdiccionales para impugnar una resolución igual a la que se viene combatiendo. Por este motivo, el principio de economía procesal aconseja huir de un simple pronunciamiento de nulidad formal de actos y actuaciones y evitar así la sustanciación de un nuevo pleito sobre un objeto ya conocido.

De esta forma, tal como aconseja la doctrina, con fundamento en el principio de economía procesal, en tales casos:

(…) parece más conveniente aprovechar la ocasión que brinda el pleito en trance de terminación para que el órgano jurisdiccional, a pesar de los defectos de forma, entre a conocer de una vez por todas la legalidad sustantiva del acto impugnado. Un enjuiciamiento que es perfectamente acometible habida cuenta de que el interesado (…) ha facilitado ya al juzgador el conocimiento de todas las razones y argumentos de índole material que sustenta su posición contraria a la Administración. En suma, la finalidad del principio de economía procesal es, simple y llanamente, ahorrar el consumo de energías innecesarias, o mejor dicho intrascendentes (…) en el terreno procesal

. (Vid. CIERCO SIERA, César: “La Participación de los Interesados en el Procedimiento Administrativo”. Bologna. Studia Albornotiana, dirigidos por E.V. y Tulles, Publicaciones del Real Colegio de España, 2002. p. 377)

Así, con fundamento en una presunción del órgano jurisdiccional que le permite suponer que la sola nulidad del acto administrativo impugnado por motivos procesales conduciría a que la Administración reconstruya -o construya de cero- el expediente administrativo con miras a emitir una decisión idéntica a la impugnada, se articula el principio de economía procesal como un medio que impone, en tales casos, entrar a conocer del contenido material del acto administrativo atacado; todo ello, tal como se especificó con anterioridad, como único mecanismo para garantizar a la parte lesionada en sus esfera jurídica, un ajustado y pleno respeto a la tutela judicial efectiva….” (Negrillas añadidas).

Dicho criterio fue reiterado por Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, Órgano Jurisdiccional que actualmente es denominado Juzgado Nacional de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, mediante Sentencia Nº 2010-653, de fecha 17 de mayo de 2010, (caso: W.J.L.B., contra el Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda), agregándose además lo siguiente:

En consonancia con lo anterior, y habiendo denunciado el recurrente ausencia de procedimiento administrativo previo a destitución del querellante dada por el organismo querellado, debe señalarse que la jurisprudencia de nuestro m.T., ha admitido, aunque en casos muy especiales, la posibilidad de la subsanación de la indefensión en sede administrativa por medio de la intervención de los interesados en las sucesivas vías del recurso administrativo y, aún, del contencioso administrativo.

En este sentido, el Tribunal Supremo Español, mediante sentencia de fecha 22 de mayo de 1993, en la cual se sostuvo lo siguiente: “(...) por último, es necesario razonar que la interesada mediante el ejercicio de los oportunos recursos, ha podido combatir la decisión y el mencionado documento, haciendo desaparecer la pretendida situación de indefensión no siendo necesario la retroacción del expediente para que dicho defecto se subsane”. Asimismo, mediante sentencia de fecha 26 de marzo de 1999, el mismo Tribunal Supremo señaló que “(...) este criterio de subsanación de la falta de audiencia por medio de la interposición y decisión del oportuno recurso, ha sido mantenido por el Tribunal Constitucional mediante sentencia 314/1994, de 28 de noviembre, afirmando que el olvido del trámite de audiencia antes de dictar una resolución (...) no es suficiente para provocar la indefensión, ya que la parte, a través de dos recursos, uno ante el mismo Juez y otro en alzada, pudo desplegar el abanico dialéctico ad hoc adecuado al caso y, en suma ejercitar sin limitación alguna el derecho a la defensa” (Vid. CIERCO SIERA, César.Op. Cit. p. 370 y 371).

Asimismo, el referido Tribunal Constitucional, mediante sentencia Número 3 1/1989 de fecha 13 de febrero de 1989, ha admitido que “(...) si bien la indefensión puede originarse a lo largo de todo el iter procesal y puede, por consiguiente, apreciarse en cada instancia, en ocasiones, en el seno del mismo proceso y en una fase posterior aparecen -y deben aprovecharse- posibilidades de reparar la indefensión inicial facilitando así el que los órganos judiciales corrijan de oficio o a instancia de parte el error o la omisión padecida”. De esta forma, defectos procesales como la falta de audiencia en el trámite de ejecución de sentencia pueden ser “reparados” en la instancia superior merced a las posibilidades que ésta ofrece para desplegar la argumentación que se estime conveniente en defensa de las pretensiones. Así, la subsanación ex post también parece haber irrumpido en el campo de la indefensión judicial de la mano más autorizada para ello; circunstancia ésta que no ha pasado desapercibida para el Tribunal Supremo Español, quien nuevamente ha recurrido a la doctrina constitucional sobre la indefensión judicial para importar criterios aplicables al enjuiciamiento de la indefensión administrativa, este vez a favor de la subsanación en vía de recurso (Ibidem. p. 370 y 371).

Más allá de que la tesis de la subsanación de la indefensión mediante el ejercicio de los recursos administrativos y/o judiciales haya sido acogida por nuestro M.T., que la aplicación de tal teoría parece aconsejable en supuestos como el que nos ocupa, donde el querellante ha podido exponer de manera suficiente su respectiva argumentación con respecto al problema de fondo debatido. En estos casos, la reposición de las cosas al estado en que la Administración dé apertura al procedimiento originalmente omitido resultaría francamente inútil, toda vez que se habría consumado la finalidad de la institución procedimental, una vez que al quejoso se le ha permitido participar en defensa de sus derechos e intereses. En criterio de esta Corte, difícilmente la sustanciación de un procedimiento administrativo, en casos como este, permite la aportación de nuevos elementos de juicio que fundamenten las posturas de las partes en cuanto al tema de fondo que se debate.

Atendiendo a lo antes expuesto y visto el caso de autos, estima esta Corte que, en el presente caso, si bien la Administración no sustanció un procedimiento con miras a destituir al querellante, éste expuso de manera efectiva -a través del ejercicio oportuno de la presente querella- los alegatos y argumentos en que funda su pretensión, haciendo desaparecer así la situación de indefensión originaria. Así se declara.

En consecuencia, a juicio de esta Corte, en casos como el presente, no debe quedar irresoluto el problema de fondo, en virtud de que existen y se tienen los elementos suficientes para decidir sobre el mismo; de manera de poder satisfacer el mandato constitucional contenido en el artículo 257, el cual concibe al proceso como un auténtico instrumento fundamental para obtener la realización de la justicia material (Vid. sentencia N° 2007-01208 dictada por esta Corte el 3 de julio de 2007, caso: M.I.B.E.v.. Instituto Nacional del Menor INAM). Así se decide.

Atendiendo a tales consideraciones, aprecia esta Corte que, en el caso de autos, dadas sus específicas particularidades, la sola anulación por motivos procedimentales de la actuación administrativa impugnada, obligaría a la Administración a incoar un procedimiento administrativo con miras a expulsarlo de nuevo, aduciendo para ello exactamente las mismas razones que fundamentó el acto que hoy se impugna, esto son: los distintos y reiterados hechos irregulares no acordes con la institución policial en la cual prestaba sus servicios.

En efecto, al quedar imprejuzgada la problemática en torno a si el querellante incurrió o no en dichas circunstancias, resultaría posible, e incluso probable, que esta misma controversia se plantee nuevamente ante la jurisdicción contencioso administrativa, por lo que, a juicio de esta Corte, en casos como el presente, resulta necesario entrar a conocer del problema de fondo de manera de poder satisfacer el mandato contenido en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual concibe al proceso como un auténtico instrumento fundamental para obtener la realización de la justicia material.

(…omissis…)

Visto lo anterior, es importante destacar que una vez realizado el análisis del procedimiento administrativo y las pruebas que cursan en el expediente se desprende que el Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda durante la averiguación disciplinaria desplegó la actividad probatoria que le permitió determinar la responsabilidad disciplinaria del actor en el hecho denunciado, subsumiendo su conducta en la sanción de destitución prevista en el artículo 86, numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, siendo que el ciudadano W.J.L.B., al momento de ofrecer su declaración en la entrevista realizada por la comisión policial al mando del Director General del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, pidió entrevistarse en privado con los Comisarios presentes y a quienes les “manifestó que estaba en compañía del funcionario aprendido en Caucaguita [sic] de nombre Zambrano Anthony, el día del procedimiento donde volcó la camioneta […] la cual poseía las trescientas panelas de presunta droga y quien [indicó] haber manifestado que participó en la extracción de parte de la droga incautada, previo mutuo acuerdo entre los nueve funcionarios”, aunado el hecho que no aportó algún tipo de pruebas que permitiera a este Órgano Jurisdiccional determinar su inculpabilidad en la participación del hecho punible que generó la destitución acordada en el caso de marras. Así se decide.

Ahora bien, dado el análisis efectuado en el cuerpo del presente fallo, resulta claro que la decisión tomada por la Administración resultó de la investigación disciplinaria que se instruyó en contra del hoy recurrente, en la cual se estableció su responsabilidad en la comisión de una serie de irregularidades, las cuales, tal como se señaló ut supra, fueron adecuadamente encuadradas dentro de las causales de destitución establecidas en el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Así las cosas, dadas las consideraciones que anteceden mal podría esta Corte a través de la nulidad del acto impugnado, convalidar una actuación contraria al ordenamiento jurídico, que como se señaló ut supra no se ajusta a las disposiciones contenidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, y que en general constituye un desprecio absoluto a los deberes de rectitud y honestidad que deben distinguir la labor de un servidor público; no siendo entonces procedente la decisión dictada por el iudex a quo en virtud de la cual declaró la nulidad del mismo, pues ello traería como consecuencia reconocer que, cumplida las exigencias del procedimiento administrativo disciplinario, y determinada las irregularidades en el desempeño del funcionario, el mismo no tenga responsabilidad sobre los hechos investigados, siendo que éstos se enmarcan dentro de los supuestos de destitución establecidos en la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se decide

. (Negrillas y subrayado del original).

En este orden de ideas, habiendo denunciado la violación del derecho a la defensa y al debido proceso, debe señalarse que la jurisprudencia de nuestro m.T., ha admitido, aunque en casos muy especiales, la posibilidad de la subsanación de la indefensión en sede administrativa por medio de la intervención de los interesados en las sucesivas vías del recurso administrativo y, aún, del contencioso administrativo.

A tal efecto, es preciso hacer mención a la Sentencia N° 1248, de fecha 20 de junio de 2007, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, que indicó:

(...) esta forma de imposición no entraña a juicio de este máximo órgano jurisdiccional, lesión alguna del derecho a la defensa y al debido proceso de los administrados, pues si bien no [participó] en el Procedimiento formativo del acto (...) [pudo] hacer valer contra éste los medios recursivos permitidos por la ley, bien mediante un procedimiento administrativo impugnatorio de segundo grado (recurso jerárquico) o mediante el ejercicio del mecanismo jurisdiccional (Recurso contencioso [administrativo]

.

Por las consideraciones expuestas en las sentencias citadas, dictadas por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia y la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, y que este Tribunal hace suyas, aún y cuando lo procedente es la realización del procedimiento administrativo previo este Tribunal exhorta a la Administración Pública a observar tal procedimiento; este Órgano Jurisdiccional señala que en principio la falta de procedimiento previo no debe ser considerada por este Tribunal como generadora de la nulidad del acto administrativo impugnado, pues, como se expuso de manera efectiva -a través del ejercicio oportuno de la acción- los alegatos y argumentos en que se fundamenta la pretensión, se hace desaparecer la situación de indefensión originaria.

Tal como se ha señalado en las sentencias supra transcritas, no debe quedar irresoluto el problema de fondo, si existen y se tienen los elementos suficientes para decidir sobre el mismo; de manera de poder satisfacer el mandato Constitucional contenido en el artículo 257, el cual concibe al proceso como un auténtico instrumento fundamental para obtener la realización de la justicia material.

No obstante, en el presente caso tampoco existen elementos suficientes para desprender los hechos que dieron lugar a la destitución, y menos aún el basamento legal, sin embargo, la parte actora en sede jurisdiccional a través de los medios probatorios promovidos, procura precisamente desvirtuar los hechos que aparentemente dieron origen a la destitución.

En efecto de los testigos promovidos se desprenden ciertos hechos -en principio- vinculados con la destitución, y en particular indicaron:

- De las declaraciones del ciudadano S.E.F.C. (folios 115 al 116): “CUARTO: Diga usted, si supo o conoció que el ciudadano P.g. se encontraba en la delegación CICPC San Felipe el día 02-01-2007? Contestó: ‘No porque en esos momentos estaba de reposo creo que tenía una niña hospitalizada en una clínica en Barquisimeto? (…) OCTAVA: Diga usted si conoce la causa o las causas que produjeron el inicio de la investigación de estos funcionarios por parte de la CICPC? Contestó: Supuestamente fue por la retención que se le hizo al ciudadano S.S. y por una denuncia interpuesta por él ante la Fiscalía Décima, por haberle solicitado un dinero supuestamente para darle la libertad. NOVENO Diga usted, sí sabe y le consta que el ciudadano P.G.Z. tuvo contacto directo o indirecto con el entrevistado S.S. el día de los hechos en fecha 02-01-2007? Contestó: No porque no se encontraba en el despacho en ese momento”.

- De las declaraciones del ciudadano J.P.M.P. (folios 127 al 129): “Tercera: ¿Diga usted si en el procedimiento plenamente relatado en la primera pregunta participó el ciudadano P.G., al momento de la captura o al momento de la sustanciación de la detención del ciudadano S.S.? Contestó: No, participo. Cuarta: ¿Diga usted la o las razones por la cual el ciudadano P.G., no estuvo inmiscuido en el procedimiento policial del ciudadano S.S.? Contestó: Para el momento de realizarse el procedimiento el ciudadano P.G. se encontraba en la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, mientras que mi persona y otros funcionarios actuantes nos encontrábamos en labores de calle, fuera del despacho”.

Lo anterior no fue desvirtuado por la Administración; en consecuencia este Juzgado considera que efectivamente no existen elementos en autos que hagan vislumbrar que el hoy querellante se encuentre incurso en una causal de destitución, ante la ausencia del expediente administrativo y en especial del acto administrativo conforme a lo antes analizado. De igual modo, se observa que no existe actuación alguna por parte el Órgano Administrativo que contradiga lo expuesto por la parte actora y en particular las argumentaciones de los testigos, por lo que es forzoso para quien juzga declarar la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 110-10, de fecha 30 de diciembre de 2010, emanada del C.D. de la Región Centro Occidental del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, mediante la cual se destituye al ciudadano P.R.G.Z. . Así se decide.

En cuanto la pretensión de nulidad del “posterior silencio administrativo del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia”, la misma se niega por indeterminada siendo que la parte actora además ni siquiera demostró en autos haber ejercido recurso alguno ante el aludido Ministerio. Así se decide.

En consecuencia a la nulidad declarada, se ordena la reincorporación del ciudadano P.R.G.Z., titular de la cédula de identidad Nº 9.612.825, al cargo que desempeña para el momento de la destitución, así como el correspondiente pago de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta que quede definitivamente firme el presente fallo, los cuales serán calculados mediante una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

Se niegan “los demás beneficios de ley”, por constituir una pretensión genérica e indeterminada, de conformidad con el artículo 95, numeral 3, de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se decide.

En mérito de las consideraciones expuestas, resulta forzoso para este Tribunal declarar parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, por el ciudadano por el ciudadano P.R.G.Z., titular de la cédula de identidad Nº 9.612.825, asistido por el abogado F.A., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 102.039; contra el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. Así se decide.

IV

DECISIÓN

Por las razones precedentes, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, actuando en Sede Contencioso Administrativa, en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:

PRIMERO

COMPETENTE para conocer y decidir el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano P.R.G.Z., titular de la cédula de identidad Nº 9.612.825, asistido por el abogado F.A., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 102.039; contra el CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS, PENALES Y CRIMINALÍSTICAS.

SEGUNDO

PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En consecuencia:

2.1. Se ANULA el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 110-10, de fecha 30 de diciembre de 2010, emanada del C.D. de la Región Centro Occidental del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, mediante la cual se destituye al ciudadano P.R.G.Z..

2.2. Se ORDENA la reincorporación del ciudadano P.R.G.Z., titular de la cédula de identidad Nº 9.612.825, al cargo que desempeña para el momento de la destitución, así como el correspondiente pago de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta que quede definitivamente firme el presente fallo, los cuales serán calculados mediante una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

2.3. Se NIEGA la nulidad del “posterior silencio administrativo del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia”, y “los demás beneficios de ley”, por las razones expuestas en el presente fallo.

TERCERO

No se condena en costas por no verificar vencimiento total en el presente asunto.

En caso de no ser ejercido oportunamente el recurso de apelación contra la presente decisión se ordena la consulta prevista en el artículo 72 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República por ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo actualmente denominadas Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Notifíquese al ciudadano Procurador General de la República de conformidad con el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, a los veintisiete (27) días del mes de septiembre del año dos mil trece (2013). Años: 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

La Jueza,

M.Q.B.

La Secretaria,

S.F.C.

Publicada en su fecha a las 03:25 p.m.

La Secretaria,

L.S. Juez (fdo) M.Q.B.. La Secretaria (fdo) S.F.C.. Publicada en su fecha a las 03:25 p.m. La Secretaria (fdo). La suscrita Secretaria del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, certifica que la presente copia es un traslado fiel y exacto de su original y se expide por mandato judicial, en Barquisimeto a los veintisiete (27) días del mes de septiembre del año dos mil trece (2013). Años 203° y 154°.

La Secretaria,

S.F.C..