Decisión de Juzgado Segundo Superior Del Trabajo de Caracas, de 28 de Noviembre de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO SEGUNDO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL

ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

Caracas, viernes veintiocho (28) de noviembre de 2008.

198º y 149º

Exp Nº AP21-R-2008-001497

PARTE ACCIONANTE: G.D.R., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 3.719.542.

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE ACCIONANTE: L.C.D. y PEDOR ACIEGO, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos 32.535 y 45.185 respectivamente.

PARTE ACCIONADA: FUNDACION POLIEDRO DE CARACAS, adscrita actualmente al Ministerio Popular para la Educación Superior para el Gobierno de la Republica Bolivariana de Venezuela, creada según Decreto N° 1695 de fecha 15 de enerote 1997, publicado en la Gaceta Oficial N° 36.127 de fecha 16 de enero de 1997

MOTIVO: A.C.

Han sido remitidos a esta Alzada las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por el ciudadano G.D.R., asistido por los abogados L.C.C. y P.A.C., en contra del acto de remoción de cargo como gerente de Operaciones de la Fundación Poliedro Caracas.

Recibidos los autos en fecha veintinueve (29) de octubre de 2008 el Tribunal fijó la oportunidad para decidir, de conformidad con las estipulaciones previstas en el artículo 35 de la ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales.

Siendo la oportunidad legal para dictar sentencia, esta Alzada lo hace previa las motivaciones siguientes:

CAPITULO I

ALEGATOS DEL ACCIONANTE:

Aduce la parte accionante que comenzó a prestar servicios en la administración Publica en el año 1972 , en el Instituto Nacional de Obras Sanitarias, luego en el Instituto Nacional de Hipódromos y por ultimo trabajó en la Fundación Poliedro de Caracas con el cargo de Gerente de Operaciones, para un tiempo de servicio de 34 años en la Administración a favor del Estado, que era acreedor al derecho a la jubilación por cuanto había sido solicitada y a su decir tenia u excedente de nueve años dentro de la Administración Publica que deberían ser imputados a su edad a los fines de que se comprueben los requisitos para la jubilación, si se sumara es excedente tendría 65 años de edad, superando con creces los sesenta años que se necesitaban para tal beneficio. Que extraoficialmente fue informado del inicio del trámite de la Jubilación por cuanto se incluyo en la partida correspondiente al pago de Jubilaciones y pensiones, que una vez solicitado continuo prestando el servicio.

Que en fecha 26 de mayo de 2008 solicito a la nueva Junta directiva le concedieran el beneficio de jubilación y le contesto en fecha 09 de junio de 2008 que la misma no era procedente por cuanto no reunía los requisitos de edad previsto en el Estatuto de la Función Publica.

Que se entero que pretendía removerlo del cargo y procedió a realizar un recurso de reconsideración a dicha decisión, y en fecha 11 de junio de 2008 a través de una comunicación emanada del C.D. presidida por la ciudadana BERLITZA FIGUEREDO en su condición de presidenta de la Institución decidió removerlo del Cargo de Gerente, quedando relevado de toda actividad dentro de la Institución. No teniendo tal decisión un fundamento legal que lo sustente, y violando el mes de disponibilidad que por ley le correspondía y proceder a la reubicación, por cuanto era su derecho a ser jubilado.

Igualmente aduce, que no cumplieron con lo establecido en el artículo 3 de la Ley del estatuto sobre el régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Publica Nacional.

El desconocimiento de la Ley aplicable y del Procedimiento legalmente establecido para la Reestructuración de la Fundación conforme a los artículos 30 y 78 de la Ley del Estatuto de la Función Publica , en la que se reconoce la estabilidad laboral, alegan que existen ausencia total de procedimiento legalmente establecido del articulo 19 de la LOPA.

Que hay violación absoluta de la Ley del Estatuto de la Función Publica, en la que establece que los cargos vacantes no podrán ser provistos durante el resto del ejercicio fiscal, por cuanto ya nombraron a otra persona par ocupar el cargo.

Que se declare la nulidad del acto de remoción por existir el vicio de desviación de poder por cuanto a su decir la Presidenta del la Fundación Poliedro de Caracas uso desviadamente las facultades que le otorga la Ley al despojar la trabajador del beneficio de jubilación o no otorgarle la le sus desviaciones.

Que hubo usurpación de funciones del C.D., por cuanto la reorganización, es una facultad inherente al Presidente de toda Fundación Gubernamental, pero que debe ser autorizada por el Presidente de la Republica en C.d.M., y no cumplieron con el procedimiento administrativo de retiro de la Administración Publica, establecidos en la Ley de Estatuto de la Función Publica y Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa

El apoderado de la querellante solicita la acción cautelar de conformidad con el articulo 5 de la Ley Orgánica de Amparo y Garantías Constitucionales, por cuanto la Presidenta al negarle la jubilación y luego removerlo de cargo, se configuro una violación de sus derechos y garantías constitucionales, como lo son el derecho a la seguridad social, a la defensa, al debido proceso y a la propiedad.

Que como consecuencia del retiro, le eliminan la póliza de seguro, que venia disfrutando el junto con su madre y que no se le permitió la entrada a la Institución a los fines de retirar sus pertenencias, siendo, los mismos secuestrados de manera ilegal hechos estos que atentan contra la dignidad humana del querellante, en tal sentido solicitan que en forma sumaria se impida que la P.A. impugnada cause sus efectos por cuanto la misma viola garantías constitucionales al debido proceso y a la tutela judicial efectiva establecidas en los artículos 49 y 25 constitucionales.

En tal sentido, solicita sea decretada con lugar la presente querella funcionarial, y en consecuencia nulo de nulidad absoluta el acto de retiro de la administración de fecha 11 de junio de 2008 y se ordene. Solicita el reingreso al cargo que ostentaba y el pago inmediatote los salarios, aumentos, bonos y cualquier emanación de la relación de trabajo como cesta tickets desde el momento mismo del reingreso. Igualmente, solicita le sea pagado la Indemnización Administrativa derivada de la Nulidad del acto de retiro, calculada prudencialmente en suma equivalente a sueldos y salarios dejados de percibir, bonos, aumentos, cesta tickets, vacaciones utilidades navideñas desde el día que ilegalmente fue retirado hasta el día del pago efectivo de la indemnización sin importar si el mismo se encuentra trabajando en espera de la decisión, mas una cantidad de 4.00 unidades tributarias, derivadas de la responsabilidad Administrativa de la Fundación Poliedro de Caracas.

CAPITULO II

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Ahora bien, esta Alzada una vez efectuada la revisión de la decisión dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 08 de octubre de 2008, acoge los criterios establecidos por el a quo y se observa lo siguiente:

La representación judicial de la parte accionante en amparo, invoca como derechos constitucionales presuntamente violados, fue la remoción de su cargo sin procedimiento alguno, aduciendo que lo despojaron de los beneficios que por Ley le corresponden, y como consecuencia de ello, solicita la nulidad absoluta del acto de remoción, y en su lugar sea ordenado el reingreso y otorgamiento inmediato de la jubilación.

Igualmente se evidencia, que el accionante en amparo, pretende que se le restituya al cargo que ostentaba y el pago inmediato de los salarios y otros beneficios laborales y le sea concedido el beneficio de jubilación, todo con base a la establecido en la Ley del Estatuto de la Función, Publica.

Ahora bien, se observa que en fecha 13 de agosto de 2008, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo, se declara incompetente para conocer la querella interpuesta con solicitud de amparo cautelar por el ciudadano G.D.R., contra la Fundación Poliedro Caracas, por cuanto la parte querellada es una Fundación de naturaleza privada y de sus estatutos no se evidencia que califique a sus empleados como funcionarios públicos, sino por el contrario, en el artículo 14 del capitulo IV del Personal, establece que “La Fundación contará con el personal necesario para el cumplimiento de sus objetivos, el cual se regirá por la Ley Orgánica del Trabajo, razón por la cual se declara incompetente y ordena la remisión del expediente a la jurisdicción laboral.

Al respecto, el Tribunal declara que tiene competencia para decidir la acción de amparo con base a la Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 14 de julio de 2008, todo ello por tratarse la accionada de una Fundación con carácter de persona Jurídicas de derecho Privado. De igual manera al ser un ente de carácter privado no dicta actos administrativos, ni el actor se puede regir por el Estatuto de la Función Pública. Asi se establece.

De esta manera, tal como lo establece el a quo, las reclamaciones que hace el accionante, derivan de la relación de trabajo que lo vincula en amparo contra la Fundación Poliedro de Caracas, por los daños que se le han causado así como a su familia, por el hecho de no haberse reconocido el beneficio de jubilación y removido de su cargo lo que a su decir le corresponde, fundamentándose para ello en los artículos 25, 80 y 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyas derechos allí consagrados le fueron vulnerados, invocando de igual manera las disposiciones que sobre la materia se encuentran desarrollados en la Ley del Estatuto de la Función Publica en su articulo 78, articulo 3 de la Ley del estatuto sobre el régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Publica Nacional, de la Orgánica del Trabajo y su Reglamento, así como en la Convención Colectiva que rige la relación de trabajo entre la empresa accionada y sus trabajadores.

Tal como lo señala el a quo, la acción de A.C., es una acción de carácter excepcional que procede para aquellos casos de evidente vulneración y aún de las amenazas inminentes contra derechos y garantías de rango constitucional, así como de los derechos fundamentales de la persona humana no previstos expresamente en la Constitución, llevados a cabo por los órganos del poder público nacional, estadal o municipal, personas naturales o jurídicas, grupos u organizaciones privadas, “que hayan violado, violen o amenacen violar cualquiera de las garantías o derechos amparados” por la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, (Artículos 1 y 2 de dicha Ley); siendo así, la violación o amenaza inminente se encuentra relacionada con derechos y garantías fundamentales de las personas estén previstos o no expresamente en la Constitución Nacional, todo lo cual es compartido por esta Alzada. ASI SE DECIDE.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 22 de julio de 2005 (caso D.K. Prekeliz y otro en Amparo), establece:

En este orden, debe insistirse que la acción de a.c. está concebida como una protección de derechos y garantías constitucionales stricto sensu; de allí que lo realmente determinante para resolver acerca de la pretendida violación, es que exista una violación de rango constitucional y no legal, ya que si así fuere el amparo perdería todo sentido y alcance y se convertiría en un mecanismo ordinario de control de la legalidad.

Lo que se plantea en definitiva es que la tuición del amparo esté reservada para restablecer situaciones que provengan de violaciones de derechos y garantías fundamentales, pero de ninguna forma de las regulaciones legales que se establezcan, aun cuando las mismas se fundamenten en tales derechos y garantías.

Y aún cuando resulta difícil deslindar cuándo las violaciones que se alegan son de orden constitucional o legal, la regla que la jurisprudencia ha establecido se contrae a indicar que si la resolución del conflicto requiere, insoslayablemente, que la decisión se funde en el examen de la legalidad de las actuaciones que constituyen la fuente de las violaciones denunciadas, la violación, evidentemente, no será de orden constitucional. Se concluye entonces que debe bastar al juez, a los fines de decidir sobre le amparo solicitado, la sola confrontación de la situación de hecho con el derecho o garantía que se pretenden lesionados, y si de ello se evidencia la efectiva existencia de la violación que se alega, es procedente la protección constitucional.

(Resaltados del Tribunal)…”

Por otra parte, la Acción de A.C. es una vía breve y expedita que no procede cuando existen otros mecanismos judiciales que puedan solucionar la situación jurídica infringida, respecto de lo cual el ordinal 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, sobre las causales de inadmisibilidad de la Acción de amparo, establece:

Artículo 6: No se admitirá la acción de amparo:

5) Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vía judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes. En tal caso, al alegarse la violación o amenaza de violación de un derecho o garantía constitucionales, el juez deberá acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la presente Ley, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado.

En este orden de ideas la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, también tenía de este criterio, así en sentencia de fecha 11 de Agosto de 1993 con ponencia del Magistrado Dr. R.A.G., al establecer:

(…) Se ha intentado utilizar la acción de amparo como sustitutiva de acciones y recursos específicamente arbitrados por el legislador, para desarrollar normas fundamentales de los juicios especiales y ordinarios, que ciertamente, bien ejercidos garantizan el derecho de defensa. Si tal situación se admitiera, la acción de amparo llegaría a suplantar no sólo esa sino todas las vías procedimentales ordinarias establecidas previamente en nuestro Derecho Positivo, situación en modo alguno deseable por el legislador constitucional de amparo ni por los organismos judiciales encargados de interpretar la Ley Orgánica que lo regula. (…)

Criterio reiterado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con Ponencia del Magistrado José Delgado Ocando, en decisión de fecha 26 de junio de 2001, estableció:

(…) Tal y como se ha establecido, uno de los requisitos fundamentales para la admisión de la acción de a.c. es, en principio, que no deben existir medios idóneos para restablecer la situación jurídica infringida o que existiendo se hubieren agotado y los mismos lesionaran, por distintos motivos, los derechos y garantías constitucionales, pues lo contrario permitiría que la acción de amparo fuese utilizada en sustitución de los medios procesales establecidos en nuestro derecho positivo. (…)

De igual manera por sentencia de fecha 22 de febrero de 2005, número 67, la Sala Constitucional vuelve a ratificar el criterio antes expuesto, de la siguiente manera:

… Visto lo anterior, la acción de a.c. será ejercida ante la evidencia de que el uso de las vías judiciales o los recursos procesales ordinarios no existieran o se hubieran agotado (este último supuesto se refiere al amparo judicial), en el caso concreto y en virtud de la urgencia de la restitución, no diera satisfacción a la pretensión deducida.

Debe señalarse, que el ejercicio de la tutela constitucional por parte de todos los jueces de la República, a través de cualquiera de los canales procesales dispuestos por el ordenamiento jurídico, es una característica del sistema judicial venezolano, por lo que, en consecuencia, ante la interposición de una pretensión de a.c., los tribunales deberán revisar si fue agotada la vía ordinaria o fueron ejercidos los recursos, que de no constar tales circunstancias, la consecuencia será la inadmisión de la acción, salvo que se desprenda de las circunstancias fácticas o jurídicas que rodean la pretensión, que el uso de los medios procesales ordinarios resulta insuficiente para el restablecimiento del disfrute del bien jurídico lesionado...

(Subrayado del Tribunal).

En consecuencia, esta Alzada comparte los criterios expuestos por el a quo, y concluye que ante la existencia de un medio procesal idóneo contra la presunta violación denunciada, ya que para establecer si los derechos o garantías cuya violación delata el actor, se requiere analizar lo que establece la Ley Orgánica del Trabajo que rige la relación de trabajo con el accionante, en concordancia con lo dispuesto en su Reglamento, toda vez que el accionante reclama el reconocimiento y pago por la vía de la Acción de Amparo, de beneficios contractuales y legales por el hecho de no haber sido concedida el beneficio de jubilación y la desincorporacion del cargo, lo que a su decir implicó que debía reconocérsele el beneficio de jubilación por haber cumplido con los años de servicio requisitos para ser jubilado, y que a juicio de quien decide se trata de un despido y del no otorgamiento de la jubilación por parte del empleador con lo cual, y por virtud que la decisión que se dicte en el presente procedimiento implica un examen de normas de rango legal y sub legal, previstas en la Ley Orgánica del Trabajo, su Reglamento, debe concluirse que la Acción de A.C. no es la vía idónea para reclamar lo pretendido por el actor, esto es, se decretada con lugar la presente querella funcionarial, y en consecuencia nulo de nulidad absoluta el acto de retiro de la administración de fecha 11 de junio de 2008 y se ordene, el reingreso al cargo que ostentaba y el pago inmediatote los salarios, aumentos, bonos y cualquier emanación de la relación de trabajo como cesta tickets desde el momento mismo del reingreso, sea pagada Indemnización Administrativa derivada de la Nulidad del acto de retiro, calculada prudencialmente en suma equivalente a sueldos y salarios dejados de percibir, bonos, aumentos, cesta tickets, vacaciones utilidades navideñas desde el día que ilegalmente fue retirado hasta el día del pago efectivo de la indemnización sin importar si el mismo se encuentra trabajando en espera de la decisión, mas una cantidad de 4.00 unidades tributarias, derivadas de la responsabilidad Administrativa de la Fundación Poliedro de Caracas.

En consecuencia, por todo lo antes expuesto, esta Alzada comparte el criterio del a quo, en el entendido que la pretensión del actor puede ser tramitada por el procedimiento ordinario laboral, es por lo que este Tribunal con fundamento en el cardinal 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, declara INADMISIBLE la presente Acción de Amparo. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVO

En base a todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Segundo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas administrando justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano J.A., en su condición de apoderado judicial de la parte accionante en contra la decisión dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha trece (13) de diciembre de 2006. SEGUNDO: INADMISIBLE la acción de amparo cautelar con nulidad interpuesta por el ciudadano G.D.R., asistido por los abogados L.C.D. y PEDOR ACIEGO, en contra de la FUNDACION POLIEDRO DE CARACAS.

TERCERO

No hay condenatoria en costas dada la naturaleza de la presente decisión. Se confirma el fallo apelado.

PUBLIQUESE, REGISTRESE, DEJESE COPIA Y REMITASE

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo Superior Segundo del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los veintiocho (28) días del mes de Noviembre de Dos Mil Ocho (2008).

DRA. M.A.G.

JUEZ TITULAR.

ABG. L.G.

SECRETARIA.

NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

ABG. L.G.

SECRETARIA.

MAG/hg.

EXP Nro AP21-R-2008-001497