Decisión nº 151-S-17-9-12 de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo y de Menores de Falcon, de 17 de Septiembre de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO Y T.D.L.C.J.

DEL ESTADO FALCÓN

EXPEDIENTE Nº: 5258

DEMANDANTE: J.G.C.O., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-14.168.867, domiciliado en el callejón Tocuyito N° 11 de la ciudad de S.A.d.C., Municipio Miranda del estado Falcón.

APODERADA JUDICIAL: F.J., abogada, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 154.952.

DEMANDADA: I.R.C.M., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 1.959.332, domiciliada en el sector San J.B., urbanización San Bosco, calle P.d.L., Quinta El Pinar de la ciudad de S.A.d.C., Municipio Miranda del estado Falcón.

APODERADOS JUDICIALES: Y.D.M.M. y R.J.C., abogados, inscritos en el Inpreabogado bajo los N° 154.328 y 154.329, respectivamente.

MOTIVO: INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS MORALES Y PSICOLÓGICOS

I

Suben a esta Superior Instancia las presentes actuaciones en copias certificadas, en virtud de la apelación ejercida por el abogado R.J.C., en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana I.R.C.M., contra el auto de fecha 25 de abril de 2012, dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y T.d.l.C.J. del estado Falcón, con sede en S.A.d.C., con motivo del juicio de INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS MORALES Y PSICOLÓGICOS, incoado por el ciudadano J.G.C.O., contra la apelante; para decidir se observa:

Cursa del folio 1 al 11, escrito de demanda presentado por el ciudadano J.G.C.O., asistido por la abogada I.F., en donde aduce que a comienzos del mes de enero de 2009, acudió al consultorio de la doctora I.R.C.M., urólogo de esta ciudad de Coro, siendo recibido por su asistente, quien previamente le había hecho referencia de unas vacunas que la mencionada urólogo aplicaba para mejorar el funcionamiento sexual y urinario del hombre; que al ser recibido por la doctora I.R.C.M., le explicó que era una persona sana, que se dedicaba al comercio y al turismo, que salía a caminar todas las tardes en el parque Los Médanos, que poseía un gimnasio en su casa, que su alimentación era balanceada llena de frutas y vitaminas, lo que le permitía tener una resistencia anaeróbica normal y un funcionamiento sexual normal, pero que le preocupaba que estaba entrando en la tercería de edad y quería tener un buen control urológico junto con un tratamiento médico que previniera y evitara un desmejoramiento en su salud sexual; que la referida doctora procedió a recomendarle un tratamiento constituido por unas vacunas alargadoras de la vida sexual por años, diciéndole que eran muy buenas para la circulación sanguínea y que provenían de la ciudad de Caracas, siendo ella la única persona que las aplicaba en la ciudad de Coro; que desde el primer instante de la inyección, sintió el agrandamiento de dos (2) de sus venas del lado izquierdo de su pene, y no sabía qué hacer ni qué esperar del medicamento, ya que no fue indicado de los efectos secundarios que podría traerle; que luego de esa primera dosis aún de expresarle a la médico I.R.C.M. el notorio aumento de sus venas, le aplicó otras dos (2) dosis, en dos (2) consultas distintas, explicándole que debían ser varias dosis para que funcionara el tratamiento; que a la tercera vacuna su pene fue comenzando su camino hacia el final de su vida sexual, perdiendo su capacidad para tener relaciones sexuales y poco a poco perdiendo la capacidad para tener erecciones; que su pene fue desarrollando una curvatura hacia el lado izquierdo lo cual le evitaba poder tener actos sexuales con su esposa; que viendo sus desmejoras luego de un (1) mes de tratamientos acudió nuevamente a consulta con su pene sumamente enfermo; que le diagnosticaron una rara enfermedad incurable y de origen desconocido denominada Peirone; que dicha situación le ha causado infinidades de daños familiares, afectando su forma de comunicarse, su relación con sus hijos y esposa, poniéndole en la necesidad de acudir a terapias psicológicas, refiriéndole las mismas tratamientos médicos orales y posteriores tratamientos psiquiátricos por poseer trastornos del sueño (insomnio), angustia, síndrome ansioso, decaimiento anímico, episodios de llantos sin estímulos, depresión moderada de nivel 26, con tratamiento antidepresivo; razón por la cual demanda a la ciudadana I.R.C.M. por el pago de las indemnizaciones legales civiles derivadas del daño moral y psicológico establecidos en el Código Civil en los artículos 1.185 y subsiguientes, estimando la acción en la cantidad de ochocientos mil bolívares (800.000,00 Bs.), equivalentes a diez mil quinientas veintiséis unidades tributarias (10.526 U.T.).

Riela a los folios 12 y 13, auto de fecha 16 de septiembre de 2011, mediante el cual el Tribunal de la causa admite la demanda y ordena la citación de la demandada.

Del folio 14 al 21, corre inserto escrito de pruebas de fecha 30 de enero de 2012, suscrito por la abogada I.F., en su carácter de apoderada judicial del ciudadano J.G.C.O., mediante el cual: a) Reproduce y ratifica el mérito favorable de las actas y en especial el contenido íntegro de la demanda; b) Promueve inspecciones judiciales en los Departamentos de Archivos de Historias Médicas de los siguientes institutos médicos: Clínica San J.B., Centro Médico Coro y Centro Médico Asistencial, todos de la Jurisdicción del Municipio Miranda del estado Falcón, a los fines de que el Tribunal se traslade y constituya en los mismos para verificar las historias médicas que a nombre su representado se encuentran archivadas; c) Promueve declaración mediante posiciones juradas de los ciudadanos Dr. G.J.C., Dr. C.A.C., Dr. J.J., Dra. I.J.C.M. y de su representado; d) Promueve prueba de informes a la Unidad de Diagnósticos por Imágenes UDIMAGEN, ubicada en la ciudad de Maracaibo estado Zulia, a fin de que informe sobre el estudio médico que fue realizado a su mandante; y al Laboratorio PFIZER de la ciudad de Caracas, a los efectos de que informe la utilidad y composición del medicamento Caveryet, y los efectos que causan sus componentes químicos; e) Promueve la designación de expertos en medicina psicológica y psiquiátrica, así como también en materia de cirugía y urología, a los fines de determinar la patología o el estado de salud mental de su poderdante, y por otro lado, determinar las cicatrices que posee, las cuales provienen del intento fallido de colocación de una prótesis de pene, cuya intervención es el único tratamiento médico a aplicar en la enfermedad de Peirone.

Corre inserto del folio 22 al 25, escrito de pruebas de fecha 3 de febrero de 2012, suscrito por los abogados Y.M.M. y R.J.C., en su carácter de apoderados judiciales de la parte accionada, mediante el cual: 1) Promueven las siguientes documentales: a) Copia simple de la historia clínica del demandante J.G.C.O., suscrita por su mandante I.R.C.M., como médico tratante; b) Reconocimiento emitido por la Sociedad Venezolana de Urología, en el cual se deja constancia de la trayectoria profesional que tiene su representada; y c) Informe científico suscrito por Pifizer, empresa distribuidora del medicamento Caveryet; 2) Promueve prueba de informes a las instituciones médicas: Clínica San J.B., Unidad de Cirugía Ambulatoria (U.C.A.) y Clínica V.d.G., todas ubicadas en esta ciudad de S.A.d.C., a los fines de que informen si en sus Libros de Registro de Intervenciones Quirúrgicas de los años 2007 y 2008, consta si el demandante fue intervenido, y en caso de ser positivo indicar el tipo de intervención y qué médicos participaron en la misma; 3) Promueven experticia para que sea practicada sobre el cuerpo físico del ciudadano J.G.C.O., específicamente en la zona genital, y en el informe se deje constancia de la existencia de marcas o señales (cicatrices) de haberse practicado alguna intervención quirúrgica.

Por auto de fecha 6 de febrero de 2012, el Tribunal de la causa ordena agregar a los autos escritos de pruebas presentados por los apoderados judiciales de las partes en el presente juicio (f. 26).

Consta del folio 28 al 31, escrito de fecha 9 de febrero de 2012, suscrito por los apoderados judiciales de la parte demandada, mediante el cual se oponen a que sean admitidas las pruebas promovidas por la parte demandante.

Al folio 32, cursa auto de fecha 10 de febrero de 2012, en donde el Tribunal ordena agregar al expediente escrito de oposición de pruebas presentado por la parte demandada.

Riela del folio 33 al 36, auto de fecha 16 de febrero de 2012, dictado por el Tribunal de la causa, mediante el cual declara parcialmente con lugar la oposición realizada por los abogados Y.M.M. y R.J.C., en su carácter de apoderados judiciales de la parte accionada al escrito de pruebas promovido por la apoderada actora I.F. en fecha 30 de enero de 2012.

En esa misma fecha 16 de febrero de 2012, el Tribunal de la causa dicta auto mediante el cual se pronuncia sobre la admisibilidad de las pruebas promovidas por las partes (f. 37 al 47).

Mediante auto de fecha 23 de febrero de 2012, el Tribunal ordena agregar a los autos revocatoria del poder que le fue otorgado a la abogada I.F. por el ciudadano J.G.C.O. por ante la Notaría Pública de Coro del estado Falcón en fecha 16 de febrero de 2012 (f. 52).

Cursa al folio 53, diligencia de esa misma fecha 23 de febrero de 2012, suscrita por el ciudadano J.G.C.O., asistido por la abogada F.J., mediante la cual solicita al Tribunal que fije una nueva oportunidad para el nombramiento del experto, por cuanto existe negativa de parte de varios médicos urólogos que manifiestan amistad hacia la demandada.

Consta al folio 54, acta de fecha 23 de febrero de 2012, levantada por el Tribunal de la causa, mediante la cual declara desierto el acto fijado para el nombramiento de experto (médico cirujano urólogo) en virtud de la incomparecencia de la parte demandante y promovente.

Por auto de fecha 28 de febrero de 2012, el Tribunal ordena agregar al expediente oficios de fechas 23 y 24 de febrero de 2012, emanados de la Clínica San J.B. y la Unidad de Cirugía Ambulatoria (U.C.A.), contentivos de las resultas de las prueba de informes requerida por la parte demandada (f. 59).

En esa misma fecha 28 de febrero de 2012, el Tribunal lleva a cabo el acto de nombramiento de expertos, dejando constancia expresa de la incomparecencia de la parte demandante y designando para la práctica de la experticia a los médicos cirujanos ciudadanos S.G., G.C. y J.J., respectivamente (f. 60 y 61).

Riela al folio 66, auto de fecha 1° de marzo de 2012, mediante el cual el Tribunal de la causa ordena agregar al expediente oficio de fecha 28 de febrero de 2012, emanado de la Clínica V.d.G. contentivo de las resultas de la prueba de informes requerida por la parte demandada.

En fecha 1° de marzo de 2012, el experto designado S.G., médico cirujano, presta juramento de ley para cumplir con los deberes inherentes al referido cargo (f. 67y 68).

En fecha 2 de marzo de 2012, el Tribunal celebra nuevo acto de nombramiento de expertos, designando para la práctica de la experticia a los médicos cirujanos ciudadanos H.E.V., O.M. y G.B., respectivamente (f. 72 y 73).

Al folio 74, riela diligencia de fecha 21 de marzo de 2012, suscrita por la abogada F.J. en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, mediante la cual solicita que sea designada como experto la ciudadana L.S.R.C., médico cirujano, por cuanto en la presente causa los médicos designados para la aceptación del referido cargo manifestaron rechazo, alegando relación de amistad con la demandada; en consecuencia, por auto de fecha 23 de marzo de 2012, el Tribunal de la causa provee lo solicitado por la apoderada actora (f. 75), procediendo con su juramentación el día 30 de marzo de 2012 (f. 77).

En fecha 13 de abril de 2012, el Tribunal ordena que sea practicado por Secretaría cómputo de los días de despacho transcurridos a partir del día siguiente al 16 de febrero de 2012, hasta el día 13 de abril de 2012, a los fines de constatar el vencimiento del lapso para la evacuación de las pruebas promovidas por las partes (f. 78).

Mediante auto de esa misma fecha 13 de abril de 2012, el Tribunal fija el término para que las partes presentes informes de conformidad con el artículo 511 del Código de Procedimiento Civil (f. 80).

Corre inserta del folio 81 al folio 84, diligencia de fecha 18 de abril de 2012, suscrita por la abogada F.J. actuando con el carácter acreditado en autos, mediante la cual solicita al Tribunal que se aboque a sanear el error involuntario de interpretación del procedimiento, dado que aún no ha sido realizada la prueba de experticia promovida y admitida, por cuanto en el acto de juramentación no se fijó la fecha para su respectiva evacuación, vulnerando con ello el debido proceso y el derecho a la defensa, en virtud que fue acordado el término para la presentación de los escritos informes.

Consta al folio 85, diligencia de fecha 17 de abril de 2012, suscrita por el abogado R.J.C. en su carácter de co-apoderado judicial de la parte demandada, mediante la cual solicita al Tribunal la revocación por contrario imperio del auto dictado el día 13 de abril de 2012.

Cursa al folio 86, auto de fecha 25 de abril de 2012, dictado por el Tribunal en donde acuerda renovar el acto de designación de expertos, dejando sin efecto el auto de fecha 13 de marzo de 2012.

Riela del folio 88 al 91, escrito de fecha 27 de abril de 2012, presentado por el abogado R.J.C., en su carácter de de co-apoderado judicial de la parte demandada, en donde interpone recurso de apelación contra el auto dictado por el Tribunal en fecha 25 de abril de 2012, recurso que ratifica mediante diligencia de fecha 3 de mayo de 2012 (f. 92).

Mediante auto de fecha 7 de mayo de 2012, el Tribunal a quo, oye en un sólo efecto la apelación interpuesta por el co-apoderado judicial de la parte accionada (f. 93).

Al folio 98, riela diligencia de fecha 9 de mayo de 2012, suscrita por el abogado R.J.C., actuando con el carácter acreditado en autos, mediante la cual procede a señalar las actuaciones que han de ser remitidas en copias certificadas al Tribunal de Alzada a fin de que sea oída la apelación interpuesta. (f. 98).

Este Tribunal Superior da por recibido el presente expediente en fecha 18 de junio de 2012, de conformidad con el artículo 516 del Código de Procedimiento Civil, fijando el lapso procesal previsto en el artículo 517 eiusdem, para la presentación de informes (f; 102); escrito que sólo fue consignado por el abogado R.J.C. en su carácter de co-apoderado judicial de la parte demandada en fecha 4 de julio de 2012 (Véanse folios 105 al 107).

Siendo la oportunidad para decidir la presente incidencia, esta juzgadora lo hace previa las siguientes consideraciones:

II

MOTIVOS DE HECHO Y DE DERECHO

El Tribunal a quo, mediante auto de fecha 25 de abril de 2012 se pronunció de la siguiente manera:

Este Tribunal procede a efectuar una revisión en los autos producidos durante el desarrollo del proceso y a objeto de garantizar el debido proceso y derecho a la defensa, con fundamento a los artículos 49 de la Constitución Bolivariana de Venezuela y el artículo 7 del Código de Procedimiento Civil; Vista las excusas formuladas por los expertos nombrados por este Tribunal y por cuanto solo fue juramentado el experto de la parte actora, así mismo no hubo acuerdo entre las partes que fuera un solo experto.

Por estas razones esta Juzgadora procede a la aplicación de los artículos 11 y 12 del Código de Procedimiento Civil y las normas antes indicadas y acuerda renovar el acto de designación de Expertos. En tal sentido se deja sin efecto los autos de fechas 13 de Marzo de 2012 (Folios 229-230), auto de fecha 15 de Marzo de 2012, folios (232-236), auto de fecha 30 de Marzo de 2012, folio (239) y auto de fecha 13 de abril de 2012 folio (243). En consecuencia mediante auto separado este Tribunal acordara el día y la hora para que las partes presenten los nombres de los expertos que practicaran dicha prueba. Se advierte que lo acordado por este Tribunal, tiene por objeto garantizar el derecho a aprobar que tienen las partes en el juicio.

Visto el auto anterior, la parte demandada apela del mismo fundamentándose en el hecho que el lapso de evacuación de pruebas había precluido, tal como fue establecido mediante auto de fecha 13 de abril de 2012, y se había fijado oportunidad para presentar informes, y que con el auto de renovación de la designación de expertos se violentó el debido proceso, por cuanto se dejaron sin efecto designaciones y juramentaciones legalmente efectuadas; igualmente indica que aún cuando se ordenó realizar el acto de designación de expertos, tampoco se logró realizar la misma, por lo que resulta inoficioso la renovación de un acto que tampoco se verificó.

Ahora bien, en relación a la tutela judicial efectiva, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia reiterada dictada en fecha 11/04/2008 en el expediente N° 2007-000662, estableció lo siguiente:

De igual modo, esta Sala de Casación Civil, en sentencia de fecha 12 de abril de 2005, (caso: M.C.M., c/ J.M.F.), dejó establecido que:

“...el constituyente de 1999 acorde con las tendencias de otros países consagró el derecho a una justicia, accesible, imparcial, oportuna, autónoma e independiente, y estos aspectos integran la definición de la tutela judicial efectiva por parte de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos (Pacto de San José), cuyo artículo 8 dispone que el derecho de acceso a los órganos de justicia consiste en “...la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter...”. Es decir, la tutela judicial efectiva comprende, no sólo el acceso a una vía judicial idónea para la resolución de los conflictos surgidos entre los ciudadanos a través de la aplicación objetiva del derecho mediante una sentencia justa, sino también la garantía de que gozan las partes para ejercer oportunamente los medios recursivos contra las providencias jurisdiccionales, a fin de que puedan ser revisadas en un segundo grado de la jurisdicción...”. (Negritas de la Sala y cursivas del texto).

Ahora bien, con respecto a los medios probatorios, se ha pronunciado la Sala Constitucional de este Alto Tribunal, en Sentencia Nº 1442, de fecha 24 de noviembre de 2000, caso: Marieliza Piñango Buloz y Otro, expediente N° 00-0738, cuando expresó:

…Forman parte del debido proceso, las oportunidades procesales para oír a las partes, así como lo relativo a la promoción y recepción de pruebas dentro de los términos y formas que establece la ley para ello, a fin que las partes puedan cumplir con el principio de necesidad de prueba, así como con los de contradicción y control de la prueba, todo como desarrollo del derecho de defensa. Mientras esas oportunidades legales se respeten, existe el debido proceso, ya que se oye a la persona en lapsos y actos que garantizan el poder recoger plenamente sus alegatos, además, se permite a las partes, ante la petición de una, recibir la contrapetición de la otra, lo que en materia de pruebas significa acceder a las pruebas que ofrece su contraparte y poder cuestionarlas y controlarlas…

. (Negritas y subrayado de esta Sala).

De conformidad a las jurisprudencias antes citadas, puede destacarse que el derecho a la prueba se ve vulnerado cuando el Juzgador impide de alguna manera que la prueba legal y pertinente se incorpore al proceso o cuando siendo admitida y se ordene su evacuación, no se esperen las resultas de las mismas, a los fines de producirse una decisión final, conforme a lo alegado y probado por las partes, con lo cual se estaría produciendo una indefensión. (Subrayado del Tribunal).

Y en sintonía con lo anteriormente motivado, de conformidad con lo pautado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda persona tiene el derecho a obtener la tutela judicial efectiva, lo cual no se puede lograr sino por medio de la oportuna y necesaria prueba de los hechos litigiosos; así pues la prueba forma parte del derecho a esa tutela como derecho a probar en el proceso las afirmaciones de hecho realizadas por las partes al fundamentar su pretensión.

Ahora bien, al trasladarnos al caso de autos, cabe resaltar la decisión emitida por esta Sala de Casación Civil, de fecha 27 de febrero de 2007, en la presente causa, y bajo la ponencia del Magistrado que con tal carácter suscribe el presente fallo, en tal sentido, en esa oportunidad se dejó sentado lo siguiente:

…Si bien es cierto que el juez de la recurrida acordó librar el respectivo exhorto para la evacuación de la prueba testimonial promovida, tal como lo prevé el artículo 400 del Código Adjetivo, y al ser remitidas estas actuaciones se hubiese dado cumplimiento a lo preceptuado en el artículo 483 eiusdem, no es menos cierto que la inactividad por parte del tribunal al no remitir la comisión al organismo encargado, es decir, al Departamento de correspondencia de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, para que éste a su vez lo remitiera a través de valija al tribunal comisionado, trajo como consecuencia el quebrantamiento de una forma procesal al disminuir la posibilidad de la parte promovente de ejercer su derecho a demostrar lo alegado en la incidencia de recusación.

En consecuencia, y teniendo la recurrida la obligación de remitir la comisión a los organismos encargados de la correspondencia en el ámbito judicial, y siendo que éstas actuaciones son totalmente gratuitas para los justiciables en virtud de los diferentes convenios suscritos entre la Dirección Ejecutiva de la Magistratura y los organismos de correspondencia, es que en efecto se evidencia la infracción en la que incurrió la recurrida…

Como puede observarse, ya la Sala de Casación Civil, en la oportunidad antes señalada, había ordenado remitir el exhorto para la evacuación de las pruebas testimoniales de los ciudadanos E.C.P., D.S. y L.T.P., al Departamento de Correspondencia de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura. Así pues, el Ad-Quem, conociendo en reenvío y en acatamiento a lo ordenado por la Sala, dejó establecido en la decisión recurrida que fue remitido al citado Departamento de Correspondencia, contentivo del exhorto al Juzgado Superior en lo Civil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, a fin de proceder a la evacuación de las ya citadas pruebas testimoniales. Sin embargo, el Ad-Quem, a los fines de tomar la decisión que corresponda, debió esperar las resultas de las pruebas testimoniales ya antes establecidas, pues, no solamente bastaba el cumplimiento de lo ordenado por la Sala en la anterior oportunidad, sino que además como ya se estableció, debió el juzgador de Alzada, esperar las resultas de la evacuación probatoria respectiva, y así preservar a las partes el derecho a una tutela judicial efectiva, y por ende garantizar el principio al medio al medio probatorio, derecho y principio constitucional que la recurrida no garantizó a las partes en la presente incidencia. Razones por las cuales, se ha producido en la presente causa, el quebrantamiento de formas procesales en menoscabo del derecho a la defensa, y como consecuencia de ello, la presente denuncia por defecto de actividad, deberá ser declarada con lugar. Así se establece. (Subrayado del Tribunal).

En atención al anterior criterio jurisprudencial pacifico y reiterado, el cual establece que habiendo sido admitida y providenciada una prueba, deben esperarse las resultas para emitir la decisión definitiva, pues caso contrario se estaría vulnerando el derecho a la prueba, la cual forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva, siendo que a través de las pruebas las partes demuestran sus respectivas afirmaciones de hecho. En este sentido, el derecho a la tutela judicial efectiva debe ser interpretado de manera amplia, por lo que no comprende solo el derecho de acceso sino también el derecho a que el órgano jurisdiccional conozca el fondo de las pretensiones de los justiciables, cumplidos como sean los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, y de esta manera mediante decisión determinar el contenido y extensión del derecho deducido. En atención a ello, no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y tomarse en cuenta que el proceso constituye un instrumento para la realización de la justicia, por lo que la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, de allí que si bien el proceso es una garantía para que las partes ejerzan su derecho a la defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías constitucionales.

En el presente caso, se observa que la parte actora promovió dos pruebas de experticia, a saber: a) una experticia para lo cual pide la designación de médico psicólogo u psiquiatra, para determinar la patología o el estado de salud mental del demandante, y b) una experticia para determinar que las posibles cicatrices que posea el actor en su cuerpo, no tienen ninguna relación con el tratamiento aplicado por la demandada, la cual deberá ser evacuada por médico cirujano; también la parte demandada promueve experticia, a los fines de determinar por médico cirujano, la existencia de cicatrices por haberse practicado alguna intervención quirúrgica el demandante. Ahora bien, mediante auto de fecha 16/02/2012 (f. 37-47) el Tribunal de al causa admite dichas pruebas, sin embargo se observa que en relación a las experticias promovidas por la parte actora, al providenciarlas, lo hizo como si se tratara de una sola prueba, al establecer: “…se fija el Segundo (2°) día de Despacho siguiente al de hoy, a la hora de las 10:00 de la mañana, a los fines de llevarse a cabo del Acto de Nombramiento de Expertos en la presente causa”, cuando debió haberse fijado dos oportunidades distintas en virtud que se trata de pruebas, aunque de la misma naturaleza, diferentes por cuanto el hecho a probar es distinto. Se observa también que en la oportunidad fijada, compareció el demandante, y mediante diligencia (f. 53) manifestó al Tribunal la imposibilidad de haber podido designar un experto por negativa por parte de varios médicos de aceptar por tener amistad con la demandada, solicitando la fijación de una nueva oportunidad, mas sin embargo el Tribunal mediante auto de esa misma fecha declaró desierto el acto, dejando constancia de la comparecencia de los apoderados de la parte demandada (f. 54), cuando debió haber procedido de conformidad con el artículo 457 del Código de Procedimiento Civil; no obstante ello, mediante auto de fecha 28/02/2012 fijó una nueva oportunidad para el acto de nombramiento de expertos (f. 59), el cual se llevó a cabo del día 2/3/2012 (f. 72), designando la parte demandada al ciudadano H.E.V., médico cirujano, y el Tribunal designó como experto de la parte demandante a la ciudadana O.M., médico cirujano, y por su parte al ciudadano G.B.H., también médico cirujano. Posteriormente, mediante diligencia de fecha 21/3/2012 (f. 74) la apoderada judicial de la parte actora manifiesta que por cuanto los expertos designados se han excusado, solicita la designación de médico cirujano L.S.R.C.Á., accediendo el Tribunal a lo solicitado, prestando juramento la mencionada profesional del día 30/3/2012, previa oportunidad fijada por el tribunal (f. 75 y 77); cuando lo procedente era, de acuerdo a lo estipulado en el artículo 458 ejusdem, que en la misma oportunidad de la excusa de los expertos designados, debió el Tribunal proceder inmediatamente al nombramiento de otro en su lugar.

De todo lo anterior, concluye esta sentenciadora, que aún habiendo sido admitidas las dos experticias promovidas por la parte actora, el Tribunal a quo en cuanto a su sustanciación y evacuación incurrió en varios errores procedimentales, lo que constituye subversión del orden procesal, lo cual es violatorio al derecho a la defensa, pues le cercena a la parte su derecho a probar sus afirmaciones de hecho. En tal virtud, esta alzada, a los fines de garantizar los derechos constitucionales a la defensa y a la tutela judicial efectiva, y en aplicación a la doctrina de Casación citada, por cuanto observa que mediante el auto apelado de fecha 25/04/2012 el Tribunal a quo subsana parcialmente los errores procesales cometidos, debe confirmar el mismo, pero con la salvedad que debe fijar dos oportunidades distintas para que se lleven a efecto los actos de nombramiento de expertos para la evacuación de las dos (2) experticias promovidas por el demandante, admitidas por el Tribunal mediante auto de fecha 16/02/2012; y tomando en consideración que se trata de una prueba esencial para llegar a la resolución del conflicto planteado, debe esperarse las resultas de la mencionada prueba a los fines de que el tribunal de la causa emita su pronunciamiento de fondo; y así se decide.

III

DISPOSITIVA

En consecuencia, por los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO

SIN LUGAR la apelación ejercida en fecha 27 de abril de 2012, por el abogado R.J.C. en su carácter de co-apoderado judicial de la parte demandada.

SEGUNDO

Se CONFIRMA el auto de fecha 25 de abril de 2012, dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y T.d.l.C.J. del estado Falcón, con sede en S.A.d.C.. En consecuencia, se ordena reponer la causa al estado de fijar oportunidad para el nombramiento de expertos, en la prueba de experticias promovidas por la parte actora.

TERCERO

Se condena en costas a la parte recurrente, de conformidad con lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

Regístrese, publíquese inclusive en la página web, déjese copia y bájese el expediente al Tribunal de origen en su oportunidad.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Juzgado Superior, en la ciudad de S.A.d.C., a los diecisiete (17) días del mes de septiembre de dos mil doce (2012). Años: 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

LA JUEZA TEMPORAL

(FDO)

Abg. A.H.Z..

LA SECRETARIA TEMPORAL

(FDO)

Abg. YELIXA TORRES BRIZUELA.

Nota: La anterior decisión se dictó y publicó en su fecha 17/9/12, a la hora de las tres y veinticinco de la tarde (3:25 p.m.), conforme a lo ordenado en la sentencia anterior. Conste. Coro. Fecha Ut-Supra.

LA SECRETARIA TEMPORAL

(FDO)

Abg. YELIXA TORRES BRIZUELA.

Sentencia N° 151-S-17-9-12.

AHZ/YTB/patricia.

Exp. Nº 5258.

ES COPIA FIEL Y EXACTA A SU ORIGINAL.