Decisión nº 060-09 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 8 de Diciembre de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 2

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 8 de Diciembre de 2009

199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2008-012932

ASUNTO : VP02-R-2009-000973

N° 060-09

Ponencia de la Juez de Apelaciones DRA. G.M.Z..

Identificación de las partes:

Acusado: G.E.A.F., de nacionalidad Venezolana, natural de Maracaibo, portador de la cédula de identidad N° 17.280.043, residenciado en el sector R.G., casa S/N°, frente a la Licorería La Morena, Parroquia Libertador, del Municipio Machiques de Perija, Estado Zulia.

DEFENSA: Profesional del Derecho, L.V., inscrito en el INPREABOGADO bajo el número 40.670.

FISCALIA: Abogada J.M., Fiscal Vigésima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

VÍCTIMAS: F.J. FUENMAYOR Y EL ESTADO VENEZOLANO.

DELITOS: HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO Y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 406 numeral 1, y 277 del Código Penal, respectivamente.

Se recibieron las presentes actuaciones, en fecha 20 de Octubre de 2009, y se dio cuenta en Sala de conformidad con el sistema de distribución, designándose como ponente a la Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Visto el recurso de apelación interpuesto por el Profesional del Derecho, L.V., actuando con el carácter de defensor del acusado G.E.A.F., contra la sentencia publicada en fecha 16 de Septiembre de 2009, según Nº 034-09 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, constituido en forma Unipersonal, mediante la cual realiza los siguientes pronunciamientos: CONDENA al ciudadano G.E.A.F., por la comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO Y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 406 numeral 1, y 277 del Código Penal, respectivamente, a cumplir la pena de VEINTICUATRO (24) AÑOS DE PRISIÓN más las accesorias de Ley, cometido en perjuicio del ciudadano F.J. FUENMAYOR Y EL ESTADO VENEZOLANO; en fecha 03 de Noviembre de 2009, este Tribunal Colegiado admitió el presente recurso y procedió a fijar la audiencia oral y pública de conformidad con lo establecido en el primer aparte del Artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, para ser celebrada el octavo día hábil siguiente a la constancia en autos de la última notificación, acto que se llevó a efecto el día 24 de Noviembre de 2009.

RECURSO DE APELACIÓN

El Profesional del Derecho L.V., actuando con el carácter de defensor del acusado G.E.A.F., interpone el recurso de apelación, en base a los siguientes términos:

La defensa privada, recurre conforme a los numerales 2, y 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando como primera infracción, que la decisión recurrida, incurre en incorrecta aplicación del artículo 277 del Código Penal, al atribuirle a su defendido la comisión del delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, en concordancia con el artículo 273 ejusdem, que establece la definición de armas en general, aún cuando este mismo artículo remite a la Ley Sobre Armas y Explosivos, violentando con ello el artículo 9 de la referida ley.

Asimismo, manifiesta el recurrente, que en el presente caso ocurrió un homicidio producto de un disparo con una escopeta de fabricación casera tal y como lo describe la experto en balística N.Z., evidenciándose con la declaración de la mencionada experta, encargada de realizar la experticia de reconocimiento legal y comparación balística N° 9700-135-DBZ-227, “…TIPO: ESCOPETA, sin marca ni serial visible, calibre 12, de fabricación casera (rudimentaria), provista de un cañón de setecientos ochenta y tres (783) milímetros, con acabado superficial pavón negro (mate) su cuerpo se compone de cañón de ánima lisa…”, por lo que con estas características deja claro que el arma utilizada no era de prohibido porte por la ley, es decir, que el legislador quiso exceptuar ese tipo de arma de uso común, pues los instrumentos y materiales usados para su elaboración no pueden equipararse con los usados por las industrias y fábricas de armas de fuego, siendo la elaboración de ese tipo de ramas muy usuales en los pobladores rurales y campesinos por su estrecha vinculación con el campo, con el propósito de darse protección y seguridad y con este tipo de arma puedan practicar la casería como medio de sustento para vivir.

Indica, que con la sentencia dictada en contra de su defendido, la Juez de Primera Instancia, viola el principio constitucional de legalidad, debido a que el porte de este tipo de arma no está penalizado como delito por la ley, por lo que solicita la defensa de autos sea anulado el fallo dictado por este motivo.

Transcribe la defensa, como segunda infracción, que la sentencia apelada incurrió en contradicción o ilogicidad, por cuanto hay una incorrecta aplicación del artículo 406 numeral 1 del Código Penal, al calificar y sancionar el delito cometido como Homicidio Intencional Calificado, al manifestar que no hubo una riña, sino que el delito se comete por motivos fútiles e innobles y con alevosía, por lo que procede la defensa privada a transcribir parte del debate, considerando la misma que no es posible pensar que su defendido haya querido ocasionar la muerte de la víctima de autos, si según las declaraciones de los testigos el acusado tuvo la oportunidad desde antes de disparar al señor H.F., pero nunca lo hizo, es decir, nunca hubo la intención de matar, ya que el hecho lamentable ocurrió cuando la víctima y su hermano trataron de desarmar al acusado.

Continúa la defensa señalando, textualmente lo siguiente: “… en ningún momento se probó en esta causa, que mi defendido haya acechado a la víctima o la haya esperado en algún lugar para atacarlo con ventaja, es decir, haber preparado el ataque en emboscada, en consecuencia, jamás habrá la traición o el actuar sobre seguro en este caso, ya que como bien lo explicó el acusado, el hecho ocurrió en el momento en que el hermano de la víctima y la misma víctima intentaron quitarle el arma a mi defendido en plena vía pública, cuando éste se trasladaba hasta su casa habiendo pasado más de media hora entre la primera riña y la segunda riña, esta declaración concatena o encuadra perfectamente con el certificado o protocolo de Autopsia y con la deposición de ambos médicos forenses N.S. Y YOLEIDA A.A.F., que acudieron al debate oral y público, cuando ambos expertos manifiestan el lugar de la herida y el recorrido intraorgánico, el cual fue a la altura del cuello, parte posterior de la oreja izquierda, a nivel cervical, pero el recorrido intraorgánico expuesto por ambos médicos en sus deposiciones, es de arriba hacia abajo y de izquierda a derecha y delante hacia atrás, sin embargo la juzgadora afirma que los médicos establecieron que este recorrido no es determinante, pues los proyectiles podían haber hecho cualquier recorrido dentro del cuerpo de la víctima y la misma médica forense YOLEIDA A.A.F., en su testimonio afirmó no ser experta en balística y sólo podía hacer referencia al recorrido intraorgánico tal y como lo hizo pues describe el recorrido intraorgánico y la zona o parte corporal afectada dentro de la víctima, existe entonces contradicción entre lo probado por los expertos y lo analizado e interpretado por la Recurrida, demostrando con ello que el arma estaba a próximo contacto con la víctima, es decir, menos de sesenta centímetros entre la víctima y arma de fuego…”

En tal sentido, a juicio de quien recurre, la calificación dada a este hecho está fuera de lugar, pues si a criterio de la Juzgadora hubo un Homicidio Intencional, nunca éste se pudo haber cometido con las calificantes antes mencionadas, evidenciándose además que la Juez A quo, procedió a condenar al penado de autos, con los testimonios de los testigos familiares directos o indirectos de la víctima quienes siempre mostraron una inclinación e interés en la condenatoria de su defendido, aunado al hecho de existir contradicciones entre las respectivas declaraciones.

Ratifica la defensa que nunca estuvo demostrada la intencionalidad en esta causa, apartándose así la Juzgadora del criterio de la defensa, cuando dice que no hubo Homicidio en Riña, sino Homicidio Intencional Calificado, al tomar en cuenta de forma errada el testimonio de los médicos forenses, sin adminicularla con la declaración del acusado, quien desde el inicio del debate confiesa haber participado en la riña cuerpo a cuerpo con la víctima y el hermano de la víctima.

Por otra parte, refiere el defensor privado como tercera infracción, que el Tribunal A quo, al realizar la apreciación de las pruebas debatidas incurre en falta de aplicación en la rebaja de la pena correctamente al existir uno de los requisitos establecidos en el artículo 74 ordinal 4° como lo es que su defendido es primera vez que comete un delito, tal y como lo demuestra con el registro de antecedentes penales que fuera ofrecida más no valorada correctamente por la A quo, al aplicar la pena correspondiente sin hacer la rebaja respectiva conforme a los establecido en la ley.

PROMOCIÓN DE PRUEBAS

- Actas de debate del Juicio Oral y Público, las cuales aparecen en el expediente No. 1U-094-08, la pertinencia y necesidad de estas pruebas, es que en ella están plasmadas todas las pruebas de juicio y examinadas se puede probar las denuncias en que incurre la recurrida.

- La propia sentencia del Tribunal A-quo de fecha 14 de Agosto de 2009 y publicada el día 16 de Septiembre de 2009, la pertinencia y necesidad de esta prueba es que con ella demuestro todos los vicios en que incurre la Juez A-quo y demostrados y cada uno de los vicios y violaciones en dicha sentencia y por ser ella misma el objeto de apelación.

- El CD que contiene la video grabación del desarrollo del juicio. La pertinencia y necesidad de esta prueba es que con ella quedan demostradas todas las actuaciones realizadas en el debate de juicio y los jueces podrán tener todas las incidencias que ocurrieron en este proceso.

Finalmente, solicita se declare Con Lugar el recurso de apelación interpuesto, y se Decrete la Nulidad de la sentencia apelada, y en consecuencia, Ordene la celebración de un nuevo juicio oral y público.

FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN DE LA SALA

Observa la Sala que el Profesional del Derecho L.V., actuando con el carácter de defensor del penado G.E.A., fundamenta su recurso de apelación en los numerales 2 y 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, realizando como denuncias que en el caso concreto la Juez A quo incurrió en errónea aplicación de una norma jurídica, ya que consideró probado y condenó a su defendido por el delito de Homicidio Intencional Calificado y Porte Ilícito de Arma de Fuego; sentenciándolo a Veinticuatro (24) años de Prisión. En relación a la primera y segunda denuncia realizada por el recurrente, lo hace en base a la errónea aplicación del artículo 277 del Código Penal Vigente, al atribuirle a su defendido la comisión del delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, en concordancia con el artículo 273 ejusdem, los cuales establecen:

“… Art. 277.-El porte, la detentación o el ocultamiento de las armas a que se refiere el artículo anterior se castigará con pena de prisión de tres a cinco años…“

“… Art. 273.-Son armas, en general, todos los instrumentos propios para maltratar o herir; más, para los efectos de este Capítulo, sólo se considerarán como tales las que se enuncian en la Ley citada en el artículo anterior…“

Ahora bien, en relación a la primera denuncia, planteada por el recurrente de autos, referida a la errónea aplicación de una norma jurídica, de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 452 del Código Orgánico procesal Penal, lo hace alegando que su defendido fue condenado por la comisión del delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, violentando con ello por falta de aplicación el artículo 9 de la Ley Sobre Armas y Explosivos; asimismo afirma, que el porte de ese tipo de arma no está penalizado como delito por la ley.

Observa este cuerpo colegiado, de la recurrida que el penado de autos ciertamente fue condenado a cumplir la pena de VEINTICUATRO (24) AÑOS, por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO Y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO; en tal sentido es importante transcribir parte de la recurrida, de la cual se evidencia lo siguiente:

“…Las armas de fabricación casera, por su composición son consideradas armas de fuego, pues están constituidas por un cañón o elemento que hace de sus veces a través del cual pueden ser insertadas municiones de indeterminado calibre y su acción produce el lanzamiento de un proyectil susceptible de producir en la víctima heridas mortales, graves o leves, según la zona anatómica comprometida.

Ahora bien, el artículo 9° de la Ley Sobre Armas y Explosivos establece:

…Se declaran armas de prohibida importación, fabricación, comercio, porte y detención las escopetas de uno o más cañones rayados para usar balas rasas, sean o no de repetición, los revólveres y pistolas de todas clases y calibres, salvo por lo que respecta, lo dispuesto en el artículo 21 de la presente Ley, los rifles de casería de cañón rayado, de largo alcance y bala blindada, de calibre 22, o 5 milímetros en adelante; las pistolas, puñales, dagas y estoques, los cartuchos correspondientes a las mencionadas armas de fuego…

Para quien aquí decide, el arma de fabricación casera, que en este caso según la experticia de mecánica y diseño de balística N° 9700-135-DBZ-227, “TIPO: ESCOPETA, sin marca ni serial visible, calibre 12, de fabricación casera (rudimentaria), provista de un cañón de setecientos ochenta y tres (783) milímetros, con acabado superficial pavón negro (mate) su cuerpo se compone de cañón de ánima lisa, empuñadoras elaboradas en madera de color marrón, provistas de pasamanos, caja de los mecanismos,…”, aunado al daño potencial que pueden inferir a las víctimas, debe equipararse a la previsión asumida por el legislador en el citado artículo, por considerarse como un arma de prohibido porte.

Asimismo, debe tomarse en cuenta lo expuesto en la Ley para la Seguridad y el Desarme del Ciudadano cuyo fin prevé el desarme de las personas que porten, detente u oculten armas de fuego de manera ilegal, a los fines de salvaguardar la paz, la convivencia, la seguridad ciudadana y las instituciones, así como la integridad física de las personas y de sus propiedades, para lo cual señala en su artículo tercero lo siguiente:

… Son armas de fuego ilegales la que no estén registradas en la Dirección de Armamentos de la Fuerza Armada Nacional…

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En atención a lo antes expuesto, las armas de fabricación casera, deben reputarse como armas que no son de guerra, y su porte, detentación u ocultamiento debe encuadrarse a lo establecido en el artículo 277 del Código Penal, considerar lo contrario, sería favorecer a la impunidad y propiciar el uso indiscriminado de estas armas, que por su fácil fabricación inciden en la paz, seguridad social y ciudadana de la República.

En efecto, para establecer el cuerpo del delito de Porte Ilícito de Arma, es menester comprobar inicialmente la existencia del objeto (arma) y la tenencia de la misma bajo la disponibilidad del acusado; siendo por ello necesario realizar a dicho objeto la experticia correspondiente, a los fines de determinar la existencia o no del arma, si la misma es o no un arma de guerra, conforme la Ley Sobre Armas y Explosivos, o si es de las que conforme al artículo 276 del Código Penal constituye un objeto histórico o de estudio; y finalmente que ésta no sea poseída por el agente, de conformidad con el empadronamiento señalado en la Ley Sobre Armas y Explosivos. Razones por las cuales existen pruebas que determinen sin dudas de ningún tipo, que en la madrugada del día 13 de Enero de 2008, el hoy acusado tenía en su poder un arma de fuego de fabricación casera, razón por la cual la presente sentencia debe ser condenatoria por haberse demostrado la responsabilidad penal del mismo en el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO. Así se decide…”

En tal sentido, es menester señalar la Sentencia N° 435 de fecha 08 de Agosto de 2008, con Ponencia del Magistrado Eladio Aponte Aponte, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual establece lo siguiente:

El artículo 273 del Código Penal establece el concepto general de arma y señala: “…Son armas, en general, todos los instrumentos propios para maltratar o herir…”.

Por su parte, la Convención Interamericana contra la Fabricación y el Tráfico Ilícito de Armas de Fuego, Municiones, Explosivos y otros materiales relacionados, ratificada por la República Bolivariana de Venezuela mediante su publicación en Gaceta Oficial Nº 37.217 del 12 de junio de 2001, establece en su artículo tercero una clasificación de las armas de fuego y en ella se enumera lo siguiente:

…Armas de Fuego. a) cualquier arma que consiste de por lo menos un cañón por el cual una bala o proyectil puede ser descargado por acción de un explosivo y que haya sido diseñada para ello o pueda convertirse fácilmente para tal efecto…

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Así mismo, el Protocolo contra la Fabricación y el Tráfico Ilícito de Armas de Fuego, sus piezas, componentes y Municiones, que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organiza.T., establece en su artículo 3 (literal a), lo siguiente:

…Por arma de fuego, se entenderá toda arma portátil que tenga cañón y que lance, esté concebida para lanzar o pueda trasformarse fácilmente para lanzar un balín, una bala o un proyectil por la acción de un explosivo, excluidas las armas de fuego antiguas o sus replicas. Las armas de fuego antiguas y sus réplicas se definirán de conformidad con el derecho interno. En ningún caso, podrán incluir armas de fuego fabricadas después de 1899…

.(Subrayado de la Sala)

Las armas de fabricación caseras, por su composición son consideradas armas de fuego, pues están constituidas por un cañón o elemento que hace de sus veces a través del cual pueden ser insertadas municiones de indeterminado calibre y su acción produce el lanzamiento de un proyectil susceptible de producir en la víctima heridas mortales, graves o leves, según la zona anatómica comprometida.

Ahora bien, el artículo 9 de la Ley sobre Armas y Explosivos establece:

…Se declaran armas de prohibida importación, fabricación, comercio, porte y detención las escopetas de uno o más cañones rayados para usar balas rasas, sean o no de repetición, los revólveres y pistolas de todas clases y calibres, salvo por lo que respecta, lo dispuesto en el artículo 21 de la presente Ley, los rifles de cacería de cañón rayado, de largo alcance y bala blindada, de calibre 22, o 5 milímetros en adelante; las pistolas, puñales, dagas y estoques, los cartuchos correspondientes a las mencionada armas de fuego…

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Para la Sala, el arma de fabricación casera, que en este caso según la experticia de mecánica y diseño de balística Nº LCT-9700-134-4576,”…EL SISTEMA DE LOS MECANISMOS ES SIMILAR A UN ARMA DE FUEGO TIPO PISTOLA, CALIBRE 38. ESPECIAL, ACABADO SUPERFICIAL GRIS, SU CUERPO SE COMPONE POR UN CAÑON DE ANIMA LISA CON UNA LONGITUD DE 117 MM, CAJA DE LOS MECANISMOS Y EMPUÑADURA ELABORADA EN MADERA, CUBIERTA CON CINTA ADHESIVA DE COLOR NEGRO, SUS SISTEMA DE PERCUSIÓN CONSTA DE UN MUELLE, MARTILLO, DISPARADOR Y AGUJA PERCUTORA, SU CARGA Y DESCARGA SE PRODUCE MEDIANTE EL ACCONAMIENTO MANUAL DE UNA PIEZA METALICA UBICADA EN EL LADO IZQUIERDO DE LA CAJA DE LOS MECANISMOS (…) ES DE SIMPLE ACCIÓN (…) PARA EFECTUAR UN DISPARO CON LA MISMA ES NECESARIO MONTAR PREVIAMENTE EL MARTILLO Y LUEGO ACCIONAR EL DISPARADOR…”, aunado al daño potencial que pueden inferir a las víctimas, debe equipararse a la previsión asumida por el legislador en el citado artículo, por considerarse como un arma de prohibido porte similar a una pistola.

Así mismo debe tomarse en cuenta lo expuesto en la Ley para la Seguridad y el Desarme del Ciudadano cuyo fin prevé el desarme de las personas que porten, detenten u oculten armas de fuego de manera ilegal, a los fines de salvaguardar la paz, la convivencia, la seguridad ciudadana y las instituciones, así como la integridad física de las personas y de sus propiedades, para lo cual señala en su artículo tercero lo siguiente:

: “…Son armas de fuego ilegales las que no estén registradas en la Dirección de Armamento de la Fuerza Armada Nacional…”.

En atención a lo antes expuesto, las armas de fabricación casera, deben reputarse como armas que no son de guerra, y su porte, detentación u ocultamiento debe encuadrase a lo establecido en el artículo 277 del Código Penal.

Considerar lo contrario, sería favorecer a la impunidad y propiciar el uso indiscriminado de estas armas, que por su fácil fabricación inciden en la paz, seguridad social y ciudadana de la República.

En el presente caso, el Tribunal Primero en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, estableció como sanción aplicable al ciudadano S.A.E.F., la pena de tres años de prisión, por ser responsable del delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego.

Entiéndase el porte de armas como el hecho de estar manifiestamente armado y siendo que en el presente caso quedó demostrado que el ciudadano S.A.E.F., al momento de ser detenido se encontraba portando un arma de fabricación casera de porte ilegal, considera esta instancia que debe ser confirmada la pena impuesta al referido ciudadano y declarar SIN LUGAR el alegato propuesto por la defensa.

Por todo lo antes expuesto, la Sala considera procedente declarar SIN LUGAR la presente denuncia.

Del extracto ut supra transcrito, evidencia esta Sala de Alzada, que la A quo, no erró en la calificación jurídica por la cual fue condenado el acusado de autos, en virtud, que de acuerdo a los hechos ocurridos, a la valoración de las pruebas, y tomando en cuenta el desarrollo del debate, condena de manera acertada al acusado G.E.A.F., como responsable en la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO Y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO; lo que a juicio de estos Magistrados, se encuentra ajustado a derecho, por cuanto se determinó de manera clara, según experticia de fecha 11 de Febrero de 2008, practicada por Expertos en Balística, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, que el penado, portaba un arma de fabricación casera, de prohibido porte por la Ley.

Asimismo, en lo que respecta al otro delito por el cual fue condenado el penado de autos, como lo es el de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO, se hace necesario transcribir parte de la sentencia recurrida:

…En relación al homicidio en riña previsto y sancionado en el artículo 422 del Código Penal, en el cual el legislador venezolano, exige que la riña sea algo más que una disputa o altercado y que durante la actividad de disputa haya tenido lugar alguna deslealtad, nada de lo cual sucedió en el caso que nos ocupa, pues H.A.F. le hace un reclamo al acusado quien pretende un servicio insultando a la mesera A.G.T., es el acusado quien como respuesta al reclamo lanza un golpe a H.A.F. reaccionando éste, con otro golpe que logra derribar al acusado, de donde es ayudado a levantar por el cantinero y sus amigos con quienes se va en el carro azul. En este escenario no puede establecerse que lo sucedido pueda ser tipificado como el llamado duelo regular, siendo que luego de este suceso el acusado se retira del lugar del suceso.

Al regresar el acusado armado con una escopeta y manifestando su intención de matar a H.A.F., quería efectivamente la destrucción de una vida humana, situación esta que es alertada por los presentes en el sitio a H.A.F. quien, inmediatamente, huye hacia su vivienda ubicada detrás del restaurante, para proteger su integridad física visiblemente amenazada de destrucción por el acusado, tratan de interceder en su favor su mujer Maryuli Blanquet y su hermano Fernando (hoy occiso), el acusado acciona su arma de fuego y hubo la muerte de quien en vida respondiera al nombre de F.J.F., y la muerte del mismo fue ocasionada con el disparo producido por la escopeta accionada por el acusado. Aquí no hubo, riña cuerpo a cuerpo, ni riña tumultuaria, ni provocación suficiente para el actuar doloso del acusado.

En razón de lo cual ha quedado demostrado que el acusado G.E.A.H. accionó su arma de fuego, dirigiendo la misma hacia el cuerpo del hoy occiso; en su declaración dijo el acusado, que él sólo pasó por allí para ir a su casa porque al día siguiente iría a cazar, pero, pudo establecerse que, no ameritaba en lo absoluto pasar por el restaurante para dirigirse hacia su vivienda, entonces, que ni el ciudadano H.A.F. ni su hermano F.J.F., entablaron riña alguna con él, no existió forcejeo alguno, sólo llegó con el arma de fuego en sus manos, amenazó de muerte a H.A., éste corrió, Maryuli Blanquet y F.J. trataron de impedir interponiéndose para impedir que el acusado diera alcance a H.A., logrando así, con tal acción, enfurecer aún más al hoy acusado, quien por tal razón acciona su arma en contra de la humanidad del hoy occiso.

No se saca un arma de fuego para acabar una discusión, eso sólo ocurre ante una amenaza grave, inminente de muerte, o si está en presencia de un delito; siendo importante aclarar que con sólo mostrar un arma de fuego a manera de disuasión, cesa la posibilidad de que el resultado que pueda obtenerse, si dispara, no sea otro que intencional.

Existe alevosía en el acusado al retirarse del sitio, y regresar con un arma de fuego cargada, ante el reclamo que le fue realizado por H.A.F., situación que, según quedó establecido, con los testigos, había sucedido en otras ocasiones, es decir, el acusado acostumbraba llegar al restaurante La Cabaña, y exigir de manera grosera el servicio de comida y bebida, agrediendo verbalmente a la mesera A.G.T., y sabiendo el acusado que H.A.F. no llevaba consigo arma de fuego alguna, ni la tenía en el sitio, pues ya en otras ocasiones había tenido inconvenientes en el restaurante, por ello el acusado tenía la certeza de que al regresar con su arma de fuego en el sitio nadie le esgrimiría otra para repeler el ataque, asegurándose con ello su acción , es decir, actúo con cautela para asegurarse la comisión del homicidio.

En opinión del Dr. H.F.C., en su libro CURSO DE DERECHO PENAL, Parte Especial Tomo II, señala: Por “motivo” se entiende, según Maggiore, el antecedente psíquico de la acción, la fuerza que pone en movimiento el querer y lo transforma en acto.

Motivo fútil, por tanto, es el antecedente psíquico de la acción de poca o ninguna importancia. Contiene en sí la idea de la desproporción entre el motivo y la acción, presentándose más bien como una excusa, tal, el de dar muerte a una persona para vengar una pequeña injuria, o por un litigio insignificante, probar un arma, o por una apuesta. Innoble es lo que no es noble y equivale a vil y abyecto. Abyecto y vil son sinónimos y equivalen a bajo, despreciable, indigno, torpe, infame.

Así tenemos que, en la presente causa el acusado G.E.A.H. obró por motivos fútiles al dar muerte al hoy occiso para vengar la humillación que fue para sí mismo, el hecho de que H.A.F. al golpearlo lo tumbó al suelo de donde fue recogido por sus amigos el día 13 de Enero de 2008, por esta razón regresó con la escopeta cargada en sus manos, para vengar lo que consideró una afrenta, siendo realmente una insignificancia.

De lo antes expuesto se evidencia que actuó con alevosía, al regresar armado con la escopeta, situación de ninguna manera esperada por los presentes en el restaurante La Cabaña, pues el acusado era cliente del mismo, accionando la misma directamente a la humanidad del occiso, ya que éste le estaba impidiendo que continuara su carrera tras de H.A.F., y es que tenía intención de matar, pues en ningún momento, dirigió su arma de fuego hacia los pies del occiso, o hubo alguna riña, ni entró en forcejeo como expuso en su declaración, dirigió su arma hacia su cabeza, si no voltea la cabeza el proyectil habría dado en el rostro, no en el cuello, con lo cual, se demuestra que su acción si es responsable pues su intención era acabar con el hoy occiso, por cuanto al momento en que este se interpone para que no dispare en contra de su hermano el acusado, cuya determinación era matar, accionó el arma de fuego en contra de quien le pretendía impedir su acción final.

Siendo que el occiso F.J.F.V. falleció el día 13 de Enero de 2008, a consecuencia de la herida por arma de fuego que le fuera ocasionada aproximadamente a la 1:00 horas de la madrugada, en el frente de la casa ubicada detrás del restaurante La Cañada en la Población de Machiques de Perija; entrando el proyectil a la altura del cuello, y la lesión que presentó, fue la causante directa del deceso, pues en la explicación ofrecida por la Medico Forense estableció que es una herida mortal pues lesionó la médula espinal a nivel cervical, la vena yugular izquierda, ocasionando congestión y edema cerebral, el acusado quiso la lesión del occiso en un intento de que cesaran en el reclamo que, airadamente, le hacían ante su actuar fútil, por lo tanto existe plena prueba de que la muerte violenta del hoy occiso se adecua al tipo penal de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSÍA Y POR MOTIVOS FÚTILES, previsto y sancionado en el numeral 1 del artículo 406 del Código Penal. Así se decide…

En tal sentido, observan los integrantes de esta Sala de Alzada, que la Juez de Primera Instancia, igualmente de acuerdo a los hechos ocurridos, a la valoración de las pruebas, y tomando en cuenta el desarrollo del debate, no erró en la referida calificación jurídica, por cuanto se determinó de manera clara, la participación de forma intencional del acusado, y que por motivos fútiles causó con su conducta la muerte del hoy occiso, y tales hechos sucedieron de manera alevosa y dolosa, tal y como se evidencia, cuando de la recurrida se observa lo siguiente: “…En relación al homicidio en riña previsto y sancionado en el artículo 422 del Código Penal, en el cual el legislador venezolano, exige que la riña sea algo más que una disputa o altercado y que durante la actividad de disputa haya tenido lugar alguna deslealtad, nada de lo cual sucedió en el caso que nos ocupa, pues H.A.F. le hace un reclamo al acusado quien pretende un servicio insultando a la mesera A.G.T., es el acusado quien como respuesta al reclamo lanza un golpe a H.A.F. reaccionando éste, con otro golpe que logra derribar al acusado, de donde es ayudado a levantar por el cantinero y sus amigos con quienes se va en el carro azul. En este escenario no puede establecerse que lo sucedido pueda ser tipificado como el llamado duelo regular, siendo que luego de este suceso el acusado se retira del lugar del suceso. Al regresar el acusado armado con una escopeta y manifestando su intención de matar a H.A.F., quería efectivamente la destrucción de una vida humana, situación esta que es alertada por los presentes en el sitio a H.A.F. quien, inmediatamente, huye hacia su vivienda ubicada detrás del restaurante, para proteger su integridad física visiblemente amenazada de destrucción por el acusado, tratan de interceder en su favor su mujer Maryuli Blanquet y su hermano Fernando (hoy occiso), el acusado acciona su arma de fuego y hubo la muerte de quien en vida respondiera al nombre de F.J.F., y la muerte del mismo fue ocasionada con el disparo producido por la escopeta accionada por el acusado. Aquí no hubo, riña cuerpo a cuerpo, ni riña tumultuaria, ni provocación suficiente para el actuar doloso del acusado; motivo por el cual mal podría adecuarse a la calificación jurídica de HOMICIDIO EN RIÑA CUERPO A CUERPO.

Por lo que, estiman los miembros de este Tribunal Ad quem que no tiene razón el recurrente cuando sostiene que la calificación jurídica está errada, en relación al hecho cometido, y por tanto no se ha producido error de Derecho en la calificación del delito, pues, este vicio consiste en la incongruencia entre los hechos dados por probados y la disposición que le es aplicada en el proceso de subsunción que a la Juez le correspondió realizar; observándose del fallo que tal incongruencia y desproporcionalidad es inexistente, ya que en el presente caso según se desprende de autos, la acción realizada con los hechos establecidos encuadran en los tipos penales descritos por el artículo 277 en concordancia con el artículo 273, y 406 numeral 1, todos del Código Penal, motivo por el cual se debe declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto. ASÍ SE DECLARA.

Por otra parte, del contenido del escrito recursivo presentado por la defensa de autos, se verifica que el mismo, señala como fundamento de su apelación, el contenido del artículo 452.2 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la falta, contradicción o ilogicidad en la motivación de la sentencia, indicando que si bien cada uno de dichos aspectos es una “institución plenamente autónoma”, dicha defensa “denuncia enfáticamente la infracción de cada una” por parte de la sentencia impugnada.

En ese sentido, precisa este Tribunal Colegiado en señalar que el numeral 2 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando prevé como motivo de apelación de sentencia “falta, contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia...”, está haciendo referencia a tres supuestos diferentes que atacan de manera distinta la motivación de la sentencia, como lo son: la falta, que no es más que la ausencia total de motivación o de motivación insuficiente; la contradicción, es decir, la existencia de argumentos, que en principio pudieran parecer los fundamentos de hecho y de derecho que constituyen la motivación de la sentencia; no obstante luego de un análisis de los mismos, se puede apreciar que la sentencia se encuentra inmotivada, por cuanto los motivos expuestos en la decisión se contradicen los unos a los otros, al punto que unos niegan lo que otros afirman, y se destruyen los unos a los otros; y la ilogicidad, es decir, la existencia de argumentos que al igual que en el supuesto anterior pudieran ab initio parecer los fundamentos sobre los cuales descansa la motiva de la sentencia.

Por ello, una vez expuesta la conceptualización anterior, es evidente que tales vicios que atacan la motivación de la sentencia no pueden aparecer, ni alegarse de manera simultánea, como vicios de un mismo punto de impugnación, ni como consecuencia uno del otro, ni que vayan como en el presente caso referidos a un mismo y único hecho, pues por elementales razones de lógica, los razonamientos expuestos por el Juez en relación al establecimiento o descarte de un hecho controvertido, no pueden en un mismo caso y a un mismo tiempo tener contradicción e ilogicidad, pues, no puede haber contradicción en los razonamientos que a la vez son ilógicos, por cuanto la procedencia de cada uno de estos vicios, son incompatibles los unos respecto de los otros, los primeros (la contradicción) se destruyen, en tanto los segundos (la ilogicidad) son contrarios al orden coherente y racional de cómo son las cosas.

No obstante lo anterior, esta Alzada en aras de mantener incólume la garantía constitucional de la tutela judicial efectiva, y a los fines de garantizar una sana y transparente administración de Justicia, pasa a resolver el recurso planteado, a los fines que el error en la forma de recurrir de la defensa de autos, no se traduzca en detrimento del penado de autos.

Sobre tales señalamientos, la defensa de autos alega que la decisión recurrida ante las dudas generadas durante el juicio oral y público, no aplicó el principio in dubio pro reo, a favor de su representado, pues a juicio del recurrente, en el caso de marras, existe a todo evento, la comisión del delito de HOMICIDIO EN RIÑA CUERPO A CUERPO, y no la figura de HOMICIDIO INTENCIONAL, tal como fuese acogido por la Jueza de instancia.

Dicho análisis efectuado por la Jueza de instancia, fue efectuado según constata este Tribunal Colegiado, de la adminiculación de los medios de prueba evacuados durante el debate oral y público, los cuales a diferencia de lo esgrimido por el recurrente, no fue realizado de manera parcial, pues la Jueza a quo, estableció sobre cada uno de los elementos de prueba, una relación detallada entre uno y otro, comparándolos y concatenándolos entre si, tal como se verifica de cada uno de los testimonios, por lo que si bien, la defensa de autos, no expresa de una manera clara, la denuncia referida a este aspecto de la sentencia, al no determinar con precisión la situación, que a su juicio resulta lesiva, con respecto a la valoración otorgada por la Jueza de instancia, en relación al dicho de los testigos y expertos, esta Sala de Alzada, no encuentra que exista ilogicidad o contradicción en cuanto a este aspecto plasmado en la sentencia.

Resulta oportuno en este punto destacar, lo que debe entenderse por valoración de pruebas, y en tal sentido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido, con respecto al sistema de valoración de pruebas, realizado conforme a la sana crítica, lo siguiente:

…De acuerdo al nuevo sistema, la valoración de las pruebas debe efectuarse con base en la sana crítica, tal como lo establece el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que resulta necesario que el juzgador efectúe un análisis y comparación de las pruebas que le fueron presentadas, para luego explicar en la sentencia las razones por las cuales tales pruebas y su comparación resultaron lógicas, verosímiles, concordantes o no, y de allí establecer los hechos que consideró acreditados y la base legal aplicable al caso concreto.

(Sentencia 086/2003).

Menos aún, se comprueba que en el presente caso, exista la posibilidad de aplicar el principio in dubio pro reo, contemplado en el artículo 24 de la Carta Magna, tal como pretende el recurrente de marras, pues a criterio de la Juzgadora de instancia, y así lo verifican quienes aquí deciden, no existió duda alguna acerca de la responsabilidad penal del acusado de autos en la participación del mismo, en los hechos que dieron lugar a la muerte del ciudadano F.J.F., de manera intencional por motivos fútiles e innobles, y no bajo la premisa de riña, por tanto, al no existir duda en el convencimiento de la Juzgadora a quo, mal puede ser aplicado un principio que atiende precisamente a las dudas surgidas durante el juicio, acerca de la culpabilidad del enjuiciado en los hechos ventilados.

Al respecto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en expediente N° 05-211, expresó lo siguiente con relación a dicho principio:

…el principio que rige la insuficiencia probatoria contra el imputado o acusado es el principio in dubio pro reo, de acuerdo al cual todo juzgador está obligado a decidir a favor del imputado o acusado cuando no exista certeza suficiente de su culpabilidad. Dicho principio, no tiene en nuestra legislación regulación específica, sólo indirecta… (Omisis)… Así nos encontramos que en el momento de ponderar la prueba, hay un principio esencial de la prueba penal, que no cabe confundir con el derecho a la presunción de inocencia, aunque se deriva de esa presunción. Es el principio en base al cual en caso de duda hay que decidir a favor del acusado, el in dubio pro reo. Debe agregarse que este principio puede ser concebido como una regla de interpretación por tratarse de un principio general del Derecho, que no constituye precepto legal de carácter sustantivo, dirigido al juez como norma de interpretación…

(Negritas de la Sala).

De acuerdo con lo establecido en el anterior fallo emitido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, constata este Tribunal Colegiado, y así lo ha dejado establecido en reiteradas oportunidades, que ante la insuficiencia probatoria a los fines de determinar la responsabilidad penal del procesado, procede a su favor, la aplicación del principio in dubio pro reo, a los efectos de resguardar el principio de inocencia, que sobre el mismo existe como garantía de no ser condenado por hechos en los cuales no logró demostrarse su responsabilidad, sin embargo, en la presente causa, tal como ya se apuntó, la Jueza de instancia valoró, y así lo plasmó en su fallo, que con respecto al ciudadano G.A., existían suficientes elementos que arrojaron luz sobre su responsabilidad penal, en la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO Y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, pues se demostró para el Tribunal de instancia, la intención de cometer el hecho, por motivos fútiles e innobles, razones por las cuales en el presente caso, no resulta aplicable, y así se establece, el principio in dubio pro reo invocado por la defensa, al haber quedado demostrada sin lugar a dudas, la responsabilidad penal del penado de autos, en tal razón se declara sin lugar el punto de impugnación argumentado por la defensa. ASÍ SE DECLARA.

Asimismo, en cuanto al señalamiento realizado por la defensa de autos en cuanto a que la Jueza de Primera Instancia procede a condenar a su defendido con el testimonio de los testigos familiares directos o indirectos de la víctima, consideran los Jueces de esta Alzada, importante traer a colación respecto de las declaraciones de testigos familiares de las partes, que la Sala de Casación Penal del M.T. de la República, estableció en sentencia N° 86 del 11-03-2003 (Ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León), lo siguiente:

…resulta contrario a las reglas de la sana crítica (las cuales se basan en la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia), que se desechen o desestimen declaraciones de personas sólo por el hecho de tener relaciones parentales o afectivas con el acusado. Esto era aplicable en el sistema inquisitivo derogado, el cual establecía reglas para tarifar o medir el alcance de las pruebas, para formar la convicción del juez y para clasificar como hábiles o no los testimonios en favor o en contra del reo de acuerdo a la edad, estado mental, relaciones de parentesco o de otra índole, pero en el actual sistema no existe regla alguna que excluya las declaraciones de personas allegadas al acusado, tanto a favor como en contra del mismo.

De acuerdo al nuevo sistema, la valoración de las pruebas debe efectuarse con base en la sana crítica, tal como lo establece el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que resulta necesario que el juzgador efectúe un análisis y comparación de las pruebas que le fueron presentadas, para luego explicar en la sentencia las razones por las cuales tales pruebas y su comparación resultaron lógicas, verosímiles, concordantes o no, y de allí establecer los hechos que consideró acreditados y la base legal aplicable al caso concreto.

Así las cosas, una vez analizada exhaustivamente la valoración que de las pruebas hizo la A quo, tales como las testimoniales de la ciudadana Maryuli Blanquet (esposa de H.F.) quien es hermano del occiso, y la ciudadana A.T., empleada del restaurante, aunado a las testimoniales de los expertos, siguiendo las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencias, y visto que en el Código Orgánico Procesal Penal no existen limitaciones por razones de parentesco para calificar como hábiles o inhábiles a estas personas, y más aún si estos han sido testigos presenciales del hecho, razón por la cual, concluye esta alzada que lo procedente en derecho es declarar Sin Lugar respecto a dichos alegatos de la defensa de autos, a juicio de quienes aquí deciden, no le asiste la razón al encontrar que el fallo recurrido se encuentra ajustado a derecho, respetando las garantías constitucionales y procesales del hoy penado.

Por último, con respecto al señalamiento de la defensa, acerca de la aplicación del artículo 74.4 del Código Penal, a favor de su representado, es preciso señalar el contenido de la sentencia de fecha 27 de Febrero del año 2003, que con ponencia del Dr. A.A.F., ha proferido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, determina que:

La disposición legal reproducida con anterioridad y denunciada como infringida, es una norma de aplicación facultativa y por tanto el Juez puede aplicar o no la atenuante genérica contenida en ese artículo, por lo que no ha sido infringido el mencionado artículo. Insiste este Tribunal Supremo de Justicia en que las circunstancias atenuantes basadas en el ordinal 4° del artículo 74 del Código Penal son de libre apreciación del Juez, por lo que su aplicación o inaplicación resulta incensurable en casación. En el caso de autos, según se constata en el fallo recurrido, el juzgador no acogió la atenuante genérica (buena conducta predelictual) y no está obligado a reducir la pena sin bajar del límite inferior, como lo pauta el señalado artículo.

En atención a lo expuesto se declara desestimada por manifiestamente infundada esta denuncia. Así se decide

En atención a lo anterior, no puede este Tribunal Colegiado, inmiscuirse en el carácter facultativo o discrecional de la aplicación de una norma, por parte de la Jueza de instancia, quien consideró la rebaja de seis (06) meses, a favor del ciudadano G.E.A., por lo que, no encuentra esta Alzada procedente en derecho, que exista incorrecta aplicación en la referida rebaja, por lo que se declara sin lugar dicho aspecto de impugnación planteado por la defensa de autos. ASÍ SE DECLARA.

Concluyen los miembros de esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, que del minucioso análisis realizado al recurso de apelación interpuesto por la defensa así como a la decisión recurrida, se ha llegado a la conclusión que lo procedente en el caso sub judice es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Profesional del Derecho L.V.T., actuando con el carácter de defensor del penado G.E.A.F., y como consecuencia de ello, se debe CONFIRMAR la sentencia N° 034-09 publicada en fecha 16 de Septiembre de 2009, en la causa 1M-094-08 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, constituido en forma Unipersonal, mediante la cual CONDENA al penado G.E.A.F., a cumplir la pena de VEINTICUATRO (24) AÑOS DE PRISIÓN, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal, y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 en concordancia con el artículo 273 ejusdem. ASÍ SE DECIDE

DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos ESTA SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIÓNES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Profesional del Derecho L.V.T., actuando con el carácter de defensor del acusado G.E.A., SEGUNDO: CONFIRMA la sentencia N° 034-09 publicada en fecha 16 de Septiembre de 2009, en la causa 1M-094-08 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

LOS JUECES DE APELACIONES

DR. J.J.B.L.

Juez de Apelación /Presidente

DRA. G.M.Z.D.. R.R.R.

Juez de Apelación/Ponente Juez de Apelación (S)

ABOG. M.P.

La Secretaria,

En la misma fecha se Público la anterior decisión y se registró bajo el Nº 060-09, del libro copiador de Autos llevado por esta Sala en el presente mes y año, se compulso por Secretaría copia certificada en archivo.-

ABOG. M.P.

La Secretaria