Decisión nº 11 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 10 de Febrero de 2011

En cuanto a la aprehensión de Flagrancia del ciudadano G.A.D.Y., este Tribunal de Control No 02 observa: que el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal establece que a los jueces de la República les corresponderá velar por la incolumidad de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debiendo atender siempre a la norma constitucional por encima de cualquier otra ley, así se tiene que el artículo 44 ordinal 1 de la Carta Magna, dispone que la libertad personal es inviolable y: (…)..., en tal sentido, resulta claro, que el legislador prevé como una garantía de rango constitucional la libertad personal, la cual es inviolable, a excepción de dos supuestos: 1.- Que la persona este solicitada a través de una orden judicial, entendiéndose que debe tener en su contra una orden de aprehensión o encarcelación emitida por la autoridad judicial y 2.- Que sea sorprendida “in fraganti” cometiendo un hecho punible. Ahora bien, éste Tribunal de Control No 02 observa que el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal establece los supuestos de la aprehensión en flagrancia, los cuales están dados en el presente caso en relación al delito de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en los artículos 409 del Código Penal, cometido en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de S.M.J., ya que por delito flagrante se conoce en el concepto usual, el que se esta cometiendo de la manera singularmente ostentosa o escandalosa que hace necesaria la urgente intervención de alguien que termine con esa situación anómala y grave al fin de que cese el delito, por estarse produciendo un daño que debe impedirse inmediatamente o porque es posible conseguir que el mal se corte y no vaya en aumento, y que el autor sea sorprendido, visto en el momento de delinquir o en circunstancias inmediatas a la perpetración del delito. Así las cosas, de acuerdo a lo que consta en las presentes actuaciones, el imputado fue aprehendido a pocos momentos de haberse causado la muerte a la victima, como consecuencia de las heridas ocasionadas por el arrollamiento, del cual fue objeto por parte del imputado de autos, mientras este conducía su vehículo, constituyéndose así la aprehensión en flagrancia. Así se decide.-

Por otra parte, en cuanto a la Medida de Privación de Libertad el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, establece los requisitos de procedencia siempre que el Fiscal del Ministerio Público la solicite y acredite: 1.) La existencia de un hecho punible de acción pública que merezca pena privativa de libertad mayor de tres años en su límite máximo por mandato del artículo 253 del citado Código, cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita como lo es en el caso del imputado G.A.D.Y. como lo es el delito de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en los artículos 409 del Código Penal, cometido en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de S.M.J., siendo de señalar que prevé una pena de Seis (06) Meses a Cinco (05) años de prisión, calificación jurídica señalado por el Ministerio Público y en la cual coincide este Tribunal de Control No 02. Así se decide.

2. ) Por existir fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano G.A.D.Y., fue autor o participe en la comisión del hecho, por lo siguiente:

1. - ACTA POLICIAL, Yo, J.L.Q.,…con la jerarquía de Cabo 1ro, De Transporte Terrestre, adscrito al Puesto de Transporte Terrestre “Piritu”, quien estando debidamente juramentado en concordancia con los artículos 110,111,112,113,117,169, 248, 284 y 303 Código Orgánico Procesal Penal, los artículos 8,12 numerales 2 y 21 de la Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, los artículos 213 y 2214 de la Ley de Transporte terrestre, dejo constancia de la siguiente diligencia policial: En el día de hoy, 28/11/10, siendo las 11:00 AM, encontrándome de servicio en el Puesto de Transporte Terrestre “Piritu” fui comisionado por el S/1ro. (TT) G.J. oficial de día, informándome que había recibido una llamada telefónica de la Comisaría Policial de Piritu donde se encuentra un ciudadano conductor de un vehículo involucrado y que iniciara las investigaciones sobre este accidente de Transporte Terrestre. Cumpliendo las instrucciones me trasladé con mis propios medios a dicha Comisaría Policial donde me entrevisté con el Sargento 1ro. (PEP) Titor Oropeza, oficial de día, haciéndome entrega del ciudadano y vehículos involucrados; de inmediato identifique al ciudadano, quien me manifestó que era conductor de un vehículo, la cual fue movido de su posición final para trasladar a la persona lesionada hasta el nosocomio Doctor O.B. delM.E., y que se trataba de un accidente de Transporte Terrestre de tipo: COLISIÓN ENTRE VEHÍCULOS CON UNA PERSONA LESIONADA, ocurrido a eso de las 10:30 horas en la CALLE PRINCIPAL CON CALLE 7 ADYACENTE AL GIMNASIO CUBIERTO DE LA URBANIZACIÓN LUCIA BARRIOS DEL MUNICIPIO ESTELLER ESTADO PORTUGUESA. Procedí a identificar al ciudadano como CONDUCTOR NRO 01: Ciudadano: G.A.D. VEPEZ (SIC), de nacionalidad venezolano,…profesión u oficio: Vigilante de Transporte Terrestre,… este ciudadano manifestó que conducía el vehículo, identificado con VEHÍCULO NRO. 01: Camioneta tipo: sport Wagon, placas: AA2391W, marca: Jeep, modelo del vehículo: Cherokee, año 2000, color azul, serial de carrocería: 8Y4GW58N1Y1209863, propiedad de: El mismo conductor, no presentó póliza de seguro. A este ciudadano se le leyó los derechos como imputado conforme el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, luego me dirigí al puesto de Transporte Terrestre Piritu en compañía del conductor Nro 01 y vehículo, al llegar a dicho puesto fue dejado con el Sargento 1ro (TT) G.J. para continuar con las averiguaciones. Luego me traslade al centro asistencial Hospital O.B., entrevistándome con la medica de guardia Doctora Kerlys Izquierdo, quien me informó que había ingresado una persona sin signos vitales a consecuencia de las lesiones sufridas por este accidente de Transporte Terrestre, facilitándome datos y diagnóstico por escrito,, identificándola como CONDUCTOR NRO 02: Ciudadana: S.M.S., de nacionalidad venezolana, de 56 años de edad, estado civil: soltera, de profesión u oficios del Hogar…, le diagnosticaron: TRAUMATISMO CRÁNEO ENCEFÁLICO SEVERO, TRAUMATISMO TORÁXICO. ABDOMINAL CERRADO y FRACTURA DE PIERNA IZQUIERDA, falleciendo antes de llegar al Hospital Doctor O.B. delM.E., quien conducía un vehículo, identificado como VEHÍCULO NRO. 92: clase bicicleta sin placas,, marca único, color cromado y rojo, modelo del vehículo: Rin 20, tipo paseo, serial de cuadro: E5626, propietario se desconoce. Posteriormente me trasladé al sitio del accidente ya mencionado, al llegar pudo observar que se encontraban personas curiosas, donde un ciudadano manifestó ser testigo presencial, donde fue identificado; Ciudadano: C.J.J.D., de nacionalidad venezolana,…seguidamente procedí a graficar el área del accidente y la posición final como fue encontrado el vehículo Nro. 02, ya que el vehículo Nro. 01 fue movido de su posición final, luego ordené la movilización del vehículo Nro. 02 hasta el Puesto de Transporte Terrestre “Piritu” para realizarle su reconocimiento de seriales; al llegar al puesto pase la novedad al oficial de día ya mencionado, procedí a realizarle el reconocimiento de seriales a los vehículos y enviarlos al ESTACIONAMIENTO OROZCO de turen, calidad de deposito conforme el artículo 181 numeral 4 de la Ley de Transporte Terrestre, a la orden de la Fiscalía Primera del Ministerio Público, siendo las 12:30m, efectúe llamada telefónica a la ciudadana Abg. G.D.C.B.G., Fiscal Primero del Ministerio Público haciéndole conocimiento del hecho e informándole que el conductor Nro. 01 queda detenido en el Comando de Transporte terrestre “Acarigua” a la orden de ese despacho a su digno cargo, conforme el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal. En la presente investigación en relación al hecho se determinó lo siguiente: En el lugar; Tipo de vía: Urbana, Topografía: Intersección. Características: Asfaltada, Buen estado, seca, Condiciones atmosféricas: Sin precipitaciones, claro (De día) Indicios hallados en el sitio: Ningunos. Indicios hallados en los vehículos: Vehículo Nro. 01: No sufrió daños materiales. VEHÍCULO NRO. 02: Daños reciente área delantera. DINÁMICA DEL ACCIDENTE: de las averiguaciones realizadas, elñ conductor del vehículo Nro. 01 circulaba por la calle principal en sentido Sur-Norte, al llegar a la intersección de la calle 7 adyacente al Gimnasio Cubierto se produce la 4 colisión con el conductor del vehículo Nro. 02 que se 4rlaza} (sic), la calle 7 en sentido Oeste-este, resultando lesionada la conductora del vehículo 02 falleciendo ante de ingresar al centro asistencial. El vehículo Nro, 01 no fue graficado en el croquis demostrativo por ser motivo de su posición final. CAUSA BASAL: de las averiguaciones realizadas el conductor del vehículo Nro. 02 infringió el artículo 238 del Reglamento de la Ley de Transporte Terrestre que dice: “En todo caso el conductor de un vehículo que pretenda incorporarse a la circulación deberá cerciorarse previamente, de que puede hacerlo sin peligro para los demás usuarios, efectuar la maniobra a una velocidad que le permita detenerse en el acto, cediendo el paso a los vehículos que circulen por la vía, cualquiera que sea el sentido en que lo haga.

2. - Experticia Toxicológica No. 9700-058-0382-10, suscrita por la Experto N.B., adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística Sub-Delegación Acarigua, arrojando como conclusión lo siguiente: Alcohol Etílico: POSITIVO.

3. - ACTA TESTIFICAL, de fecha 28/11/2010 levantada al ciudadano C.J.J.D.,…”.

4. - INFORME DEL ACCIDENTE DE TRANSITO: De fecha 28/11/2010 levantada por el funcionario J.L.Q.,…con jerarquía de Cabo 1ro. De transporte Terrestre, adscrito al puesto de Transporte Terrestre “Piritu”.

5. - CROQUIS DEL ACCIDENTE DE TRANSITO: de fecha 28/11/2010 levantado por el funcionario J.L.Q.,…con jerarquía de Cabo 1ro. De transporte Terrestre, adscrito al puesto de Transporte Terrestre “Piritu”.

6. - INFORME TOXICOLÓGICO Nº 9700-058-0382-10, de fecha 229 de Noviembre de 2010, suscrita por la Experta N.B., en el cual arrojó como resultado positivo para el Alcohol Etílico.-

   (…)

   III

   RESOLUCIÓN DEL RECURSO

   Esta Corte de Apelaciones para decidir observa:

   Esta Alzada, al estudiar la argumentación del recurrente, utilizada en su escrito de apelación, y al revisar la denuncia interpuesta, en el mismo, considera esta Superior Instancia, hacer el siguiente análisis:

   Señaló el recurrente “…De aquí que mantener privado de libertad a una persona involucrada en la comisión de un delito culposo, exento de dolo, como es el caso, resulta a mi juicio excesivo,…”.

   Ahora bien, al entrar al examen de la recurrida y la fundamentación del decreto de la Medida Preventiva Privativa de Libertad, al ciudadano G.A.D.Y., es importante señalar en este punto, el contenido de la norma prevista en el artículo 253 de la ley adjetiva penal, la cual establece taxativamente que sólo se podrán imponer medidas cautelares sustitutivas de libertad en los casos de tipos penales cuya sanción no exceda de tres años y el imputado presente buena conducta predelictual; lo que significa consecuencialmente, que si el delito atribuido por la Representación Fiscal, contempla una pena superior a la señalada precedentemente, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una medida privativa de libertad.

   Considerando esta Corte de Apelaciones, asimismo, que no contraría en modo alguno los principios generales contenidos en los artículos 8° y 9° de la ley procesal penal, dado que su objetivo está dirigido no sólo a garantizar la presencia del subjudice a los actos del Tribunal sino a resguardar la finalidad del proceso, que no es más que establecer la verdad de los hechos por la vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho; vale decir, que la imposición de medidas de coerción personal durante la substanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso: evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar; y no con ello se violentaría la garantía Constitucional de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.

   Así, tenemos, que en el caso de autos aparece acreditada la existencia de todos y cada uno de los requisitos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

   En este mismo orden de ideas, señala la doctrina Patria que:

   …el debido proceso es la suma de garantías constitucionales mínimas que debe reunir todo proceso, sea o no judicial, para que pueda calificarse de justo, razonable y confiable, que garantice al ciudadano la efectividad de su derecho material. Este conjunto de garantías mínimas, son precisamente las demás garantías o derechos Constitucionales, procesales (…) se encuentran recogidas en el artículo 49 Constitucional…

   Siguiendo, el análisis de la recurrida estima esta Alzada, que en el presente caso la medida de privación judicial preventiva de libertad, fue decretada por un juez competente, que en el caso de autos aparece acreditada la existencia de todos y cada uno de los requisitos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Así las cosas, precisa esta Superior instancia indicar que la Privación Judicial Preventiva de Libertad es marcadamente excepcional, dado que está condicionada a que las Medidas Sustitutivas de Libertad sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso; el descubrimiento de la verdad y la actuación de la Ley Sustantiva en el caso concreto. Por tal motivo, para su adopción requiere determinadas condiciones de apreciación conjunta, sin las cuales la medida resultaría ilegal.

   Son ellas, la existencia comprobada de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y que no se encuentre evidentemente prescrito, o lo que es lo mismo, que el cuerpo del delito se encuentre comprobado; fundados elementos de convicción (principios de pruebas), que permitan suponer que el imputado ha participado de alguna manera en dicho delito, estas dos condiciones juntas, constituyen el fundamento del derecho del Estado a perseguir y a solicitar medidas cautelares contra el imputado (fumus bonis iuris); además la probabilidad, apreciable de manera libre y realista por las partes y los jueces, de que el imputado pueda tratar de escapar de la acción penal de la justicia o tratar de entorpecer la investigación (periculum in mora) para lo cual será necesario atender a la gravedad del delito imputado, a la personalidad y antecedentes de éste, arraigo, entre otros.

   De igual modo, observa esta Alzada que el Juzgador apreciará cada caso en particular analizando para ello el peligro de fuga, considerando como primer punto la pena a imponer en un hipotético Juicio Oral y Público, sin que ello signifique que no pueda optar por una Medida Cautelar Menos Gravosa.

   La cual podrá solicitar el recurrente las veces que así lo considere, por estar establecidas en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal.

   En función, de lo antes precisado se hace oportuno para esta Corte de Apelaciones, citar el criterio reiterado de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia; Sentencia Nro. 158 del 03 de Mayo del año 2005 donde estableció:

   "..El legislador le concede al imputado el derecho a solicitar la sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad, las veces que lo considere pertinente, tanto es así que el precepto le impone al juez la obligación de examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime conveniente la sustituirá por otras menos gravosas, es decir, que el juez decidirá, de acuerdo con su prudente arbitrio. También dispone esta norma que no es susceptible de ser apelada aquella decisión del juez mediante la cual niegue la revocación o sustitución de la medida privativa de libertad";…”

   De lo anterior, se desprende que el Juzgador A-quo, cuando impuso Medida Privativa Preventiva de Libertad al ciudadano G.A.D.Y., lo hizo con los fundamentos de hecho y de derecho que consideró el referido Juzgador pertinente y así, tenemos que se puede leer de la recurrida lo siguiente:

   ….Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad… de conformidad con lo previsto en los artículos 250, 251 numerales 2 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, ya que se evidencia en autos que el ciudadano G.A.Y., es vigilante de T.T., oficio éste que exige tener un amplio conocimiento en materia de reglamentos de tránsito y que además debe tener una conducta ejemplar entre las personas de la comunidad, observándose en la prueba toxicológica que el resultado de la misma arrojo positivo de alcohol etílico en el organismo del imputado, circunstancias ésta que esta juzgadora debe estimar, además podría inferir en el buen desarrollo del procedimiento penal que se le sigue, podría influir sobre los testigos y entorpecer la investigación, obstaculizando el mismo, y no obstante a ello se debe tomar en consideración la magnitud del daño causado, ya que el de derecho a la vida y ocasionado por un funcionario de tránsito, es uno de los derechos mas sagrados, circunstancia esta que no puede desestimar quien aquí juzga, aunado al hecho de que la investigación se encuentra en curso, por lo que procede la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano G.A.D.Y., ordenándose el reintegro del mismo al Comando de Transporte Terrestre, Ubicado en Acarigua, Estado Portuguesa, sitio en el cual deberá cumplir con la Privativa de Libertad aquí decretada…

   Ahora bien, en abundamiento se hace necesario indicar lo contemplado en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, con respecto a los presupuestos de procedencia de la declaratoria de Privación Judicial Preventiva de libertad, el cual dispone:

   ...Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

   1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita

   2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

   3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

   De modo, que para que sea procedente la Privación Judicial Preventiva de Libertad debe atenderse a la concurrencia de los tres presupuestos antes mencionados, debidamente fundados en la decisión, ahora bien, se evidencia de la lectura realizada a la decisión recurrida, que el Juzgador A quo, consideró que se encuentran satisfechos dichos presupuestos, cuando mencionó lo siguiente:

   …observa que el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal establece los supuestos de la aprehensión en flagrancia, los cuales están dados en el presente caso en relación al delito de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en los artículos 409 del Código Penal, cometido en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de S.M.J., ya que por delito flagrante se conoce en el concepto usual, el que se esta cometiendo de la manera singularmente ostentosa o escandalosa que hace necesaria la urgente intervención de alguien que termine con esa situación anómala y grave al fin de que cese el delito, por estarse produciendo un daño que debe impedirse inmediatamente o porque es posible conseguir que el mal se corte y no vaya en aumento, y que el autor sea sorprendido, visto en el momento de delinquir o en circunstancias inmediatas a la perpetración del delito. Así las cosas, de acuerdo a lo que consta en las presentes actuaciones, el imputado fue aprehendido a pocos momentos de haberse causado la muerte a la victima, como consecuencia de las heridas ocasionadas por el arrollamiento, del cual fue objeto por parte del imputado de autos, mientras este conducía su vehículo, constituyéndose así la aprehensión en flagrancia. …

   La existencia de un hecho punible de acción pública que merezca pena privativa de libertad mayor de tres años en su límite máximo por mandato del artículo 253 del citado Código, cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita como lo es en el caso del imputado G.A.D.Y. como lo es el delito de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en los artículos 409 del Código Penal, cometido en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de S.M.J., siendo de señalar que prevé una pena de Seis (06) Meses a Cinco (05) años de prisión, calificación jurídica señalado por el Ministerio Público y en la cual coincide este Tribunal de Control No 02..”

   La existencia de un hecho punible de acción pública que merezca pena privativa de libertad mayor de tres años en su límite máximo por mandato del artículo 253 del citado Código, cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita como lo es en el caso del imputado G.A.D.Y. como lo es el delito de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en los artículos 409 del Código Penal, cometido en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de S.M.J., siendo de señalar que prevé una pena de Seis (06) Meses a Cinco (05) años de prisión, calificación jurídica señalado por el Ministerio Público y en la cual coincide este Tribunal de Control No 02…”

   Así las cosas, el juzgador A-quo consideró los elementos que permitieron concluir como se desprende de la recurrida que el imputado de autos G.A.D.Y., es vigilante de tránsito terrestre, oficio éste que exige tener un amplio conocimiento en materia de reglamento de tránsito y que además debe tener una conducta ejemplar entre las personas de la comunidad, observándose en la prueba toxicológica que el resultado de la misma arrojó positivo de Alcohol etílico en el organismo del imputado.

   La circunstancia anotada permite concluir que existe peligro de obstaculizar el normal desenvolvimiento de la presente causa, ante la existencia de la condición descrita por el Juzgador A-quo. Asimismo, es oportuno señalar que, este tipo de medida de privación preventiva de libertad, es la mas grave en nuestro ordenamiento jurídico, se impone en forma excepcional, sólo por delitos de cierta gravedad, o cuando no se haya observado buena conducta predelictual por parte del imputado. En pocas palabras es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación.

   Aunado, al señalamiento anterior es preciso referir la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 05 Noviembre 2007, que preceptúa:

   …..que en virtud de la autonomía e independencia de la que gozan los jueces al decidir, los mismos, si bien deben ajustarse a la Constitución y a las leyes al resolver una controversia, disponen de un amplio margen de valoración del derecho aplicable a cada caso, por lo cual pueden interpretarlo y ajustarlo a su entendimiento, como actividad propia de su función de juzgar, sin que el juzgador de amparo pueda inmiscuirse dentro de esa autonomía del juez en el estudio y resolución de la causa, salvo que tal criterio viole notoriamente derechos o principios constitucionales, lo cual no se ha verificado en el presente caso…

   .

   Cabe agrega, en el caso de autos, debe ponderarse la conducta humana presuntamente desplegada por el ciudadano G.A.D.Y., tipificada como delito de Homicidio Culposo, previsto el artículo 409 del Código Penal; cometido en perjuicio de quien en vida se llamara S.M.J., cuya pena en principio seria de seis meses (06) a cinco (05) años de prisión, lo que concatenado con los artículos 250 numerales 1º 2º, 3º, 251 parágrafo 2º y 253 del Código Orgánico Procesal Penal, hacen procedente la aplicación de una medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por lo que resulta forzoso para esta Alzada declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por representación privada Abogado R.L.P., CONFIRMANDOSE en consecuencia la decisión impugnada, por encontrarse llenos los requisitos o presupuestos señalados en los ordinales 1º, 2º y 3º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

   DISPOSITIVA

   En suma, por las razones que preceden esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: SIN LUGAR el presente recurso de apelación interpuesto por el Abogado R.L.P., contra decisión dictada en fecha 01 de Diciembre de 2010, por el Juzgado de Primera Instancia Penal del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa en Funciones de Control No. 02, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, al imputado G.A.D.Y., por el delito de Homicidio Culposo, previsto el artículo 409 del Código Penal; cometido en perjuicio de quien en vida se llamara S.M.J..

   Publíquese, regístrese, déjese copia y remítase en la oportunidad de ley. Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, a los diez (10) días del mes de febrero del año dos mil once. Años de la Independencia 200° y federación 151°.

   El Juez de Apelación Presidente,

   Abg. C.J.M.

   (Ponente)

   El Juez de Apelación, La Juez de Apelación,

   Abg. J.A.R.A.. Maguira Ordóñez de Ortiz

   La Secretaria.

   L.R.R.

   VOTO SALVADO

   Quien suscribe, J.A.R., en mi carácter de Juez titular de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, salvo mi voto en la sentencia que antecede, por las siguientes consideraciones:

   La mayoría de los integrantes de esta Corte de Apelaciones, a los fines de declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la defensa del imputado G.A.D.Y., en contra de la decisión dictada en fecha 01 de Diciembre de 2010, por el Juzgado de Primera Instancia en función de Control Nº 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa extensión Acarigua, mediante el cual le decretó a su defendido la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con el artículo 250 y 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de Homicidio Culposo, previsto el artículo 409 del Código Penal; cometido en perjuicio de quien en vida se llamara S.M.J., expresaron:

   Ahora bien, al entrar al examen de la recurrida y la fundamentación del decreto de la Medida Preventiva Privativa de Libertad, al ciudadano G.A.D.Y., es importante señalar en este punto, el contenido de la norma prevista en el artículo 253 de la ley adjetiva penal, la cual establece taxativamente que sólo se podrán imponer medidas cautelares sustitutivas de libertad en los casos de tipos penales cuya sanción no exceda de tres años y el imputado presente buena conducta predelictual; lo que significa consecuencialmente, que si el delito atribuido por la Representación Fiscal, contempla una pena superior a la señalada precedentemente, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una medida privativa de libertad…

   Disiento de esta interpretación del artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la misma contraría los principios garantistas del ordenamiento jurídico venezolano, en particular del principio de libertad como regla, contenido en el artículo 44.1 constitucional y desarrollado por los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal, que determinan:

   1. Que las disposiciones del Código adjetivo que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio tienen carácter excepcional; por lo tanto, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente; y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta; y

   2. Que la privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso.

   En consecuencia, la ratio legis del artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal no es que en los delitos cuya pena máxima exceda de tres años no proceden medidas cautelares, sino que, en los casos de delitos cuya pena privativa de libertad no exceda de tres años, no podrán imponerse medidas privativa de libertad.

   Por otra parte, el Código Orgánico Procesal Penal, en el numeral 3° del artículo 250, dispone que para poder decretar la privación preventiva de libertad del imputado, debe acreditarse la presunción razonable de la existencia del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad “por la apreciación de las circunstancias del caso particular” Y, en el artículo 251, hace referencia a los criterios para fundamentar esa presunción del peligro de fuga, señalando que:

   "Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias.

   1. - Arraigo en el país, determinado por el domicilio residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.

   2. - La pena que podría llegar a imponerse en el caso;

   3. - La magnitud del daño causado;

   4. - El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal".

   Estas circunstancias, pues, debidamente evaluadas y probadas, servirán para que el juez dictamine sobre el peligro de fuga, del cual constituyen indicios, en definitiva, la gravedad del delito cometido y su posible pena, calculada sobre la base del término medio, en el sistema actual; la desvinculación familiar, profesional y en cuanto a domicilio en el país en el que está sometido a juicio el imputado; la importancia del daño causado; el comportamiento renuente al proceso en curso o a otro anterior; y las mayores posibilidades o recursos para trasladarse fuera del país o mantenerse oculto. Tratándose de criterios que orientarán la privación de libertad del imputado, los mismos deberán interpretarse restrictivamente.

   Por otra parte, el artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, que para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta especialmente, la grave sospecha de que el imputado:

1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción.

2. Influirá para que coimputado, testigos o víctimas o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

   Ahora bien, para este disidente, en el presente caso, ni está demostrado el peligro de fuga, y el peligro de obstaculización; siendo que, en el presente caso, estas presunciones son acogidas sólo en razón de que el imputado es vigilante de tránsito, sin que se concuerde con las causales legales que determinan el peligro de fuga y/o el de obstaculización para averiguar la verdad.

   En segundo lugar, debe destacarse que uno de los principios básicos que debe aplicarse en el proceso penal, relacionado con las medidas de coerción personal, es el de proporcionalidad, regulado en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone:

   No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable…

   Esta norma está en consonancia con el principio de progresividad de los derechos humanos, cuya aplicación es una de las tareas primordiales del Tribunal Supremo de Justicia, cuando la Presidenta del M.T., señala: “…que el Poder Judicial no es nada más normativista, vacío, sino que busca desarrollar cada vez con más profundidad los derechos humanos, dar respuesta a la progresividad de esos derechos” (Tomado del portal Web del TSJ, del 28 de enero de 2011).

   En efecto, la progresividad de los derechos humanos se refiere a la tendencia general de mejorar cada vez más la protección y el tratamiento de los derechos humanos.

   En ese sentido, esta Corte de Apelaciones en la decisión de fecha 13 de mayo de 2009, expediente N° 3756-09, expresó:

   La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone en el artículo 2 lo siguiente: “Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación (…) la libertad, la justicia (…) la preeminencia de los derechos humanos (…)”

   Por su parte, el artículo 3 eiusdem, señala: “El Estado tiene como fines esenciales la defensa y el desarrollo de la persona y el respeto de su dignidad (…) la construcción de una sociedad justa y amante de la paz (…) y la garantía del cumplimiento de los principios, derechos y deberes reconocidos y consagrados en esta Constitución (…)”

   Esta última disposición normativa viene a ser desarrollada en el artículo 10 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual reza: “En el proceso penal toda persona debe ser tratada con el debido respeto a la dignidad inherente al ser humano, con protección de los derechos que de ella derivan…”

   Así las cosas, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, no se limita a disciplinar sólo la organización de los poderes del Estado, sino que contiene también la enunciación de valores fundamentales que tiene como efecto directo vincular y determinar la actividad del legislador y de los jueces y tribunales en la conformación de todo el ordenamiento jurídico.

   En consecuencia, el Estado y sus instituciones se enmarcan dentro de nuevos preceptos que se orientan sobre la base de valores y principios que conducen, por sobre todo, a potenciar la dignidad humana y los derechos fundamentales.

   Dentro de estos principios tenemos el de proporcionalidad -llamado también “prohibición de exceso”-, que irradia todo el sistema normativo. Este principio de proporcionalidad en sentido amplio, según la doctrina, demanda tres condiciones: adecuación o idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto, y que puede enunciarse en los siguientes términos: “Únicamente será admisible aquella limitación o intervención en los derechos y libertades fundamentales que sea adecuada y necesaria para obtener la finalidad perseguida por el legislador, que deberá en todo caso estar constitucionalmente justificada, y siempre y cuando tal injerencia se encuentre en una razonable relación con la finalidad perseguida” (Cfr. A.P.P.. Aproximación al Estudio de la Proporcionalidad en la Jurisprudencia Colombiana).

   Con relación al principio de proporcionalidad, la doctrina, siguiendo a Beccaria, ha dicho que “Las penas no deben solamente ser proporcionadas a los delitos entre sí en la fuerza, sino también en el modo de ejecutarlas”. Por lo tanto, la relación que debe existir entre la falta cometida y la sanción a imponer es una cuestión que debe resolver en cada caso el juzgador.

   El principio de proporcionalidad, así formulado, subyace en la norma contenida en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con relación a la privación preventiva de libertad, cuando dispone en su numeral primero, lo siguiente: “Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti (…) será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso (…)”

   La garantía constitucional de ser juzgado en libertad, así como el principio de proporcionalidad, se encuentran desarrollados en los artículos 243 y 244 del Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente, los cuales, afirman:

   Artículo 243. Estado de libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código.

   La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso

   Artículo 244. Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable.

   (…)

   Conforme a los principios y valores constitucionales, la libertad constituye uno de los derechos fundamentales que ameritan la más cabal y efectiva protección en un Estado Social y Democrático de Derecho y de Justicia, tal como lo señala la Constitución Nacional en su artículo 2º, antes trascrito.

   Este principio denominado favor libertatis, se distingue claramente del favor reís, pues según éste todos los instrumentos procesales deben tender a la declaración de certeza de la no responsabilidad del imputado, concerniendo no ya, al estado de libertad personal del agente, sino a la declaración de certeza de una posición de mérito en relación con la noticia criminis. El favor libertatis, pues, comporta que como norma general toda persona tiene derecho a su libertad, procediendo su restricción sólo en casos muy limitados cuando la gravedad del hecho lo haga aconsejable, o cuando sea indispensable para asegurar la actuación efectiva de la ley penal

   En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 899 de fecha 31 de mayo de 2001, expresó:

   La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, además de establecer al Estado como garante y protector de los derechos humanos, enunció dichos derechos, dejando claro que esta enunciación no es denegatoria de otros no señalados expresamente en ella.

   Entre estos derechos se encuentra el derecho a la libertad personal que tiene todo individuo -artículo 44- el cual ha sido consagrado y desarrollado como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana y es reconocido, después del derecho a la vida, como el más preciado por el ser humano. Tratándose pues, de un derecho fundamental de entidad superior, debe esta Sala Constitucional, por ser guardián y garante del derecho positivo existente y en protección de los derechos humanos de los particulares, permanecer alerta ante cualquier situación que pueda menoscabar esta garantía constitucional de tan vital importancia y, con ello, el orden público constitucional

   Al respecto, Arteaga Sánchez (1998), dice: “Uno de los principios básicos de un sistema procesal penal garantista, acorde con las exigencias de un Estado democrático de Derecho, es la afirmación y resguardo de la libertad del ciudadano sometido a proceso o investigado por la presunta comisión de un hecho punible, hasta tanto una decisión del órgano jurisdiccional no declare formalmente su culpabilidad” (La Libertad y sus restricciones, en Nuevo Código Orgánico procesal Penal, Mc Graw Hill, 1998, Caracas, p.32)

   Al analizar la libertad durante el proceso, Monagas Rodríguez (2002), ha señalado:

   Puede afirmarse, sin hesitación alguna, que el imputado tiene derecho a permanecer en libertad durante el curso del proceso penal... Esta afirmación encuentra u fundamento en la Constitución de la República cuyo artículo 44 consagra como inviolable el derecho a la libertad personal.

   Ese dispositivo técnico en su numeral 1º prohíbe el arresto o detención sin juicio, salvo el supuesto de flagrancia y fija el principio de enjuiciamiento en libertad, admitiendo excepciones fundadas en la ley y sometidas a la apreciación del juzgador.

   La simple lectura del texto constitucional lleva al establecimiento de la libertad como regla o principio del proceso penal y por consiguiente prohíbe el decreto apriorístico de privación de libertad al que tanto se recurre en el proceso penal, por razones que le son totalmente ajenas

   (La Libertad durante el proceso, en la Segunda reforma al COPP (Quintas Jornadas de Derecho Procesal Penal, UCAB, Caracas, 2002, p. 40) (…)

   En efecto, la doctrina del Alto Tribunal de la República, ha procurado que el Poder Judicial venezolano tienda a buscar la justicia material y no la justicia formal.

   Dejó así fundamentado el voto salvado. Fecha ut supra.

   El Juez de Apelación Presidente,

   Abg. C.J.M.

   El Juez de Apelación, La Juez de Apelación,

   Abg. J.A.R.A.. Maguira Ordóñez de Ortiz

   Disidente

   La Secretaria.

   L.R.R.

   Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.

   Secretaria

   EXP. N° 4569-11.

   CP/ Pdg. Soc. P.G.