Decisión nº 380-13 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 25 de Noviembre de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 2

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

Maracaibo, veinticinco (25) de Noviembre de 2013

203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2013-038129

ASUNTO : VP02-R-2013-001149

Decisión No. 380-13.-

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL S.C.D.P.

Fueron recibidas las presentes actuaciones en virtud del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS CON EFECTO SUSPENSIVO, interpuesto por las abogadas N.E.S.R. y F.B.C.D., actuando con el carácter de Fiscales Auxiliares Interinos de la Sala de Flagrancia adscritos a la Fiscalía Superior del Ministerio Público.

Acción recursiva intentada contra la decisión No. 1098-13, emitida en fecha diez (10) de Octubre del año dos mil trece (2013), por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual decretó Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los numerales 3 y 4 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, a los ciudadanos E.A.G.E., portador de la cédula de identidad No. 21.166.365 y L.E.I.F., portador de la cédula de identidad No. 9.710.430, decretando al ciudadano NENXO J.G.B., portador de la cédula de identidad No. 17.416.414, Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los numerales 3 y 8 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, todos por la comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio de la COLECTIVIDAD y el ESTADO VENEZOLANO.

Recurso cuyas actuaciones, fueron recibidas ante la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha veintiocho (28) de Octubre de dos mil trece (2013), designándose como ponente a la Jueza Profesional L.M.G.C..

Consta en acta de fecha 13 de Noviembre de 2013, emanada de la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, inserta al folio (183) del presente asunto, que la Presidencia del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, siguiendo directrices de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia ordenó a dicho Tribunal Colegiado la redistribución de los asuntos contentivos de los recursos de apelación fundamentados en el numeral 4 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, acciones de amparo y efectos suspensivos, conforme lo establece el artículo 430 ejusdem, todo ello en razón de haberse dejado sin efecto el nombramiento como Jueza integrante de la aludida Sala de la DRA. L.M.R.B..

En este sentido, en fecha 18 de Noviembre de 2013, se produce la admisión del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO POR LA DEFENSA

Las abogadas N.E.S.R. y F.B.C.D., actuando con el carácter de Fiscales Auxiliares Interinos de la Sala de Flagrancia adscritos a la Fiscalía Superior del Ministerio Público, interpusieron recurso de apelación de autos, contra la decisión No. 1098-13, emitida en fecha diez (10) de Octubre del año dos mil trece (2013), por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, conforme a los siguientes argumentos:

En primer término aduce el Ministerio Público, que apela en efecto suspensivo de la decisión de fecha 10.10.2013, emanada del Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, por cuanto a su juicio se está ante la presencia de un hecho punible tipificado en el contenido del artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, al existir plurales elementos de convicción para presumir la participación de los ciudadanos E.A.G.E., L.E.I.F. y NENXO J.G.B., en la ejecución de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorísmo, en concordancia con el artículo 4 ejusdem, en perjuicio de la COLECTIVIDAD y el ESTADO VENEZOLANO; hechos punibles estos que en su conjunto tienen una pena que excede los doce años de prisión en su límite máximo.

En este sentido, alega el recurrente, que en lo que respecta al segundo tipo penal imputado (ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR), observa que el mismo se refiere a conductas que por su características atentan directa e indirectamente contra las estructuras fundamentales, constitucionales, económicas o sociales del Estado, las cuales se proyectan sobre los futuros delitos a cometer, cuya comisión se teme por parte de la organización o bandas delictivas, ya que los resultados de tales actos repercuten de igual manera en el colectivo en todos los ámbitos sociales, generando una desestabilización total, que hace necesario al Estado Venezolano implementar mecanismos que permitan combatir e incluso desmantelar estos grupos subversivos que hacen vida en nuestro país, siendo que muchos de ellos han crecido de forma vertiginosa por la falta de acción y participación de los entes Gubernamentales, citando de seguidas criterio jurisprudencial emanado de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en el fallo No. 592, en fecha 25 de Marzo de 2003, así como el fallo No. 742, de fecha 05.05.2005, emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

Alegan las representantes Fiscales, que en fecha 09.10.13 recibieron en la Sala de Flagrancia del Ministerio Público procedimiento practicado por funcionarios adscritos al Grupo de Tarea Conjunta No. 1 del Comando Estratégico Operacional del Ejercito Bolivariano, en las cuales se evidencia que los ciudadanos E.A.G.E., L.E.I.F. y NENXO J.G.B., fueron aprehendidos en actas por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorísmo, en concordancia con el artículo 4 ejusdem, por lo que de inmediato se procedió a realizar la presentación de los imputados, por ante el Juzgado de control de guardia, solicitándole se le impusiera Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por encontrarse llenos los extremos de los artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, otorgándole el Tribunal Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los numerales 3 y 4 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, a los ciudadanos E.A.G.E. y L.E.I.F., decretando al ciudadano NENXO J.G.B., Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los numerales 3 y 8 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, todos por la comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio de la COLECTIVIDAD y el ESTADO VENEZOLANO.

Igualmente, señalan los recurrentes, que interponen el recurso de apelación de autos con efecto suspensivo, al considerar que los elementos de convicción que cursan a las actas otorgan suficiencia probatoria en la comisión de los delitos imputados, por lo que posteriormente transcribe las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la que suscitaron los hechos, en fecha 09 de octubre de 2013, así como todos y cada uno de los elementos de convicción ofrecidos por la Vindicta Pública en dicha audiencia oral de presentación.

En este sentido, la Vindicta Pública refiere, que el Tribunal de instancia al dictar la decisión recurrida, no tomó en consideración lo plasmado en las actuaciones que cursan al presente asunto, por lo que de esta forma consideran, que no se asegura las resultas del proceso y por lo tanto queda ilusoria una correcta y sana administración de justicia.

De igual forma denuncia el Ministerio Público, que al momento de recibir las actuaciones emanadas del organismo actuante, realizó un análisis serio y exhaustivo de las mismas, que lo conllevaron a aseverar que en la presente investigación, existen indicios suficientes para imputar la calificación jurídica aportada, la cual consiste en delitos graves, cuya pena a imponer es alta, es decir, supera los 12 años en su limite máximo, aunado al hecho que la norma establecida en el artículo 4 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, aplicable en el presente asunto, establece estos tipos de delitos como actos terroristas que por su contexto pueden perjudicar gravemente a un país, o una organización internacional, perjudicando gravemente a la población, alegando de seguidas que en el presente asunto se configuran los tipos penales de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorísmo, en concordancia con el artículo 4 ejusdem.

Alude la Vindicta Pública, que como titular de la acción penal, por mandato constitucional, tiene como una de sus funciones, la de investigar la verdad de los hechos denunciados, alegando que ciertamente tanto los imputados como la víctima, son merecedores de confianza, pero que sorprendente la Jueza Quinta de primera instancia Estadal en funciones de control, no tomó en consideración al momento de emitir su decisión, todos y cada uno de los elementos de convicción ofrecidos por el Ministerio Público, razón por la cual ejerce recurso de apelación en efecto suspensivo del fallo ut supra identificado.

Por último la Vindicta Pública solicita se revoque la decisión emanada del Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, ya que consideran que en el caso de marras, se encuentran llenos los supuestos exigidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal penal.

III

CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN POR PARTE DE LA ABOGADA M.A.P.M.

La profesional del derecho M.A.P.M., en su carácter de defensora privada del ciudadano L.E.I.F., dio contestación al recurso de apelación interpuesto bajo la modalidad de efecto suspensivo en los siguientes términos:

Alega la defensa, que no existen fundados elementos de convicción para acreditar el delito de Asociación para delinquir, considerando por además dichos elementos como insuficientes, contradictorios y especulativos, no configurándose de esta forma los supuestos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, recalcando los presupuestos de peligro de fuga y de peligro de obstaculización.

Alega la abogada defensora, en relación a la desestimación por parte de la Juzgadora de instancia del delito de Asociación para Delinquir, que no solo la Vindicta Pública no presentó fundados elementos de convicción sino que de los hechos narrados por los funcionarios actuantes en el acta policial, no se configura dicho tipo penal, citando de seguidas el contenido del artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorísmo, para posteriormente realizar una serie de consideraciones con respecto a la ludida acta policial.

Por último, la defensa solicita se declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la Vindicta Pública y en consecuencia se confirme la decisión recurrida.

IV

CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN POR PARTE DEL ABOGADO F.C.

El profesional del derecho F.C., en su carácter de defensor privado del ciudadano NENXO GONZALEZ, dio contestación al recurso de apelación interpuesto bajo la modalidad de efecto suspensivo en los siguientes términos:

Alega el defensor, que el Ministerio Público estigmatiza y discrimina a su defendido por ser actor o partícipe de un delito con una pena corporal que excede de los ocho (8) años, oponiéndose al otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, en virtud de la calificación del delito de contrabando.

Cuestiona la presunta aprehensión en flagrancia y el tipo penal de Asociación para delinquir, endilgados por el Ministerio Público a su patrocinado y aceptada por la Jueza de Control, pues los detenidos no se conocen ni de vista, ni de trato ni de comunicación, no configurándose de esta forma los presupuesto para el tipo penal de Asociación para delinquir, imputado por el Ministerio Público.

Luego de realizar una serie de consideraciones con respecto al acta policial, la defensa alega, que la decisión emanada del Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, estuvo ajustada a derecho toda vez que no se puede asegurar la ocurrencia de un delito como lo es el tipo penal de Asociación para delinquir, toda vez que no existen en actas fundados elementos de convicción para presumir a su representado como autor o partícipe del mismo.

Por último, la defensa solicita se declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la Vindicta Pública y en consecuencia se confirme la decisión recurrida.

V

CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN POR PARTE DEL ABOGADO G.P.M.

El profesional del derecho G.P.M., en su carácter de defensor privado del ciudadano E.A.G.E., dio contestación al recurso de apelación interpuesto bajo la modalidad de efecto suspensivo en los siguientes términos:

La defensa solicita en principio se declare sin lugar el recurso de apelación de autos con efecto suspensivo interpuesto por la Vindicta Pública, por considerar a su criterio dicho medio impugnatorio, como inconstitucional, al violentar las normas establecidas en los artículos 44.1 y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como del artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal.

Manifiesta el profesional del derecho, que el recurso de apelación de autos interpuesto bajo la modalidad de efecto suspensivo no cumple la normativa establecida en el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, pues dicha disposición establece los casos y los delitos por los cuales se solicita el mismo, no siendo el caso de autos, puesto que la Jueza de instancia procedió a desestimar el delito de Asociación para Delinquir.

De igual forma alude el defensor de autos, que la decisión impugnada por la Vindicta Pública, establece los motivos y las razones que fundamentan el pronunciamiento judicial, realizando una serie de consideraciones de hecho con respecto a la aprehensión de su representado en el presente asunto.

Asimismo, manifiesta que no queda acreditado en autos el tipo penal de Contrabando Agravado, puesto que para poder establecer la existencia de dicho delito, es necesario que se determine cual o cuales son los instrumentos utilizados que vulneran las disposiciones ambientales y de seguridad nacional que regulan el tráfico de combustible dentro del territorio nacional, alegando que en el presente asunto los instrumentos resultan ser los tanques originales del automotor en el cual se desplazaba su representado, no siendo suficiente dicha situación para endilgarle la comisión de dicho tipo penal.

Manifiesta el defensor privado, que la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho, pues no se encuentran llenos los supuestos del tipo penal de Asociación para delinquir en el presente asunto, realizando una análisis a dicho delito y lo que a respecto del mismo establece la doctrina y jurisprudencia patria, alegando de seguidas que al ser desestimado el mismo desaparece el presupuesto de peligro de fuga.

Por último, la defensa solicita se declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la Vindicta Pública y en consecuencia se confirme la decisión recurrida.

VI

FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN DE LA SALA

Una vez estudiados exhaustivamente cada uno de los puntos argumentados por las recurrentes en su recurso de apelación interpuesto, así como también del análisis efectuado a cada una de las actas que conforman la presente incidencia de apelación, esta Sala de Alzada antes de entrar a resolver estima necesario realizar las siguientes consideraciones:

Del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone:

Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.

(Subrayado de esta Sala)

Concatenando lo anterior con lo establecido en el artículo 257 eiusdem; establece:

El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales.

(Subrayado de esta Sala)

En tal sentido debe entenderse que el acceso a los órganos de la Administración de Justicia como manifestación de la Tutela judicial Efectiva, se materializa y se ejerce a través del derecho abstracto y autónomo de la acción, mediante el cual se pone en funcionamiento el aparato jurisdiccional, es decir, toda persona puede acceder a los órganos de la administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso sean éstos colectivos o difusos.

De igual forma, el derecho de acción o acceso a la jurisdicción, conforme al principio pro actione, el cual hace referencia a la imposibilidad de establecer obstáculos legales que puedan impedir este acceso a la justicia, por lo que ha conllevado a eliminar en muchas legislaciones, algunas figuras procesales que probablemente se traducían en trabas o impedimentos al ejercicio de la acción.

En este mismo orden de ideas, este Cuerpo Colegiado, realiza una breve síntesis de la cronología del asunto principal signado con el No. VP02-P-2012-016954, con el objeto de ilustrar lo acontecido en el presente caso, que nos ocupa:

En fecha 09 de octubre de 2013, fueron aprehendidos los ciudadanos E.A.G.E., L.E.I.F. y NENXO J.G.B., por funcionarios adscritos al Grupo de Tarea Conjunta No. 1 del Comando Estratégico Operacional del Ejercito Bolivariano, tal como consta en el acta reinvestigación penal, inserta a los folios dos y tres (2 y 3) de las presentes actuaciones.

Posteriormente, en fecha 10 de octubre de 2013, el Ministerio Público presentó a los ciudadanos E.A.G.E., L.E.I.F. y NENXO J.G.B., colocándolos a disposición del Jueza Quinta de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, celebrando dicho Juzgado la Audiencia de Presentación de imputado, a quienes el titular de la acción penal, les atribuyó la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorísmo, en concordancia con el artículo 4 ejusdem, en perjuicio de la COLECTIVIDAD y el ESTADO VENEZOLANO; desestimando el Tribunal del instancia el tipo penal de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR en el presente asunto, y acordando Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los numerales 3 y 4 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, a los ciudadanos E.A.G.E. y L.E.I.F., decretando al ciudadano NENXO J.G.B., Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los numerales 3 y 8 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, todos por la comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio de la COLECTIVIDAD y el ESTADO VENEZOLANO. (Folios 28 al 53)

Consecutivamente, en la misma fecha, las profesionales del derecho N.E.S.R. y F.B.C.D., actuando con el carácter de Fiscales Auxiliares Interinos de la Sala de Flagrancia adscritos a la Fiscalía Superior del Ministerio Público, presentaron recurso de apelación de autos, bajo la modalidad de efecto suspensivo, contra la decisión No. 1098-13, emitida en fecha diez (10) de Octubre del año dos mil trece (2013), por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, tal como consta en los folios veintiocho (28) al cincuenta y tres (53) de las presentes actuaciones, considerando las recurrentes errada la actuación de la Jueza de instancia al desestimar el tipo penal del Asociación Para Delinquir, toda vez que, a su criterio existen fundados elementos de convicción que hacen presumir la participación de los encausados en dicho tipo penal.

En este sentido y en relación al tipo penal de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, este Tribunal en aras de garantizar la tutela judicial efectiva, contemplada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y de resolver la primera pretensión del Ministerio Público en su recurso de apelación de autos bajo efecto suspensivo, atinente a la errónea desestimación por parte de la Jueza de mérito de dicho tipo penal; considera necesario estudiar los artículos 4.8 y 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, los cuales definen el delito de delincuencia organizada e igualmente tipifica dicho delito, disponiendo que:

Artículo 4. A los efectos de esta Ley, se entiende por:

(…)

8. Delincuencia organizada: La acción u omisión de tres o más personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros. Igualmente, se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, con la intención de cometer los delitos previstos en esta Ley.

(…)

Artículo 37.- Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada para cometer uno ó más delitos graves, será castigado por el solo hecho de la asociación con pena de seis a diez años de prisión.

De la transcripción parcial de los artículos in comento, se desprende que el legislador patrio estableció que se considerará como delincuencia organizada, la acción de tres o más personas asociados por un lapso de tiempo con la intención de ejecutar actos delictivos, con el objeto de obtener un provecho injusto con enriquecimiento ilícito. Tipificando en el mismo contenido normativo de la ley ut supra, que el tipo penal de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, es decir, para configurarse dicho tipo penal, debe concurrir una pluralidad de sujetos (tres o más personas) asociados por cierto tiempo, poseyendo un objetivo en común, valga decir perpetrar delitos. Cabe agregar, que también se podrá encuadrar dicho tipo penal, cuando se trate de un solo sujeto, actuando éste como una persona jurídica o asociativa.

Para reforzar lo anterior, esta Alzada considera hacer alusión a la posición doctrinaria de los autores G.P., T.P. y A.G., en su obra titulada “Ley orgánica contra la delincuencia organizada”, Primera Edición, Año 2013, página 59, disponiendo lo siguiente:

…Delincuencia organizada

En cuanto a este concepto lo dividiremos en dos partes, toda vez que según el texto de la norma es posible desprender dos formas de delincuencia organizada a saber: Aquella efectuada por un grupo, la norma estatuye que debe tratarse de la acción u omisión de tres o más personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en la ley y obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para un tercero.

En cuanto a la delincuencia organizada por una sola persona, esta debe actuar como órgano de la persona jurídica o asociativa con la intención de cometer delitos estatuidos en esta ley (o cualquier otra ley art (sic) 27). Respecto a la penalidad de ley castiga, de conformidad con el articulo (sic) 37 de esta ley a cada sujeto por individual, por lo delito graves con la pena promedio de 8 años. Es decir que la norma contenida en el art (sic) 37 es una gravante, pero su aplicación debe estar subordinada a los delitos graves…

. (Negrillas y Subrayado de la Sala).

En tal sentido, resulta oportuno traer a colación los alegatos explanados por la Juzgadora de instancia en el fallo impugnado, quien explanó lo siguiente:

…En cuento al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 37 DE LA LEY CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y FINANCIAMIENTO AL TERRORÍSMO considera quien aquí decide, que no existe ningún elemento que haga presumir la comisión del mismo, toda vez que el mencionado delito establece una serie de circunstancias que deben considerarse para su comisión, y no solo la existencia de tres personas o más como lo pretende la representación Fiscal, no existiendo ningún elemento que determine que los imputados de marras se hayan reunido o asociado entre ellos o con otras personas para organizar la comisión del ilícito imputado, por lo que en virtud que los hechos no se subsumen en el delito tipo de asociación para delinquir, lo ajustado a derecho es desestimar el mismo…

. (Destacado propio).

Hechas las consideraciones anteriores, quienes conforman esta Sala evidencian que en el caso sub examine, si bien es cierto fue un solo procedimiento efectuado por los funcionarios adscritos al Ejército Nacional, en el cual dio origen a la instauración del presente proceso penal seguido en contra los ciudadanos E.A.G.E., L.E.I.F. y NENXO J.G.B., no es menos cierto que del acta de investigación penal inserta a los folios dos y tres (2 y 3) de la presente incidencia, y del resto de las actas que sustentan el procedimiento, no se desprende la configuración del tipo penal de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR; puesto hasta las presentes actuaciones preliminares, no se evidenció algún nexo causal entre los imputados, verbigracia, es decir la intención de reunirse o asociarse ilícitamente para cometer algún hecho punible, o que los mismos hayan desplegado actos ejecutorios en común con el objeto de llevar a cabo presuntamente un ilícito penal, lo cual fue efectivamente desarrollado por la Juzgadora de instancia al momento de pronunciarse sobre la precalificación interpuesta por el Ministerio Público en la audiencia de presentación de imputados.

Asimismo, evidencian estas juzgadoras, que acertó la jueza de mérito al imponer la medida de coerción personal decretada a los encausados de autos, toda vez que al desestimar del delito ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, variaron las circunstancias que motivaron al Ministerio Público a solicitar la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, razón por la cual consideró y así lo estableció la jueza de mérito que las resultas del proceso podían ser satisfechas la aplicación de medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, que efectivamente se encuentra acreditada la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, así como fundados elementos de convicción que comprometen la presunta autoría o participación de los imputados E.A.G.E., L.E.I.F. y NENXO J.G.B.; en el ilícito penal de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando.

Ante tales circunstancias, esta Alzada en aras de salvaguardar el principio de celeridad procesal, así como en uso de las atribuciones que tiene como órgano revisor, por cuanto no podemos olvidarnos que una de las políticas criminales implementadas por el Estado Venezolano a raíz de los sucesos ocurridos en las cárceles ha sido evitar el uso excesivo de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad durante las investigaciones, pues el uso abusivo ha provocado hacinamiento en nuestros centros de arrestos y prisiones, y tal hacinamiento ha fomentado crisis de violencia en los mismos; evidenciándose que la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad impuesta por la Jueza de instancia garantiza suficientemente las resultas del proceso, así como también salvaguardan la investigación, muy especialmente en el caso que nos ocupa, motivo por el cual se evidencia que el fallo emitido por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, se encuentra debidamente motivado y ajustado a derecho, y en consecuencia no le asiste la razón al Ministerio Público, en cuanto a la pretensión atinente a la errónea desestimación por parte de la Jueza a quo del tipo penal de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR. Así se decide. -

Por otra parte, no escapa del análisis de esta Sala, el hecho de que en fecha 25 de Noviembre de 2013, se tuvo conocimiento, que el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 22.11.2013, mediante resolución No. 1250-13, decretó la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los numerales 3 y 4 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, a los ciudadanos E.A.G.E., L.E.I.F. y NENXO J.G.B., a solicitud del representante del Ministerio Público, dejándose constancia de dicha situación en el acta suscrita por esta Alzada inserta al folio (93) de la presente incidencia.

En atención a las consideraciones precedentes, consideran elemental estas jurisdicentes, referir la jurisprudencia pacífica y reiterada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual en fecha 14 de diciembre de 2006, estableció respecto a la noción de “notoriedad judicial”, lo que a continuación se cita:

…Ahora bien, esta Sala estima oportuno señalar que la notoriedad judicial permite que el juez por su cargo pueda conocer de una serie de hechos que tienen lugar en el Tribunal donde presta su magisterio o en otro Tribunal, permitiéndosele conocer qué juicios cursan en su Tribunal, cuáles sentencias se han dictado incluso por otros tribunales y cuál es su contenido, considerados como hechos que no pertenecen a su saber privado, ya que él no los adquiere como un particular sino como un juez dentro de sus funciones.

En este sentido, resulta oportuno señalar el criterio que se estableció en sentencia de la Sala N° 724 del 5 de mayo de 2005 (caso: “Eduardo Alexis Pabuence”), en el cual se delimitó la relevancia y apreciación de la notoriedad judicial:

(…omissis…)

En este mismo sentido, resulta relevante destacar lo dispuesto respecto de la notoriedad judicial por esta Sala en decisión N° 150 del 24 de marzo de 2000, caso: ‘José G.D. Mase’, en la cual se dispuso:

‘La notoriedad judicial consiste en aquellos hechos conocidos por el juez en ejercicio de sus funciones, hechos que no pertenecen a su saber privado, ya que él no los adquiere como particular, sino como juez dentro de la esfera de sus funciones. Es por ello que, los jueces normalmente hacen citas de la doctrina contenida en la jurisprudencia, sin necesidad de traer a los autos copias (aún simples) de las sentencias, bastando para ello citar sus datos. Suele decirse que como esos aportes jurisprudenciales no responden a cuestiones fácticas, ellos no forman parte del mundo de la prueba, lo que es cierto, y por lo tanto no se hace necesario consignar en el mundo del expediente, copia del fallo invocado.

Sin embargo, si bien es cierto que la observación anterior es válida, no es menos cierto que varias leyes de la República permiten al juez fijar hechos con base a decisiones judiciales que no cursan en autos, y a veces ellos no constan. Así, los artículos 105 y 115 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia autorizan al Juzgado de Sustanciación a no admitir demandas si existiese cosa juzgada sobre lo que pretende la demanda. Como tal conocimiento es anterior al auto de admisión de la demanda, ya que en él se plasma no admitiendo, el mismo se adquiere fuera de autos y no prevé la ley citada que se deje constancia en el expediente, o en el auto, de la fuente del conocimiento del fallo firme. Esta fuente, tratándose de sentencias judiciales que contienen la cosa juzgada, no pueden ser producto sino de la notoriedad judicial que adquiere el tribunal sobre esos fallos.

(…omissis…)

Las normas citadas demuestran que en Venezuela funciona la notoriedad judicial, y ella –que atiende a una realidad- no puede quedar circunscrita a los casos expresamente contemplados en la ley, ya que atiende a una situación más general, cual es que el juez, por su cargo, conoce de una serie de hechos que tienen lugar en el tribunal donde presta su magisterio, y que le permiten conocer qué juicios cursan en su tribunal, cuáles sentencias se han dictado, y cuál es su contenido; identificar a los abogados que representan a las partes y otros hechos semejantes. La situación es aún más clara cuando los fallos tienen efecto erga omnes, y el juez debido a esos efectos, sí conoce la decisión, se ve en lo personal atado al contenido de la determinación judicial (...)’.

En consecuencia, del fallo precitado se observa que la notoriedad judicial no es un precedente aislado o una norma excepcional que permite su aplicación, sino que por el contrario, se transmuta en un deber del Juez de atender a los fallos judiciales emitidos en su Tribunal para así evitar posibles contradicciones en las decisiones de casos similares.

No obstante lo anterior, se observa que la notoriedad judicial pareciera encontrarse circunscrita al conocimiento que pueda tener el Juzgador en su propio Tribunal, sin embargo se observa que lo mismo no es completamente una regla legal tasada, carente de excepción alguna, ya que mediante la consagración del artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, todo Juez debe atender a las sentencias vinculantes que sean emanadas de esta Sala.

Asimismo, se observa que en aras de uniformar la jurisprudencia, si el mismo tiene conocimiento de una decisión emanada de un órgano jurisdiccional dentro de su ámbito de competencias, por medio de la página web del Tribunal Supremo de Justicia, el cual ha sido concebido como un medio auxiliar de divulgación de la actividad jurisdiccional de este Tribunal (Vid. Sentencia de esta Sala N° 982 del 6 de junio de 2001, caso: ‘José V.A. Cáceres’), o por cualquier otro mecanismo de divulgación (Vgr. Copias fotostáticas), éste –Juzgador- puede traer a colación el referido precedente al caso concreto, aun de oficio…

.

A los fines de reforzar el criterio anteriormente plasmado, es importante acotar lo establecido por la Sala de Casación Penal del M.T. de la República en fecha más reciente, según sentencia N° 305, proferida en fecha 28 de noviembre de 2011, con ponencia de la Magistrada Yanina Beatriz Karabin; al establecer la institución de la “notoriedad judicial”; razón por la cual se transcribe un extracto:

…La notoriedad judicial consiste en aquellos hechos conocidos por el juez en ejercicio de sus funciones, hechos que no pertenecen a su saber privado, ya que él no los adquiere como particular, sino como juez dentro de la esfera de sus funciones. Es por ello que, los jueces normalmente hacen citas de la doctrina contenida en la jurisprudencia, sin necesidad de traer a los autos copias (aún simples) de las sentencias, bastando para ello citar sus datos. Suele decirse que como esos aportes jurisprudenciales no responden a cuestiones fácticas, ellos no forman parte del mundo de la prueba, lo que es cierto, y por lo tanto, no se hace necesario consignar en el mundo del expediente, copia del fallo invocado.( Sentencia Nº 150, 24 de marzo 2000, Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero), es criterio de la Sala Constitucional, que el juez puede examinar en los archivos del tribunal para conocer que sentencia se han dictado y cual es su contenido, con el objeto de evitar decisiones contradictorias en casos similares o evitar un daño al accionante ante la modificación de la situación jurídica…

. (Negrillas y subrayado de este Órgano Colegiado).

En ese sentido, es preciso señalar que el ejercicio del recurso de apelación, constituye una garantía general y universal integradora de los conceptos de debido proceso y defensa, pues reconoce a quienes han intervenido o están legitimados para intervenir en una causa, la posibilidad que el Órgano Superior de Alzada, tutele a favor del o la recurrente un interés jurídico propio, mediante la revisión y corrección de los defectos, vicios o errores jurídicos del procedimiento o del fallo impugnado, en que hubiere incurrido el juez o jueza de instancia.

De allí precisamente que el establecimiento del doble grado de jurisdicción vigente en nuestro ordenamiento jurídico, tiene un vínculo estrecho con el debido proceso y el derecho de defensa, ya que busca una protección plena de los derechos de quienes acuden al aparato estatal, en busca de justicia, como forma de garantía de una recta administración de la misma.

En tal sentido, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra el derecho a recurrir, en su artículo 49.1 al disponer:

Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.

(Subrayado y destacado añadidos).

Asimismo, el artículo 8, inciso 2, letra h) de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos (Pacto de San José), señala:

Artículo 8. Garantías Judiciales.

1. (...)/2. (...). Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: / (...) h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior (...).

(Subrayado añadido).

En ese orden de ideas, las juezas que conforman este Tribunal Colegiado, observan que en el presente caso, la parte accionante ejerció el recurso de apelación de autos tempestivamente; garantizando así el debido proceso que le corresponde al titular de la acción penal de dirigir la investigación en los casos en que se produzcan ilícitos penales, todo a los fines que una Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, conozca los motivos contenidos en el recurso de apelación presentado, siendo el aspecto medular de dicho recurso impugnar en principio la desestimación por parte de la Jueza de instancia del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR; y en segundo lugar la medida de coerción personal, sobre la base de que a su juicio existen suficientes elementos de convicción que pudiesen comprometer la responsabilidad penal de los imputados antes mencionados, en los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, y el aludido tipo penal de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorísmo, en concordancia con el artículo 4 ejusdem, todos ellos en perjuicio de la COLECTIVIDAD y el ESTADO VENEZOLANO.

En consecuencia, en relación a la impugnación por parte de la Vindicta Pública de la medida de coerción personal, considera esta Alzada inoficioso entrar a decidir sobre la misma, tal como se expresa en el escrito recursivo planteado, al haberse constatado el estado y fase en la que se encuentra la presente causa, por lo que resulta ajustado a derecho declarar INOFICIOSO LA RESOLUCIÓN DE ESTE MOTIVO DEL RECURSO INTERPUESTO; no obstante, haber sido admitido por esta Alzada, pues resulta evidente que el Tribunal de instancia, al otorgar las medidas cautelares sustitutivas a solicitud del Ministerio Público, en fecha 22.11.2013, según decisión No. 1250-13, resolvió lo peticionado. Así se decide

De igual forma, visto que de la revisión y análisis exhaustivo realizado a cada una de las actas insertas en la presente incidencia recursiva, se evidencia que fueron decretados a los hoy encausados la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los numerales 3 y 4 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, todo a solicitud que hiciere el representante del Ministerio Público, razón por la cual consideran quienes aquí deciden que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía del Ministerio Público, en relación a la pretensión atinente a la desestimación por parte de la Jueza de instancia del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, toda vez que, tal como se explanó de las actas que conforman el presente asunto, no se desprende elemento de convicción alguno que acredite la conducta de los imputados de autos en dicho tipo penal. Así se decide.

IV

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala No. 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Z.A.J. en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía del Ministerio Público, en relación a la pretensión atinente a la desestimación por parte de la Jueza de instancia del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, toda vez que, tal como se explanó de las actas que conforman el presente asunto, no se desprende elemento de convicción alguno que acredite la conducta de los encausados de autos en dicho tipo penal.

SEGUNDO

CONFIRMA la decisión No. 1098-13, emitida en fecha diez (10) de Octubre del año dos mil trece (2013), por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

TERCERO

SE DECLARA INOFICIOSO LA RESOLUCIÓN DEL MOTIVO DE APELACIÓN DE AUTOS, relacionado a la Medida de privación judicial preventiva de libertad, interpuesto por las abogadas N.E.S.R. y F.B.C.D., actuando con el carácter de Fiscales Auxiliares Interinos de la Sala de Flagrancia adscritos a la Fiscalía Superior del Ministerio Público, al ser el mismo resuelto por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a solicitud fiscal, en fecha 22.11.2013, según decisión No. 1250-13.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala No. 2 del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los veinticinco (25) días del mes de Noviembre de 2013. Años: 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

E.E.O.

Presidenta de Sala

S.C.D.P. EGLEE DEL VALLE RAMIREZ

Ponente

LA SECRETARIA (S)

Abg. P.U.N.

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 380-13 de la causa No. VP02-R-2013-001149.

LA SECRETARIA (S)

Abg. P.U.N.