Decisión de Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 28 de Abril de 2015

Corresponden las presentes actuaciones procesales al conocimiento de esta Alzada, en razón del recurso ordinario de apelación ejercido en fecha 5 de diciembre de 2012, por el abogado Y.J.M.S., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, sociedad mercantil PRADOS DE TUSMARE, C.A., contra la decisión dictada en fecha 31 de julio de 2012, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró con lugar la demanda por cumplimiento de contrato, incoada por la parte actora, sociedad mercantil GONZÁLEZ & DE C.H.., C.A., en contra de la apelante, con imposición de costas procesales.

El referido medio recursivo fue oído en ambos efectos por el tribunal a quo mediante auto de fecha 12 de diciembre de 2012, ordenando la remisión del expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados Superiores, y una vez cumplido el sorteo de ley, en fecha 18.12.2012 correspondió su conocimiento a este Juzgado Superior Segundo.

Este Tribunal mediante auto de fecha 9 de enero de 2013, recibió el expediente y fijó el vigésimo (20mo.) día de despacho siguiente a esa fecha para que las partes presentaren informes de conformidad con el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, advirtiéndose que una vez ejercido ese derecho por alguna de las partes se aperturaría un lapso de ocho (8) días de despacho siguientes para la presentación de observaciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 519 eiusdem.

En la oportunidad antes mencionada, esto es, el día 13 de marzo de 2013, comparecieron los abogados N.J.M.L. y Y.J.M.S., en su condición de apoderados judiciales de la parte demandada y recurrente sociedad mercantil PRADOS DE TUSMARE, C.A., y consignaron escrito de informes, argumentando: i) Que, al dar contestación al fondo de la demanda, opusieron “la falta de interés de [su] representada para sostener el presente juicio, en virtud del pago consignado ante el Tribunal de la causa en ejecución de la cláusula octava del contrato cuya ejecución se pide mediante este proceso judicial…” ii) Que, en este caso, se está “en presencia de una obligación alternativa, ergo existe jurídicamente la posibilidad que tiene [su] patrocinada de cumplir con el contrato con el cumplimiento del pago de las cantidades estipuladas en la CLÁUSULA PENAL OCTAVA…” iii) Que, en ese sentido, se consignó “al Tribunal el pago total de las obligaciones contraídas con la actora, en Cheque de Gerencia… por un monto de OCHENTA Y OCHO MIL SETECIENTOS SETENTA Y SIETE CON 50/100 (Bs. 88.777,50)…” iv) Que, se solicitó al tribunal a quo, que “visto el pago realizado que comprende a la devolución del Capital recibido es decir, la cantidad de CINCUENTA Y NUEVE MIL CIENTO OCHENTA Y CINCO (Bs. -59.185,00) y la cantidad de VEINTINUEVE MIL QUINIENTOS NOVENTA Y DOS CON 50/100 (Bs. -29.592,50) que comprende la cantidad estipulada por las partes en la cláusula penal octava es decir, el cincuenta por ciento (50%) de dichas cantidades por concepto de indemnización de daños y perjuicios, [se] evidencia la falta de interés de [su] poderdante para continuar con el presente juicio…” v) Que, “el Tribunal de la causa no se pronunció expresamente sobre la referida defensa de fondo, tal como lo dispone el articulo 243, ordinal 5°, del Código de Procedimiento Civil; en virtud de ello, sin duda alguna estamos en presencia de una causal que vicia de nulidad de fallo apelado conforme a la previsiones del articulo 244 de la ley adjetiva incurriendo el tribunal recurrido en el vicio de incongruencia positiva y en consecuencia, lo procedente es declarar como en efecto [solicitan] a esta Alzada se sirva declarar formalmente de conformidad con lo establecido en el artículo 209 del citado Código de Procedimiento Civil, la NULIDAD de la sentencia dictada…” vi) Que, “[c]omo se puede apreciar con suma claridad, las partes con motivo del contrato de promesa de compraventa, acordaron que a los efectos del otorgamiento del documento de compraventa debía prelar como condición que los servicios de pavimento, electricidad, agua y cloacas, estuvieron incorporados a la parcela; estableciendo además que dicho otorgamiento debe efectuarse dentro de un lapso determinado una vez cumplida dicha condición, esto es, dentro de los sesenta (60) días siguientes; sobre tal circunstancia no hay duda ni controversia alguna, pues así emana de las documentales cursantes en autos, lo manifiesta la actora y lo acepta [su] representada; sin embargo, no dimana de los autos que tales condiciones se hubieren materializado, tal como lo afirma la actora como sustento para reclamar la ejecución forzada del contrato conforme a las premisas legales contempladas en el articulo 1.167 del Código Civil. Y siendo que, se trata de una afirmación de la demandante, le toca a ella traer a los autos los medios de prueba necesarios para dar por demostrada la existencia de dichas circunstancias y que de haber sido incorporados a la parcela tales servicios, se encuentra igualmente precluido el lapso que dispusieron los contratantes para el otorgamiento del documento de compraventa, lo cual no ocurre en el presente caso, habida cuenta que no constan en autos probanzas para dar por demostrada tal afirmación…” vii) Que, “en el presente juicio y así [piden] a esta Alzada se sirva apreciarlo en la oportunidad de dictar su fallo, no está en discusión el hecho negativo alegado por la parte demanda (sic), relativo a no haberse otorgado el documento de compraventa por ante la Oficina de Registro Público del Municipio el Hatillo del Estado Miranda; pues así lo reconoce expresamente [su] mandante, razón por la cual se ha acogido a las pautas establecidas en el cláusula octava (sic) del contrato de promesa de compraventa. Asimismo, no puede haber duda alguna, que los hechos objeto del debate judicial lo constituye sustancialmente la incorporación o no a la parcela de los servicios tantas veces mencionados y de resultar probada que se encuentra materializada dicha circunstancia, si se ha verificado a plenitud el lapso que han convenido las partes para el otorgamiento del documento de compraventa como ejecución del contrato; a ello ha debido ceñirse la recurrida como fondo del debate judicial, lo cual no ha ocurrido en el presente caso.” viii) Que, “no es cierto, que en el documento autenticado en fecha 24 de octubre de 1997 por ante la Notaría Pública Vigésima Segunda del Municipio Libertador del Distrito Capital, las partes convinieran que la compradora quedaba comprometida a pagar el saldo del precio dentro de los cuarentas y cinco (45) días siguientes a la protocolización del documento definitivo de compraventa, lo pactado primigeniamente en dicho documento, es que el saldo sería cancelado en la oportunidad de otorgamiento, conviniendo para dicho acto el término de cuarenta y cinco (45) días indicado anteriormente. Sin embargo, dicha oportunidad para el otorgamiento fue modificada por las partes, aún cuando no manifestarán esa voluntad mediante documento autenticado, y así aparece demostrado en los documentos privados, los cuales fueron objeto de valoración por parte de la recurrida, fungen como sustento de la demandada para reclamar el cumplimiento y es aceptado por [su] representada, que una vez incorporados los servicios de pavimentación, electricidad, agua y cloacas, dentro del término de los sesenta días siguientes se procedería al otorgamiento del documento de compraventa por ante la Oficina de Registro correspondiente, por lo tanto, debe tenerse tal circunstancia objetiva como manifestación de voluntad de las partes, en la regulación de la convención y en consecuencia como parte integral del contrato.” ix) Que, “nos encontramos ante un pronunciamiento de tal manera contradictorio, que en los términos de la sentencia no resulta una determinación coherente sobre cuál ha de ser la oportunidad, si fuera procedente, para el otorgamiento del documento definitivo de compraventa y efectivamente, en lo que [consideran] una mala praxis en la estructura de la sentencia, el a-quo en la dispositiva de la sentencia, -que con la venía de este Tribunal nos permitimos indicar, solo debe contener en forma concreta las condenas, absoluciones o providencias a que haya lugar y sin que haya motivaciones adicionales-, en el particular primero de dicha dispositiva, al declara (sic) con lugar la demanda de CUMPLIMIENTO DE CONTRATO incoada por la sociedad de comercio GONZALEZ & DE C.H., motiva adicionalmente que quedó probado en autos que [su] representada no dio cumplimiento a los parámetros del contrato… lo que constituye otra causal para la nulidad de la sentencia, a tenor de lo previsto en el articulo 243, ordinal 5, del Código de Procedimiento Civil…” x) Que, “en el presente caso no existe probanza alguna que sirva para dar por demostrado que los servicios de pavimentación, electricidad, agua y cloacas a que tanta referencia se ha hecho fueron incorporados a la parcela, por lo que tal modo de pronunciarse, nos lleva a alegar que la recurrida se ha sustituido en las obligaciones de la actora de probar sus afirmaciones de hecho objetivas, como es su alegato de que una vez incorporados dichos servicios, la promitente vendedora no procedió a otorgar al respectivo documento de compraventa…” xi) Que, finalmente, “encontrándonos en presencia de una acción de cumplimiento de contrato, fundada en que en el transcurso del tiempo no se ha otorgado el documento de compraventa del lote de terreno suficientemente descrito en los autos, así como que materialmente resulta improcedente cumplir el contrato por esa vía, por no resultar de este proceso judicial que se hayan cumplido las condiciones necesarias pactadas por las partes litigantes para que se proceda al otorgamiento del referido documentos de compraventa; pertinente es señalar, que tiene plena vigencia la citada cláusula contractual y así pedimos respetuosamente se sirva apreciarlo este Tribunal. Al respecto, nos permitimos hacernos eco de la doctrina de casación citada por la representación de la parte actora, a fin de rehusar el pago efectuado por nuestra representada como mecanismo de ejecución del contrato, la cual indica que: ‘Si con relación al artículo 1.167 del Código Civil se decidiera que la acción de daños y perjuicios debe ejecutarse inevitablemente cuando se alega incumplimiento de contrato, la misma razón obligaría a decidir que siempre debe ir acompañada o precedida de la acción de resolución o de la ejecución LO CUAL DESMIENTEN A DIARIO LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA, TANTO PORQUE EL PRECEPTO SE LIMITA A DECIR ‘PUEDE A SU ELECCIÓN’, CON MIRAS A LA ECONOMÍA DE LOS PROCESOS, COMO PORQUE (sic) ESAS TRES ACCIONES NO SON DEPENDIENTES UNA DE OTRA, SINO QUE TODAS SON HERMANAS NACIDAS DE UNA MISMA FUENTE, QUE ES EL INCUMPLIMIENTO, Y CON BASE EN ESTE PUEDE EJERCERSE AISLADAMENTE UNA CUALQUIERA DE ELLAS, CON IGUAL AUTONOMÍA QUE ALS OTRAS…’…” xii) Que, por eso último, “se debe concluir, que tiene plena vigencia la regulación establecida por las partes en el documento autenticado en fecha 27 de octubre de 1997 y por lo tanto, es de perfecta aplicación las estipulaciones establecidas en la citada cláusula octava del contrato y en consecuencia, respetuosamente pedimos a esta Alzada que al momento de dictar su fallo declare, que el pago efectuado por [su] representada mediante cheque de gerencia… por la cantidad de ochenta y ocho mil setecientos setenta y siete bolívares con cincuenta céntimos (Bs. 88.777,50), es válido como mecanismo de ejecución del contrato e igualmente válido para dirimir el conflicto planteado entre los litigantes y que ocupa estos órganos jurisdiccionales, tal como lo ha opuesto por intermedio de esta representación judicial la sociedad de comercio PRADOS DE TUSMARE, C.A…”.

En esa misma fecha, esto es, el día 13 de marzo de 2013, compareció el abogado J.C.G., en su condición de apoderado judicial de la parte demandante, sociedad mercantil GONZÁLEZ & DE C.H., C.A., y consignó escrito de informes, argumentando: i) Que, la parte demandada, sociedad mercantil PRADOS DE TUSMARE, C.A., “pretendió liberarse de su obligación contractual invocando al artículo 1667 del Código Civil, norma ésta inaplicable al caso, pues ésta se refiere al contrato de sociedad, siendo que este juicio versa sobre el artículo 1167 del mismo Código norma ésta prevista para los casos de incumplimiento de una obligación contractual.” ii) Que, “el artículo 1259 de dicho Código establece que el acreedor está facultado para pedir al deudor que esté constituido en mora, la ejecución de la obligación principal, en lugar de la pena estipulada. Esta opción la tiene en su beneficio exclusivo es el acreedor, que puede optar entre pedir la Cláusula Penal o demandar el cumplimiento de la obligación principal. Desde luego, quien violó el contrato fue la parte demandada y no procede que quien haya incumplido el contrato pretenda beneficiarse de ese incumplimiento en perjuicio de los derechos del acreedor al cual se le pretende lesionar su derecho al pago de la obligación…” iii) Que, “no se trata en el presente contrato de una obligación alternativa, sino de un contrato de Opción de Compraventa de una parcela de terreno por un precio determinado, y de ninguna manera de una obligación alternativa como lo pretende la parte demandada. Por lo tanto, no tiene la parte demandada derecho alguno a aplicar la Cláusula Penal, como lo ha pretendido, pues esa opción no la tiene al no estar contemplada en el contrato…”.

En fecha 8 de abril de 2013, ambas partes, sociedad mercantil GONZÁLEZ & DE C.H., C.A., y sociedad mercantil PRADOS DE TUSMARE, C.A., procederían a presentar sus observaciones.

En fecha 10 de abril de 2013, se constató que el lapso procesal para dictar sentencia, se inició a partir del día 8 de abril de 2013, exclusive, y habiendo precluido el mismo, por auto de fecha 7 de junio de 2013, se difirió por un lapso de treinta (30) días consecutivos siguientes a esa fecha, advirtiéndose a las partes que para el caso de no dictarse sentencia en el tiempo establecido, se cumpliría con la notificación de las partes luego de publicada la sentencia respectiva, sin lo cual no transcurrirán los lapsos a los fines de ejercer el recurso a que hubiere lugar.

II

SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

Se inició el presente juicio mediante demanda que incoó la sociedad mercantil GONZÁLEZ & DE C.H., C.A., en contra de la sociedad mercantil PRADOS DE TUSMARE, C.A., con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho: i) Que, la mencionada sociedad mercantil GONZÁLEZ & DE C.H., C.A., “se comprometió a comprar a la empresa PRADOS DE TUSMARE, C.A.... un lote de terreno ubicado en el sector conocido como La Boyera, jurisdicción del Municipio El Hatillo, Distrito Sucre del Estado Miranda, con una superficie total de MIL TRESCIENTOS TREINTA Y CUATRO METROS CUADRADOS CON DOS CENTÍMETROS CUADRADOS (1.334,02 M2), como consta del contrato que acompaño a este libelo debidamente notariado…” ii) Que, “[e]l precio de la operación fue pactado en la cantidad de SETENTA Y TRES MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y UN MIL CIEN BOLÍVARES CON 00/100 (Bs. 73.371.100,00), equivalentes hoy a SETENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS SETENTA Y UN BOLÍVARES FUERTES CON 10/100 (Bs. F. 73.371,10) a razón de CINCUENTA Y CINCO MIL BOLÍVARES CON 00/100 (Bs. 55.000,00), equivalentes hoy a CINCUENTA Y CINCO BOLÍVARES FUERTES CON 00/100 (Bs. F. 55,00), el metro cuadrado…” iii) Que, la sociedad mercantil GONZÁLEZ & DE C.H., C.A., “pagó en la oportunidad de la firma del contrato… la cantidad de VEINTE MILLONES DE BOLÍVARES CON 00/100 (Bs. 20.000.000,00) equivalentes hoy a VEINTE MIL BOLÍVARES FUERTES CON 00/100 (Bs. F. 20.000,00), y el saldo deudor se comprometió a pagarlo al suscribir el documentos definitivo de la operación, por ante la Oficina Subalterna de Registro correspondiente, dentro de los cuarenta y cinco (45) días siguientes a partir del otorgamiento de dicho documento…” iv) Que, “[se] acordó también una Cláusula Penal para el caso que la promitente compradora no cumpliera con sus obligaciones, consistente en cancelar a la promitente vendedora, una suma equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las cantidades recibidas. También se acordó una Cláusula Penal en el caso de que fuese la promitente vendedora la que incumpliese sus obligaciones, consistentes en devolver a la promitente compradora las cantidades que hubiese recibido, más una suma equivalente al cincuenta por ciento de dichas cantidades.” v) Que, la sociedad mercantil GONZÁLEZ & C.H., C.A., “pagó a cuenta del precio la suma de VEINTE MILLONES DE BOLÍVARES CON 00/100 (Bs. 20.000.000,00), equivalentes hoy a VEINTE MIL BOLÍVARES FUERTES CON 00/100 (Bs. F. 20.000,00), quedando un saldo de TREINTA Y TRES MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y UN MIL BOLÍVARES CON 00/100 (Bs. 33.371.000,00), equivalentes hoy a TREINTA Y TRES MIL TRESCIENTOS SETENTA Y UN BOLÍVARES FUERTES CON 00/100 (Bs. F. 33.371,00), sin embargo, la promitente vendedora indicó erróneamente que el saldo restante era de TREINTA Y OCHO MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y UN MIL BOLÍVARES CON 00/100 (Bs. 38.371.000,00), equivalentes hoy a TREINTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS SETENTA Y UN BOLÍVARES FUERTES CON 00/100 (Bs. F. 38.371,00), según consta del acuse de recibo…” vi) Que, “el 15 de octubre de 1999… pagó a cuenta del saldo DIECINUEVE MIL CIENTO OCHENTA Y CINCO BOLÍVARES FUERTES CON 50/100 (Bs. F. 19.185,50)…” vii) Que, “LA PROMITENTE VENDEDORA se comprometió a incorporar todos los servicios como pavimento, electricidad, agua y cloacas y la protocolización del documento público de compraventa dentro de un lapso de SESENTA (60) DÌAS a partir de la incorporación de los servicios a la parcela. Pero una vez incorporados los servicios, la promitente vendedora no ha cumplido con su obligación de otorgar el documento definitivo de compraventa ante la Oficina Subalterna de Registro correspondiente… Esta falta de otorgamiento del documento definitivo de compraventa en que ha incurrido la promitente vendedora, la hace incursa en el artículo 1.159 del Código Civil, que establece que los contratos tienen fuerza de ley entre las partes, lo que da derecho… a intentar la presente acción de cumplimiento de contrato prevista en el artículo 1.167 del Código Civil, que establece que en el contrato bilateral, si una de las partes no ejecuta su obligación, la otra puede a su elección reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo con los daños y perjuicios en ambos casos, si hubiere lugar a ello…” viii) En su petitum, se pidió a la demandada, sociedad mercantil PRADOS DE TUSMARE, C.A.: “PRIMERO: A otorgar el documento definitivo de compraventa del inmueble consistente en la Parcela identificada en este libelo y en el documento de compraventa, por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio El Hatillo del Estado Miranda. SEGUNDO: En recibir simultáneamente con el otorgamiento del documento de compraventa la cantidad de DIECINUEVE MIL CIENTO OCHENTA Y CINCO BOLÍVARES FUERTES CON 50/100 (Bs. F. 19.185,50).”

A los fines de ser admitida la demanda propuesta, la parte actora, procedió a consignar las siguientes pruebas documentales:

• Marcado “B”, compromiso de venta cuya suscripción harían la sociedad mercantil PRADOS DE TUSMARE, C.A., en su condición de promitente vendedora, y la sociedad mercantil GONZÁLEZ & DE C.H., C.A., en su condición de promitente compradora, autenticado en la Notaría Pública Vigésima Segunda del Municipio Libertador del Distrito Federal (Capital), en fecha 24 de octubre de 1997, bajo el N° 4, Tomo 58, de los libros de autenticaciones llevados por esa notaría.

• Marcada “C”, carta original enviada a la sociedad mercantil GONZÁLEZ & DE C.H., C.A., por el ciudadano P.A.V., sin fecha.

• Marcada “D”, recibo original expedido por la sociedad mercantil PRADOS DE TUSMARE, C.A., por la cantidad de DIECINUEVE MILLONES CIENTO OCHENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS BOLÍVARES (Bs. 19.185.500,00) que, posterior a la reconversión monetaria, pasaron a ser DIECINUEVE MIL CIENTO OCHENTA Y CINCO BOLÍVARES CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs. F. 19.185,50), por concepto de parte de pago del precio del bien inmueble dado en venta por la sociedad mercantil PRADOS DE TUSMARE, C.A., a la sociedad mercantil GONZÁLEZ & DE C.H., C.A.

• Marcado “E”, documento de propiedad de la sociedad mercantil PRADOS TUSMARE, C.A., del bien inmueble sobre el cual versó el compromiso de venta, hecha su inscripción en el Registro Público Inmobiliario del Municipio El Hatillo, estado Miranda, en fecha 16 de julio de 2002, bajo el N° 14, Tomo 9, Protocolo Primero, de los libros llevados por ese registro público.

• Marcado “F”, copia certificada del documento de propiedad de la sociedad mercantil PRADOS TUSMARE, C.A., sobre el bien inmueble sobre el cual versó el compromiso de venta, protocolizado en el Registro Público Inmobiliario del Municipio El Hatillo, estado Miranda, en fecha 16 de julio de 2002, bajo el N° 14, Tomo 9, Protocolo Primero, de los libros llevados por ese registro público.

• Marcado “G”, copia certificada del documento extintivo de garantía hipotecaria de primer grado constituida a favor del ciudadano A.N.D., sobre el bien inmueble sobre el cual versó el compromiso de venta, protocolizado en el Registro Público Inmobiliario del Municipio El Hatillo, estado Miranda, bajo el N° 48, Tomo 8, Protocolo Primero, de los libros llevados por ese registro público.

La demanda in commento aparece admitida en fecha 29 de junio de 2009, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, ordenándose el emplazamiento de la parte demandada, sociedad mercantil PRADOS DE TUSMARE, C.A., a fin de que compareciera dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes a la constancia en autos de las resultas de su citación que hiciere la Unidad de Coordinación de Alguacilazgo, para que se de contestación a la demanda.

Quedando citada la parte demandada, sociedad mercantil PRADOS DE TUSMARE, C.A., en fecha 21 de noviembre de 2011, consignó el pago de la cláusula penal establecida en el compromiso de venta, peticionándose la suspensión de la medida preventiva cautelar de prohibición de enajenar y gravar decretada sobre el bien inmueble sobre el cual versó el contrato bajo litis.

Así las cosas, en fecha 28 de noviembre de 2011, la representación judicial de la parte actora, sociedad mercantil GOLZÁLEZ & DE C.H., C.A., rechazó el pago consignado por la parte demandada, sociedad mercantil PRADOS DE TUSMARE, C.A.

En fecha 12 de diciembre de 2011, el Juzgado a quo, dictó auto por el cual ordenó la prosecución del proceso, y señaló que decidiría sobre la procedencia o no del pago hecho por la demandada en la sentencia definitiva.

Luego, en fecha 14 de diciembre de 2011, la parte demandada, sociedad mercantil PRADOS DE TUSMARE, C.A., procedió a dar contestación al fondo de la demanda, expresando los siguientes argumentos de hecho y de derecho: i) Que, reconocen “expresamente todo el contenido y valor jurídico que como documento público le otorga la Ley al Documento Público compromiso de compra venta… en consecuencia, [se adhieren] estrictamente a lo estipulado en las cláusulas contractuales del mencionado contrato y [las hacen] valer en beneficio de [su] patrocinada…” ii) Que, “ambas partes en forma clara precisa, anticipadamente y sin lugar a dudas establecieron las obligaciones para cada una de ellas en el mencionado contrato, ello se evidencia con meridiana claridad en el contenido en la cláusula Octava del tantas veces mencionado contrato, (Por medio de Cláusula Penal de Responsabilidad)…” iii) Que, se está “en presencia de una obligación alternativa, ergo existe jurídicamente la posibilidad que tiene [su] patrocinada de cumplir con el contrato con el cumplimiento del pago de las cantidades estipuladas en la CLÁUSULA PENAL…” iv) Que, “el pago realizado que comprende a la devolución del Capital recibido es decir, la cantidad de CINCUENTA Y NUEVE MIL CIENTO OCHENTA Y CINCO (Bs. 59.185,00) y la cantidad de VEINTINUEVE MIL QUINIENTOS NOVENTA Y DOS CON 50/100 (Bs. 29.592,50) que comprende la cantidad estipulada por las partes en la cláusula penal octava es decir, el cincuenta por ciento (50%) de dichas cantidades por concepto de indemnización de daños y perjuicios, lo que evidencia la falta de interés de [su] poderdante, para continuar con el presente juicio y así respetuosamente solicitamos sea declarado por el Tribunal en la sentencia de fondo.” v) Por último, negó y contradijo en todas y cada una de sus partes la demanda.

Abierto ope legis el proceso a pruebas, en fecha 30 de enero de 2012, el abogado Y.J.M.S., en su condición de apoderado judicial de la parte demandada, sociedad mercantil PRADOS DE TUSMARE, C.A., consignó escrito de promoción de pruebas agregado a los autos en fecha 7 de febrero de 2012, promoviendo lo siguiente:

• Compromiso de venta cuya suscripción harían la sociedad mercantil PRADOS DE TUSMARE, C.A., en su condición de promitente vendedora, y por la sociedad mercantil GONZÁLEZ & DE C.H., C.A., en su condición de promitente compradora, inserto en la Notaría Pública Vigésima Segunda del Municipio Libertador del Distrito Federal (Capital), en fecha 24 de octubre de 1997, bajo el N° 4, Tomo 58, de los libros de autenticaciones llevados por esa notaría.

• Cheque No. 00022684, librado por la sociedad mercantil PRADOS DE TUSMARE, C.A., el banco girado es el BANCO BANESCO, y pagadero a la orden de la sociedad mercantil GONZÁLEZ & DE C.H., C.A., por la cantidad de OCHENTA Y OCHO MIL SETECIENTOS SETENTA Y SIETE (Bs. 88.777,50), por concepto de cláusula penal fijada en el contrato.

En fecha 16.2.2012 la parte actora formuló oposición a las pruebas de la accionada, sociedad mercantil GONZÁLEZ & DE C.H., C.A., y luego de desechar la oposición se providenciaron por el Juzgado a quo mediante auto de fecha 23 de febrero de 2012.

En fecha 18.4.2012, el a quo fijó el décimo quinto (15º) día de despacho a los fines de presentar informes, los cuales fueron consignados por la actora en fecha 11.5.2012, presentado luego escrito de observaciones la parte demandada en fecha 21.5.2012.

Por último, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó sentencia el día 31 de julio de 2012, en la cual declaró con lugar la demanda por cumplimiento de contrato impetrada por la parte actora, sociedad mercantil GONZÁLEZ & DE C.H., C.A., en contra de la apelante, con imposición de costas procesales.

III

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Estando en la oportunidad legal para fallar, procede a ello este Tribunal con sujeción en los razonamientos y consideraciones que de seguida se exponen:

Corresponden las presentes actuaciones al conocimiento de esta Alzada, en razón del recurso ordinario de apelación ejercido en fecha 5 de diciembre de 2012, por el abogado Y.J.M.S., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, sociedad mercantil PRADOS DE TUSMARE, C.A., contra la decisión dictada en fecha 31 de julio de 2012, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró con lugar la demanda de cumplimiento de contrato, incoada por la parte actora, sociedad mercantil GONZÁLEZ & DE C.H.., C.A., en contra de la apelante, con imposición de costas procesales.

La sentencia in commento, expresa en síntesis, lo siguiente:

(…) Así las cosas, considera este Tribunal oportuno analizar por separado la Cláusula Octava de la PROMESA BILATERAL DE COMPRA VENTA bajo estudio a fin de determinar el contenido y alcance de lo pactado por las contratantes en la misma, cuyo tenor es el siguiente:

‘…OCTAVA: CLAUSULA PENAL En caso de que la PROMITENTE COMPRADORA incumpla cualquiera de las obligaciones asumidas en este documento, deberá cancelar a la PROMITENTE VENDEDORA, por concepto de indemnización de daños y perjuicios, una suma equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las cantidades de dinero recibidas por ésta en razón del presente acuerdo hasta la fecha del incumplimiento, salvo que el incumplimiento hubiese sido producido por caso fortuito o fuerza mayor.(---) Asimismo, si LA PROMITENTE VENDEDORA incumple cualquiera de las obligaciones que asume en este documento, deberá devolver a LA PROMITENTE COMPRADORA las cantidades recibidas en el acto de otorgamiento de este documento más una suma equivalente al cincuenta por ciento (50%) de dichas cantidades por concepto de indemnización de daños y perjuicios, salvo que el incumplimiento hubiese sido producido por caso fortuito o fuerza mayor. Ambas partes renuncian a la exigibilidad de la demostración de los daños y perjuicios eventuales, con reserva de las acciones previstas en el Art. 1.167 del Código civil vigente.-…’.

De lo transcrito y conforme a la soberanía de los Jueces en la interpretación de los contratos, teniendo en mira las exigencias de la Ley, la verdad, la buena fe y la intención de los contratantes, se juzga objetivamente que dentro de ese consenso de voluntades lo pretendido en dicha Cláusula fue la aplicación de una penalización indemnizatoria de tipo pecuniaria en caso de incumplimiento imputable a cualquiera de las partes respecto de las obligaciones que asumieron, sin necesidad de demostrar los daños y perjuicios eventuales, no siendo ello una obligación alternativa ya que solo una de las cosas prometidas puede ser objeto de obligación en dicha Cláusula para el momento de la exigibilidad, como lo es, la pena por el incumplimiento tal como lo pauta de manera expresa el Artículo 1.218 del Código Civil, como una obligación pura y simple, puesto que las obligaciones alternativas son aquellas en que existen varios objetos sobre los cuales el deudor se obliga a cumplir determinada prestación y el deudor se libera ejecutando la prestación sólo sobre uno de ellos, sin obligar al acreedor a recibir parte de la una y parte de la otra, tal como es definido en el Artículo 1.216 eiusdem, siendo obligatorio demostrar la causa que hace exigible la ejecución del contrato o la resolución del mismo a fin que pueda configurarse la aplicación de la referida Cláusula Penal a tenor de lo pautado en el Artículos 1.167 ibídem y siendo que lo pretendido por la representación accionante es que se otorgue el documento definitivo de compraventa del inmueble de marras, simultáneamente con el pago a su antagonista de la cantidad de Diecinueve Mil Ciento Ochenta y Cinco Bolívares con Cincuenta Céntimos (Bs.F 19.185,00) como remanente de tal operación, puesto que puede pedir la ejecución de la obligación principal, en lugar de la pena estipulada, tal como lo contempla el Artículo 1.259 de la referida norma sustantiva civil y en vista que la representación de esta última no demostró subrogarse en la Cláusula Penal en referencia, ni alguna otra circunstancia que la liberara de lo exigido, lo ajustado a derecho es DECLARAR IMPROCEDENTE TANTO LA APLICACIÓN DE LA CLÁUSULA PENAL COMO LA OFERTA DE PAGO INVOCADAS, y así se decide.

(Omissis)

Por efecto de lo anterior, queda evidenciado en el presente asunto, que en el contrato celebrado en fecha 24 de Octubre de 1997, en la Notaría Pública Vigésima Segunda del Municipio Libertador del Distrito Capital, bajo el Nº 04, Tomo 58 de lo libros respectivos, entre las partes de autos, establecieron una serie de Cláusulas Contractuales de Obligatorio Cumplimiento donde la COMPRADORA se comprometió a pagar el saldo del precio dentro de los cuarenta y cinco (45) días siguientes a la protocolización del documento de definitivo de compra venta ante la Oficina de Registro respectiva, entre otras cosas, con motivo del convenio y la VENDEDORA se obligó a incorporar todos los servicios como pavimentación, electricidad, agua y cloacas al lote de terreno objeto de la PROMESA DE COMPRA VENTA y que una vez fuesen estos incorporados, otorgaría dentro de los sesenta (60) días siguientes el documento de compra venta ante la Oficina Subalterna de Registro respectiva, y así se decide.

Ahora bien, siendo que a las actas procesales que conforman el presente asunto se comprobó que la Empresa accionante cumplió con su obligación de pagar la primera y la segunda cuota a fin de lograr la protocolización del Documento Definitivo, tal como lo reconoció en forma expresa la representación de su antagonista y en vista que también quedó probado en dichas actas procesales que no se verificó el otorgamiento del documento definitivo en la fecha pautada para ello; por lo tanto se juzga que esta última con su incumplimiento imposibilitó hacer la tradición legal del inmueble objeto de la pretensión, tal como lo consagra el Artículo 1.265 del Código Civil, lo cual constituye una prestación derivada de la obligación de transferir que se cumple con el otorgamiento del instrumento definitivo de propiedad, de acuerdo con las formalidades que exige la Ley que rige la materia, ya que solo se limitó a argumentar la alternabilidad de un pago mediante una Cláusula que no quedó probada en autos; por tanto, al haber quedado probado en autos que la actora cumplió con su deber de pagar parte del precio del inmueble y demás obligaciones sin que dicho argumento haya sido desvirtuado por la representación judicial de la parte demandada en la oportunidad legal para ello, la acción de ejecución o cumplimiento de CONTRATO DE OPCIÓN DE COMPRA VENTA que origina estas actuaciones, debe prosperar conforme al marco legal antes descrito, dado que dichas normas reguladoras son de estricto orden público, y así lo decide formalmente este Órgano Jurisdiccional. (…)

(Omissis)

En tal virtud, tomando en consideración los criterios de justicia y de razonabilidad señalados Ut Supra, con especial atención y acatamiento a lo dispuesto en los Artículos 2, 26 y 257 de la señalada Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que obligan al Juez a interpretar las Instituciones Jurídicas y con vista a los actuales principios que fundamentan el Sistema de Derecho y que persiguen hacer efectiva la Justicia, inevitablemente se debe DECLARAR CON LUGAR LA DEMANDA DE CUMPLIMIENTO DE CONTRATO e IMPROCEDENTE LA ARGUMENTACIÓN DE ALTERNABILIDAD Y LA OFERTA DE PAGO opuestas por la representación demandada, con todos los pronunciamientos de Ley, conforme los lineamientos expuestos en este fallo; lo cual quedará establecido en forma expresa y precisa en la parte dispositiva de la presente sentencia, con arreglo a lo pautado en el Ordinal 5° del Artículo 243 ibídem, y así finalmente lo determina éste Operador de Justicia.

En el sub lite, el thema decidendum pasa por examinar –como punto previo- la nulidad de la sentencia recurrida, según lo señalado por la parte demandada, sociedad mercantil PRADOS DE TUSMARE, C.A., para luego, revisar la procedencia de la pretensión de cumplimiento de contrato propuesta por la sociedad mercantil GONZÁLEZ & DE C.H., C.A., por el alegado incumplimiento o inejecución del contrato preparatorio suscrito entre las partes, al no haber procedido al otorgamiento del documento definitivo de venta habiéndose cumplido los lapsos contractuales previamente establecidos en el aludido contrato.

Al respecto, cabe señalar que, la parte demandada, sociedad mercantil PRADOS DE TUSMARE, C.A., reconoció expresamente el texto y cláusulas del contrato preparatorio bajo litis, pero argumentó que ello daría lugar en el mejor de los casos, a la indemnización pecuniaria establecida en el mencionado contrato a título de cláusula penal.

1. Sobre la nulidad de la sentencia apelada.

   Con carácter previo al examen de fondo de la disputa jurídica, pasa este sentenciador a analizar el alegato de nulidad de la sentencia, planteado por la parte demandada en sus informes, sociedad mercantil PRADOS DE TUSMARE, C.A., por incurrir supuestamente la recurrida en el vicio de incongruencia negativa que comporta la violación del artículo 12 y ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, al no haber un pronunciamiento expreso sobre la defensa de fondo de falta de interés procesal.

   En efecto, la parte demandada, sociedad mercantil PRADOS DE TUSMARE, C.A., derivado del pretendido pago de la penalidad, alegaría su falta de interés procesal para ser demandada en el presente proceso, en tanto que, se haría el pago íntegro de las cantidades dinerarias señaladas en la cláusula penal del contrato preparatorio celebrado entre las partes, lo que hacía innecesario la continuación del juicio.

   Conviene señalar que el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, se refiere al principio de congruencia, que nos dice que los jueces al decidir tienen que atenerse a lo alegado y probado por las partes, sin poder sacar elementos de convicción fuera del expediente, ni utilizar su conocimiento privado, o suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados, debiendo pronunciarse únicamente respecto aquellos hechos que han quedado debatidos o controvertidos por las partes dentro del juicio y sobre los cuales ha recaído la actividad probatoria, por cuanto al pronunciare sobre hechos que no han sido expuestos por las partes, se configuraría el vicio de incongruencia positiva; en tanto que, si deja de pronunciarse sobre algún hecho controvertido en la litis, incurre en el vicio de incongruencia negativa.

   Ahora bien, ese vicio de incongruencia –positiva o negativa- que produce como consecuencia la nulidad de la decisión, por no cumplir ella con el requisito consagrado en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil –que ordena una decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas- se diferencia del vicio de ultrapetita, citrapetita y extrapetita, en que los vicios de incongruencia se producen en la parte motiva del fallo, mientras que éstos últimos vicios se producen en la parte dispositiva del fallo. Y es importante precisar esta diferencia, por cuanto los vicios de incongruencia están regulados por los artículos 12 y ordinal 5º del 243 del Código de Procedimiento Civil, en tanto que los vicios de ultra, citra y extrapetita están regulados por el artículo 244 eiusdem.

   Consecuentemente, cabe destacar con respecto al vicio de incongruencia, la Sala de Casación Civil en sentencia N° 396, de fecha 1 de noviembre de 2002, ha señalado:

   ...Tiene establecido la jurisprudencia de este M.T., que el vicio de incongruencia del fallo se produce cuando el Juez extiende su decisión mas allá de los límites del problema que le fue sometido a su consideración (incongruencia positiva), o bien cuando omite el debido pronunciamiento sobre alguno de los términos del problema judicial (incongruencia negativa).

   Asimismo, la referida Sala del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia N° 24, de fecha 24 de enero de 2002, expresó que:

   ...El ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil establece los presupuestos para que la sentencia llene el requisito de la congruencia, entendiéndose por tal, como lo afirma H.D.E., el principio normativo que delimita el contenido y alcance de tal instancia, para el efecto de que exista identidad jurídica entre lo resuelto y las pretensiones (en sentido general) y excepciones de los litigantes, oportunamente aducidas, a menos que la Ley otorgue facultades especiales para separarse de ellas y que tal principio es una consecuencia lógica de la relación de jurisdicción como derecho y deber del Estado. El derecho de acción y de contradicción no sólo impone al Estado el deber de proveer mediante un proceso en una instancia, sino que al complementarse con el ejercicio de la pretensión y la oposición de excepciones, delimita el alcance y contenido de este procedimiento. La relación de jurisdicción comprende tanto la acción y la contradicción, como la pretensión y la excepción que en ejercicio de estos derechos se formulan al Juez para determinar los fines mediatos y concretos del proceso (Nociones Generales de Derecho Procesal Civil…)

   El primer presupuesto es el de que toda sentencia debe contener decisión expresa, positiva y precisa; y el segundo presupuesto prevé que la decisión debe ser con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas.

   Según Guasp, la congruencia es la causa jurídica del fallo y Prieto Castro agrega, como otra derivación de la congruencia, el principio de la exhaustividad, esto es, la prohibición de omitir decisión sobre ninguno de los pedimentos formulados por las partes.

   La sentencia es congruente cuando se ajusta a las pretensiones de las partes, tanto del actor como del demandado, independientemente de si es acertada o errónea. No se puede apreciar, más ni menos, de las cuestiones controvertidas, ni dejar de resolver algunas. Cuando se deja de examinar la prueba, todos o algunos de sus hechos fundamentales, la sentencia está viciada por omisión de análisis fáctico y cuando se considere innecesario el análisis de algunos elementos probatorios, el juez debe dejar constancia motivada de ello.

   De allí que la incongruencia adopta dos modalidades y tres aspectos. Las modalidades son: incongruencia positiva, cuando el juez extiende se decisión más allá de los límites del problema judicial que le fue sometido, o la incongruencia negativa, cuando el juez omite el debido pronunciamiento sobre alguno de los términos del problema judicial, y los aspectos son: a) cuando se otorga más de lo pedido (ultrapetita); b) cuando se otorga algo distinto de lo pedido (extrapetita), y c) cuando se deja de resolver sobre algo pedido u excepcionado (citrapetita).

   Sentadas esas precisiones, se alega que la sentencia apelada incurrió en el vicio de incongruencia negativa en virtud de que, se omitió decidir sobre la falta de interés opuesta por la parte demandada, sociedad mercantil PRADOS DE TUSMARE, C.A., en su contestación a la demanda.

   No juzga este sentenciador que se haya incurrido en el vicio de incongruencia negativa dado que el juez a quo a.e.p.í.d. las cantidades dinerarias señaladas en la cláusula penal del contrato preparatorio realizado por la parte demandada, sociedad mercantil PRADOS DE TUSMARE, C.A., y que daría lugar a su desinterés para fungir como parte demandada en el presente juicio, señalándose que:

   Así las cosas, considera este Tribunal oportuno analizar por separado la Cláusula Octava de la PROMESA BILATERAL DE COMPRA VENTA bajo estudio a fin de determinar el contenido y alcance de lo pactado por las contratantes en la misma, cuyo tenor es el siguiente:

   ‘…OCTAVA: CLAUSULA PENAL: En caso de que la PROMITENTE COMPRADORA incumpla cualquiera de las obligaciones asumidas en este documento, deberá cancelar a la PROMITENTE VENDEDORA, por concepto de indemnización de daños y perjuicios, una suma equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las cantidades de dinero recibidas por ésta en razón del presente acuerdo hasta la fecha del incumplimiento, salvo que el incumplimiento hubiese sido producido por caso fortuito o fuerza mayor.(---) Asimismo, si LA PROMITENTE VENDEDORA incumple cualquiera de las obligaciones que asume en este documento, deberá devolver a LA PROMITENTE COMPRADORA las cantidades recibidas en el acto de otorgamiento de este documento más una suma equivalente al cincuenta por ciento (50%) de dichas cantidades por concepto de indemnización de daños y perjuicios, salvo que el incumplimiento hubiese sido producido por caso fortuito o fuerza mayor. Ambas partes renuncian a la exigibilidad de la demostración de los daños y perjuicios eventuales, con reserva de las acciones previstas en el Art. 1.167 del Código civil vigente.…’

   De lo transcrito y conforme a la soberanía de los Jueces en la interpretación de los contratos, teniendo en mira las exigencias de la Ley, la verdad, la buena fe y la intención de los contratantes, se juzga objetivamente que dentro de ese consenso de voluntades lo pretendido en dicha Cláusula fue la aplicación de una penalización indemnizatoria de tipo pecuniaria en caso de incumplimiento imputable a cualquiera de las partes respecto de las obligaciones que asumieron, sin necesidad de demostrar los daños y perjuicios eventuales, no siendo ello una obligación alternativa ya que solo una de las cosas prometidas puede ser objeto de obligación en dicha Cláusula para el momento de la exigibilidad, como lo es, la pena por el incumplimiento tal como lo pauta de manera expresa el Artículo 1.218 del Código Civil, como una obligación pura y simple, puesto que las obligaciones alternativas son aquellas en que existen varios objetos sobre los cuales el deudor se obliga a cumplir determinada prestación y el deudor se libera ejecutando la prestación sólo sobre uno de ellos, sin obligar al acreedor a recibir parte de la una y parte de la otra, tal como es definido en el Artículo 1.216 eiusdem, siendo obligatorio demostrar la causa que hace exigible la ejecución del contrato o la resolución del mismo a fin que pueda configurarse la aplicación de la referida Cláusula Penal a tenor de lo pautado en el Artículos 1.167 ibídem y siendo que lo pretendido por la representación accionante es que se otorgue el documento definitivo de compraventa del inmueble de marras, simultáneamente con el pago a su antagonista de la cantidad de Diecinueve Mil Ciento Ochenta y Cinco Bolívares con Cincuenta Céntimos (Bs.F 19.185,00) como remanente de tal operación, puesto que puede pedir la ejecución de la obligación principal, en lugar de la pena estipulada, tal como lo contempla el Artículo 1.259 de la referida norma sustantiva civil y en vista que la representación de esta última no demostró subrogarse en la Cláusula Penal en referencia, ni alguna otra circunstancia que la liberara de lo exigido, lo ajustado a derecho es DECLARAR IMPROCEDENTE TANTO LA APLICACIÓN DE LA CLÁUSULA PENAL COMO LA OFERTA DE PAGO INVOCADAS, y así se decide.

   (Subrayado de la Alzada).

   De manera, pues, que al decidir implícitamente sobre el pago hecho, se decidió sobre el desinterés procesal de la parte demandada, sociedad mercantil PRADOS DE TUSMARE, C.A., no incurriéndose en el vicio de incongruencia negativa en la sentencia apelada. Y así se decide.

   Igualmente, pasa este sentenciador a analizar el otro aspecto de nulidad, planteada por la parte demandada en sus informes, por incurrir supuestamente la recurrida en el vicio de motivación contradictoria que comporta la violación del artículo 12 y ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil.

   Se señala que, la contradicción en la motivación emana del hecho de que, la sentencia recurrida no establece en términos precisos y coherentes cuál habría sido la oportunidad convenida entre las partes para el otorgamiento del contrato definitivo de venta.

   No evidencia este sentenciador que haya una motivación contradictoria dado que el Juez a quo estableció claramente, más allá del acierto de sus motivos, que el pago del precio sería hecho a los cuarenta y cinco (45) días siguientes del otorgamiento del contrato definitivo, cuando ha debido referirse al contrato preparatorio, y adicionalmente que dicho otorgamiento se haría dentro de los sesenta (60) días siguientes a la incorporación de los servicios públicos básicos, expresando que:

   Por efecto de lo anterior, queda evidenciado en el presente asunto, que en el contrato celebrado en fecha 24 de Octubre de 1997, en la Notaría Pública Vigésima Segunda del Municipio Libertador del Distrito Capital, bajo el Nº 94, Tomo 58 de los libros respectivos entre las partes de autos, establecieron una serie de Cláusulas Contractuales de Obligatorio Cumplimiento donde la compradora se comprometió a pagar el saldo del precio dentro de los cuarenta y cinco (45) días siguientes a la protocolización del documento de definitivo de compra venta (sic) ante la Oficina de Registro respectiva, entre otras cosas, con motivo del convenio y la vendedora se obligó a incorporar todos los servicios como pavimentación, electricidad, agua y cloacas al lote de terreno objeto de la Promesa de Compra Venta y que una vez fuesen estos incorporados, otorgaría dentro de los sesenta (60) días siguientes el documento de compra venta ante la Oficina Subalterna de Registro respectiva…

   De suerte, pues, que no se evidencia una contradicción en los motivos expuestos por el juzgado a quo, más allá de la exigüedad o desacierto de tales motivos y fundamentos de hecho, no incurriéndose en el vicio de motivación contradictoria en la sentencia apelada. Y así se decide.

2. Pruebas en autos.

   De la parte actora.

   • Marcado “B”, copia certificada del compromiso de venta suscrito entre la sociedad mercantil PRADOS DE TUSMARE, C.A., en su condición de promitente vendedora, y por la sociedad mercantil GONZÁLEZ & DE C.H., C.A., en su condición de promitente compradora, inserto en la Notaría Pública Vigésima Segunda del Municipio Libertador del Distrito Federal (Capital), en fecha 24 de octubre de 1997, bajo el N° 4, Tomo 58, de los libros de autenticaciones llevados por esa notaría. Se trata de un documento privado autenticado no impugnado en juicio, promovido igualmente por la demandada y se valora de conformidad con los artículos 1.363 y 1.384 del Código Civil. Pues bien, se evidencia que es el contrato que liga a las partes, y cuya ejecución o cumplimiento judicial se pide, mediante el cual se prometió la transferencia y adquisición de la propiedad de un inmueble constituido por un Lote de Terreno ubicado en el Sector conocido como Boyera, en jurisdicción del Municipio El Hatillo del Estado Miranda, con una superficie de Mil Trescientos Treinta y Cuatro Metros Cuadrados con Dos Centímetros (1.334,02 Mrts2), el cual presenta los siguientes linderos particulares, de conformidad con el Sistema de Coordenadas con referencia a Loma Quintana: Por el NORTE: Partiendo del Punto 102 al Punto 101 en una distancia de 22,30 metros, cuyas coordenadas son las siguientes: punto 102: norte -7937,97; este: 9.877,36; punto 101; norte: -7.921,57; este: 9892,46, finalizando en el punto 100 en una distancia de 2,45 metros cuyas coordenadas son las siguientes: punto 100: norte 7.923,98; este 9.892,90. por el este: partiendo de punto 100 al punto 97, con una longitud de cuerda de 23,33 cuyas coordenadas son las siguientes: punto 100: norte: -7.923,98; este 9.892,90; punto 97: norte -7.940,08; este 9.909,80 siguiendo al punto 106 en una distancia de 21,59 metros, cuyas coordenadas son las siguientes: punto 106; norte: -7.954,10; este 9.926,21. por el sur: partiendo de punto 106 al punto 105 en una distancia de 18,24 metros, cuyas coordenadas son las siguientes: punto 106; norte: -7.954,10; este: 9.926,21: punto 105; norte: -7.956,52; este: 9.907, 94, continuando con el punto 104 en una distancia de 19,14 metros, cuyas coordenadas son las siguientes; punto 103 en una distancia de 18,85 metros cuyas coordenadas son las siguientes: punto 103; norte: -7.984,98; este: 9.883,90. por el oeste: partiendo del punto 103 al punto 102, en una distancia de 47,47 metros, cuyas coordenadas son las siguientes: punto 103; norte: 7.984,98; este: 9.883,90; punto 102; norte: -7.937,97; este: 9.877,36, el cual le pertenece a la parte demandada, sociedad mercantil PRADOS DE TUSMARE, C.A., en propiedad según documento protocolizado en fecha 11 de agosto de 1993, ante la Oficina Subalterna de Registro del Quinto Circuito del Municipio El Hatillo del estado Miranda, bajo el N° 15, Tomo 9, Protocolo Primero de los libros respectivos, y así se declara.

   • Marcada “C”, original de la carta enviada a la sociedad mercantil GONZÁLEZ & DE C.H., C.A., por el ciudadano P.A.V., sin fecha. Se trata de una misiva que trata sobre las obligaciones que ligan a las partes, por lo que se hace admisible y se valora como un documento privado, de conformidad con los artículos 1.363 y 1.371 del Código Civil. Pues bien, se evidencia que se está ante una misiva donde se acredita un segundo pago parcial del precio del bien inmueble objeto del compromiso de venta cuya suscripción harían las partes, y así se declara.

   • Marcada “D”, recibo original de fecha 15.10.1999 expedido por la sociedad mercantil PRADOS DE TUSMARE, C.A., por la cantidad de DIECINUEVE MILLONES CIENTO OCHENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS BOLÍVARES (Bs. 19.185.500,00) hoy equivalente a DIECINUEVE MIL CIENTO OCHENTA Y CINCO BOLÍVARES CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs. F. 19.185,50), por concepto de parte de pago del precio del bien inmueble dado en venta por la sociedad mercantil PRADOS DE TUSMARE, C.A., a la sociedad mercantil GONZÁLEZ & DE C.H., C.A. Se trata de un documento privado, que no sería desconocido ni tachado por la parte a la que se le opone, por lo que se hace admisible y se valora de conformidad con el artículo 1.363 del Código Civil. Pues bien, se trata de un recibo expedido por el pago parcial del precio del bien inmueble objeto del contrato cuyo cumplimiento se demanda por la sociedad mercantil PRADOS DE TUSMARE, C.A., a la sociedad mercantil GONZÁLEZ & DE C.H., C.A., quedando pendiente un saldo por la misma cantidad, contra la entrega definitiva de la parcela con todos los servicios y la protocolización del documento definitivo de venta dentro de un lapso de sesenta (60) días a partir de la incorporación de los servicios la parcela, y así se declara.

   • Marcado “E”, copia certificada del documento de adjudicación del parcelamiento “La Escondida” a la sociedad mercantil PRADOS TUSMARE, C.A., del bien inmueble sobre el cual versó el compromiso de venta, protocolizado en el Registro Público Inmobiliario del Municipio El Hatillo, estado Miranda, en fecha 16 de julio de 2002, bajo el N° 14, Tomo 9, Protocolo Primero, de los libros llevados por ese registro público. Se trata de un documento público, que no sería tachado, por lo que se hace admisible y se valora de conformidad con el artículo 1.359 del Código Civil. Pues bien, se evidencia que se trata del documento de liquidación de la comunidad de propietarios y adjudicación del parcelamiento “La Escondida” acreditativo de la propiedad del bien inmueble sobre el cual versó la negociación hecha entre las partes, y donde el promotor se obliga a concluir de un cien por ciento (100%) las obras de urbanismo del parcelamiento “La Escondida”. Luego en Alzada se consignó opia del documento de parcelamiento de la Urbanización La Escondida, protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Registro del Municipio El Hatillo del estado Miranda de fecha 8.11.2002, bajo el No. 13, Tomo 9, Protocolo Primero, a fin de probar que los servicios públicos fueron concluidos en el año 2003. No obstante, que en este último documento se consignó en forma extemporánea con las observaciones de Alzada constituye un indicio de lo alegado por el actor, y así se declara.

   • Marcado “F”, copia certificada del documento de propiedad de la sociedad mercantil PRADOS TUSMARE, C.A., sobre el bien inmueble sobre el cual versó el compromiso de venta, protocolizado en el Registro Público Inmobiliario del Municipio El Hatillo, estado Miranda, en fecha 16 de julio de 2002, bajo el N° 14, Tomo 9, Protocolo Primero, de los libros llevados por ese registro público. Se trata de un documento público, que no sería tachado, por lo que se hace admisible y se valora de conformidad con el artículo 1.359 del Código Civil. Pues bien, se evidencia que se trata del documento acreditativo de la propiedad del bien inmueble sobre el cual versó la negociación hecha entre las partes, y fue promovido igualmente a los fines de probar la constitución de una hipoteca sobre dicho bien a favor del ciudadano A.N.D., y así se declara.

   • Marcado “G”, copia certificada del documento extintivo de garantía hipotecaria de primer grado constituida a favor del ciudadano A.N.D., sobre el bien inmueble sobre el cual versó el compromiso de venta, hecha su inscripción en el Registro Público Inmobiliario del Municipio El Hatillo, estado Miranda, bajo el N° 48, Tomo 8, Protocolo Primero, de los libros llevados por ese registro público. Se trata de un documento público, que no sería tachado, por lo que se hace admisible y se valora de conformidad con los artículos 1.359 y 1.384 del Código Civil. Pues bien, se evidencia que se trata del documento extintivo de hipoteca que pesaba sobre el bien inmueble objeto de la negociación hecha entre las partes, y así se declara.

   De la parte demandada.

   • Compromiso de venta cuya suscripción harían la sociedad mercantil PRADOS DE TUSMARE, C.A., en su condición de promitente vendedora, y por la sociedad mercantil GONZÁLEZ & DE C.H., C.A., en su condición de promitente compradora, inserto en la Notaría Pública Vigésima Segunda del Municipio Libertador del Distrito Federal (Capital), en fecha 24 de octubre de 1997, bajo el N° 4, Tomo 58, de los libros de autenticaciones llevados por esa notaría. Se trata de una prueba ya valorada, por lo que no tiene nuevo análisis que hacer este sentenciador, y así se declara.

   • Monto de la cláusula penal consignado en cheque No. 00022684, librado por la sociedad mercantil PRADOS DE TUSMARE, C.A., contra el BANCO BANESCO, y pagadero a la orden de la sociedad mercantil GONZÁLEZ & DE C.H., C.A., por la cantidad de OCHENTA Y OCHO MIL SETECIENTOS SETENTA Y SIETE (Bs. 88.777,50). Se trata de intitulo de crédito, que al no ser desconocido ni tachado, se hace admisible y se valora a los efectos decisorios como la cantidad pretendidamente consignada como extintiva de las obligaciones que emanan del compromiso de venta suscrito entre las partes, lo que se analizará mas adelante para dilucidar el mérito de la causa, y así se declara.

3. Mérito.

   En el sub lite, este sentenciador nota que en el compromiso de venta, se indicó que ambas partes se comprometían, una a comprar y la otra a vender, conformándose no una opción -como erróneamente señalaría la primera instancia- sino una promesa bilateral de venta, cuando se lee en su cláusula 1rª, que:

   LA PROMITENTE VENDEDORA se compromete a vender, mediante instrumento que se protocolizará por ante la Oficina Subalterna de Registro del Quinto Circuito del Distrito Sucre del Estado Miranda, dentro de cuarenta y cinco (45) días siguientes a la fecha de otorgamiento del presente documento, un inmueble constituido por un lote de terreno parte de mayor extensión ubicado en el sector conocido como La Boyera, Jurisdicción del Municipio El Hatillo, Distrito Sucre del Estado Miranda, con una superficie total de MIL CUATROCIENTOS VEINTIOCHO METROS CUADRADO (1.428,00 M2). Esta extensión de terreno pertenece a la Compañía PRADOS DE TUSMARE, C.A., antes identificada como PROMITENTE Vendedora… LA PROMITENTE COMPRADORA se compromete efectivamente a comprar el lote de terreno ofrecido, dentro del plazo y con las condiciones de venta anotadas en este documento. Ambas partes dejan expresa constancia de que el objeto de este documento es la celebración de un CONTRATO DE COMPRMISO DE VENTA.

   (Énfasis de esta Alzada).

   En la promesa bilateral de venta (contrario a la opción, que se podría denominar promesa unilateral de venta), tanto el promitente vendedor como el promitente comprador tienen obligaciones, uno la de vender (transferencia de la propiedad, saneamiento), y el otro la de comprar (pagar el precio).

   Así, en cuanto a este tipo de contratos considera oportuno quien aquí decide traer a colación los criterios doctrinarios que se han manejado en esta materia. Parte de la doctrina considera que cuando en el instrumento de opción de compra se encuentran los elementos o requisitos indispensables para la existencia del contrato de compra-venta, de acuerdo a lo previsto en el artículo 1.474 del Código Civil, en concordancia con el artículo 1.141 eiusdem, y por ser la compra-venta un contrato consensual, la propiedad o derecho se transmite y se adquiere por efecto del consentimiento legítimamente manifestado, a tenor de lo establecido en el artículo 1.161 ibidem, toda vez que “...el otorgamiento de la escritura no es requisito esencial del contrato de compraventa, el cual, en ocasiones, puede suplirse con el registro de la sentencia que declara la existencia del contrato...”, (sentencia del 25 de febrero de 1930, de la antigua Corte Federal y de Casación, Código Civil Venezolano, por E.C.B., pág. 502).

   Al respecto, el autor N.V.R., en su obra “Contratos Preparatorios”, expresa: “Se entiende que existe opción cuando una persona confiere un derecho a un tercero para que éste adquiera un determinado bien, sin que éste último tenga la obligación de adquirirlo, ya que sólo se reserva el derecho de ejercer la opción durante la vigencia del contrato o al final del mismo”. Agrega el autor citado, que existen diferencias entre la opción y la venta. La opción es un contrato preparatorio que engendra una obligación de hacer, o sea prestarse a un futuro contrato, mientras que la compraventa es un contrato definitivo, que engendra una obligación de dar. La jurisprudencia ha sostenido que la opción de venta es un contrato consensual, y la opción de venta legítima y oportunamente ejercida por el comprador, tiene el efecto de transferir a su provecho la propiedad de la cosa objeto del contrato, y la sentencia que pueda recaer tendrá un efecto exclusivamente declarativo.

   Castán, citado por Vegas Rolando, define así el contrato de opción de compra: “como el convenio por el cual una parte concede a la otra, por tiempo fijo y en determinadas condiciones, la facultad, que se deja exclusivamente a su arbitrio, de decidir respecto a la celebración de un contrato principal”.

   Por su parte, J.L.A.G., en su obra “Contratos y Garantías” Novena Edición, pág. 143, define la venta como “Un contrato por el cual una persona llamada vendedor se obliga a transferir y garantizar la propiedad u otro derecho a una persona llamada comprador, la cual se obliga a pagar el precio en dinero; Características: 1) Es un contrato bilateral, 2) Es un contrato consensual, 3) Es un contrato oneroso, 4) Puede ser de ejecución instantánea o de tracto sucesivo, 5) Es traslativo de la propiedad o cualquier otro derecho vendido, 5) Las obligaciones del comprador y del vendedor son obligaciones principales.”.

   Con relación a los contratos de promesa bilateral de venta la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 6 de febrero de 2003, expresó lo siguiente:

   “….La doctrina ha admitido otra modalidad de contrato relacionado con el de venta, como lo es la promesa bilateral de venta o pre contrato de venta, que según el autor supra citado, los define como “el contrato por medio del cual dos partes se obligan recíprocamente a celebrar un contrato de venta.”

   Por su parte L.L.B., en la separata de la Revista del Colegio de Abogados del Distrito Federal, de los meses julio a diciembre de 1991, indica:

   …Los contratos preliminares constituyen verdaderos contratos, que surten efectos obligatorios y que en caso de inejecución, abren la posibilidad de pedir su cumplimiento forzoso…

   .

   En cuanto a la jurisprudencia patria, ésta no ha tenido reparos en admitir la similitud de las promesas preliminares de compra venta a ventas definitivas y obligatorias, no obstante, cuando lo convenido es una expectativa para la celebración del contrato porque está sujeta al cumplimiento de algún requisito o condición, se reserva la calificación de promesa de venta…

   …doctrinariamente, la promesa bilateral de venta, perfeccionada con inclusión de sus dos elementos esenciales, artículo 1.474 del Código Civil, objeto y precio, son ventas propiamente dichas y se reserva la calificación de promesa de venta siempre con sus dos elementos esenciales objeto y precio, cuando lo convenido es una simple expectativa para la celebración del contrato porque ésta se sujeta al cumplimiento de algún requisito o circunstancia posterior…”.

   Pero hay más, y es que la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en algunos casos ha sido proclive a la aceptación, de los contratos de opción (o promesa unilateral de venta) y el contrato de promesa bilateral de venta, son contratos de venta que en tanto reúnen los mismos requisitos de la venta, en nada se diferencian de ella, por lo que, de ese modo debe tenérsele como una venta (contrato definitivo) y no como una promesa de contratar. Así, se desprende de lo sostenido por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 12 de abril de 2005 (Nº RC.00116, caso A.M.S.I. y otro), donde expresó:

   (…) la Sala observa que el juez de alzada consideró que las partes al suscribir el contrato de opción de compra venta, realizaron una verdadera venta, al darse los dos elementos esenciales objeto y precio del cual se dio un anticipo, y la tradición había quedado diferida para el pago del saldo del precio, al momento de obtenerse el crédito por los accionantes, y el cumplimiento por la demandada vendedora de la transferencia de la propiedad del inmueble en forma registral.

   Asimismo, observa la Sala, que el juez superior, contrariamente a lo denunciado, realizó una acertada interpretación del artículo 1.167 del Código Civil, pues en la misma el juzgador señaló la existencia de un contrato de opción de compra-venta y un documento privado celebrado entre las partes, en el cual quien lo incumplió fue la demandada, estando perfectamente facultados los actores para solicitar el cumplimiento del contrato, situación fáctica que forma parte del supuesto de hecho de la referida norma, que es precisamente lo planteado en el juicio.

   Con base en lo antes expuesto, resultó correctamente interpretado del artículo 1.527 del Código Civil.

   Esa línea de pensamiento fue abandonada en sentencias de fecha 9.7.2009 y 12.5.2011 y recientemente reasumida por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 22 de marzo de 2013 (Nº RC.000116, caso: Diego Argüello), señalando:

   “…Sobre el punto de si el contrato de opción de compra-venta puede estimarse una venta, la jurisprudencia de esta Sala ha sostenido el criterio según el cual, efectivamente, si están presentes los elementos de consentimiento, objeto y precio debe considerarse una verdadera venta, así se colige de sentencia N° 116 del 12/4/05, expediente N°04-109 en el juicio de A.M.S.I. y otro contra T.C.R. Velutini…

   Omissis

   …De la trascripción antes realizada, la Sala observa que el juez de alzada consideró que las partes al suscribir el contrato de opción de compra venta, realizaron una verdadera venta, al darse los dos elementos esenciales objeto y precio del cual se dio un anticipo, y la tradición había quedado diferida para el pago del saldo del precio, al momento de obtenerse el crédito por los accionantes, y el cumplimiento por la demandada vendedora de la transferencia de la propiedad del inmueble en forma registral.

   Asimismo, observa la Sala, que el juez superior, contrariamente a lo denunciado, realizó una acertada interpretación del artículo 1.167 del Código Civil, pues en la misma el juzgador señaló la existencia de un contrato de opción de compra-venta y un documento privado celebrado entre las partes, en el cual quien lo incumplió fue la demandada, estando perfectamente facultados los actores para solicitar el cumplimiento del contrato, situación fáctica que forma parte del supuesto de hecho de la referida norma, que es precisamente lo planteado en el juicio…

   .

   El criterio reseñado fue abandonado en sentencias recientes en las que se estableció lo contrario, vale decir, que no deben considerarse los contratos de opción de compra venta una verdadera venta, sino contratos preparatorios aun cuando llenen los requisitos de consentimiento, objeto y precio, así se plasmó en las decisiones N°. 358 de fecha 9/7/09, caso A.P. contra Desarrollos 20699, C:A, N°. 460 del 27/10/10, caso Tomar contra sucesión Capuzzi y N°. 198 del 12/5/11, caso L.F.R. contra R.P..

   Ahora bien, luego de realizar un estudio profundo y documentado sobre el asunto, esta M.J.C., estimó pertinente retomar el criterio inveterado que se había abandonado y, por vía de consecuencia establecer que el mismo debe equipararse a la venta pura y simple, tomando en consideración que se produzca el cruce de consentimientos en los contratantes y siempre y cuando se encuentren presentes, claramente, en dicho contrato de opción de compra venta los requisitos del objeto y precio.

   Advierte la Sala que el sub iudice, se encuentra efectivamente en la situación tal y como la establecía la jurisprudencia que se retoma y que, se repite, consideró que cuando en un contrato de opción de compra-venta se encontraran presentes los elementos de consentimiento, precio y objeto, ello equivaldría a un contrato de venta, razón por la que debe valorarse el contrato de opción de compra venta en análisis, como una verdadera venta…” .

   En todo caso, se pasa a examinar la promesa bilateral de venta firmada entre las partes, constatándose que reúne los elementos esenciales de la venta como son el objeto y el precio, debiendo reputársele como una venta. Así, el precio convenido fue de bolívares SETENTA Y TRES MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y UN MIL BOLÍVARES CON 00/100 (Bs. 73.371.000,00) cancelando para el momento de la autenticación VEINTE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 20.000.000,00), indicándose expresamente que: “El saldo deudor de CINCUENTA Y TRES MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y UN MIL CIEN BOLIVARES CON 00/100 CENTIMOS (Bs. 53.371.100,00), será cancelado por LA PROMINENTE COMPORADORA al suscribir el documento definitivo de la operación, por ante la Oficina Subalterna de Registro correspondiente, dentro de los próximos cuarenta y cinco (45) días a partir de este otorgamiento.”. Luego se realizó un abono por la cantidad de VEINTE MILLONES DE BOLIVARES CON 00/100 (Bs. 20.000.000,00), equivalente hoy a VEINTE MIL BOLIVARES FUERTES CON 00/100 (Bs. 20.000,00) y posteriormente en fecha 15.10.1999, se realizó un abono por la cantidad DIECINUEVE MILLONES CIENTO OCHENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS BOLIVARES (Bs. 19.185.500,00) equivalentes hoy a DIECIENUEVE MIL CIENTO OCHENTA Y CINCO BOLIVARES FUERTES CON 50/100 (Bs. 19.185,50) pagando la parte actora, sociedad mercantil GONZÁLEZ & DE C.H., C.A., en su condición de promitente compradora, más del setenta por ciento (70 %) del precio pactado, fundamentado su pretensión de cumplimiento de contrato en el artículo 1.167 del Código Civil aduciendo que la parte demandada, sociedad mercantil PRADOS DE TUSMARE, C.A., en su condición de promitente vendedora, incumplió con su deber de proceder a la protocolización en el Registro Público del contrato definitivo de venta, que se debía hacer en un principio como dice el contrato dentro de los cuarenta y cinco (45) días continuos, a partir de la autenticación, que luego se estipularía por documento privado un lapso de sesenta (60) días a partir de la incorporación de los servicios a la parcela, y que una vez cumplida dicha condición como adujo el actor, desprendiéndose de autos indicios concordantes derivados de la documentación del parcelamiento “La Escondida”, protocolizado en fecha 8.11.2002 y por tratarse un hecho notorio que dicha Urbanización La Escondida, sector La Boyera , Municipio El Hatillo, del estado Miranda desde el año 2003 cuenta con dichos servicios públicos, amen de que, no se puede hacer depender el cumplimiento de una obligación de la sola voluntad de aquel que se ha comprometido a ella, resultando evidente que no cumplió la demandada con la obligación de otorgar el documento definitivo de venta, quedando admitido en la contestación la existencia de la relación contractual que unía a las partes, excepcionándose única y exclusivamente la parte demandada, sociedad mercantil PRADOS DE TUSMARE, C.A., en el hecho de que, el incumplimiento que se le señala, daría lugar en el mejor de los casos, a la indemnización pecuniaria establecida en el compromiso de venta como cláusula penal, y realizando luego un rechazo genérico de la demanda sin que haya probado que dio cumplimiento a la obligación contractual que suscribió, habiendo probado el actor el hecho constitutivo de la obligación y que si cumplió con el pago del setenta por ciento (70%) del precio según se estipuló en el mencionado compromiso de venta, lo que, fue admitido por la parte demandada, sociedad mercantil PRADOS DE TUSMARE, C.A.. Así, el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, señala:

   … Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación…

   .

   En ese sentido, nuestro autor patrio Ricardo Henríquez La Roche, en sus comentarios al Código de Procedimiento Civil, señala: “…Nuestro Código acoge la antigua m.r. incumbit probatio qui dicit, no qui negat, al prescribir que cada parte debe probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Pero esa formula es de todo punto de vista inconveniente. Según enseña mejor doctrina, la negación o afirmación puede ser simple modalidad de redacción. La circunstancia de afirmar o negar un hecho no altera la mayor o menor posibilidad de su prueba; un hecho negativo concreto puede probarse, en tanto una afirmación indefinida … no puede probarse. La doctrina más exacta sobre la carga de la prueba es esta: Corresponde la carga de probar un hecho a la parte cuya petición (pretensión o excepción) lo tiene como presupuesto necesario, de acuerdo con la norma jurídica aplicable; o, expresada de otra manera, a cada parte le corresponde la carga de probar los hechos que sirven de presupuesto a la norma que consagra el efecto jurídico perseguido por ella, cualquiera que sea su posición procesal … Esta regla es tan cabal y amplia que obvia todo distingo entre prueba de obligaciones (Art. 1.354 CC) y prueba de hechos en general, cuyas normas ha juntado el legislador en este nuevo artículo 506…”.

   Asimismo, la Sala de Casación Civil, en sentencia de fecha 30 de mayo de 2006, expediente No. 2002-000729, con ponencia del Magistrado Antonio Ramírez Jiménez, dejó establecido lo siguiente:

   “… En relación con la regla de la carga de la prueba, establecida en el artículo 1354 del Código Civil, se consagra allí un principio sustancial en materia de onus probandi, según el cual, quien fundamente su demanda o su excepción en la afirmación o negación de un hecho, está obligado a suministrar la prueba de la existencia o no existencia del hecho. Con lo cual, cuando el demandado alega hechos nuevos en la excepción, tocará a él la prueba correspondiente.

   De tal manera que, desde el punto de vista procedimental, el legislador ha acogido de manera expresa, el aforismo “reus in excipiendo fit actor” referido al principio general según el cual: “corresponde al actor la carga de la prueba de los hechos que invoca en su favor y corresponde al demandado la prueba de los hechos que invoca en su defensa”.

   En este orden de ideas, la Sala, en sentencia No. 389 de fecha 30 de noviembre de 2000, al interpretar el sentido y alcance de la regla de distribución de la carga de la prueba, estableció:

   …Al respecto, esta Sala observa que el artículo en comento se limita a regular la distribución de la carga de la prueba, esto es, determina a quién corresponde suministrar la prueba de los hechos en que se fundamente la acción o la excepción, de allí que incumbe al actor probar los hechos constitutivos, es decir, aquellos que crean o generan un derecho a su favor y se traslada la carga de la prueba al demandado con relación a los hechos extintivos, modificativos e impeditivos ya que éste puede encontrarse en el caso de afirmar hechos que vienen a modificar los del actor, a extinguir sus efectos jurídicos o a ser un impedimento cuando menos dilatorio para las exigencias de los efectos...

   .

   Ello así, se debe concluir que no es procedente en el caso sub análisis, la posición sostenida por la parte demandada, sociedad mercantil PRADOS DE TUSMARE, C.A., cuando señala que, por tratarse de un compromiso y no de una venta definitiva, le era dable excusarse en el cumplimiento de las obligaciones contractuales que derivaban del contrato bajo litis, mediante el sólo pago a la parte actora, sociedad mercantil GONZÁLEZ & DE C.H., C.A., de la sanción pecuniaria establecida en la cláusula penal.

   La cláusula penal en el contrato in commento, dice:

   …En caso de que LA PROMITENTE COMPRADORA incumpla cualquier de las obligaciones asumidas en este documento, deberá cancelar a LA PROMITENTE VENDEDORA, por concepto de indemnización de daños y perjuicios, una suma equivalente a cincuenta por ciento (50%) de las cantidades de dinero recibidas por ésta en razón del presente acuerdo hasta la fecha del incumplimiento salvo que el incumplimiento hubiese sido producido por caso fortuito o fuerza mayor.

   Asimismo, si LA PROMITENTE VENDEDORA, incumple cualquiera de las obligaciones que asume en este documento, deberá devolver a LA PROMITENTE COMPRADORA las cantidades recibidas en el acto de otorgamiento de este documento más una suma equivalente al cincuenta por ciento (50%) de dichas cantidades por concepto de indemnización de daños y perjuicios, salvo que el incumplimiento hubiese sido producido por caso fortuito o fuerza mayor. Ambas partes renuncian a la exigibilidad de la demostración de los daños y perjuicios eventuales, con reserva de las acciones previstas en el Art. 1.167 del Código Civil vigente…

   Al respecto, cabe aclarar siguiendo lo previsto en el artículo 1.257 del Código Civil, cómo opera la cláusula penal en los contratos, al establecer que:

   …Hay obligación con cláusula penal cuando el deudor, para asegurar el cumplimiento de la obligación se compromete a dar o a hacer alguna cosa para el caso de inejecución o retardo en el cumplimiento…

   Empero, el artículo 1.259 del mencionado Código Civil, establece que:

   …El acreedor puede pedir al deudor que esté constituido en mora, la ejecución de la obligación principal, en lugar de la pena estipulada…

   Y, a propósito de las cláusulas penales en promesas bilaterales de venta (como el contrato sub litis), la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº RC.00358, de fecha 9 de julio de 2009, señaló:

   Nuestra ley civil sustantiva prevé un sistema para garantizar el cumplimiento de las obligaciones contraídas en los contratos preparatorios, que consiste en la predeterminación de los daños y perjuicios, mediante una cláusula penal, por la inejecución de la obligación principal (Artículo 1.258 del Código Civil)

   Es muy común en lo contratos preparatorios la estipulación de una cláusula penal en la cual tanto el promitente vendedor como el promitente comprador se comprometen a indemnizar a su contraparte, mediante el pago de una suma de dinero, en caso de incumplimiento de alguna de ellas.

   Ahora bien, uno de los elementos esenciales para la existencia y validez de los contratos de compraventa es el consentimiento. Ello se desprende de la norma contenida en el artículo 1.161 del Código Civil que establece: “En los contratos que tienen por objeto la transmisión de la propiedad u otro derecho, la propiedad o derecho se transmiten y se adquieren por efecto del consentimiento legítimamente manifestado…”

   Según el doctor J.L.A.G., la formación del consentimiento puede ser instantánea o progresiva y esta última puede ocurrir de diversas maneras:

   - Mediante la celebración de negociaciones o tratos en que las partes discuten el contenido del contrato y valoran la conveniencia de celebrarlo.

   - Mediante la oferta dirigida por una persona a otra, en la cual se contengan todos los elementos del contrato futuro.

   - A través de una invitación a ofrecer.

   - Mediante subasta pública.

   - Y por último, se configura la formación del consentimiento cuando precede a la formación de la venta, un contrato preliminar, los cuales están conformados principalmente por promesas, precontratos, pactos y compromisos y cuya formación puede realizarse a su vez en cualquiera de las formas anteriormente indicadas.

   Dicho esto, es concluyente afirmar que cuando las partes celebran contratos preliminares llámense éstos promesas unilaterales o bilaterales de compraventa, cumpliendo con los elementos esenciales que este tipo de documentos exige, están prestando su consentimiento ab initio para la celebración del contrato futuro, con la salvedad que en las promesas unilaterales de compraventa si bien hay una manifestación bilateral de voluntad, una sola de las partes se obliga a celebrar el contrato, sin que la otra quede obligado a ello; mientras que en la promesa bilateral de compraventa, ambas partes se obligan a celebrar el contrato.

   Es por ello que se le ha venido dando el mismo tratamiento a los compromisos de compraventa que a los contratos de compraventa definitivos, a menos que de los elementos del contrato se desprenda lo contrario, es decir, que no se trata de un contrato de compraventa definitivo, por ejemplo, cuando el promitente que se ha obligado a vender, se reserve la propiedad de la cosa vendida hasta el momento del otorgamiento del documento relativo a la venta, o cuando se establece que el contrato quedará sin ningún efecto una vez transcurrido determinado lapso, sin que las partes hayan otorgado el documento registrado. (Eloy Maduro Luyando y Emlio Pittier Sucre. Curso de Obligaciones. Tomo II. pp. 566 y 567)

   Ahora bien, en la denuncia anterior esta Sala estableció que el contrato objeto de la presente controversia es un contrato de promesa bilateral de compraventa en el cual ambas partes se obligaron a celebrar el contrato futuro.

   Dicho esto, en el caso de autos se denuncia la falta de aplicación de los artículos 1.167 y 1.259 del Código Civil, los cuales señalan:

   Artículo 1.167.- En el contrato bilateral, si una de las partes no ejecuta su obligación, la otra puede a su elección reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo, con los daños y perjuicios en ambos casos si hubiere lugar a ello.

   Artículo 1.259.- El acreedor puede pedir al deudor que esté constituido en mora, la ejecución de la obligación principal, en lugar de la pena estipulada.

   Ciertamente como lo señala el formalizante, la disposición contenida en el artículo 1.167 de la ley civil sustantiva, otorga la posibilidad a la parte que no haya incumplido con las obligaciones pactadas en el contrato bilateral, de ejercer, a su elección, las acciones dirigidas o bien al cumplimiento del contrato o bien a su resolución.

   Al mismo tiempo, la normativa prevista en el artículo 1.259 eiusdem, relativo a las obligaciones con cláusula penal, le otorga al acreedor la posibilidad de pedir al deudor constituido en mora, el cumplimiento o ejecución de la obligación principal, en lugar de la pena estipulada.”

   Pues bien, partiendo de las precisiones legales y jurisprudenciales precedentes, necesario es concluir que, la parte actora, sociedad mercantil GONZÁLEZ & DE C.H., C.A., podía preferiblemente a la cláusula penal (Cfr. cláusula 8vª) pedir la ejecución o cumplimiento del compromiso, en tanto que, la parte demandada, sociedad mercantil PRADOS DE TUSMARE, C.A., se había comprometido a vender (obligación principal) a la promitente compradora, lo cual incumplió como quedó probado en autos, resultando procedente la pretensión ejercida, debiendo otorgar la accionada el documento definitivo de venta previo el pago por la actora del saldo deudor de DIECINUEVE MIL CIENTO OCHENTA Y CINCO BOLÍVARES CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs. F 19.185,50), el cual debe ser consignado por ante el tribunal a quo. Así se declara.

   Congruente con todo cuanto se ha venido señalando, debe esta Alzada estimar con lugar la demanda de cumplimiento de contrato incoada por la parte actora, sociedad mercantil GONZÁLEZ & DE C.H., C.A., en contra de la parte demandada, sociedad mercantil PRADOS DE TUSMARE, C.A., y declarar sin lugar el recurso de apelación ejercido, confirmándose la sentencia apelada con la motivación expuesta en la presente decisión, tal y como se establecerá en forma positiva y precisa en la sección dispositiva de este fallo judicial. Y ASÍ EXPRESAMENTE SE DECIDE.

   IV

   DISPOSITIVA

   En mérito de las anteriores consideraciones, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad que le confiere la Ley, declara: