Decisión nº 18 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 31 de Julio de 2013

Fecha de Resolución31 de Julio de 2013
EmisorCorte de Apelaciones
PonenteMaguira Ordoñez Rodriguez
ProcedimientoSin Lugar Recurso Apelac. Autos Con Efect. Susp.

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

N° 18

CAUSA Nº 5661-13

RECURRENTE: Abogado A.G., Fiscal Segundo del Ministerio Público

IMPUTADO: L.L.C.A.A. y VÁSQUEZ YBRIAN C.A.

DEFENSORES PRIVADOS: Abogados J.G. Y M.M.

VÍCTIMA: (IDENTIDAD RESERVADA)

DELITO: ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR

MOTIVO: Apelación de Auto con Efecto Suspensivo.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, conocer y decidir el Recurso de Apelación con Efecto Suspensivo interpuesto en fecha 22 de julio de 2013, durante la celebración de la Audiencia Oral de Presentación de aprehendido, conforme a lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, por el Abogado A.G., Fiscal Segundo del Ministerio Público del Segundo Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia Penal en función de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en la que se acordó la nulidad absoluta del acta policial por falta de testigos y elementos de convicción, y en consecuencia decretó la l.p. de los ciudadanos A.A.L.L.C. Y C.A.V.Y.; a quien el Fiscal Segundo del Ministerio Público les imputó la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 y 6 ordinales 1, 2 y 3 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, en perjuicio de (Identidad Reservada).

En fecha 29 de julio de 2013, se le dio entrada a la presente causa, designándole la ponencia a la Jueza de Apelación Abg. Magüira Ordóñez de Ortiz.

Habiéndose realizado los actos procedimentales, esta Corte de Apelaciones para decidir observa lo siguiente:

I

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Por decisión de fecha 22 de Julio de 2013, el Juez de Control N° 02, decretó la nulidad de las actuaciones de investigación y la L.P. de los ciudadanos A.A.L.L.C. Y C.A.V.Y.; a quien el Fiscal Segundo del Ministerio Público les imputó la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 y 6 ordinales 1, 2 y 3 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, en perjuicio de (Identidad Reservada); en los siguientes términos:

…RESOLUCIÓN DE AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN

Es competencia a este a quo, emitir pronunciamiento Judicial con relación a la solicitud planteada en la Audiencia celebrada en este Despacho, de conformidad con el artículo 373 último aparte in fine del Código Orgánico Procesal Penal por el Abogado A.G., Fiscal Primero del Ministerio Público, mediante la cual requirió a este Órgano Jurisdiccional LA APLICACIÓN DEL PROCEDIMIENTO ORDINARIO, FLAGRANCIA Y LA MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD, conforme al artículo 236.1.2.3, del Código Orgánico Procesal Penal; contra L.L.C.A.A., venezolano, de 20 años de edad, soltero, fecha de nacimiento 19-01-1973, de 20 años de edad, de profesión u oficio obrero, domiciliado en la Calle Principal, Casa SIN del Barrio Unión, Municipio Guanare, Estado Portuguesa, titular de la Cédula de Identidad N° V21.204.573, y VASQUEZ YBRIAN C.A., venezolano, de 19 años de edad, soltero, fecha de nacimiento 05-12-1993, de profesión u oficio obrero, residenciado en el Barrio Los Cortijos, Calle Principal, Casa S/N, Municipio Guanare, Estado Portuguesa, titular de la Cédula de Identidad N° V-22.094.597, debidamente asistidos en este acto por los Defensores J.G. y M.M..

Este Tribunal de Control, antes de decidir previamente observa y considera:

Quedó evidenciado en el presente caso, según recaudos consignados por el Ministerio Público, entre los que resaltan: ACTA POLICIAL

OSPINO, DIECINUEVE DE J.D.D.M.T..-

En esta misma fecha siendo las 1030 horas de la Mañana compareció por ante despacho el Funcionario OFICIAL AGRE (C.P.E.P) GONZÁLES CESAR, adscrito a la estación policial Ospino y destacado en el servicio de patrullaje, quien estando debidamente juramentado y de conformidad con lo establecido en el artículos 113, 114, 115 119 y 153 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el Artículo 14 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, y con el articulo 34 de la ley Orgánica del Servicio de Policía Nacional y del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, deja constancia de la siguiente diligencia Policial. "Siendo las 09:45 horas de la Mañana de esta misma fecha me encontraba en ejercicio de mis funciones en la Unidad Radio Patrullera signada con el N" 095 en compañía de los Funcionarios OFICIAL (CP.E.P) SANGRONIS HENRY y OFICIAL (CP.E.P) COLMENAREZ OMAR, para en ese momento nos encontrábamos en un recorrido por la calle Principal la troncal 5 del Caserío Morador del Municipio Ospino, cuando visualizamos a dos ciudadanos que se trasladaban en un vehículo moto, los mismo al ver la presencia de la Comisión Policial tomaron una actitud de nerviosismo tratando de evadimos, y pudimos notar que la moto en la que se trasladaban coincidían con las características del vehículo moto y con las características fisonómica de los ciudadanos las cuales habían cometido un robo de un vehículo moto aproximadamente a las 09: 00 horas de la noche del día de ayer 18-07-2013; según la información aportada de la denuncia que expuso la víctima, en vista de la situación procedimos avistado donde le dimos la voz de alto no sin antes identificamos como funcionarios pertenecientes a este cuero, donde seguidamente estacionaron el vehículo moto a la orilla del pavimento, acto seguido le solicitamos que exhibiera todo lo que cargaba entre la ropa o adherido al cuerpo, negándose a lo solicitado, motivado a esto procedimos a realizarles la respectiva inspección de persona de conformidad con lo establecido en el articulo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, donde no se les encontró ningún objeto de interés ciiminalisticos, debido esta situación que los mismo coinciden con las características aportada por la victima como fueron los autores del delito, procedimos a trasladar a los ciudadanos hasta la sede de la Estación Policial de Ospino, una vez en la sede de la Estación Policial del Municipio Ospino, procedimos a identificar al ciudadano aprehendido según lo dispuesto en el articulo 128 del Código Orgánico Procesal Penal, como: L.L.C.A.A., venezolano, de 20 años de edad, soltero, titular de la cédula de identidad N° V-21.204.573, fecha de nacimiento 19-01-73, de profesión u oficio Obrera y residenciado en: Barrio Unión, Calle Principal, Casa S/N, municipio Guanare Estado Portuguesa, hijo de los ciudadanos: M.S. (Viv) y A.L. (Viv) y VASQUEZ YBRIAN C.A., venezolano, de 19 años de edad, soltero, titular de la cédula de identidad N° y- 22.094.597, fecha de nacimiento 05-12-93, de profesión u oficio Obrero y residenciado en: Barrio Los Cortijos, Calle Principal, Casa S/N. Municipio Guanare Estado Portuguesa, hijo de los ciudadanos M.S.V.) y J.V.V.), y a identificar el vehículo moto en la que se trasladaban:

Marca EMPIRE KEWEAY, color NEGRO, Modelo ARSEN II 150, SERIAL DE CHASIS 812301 K1X0M006393, SERIAL DE MOTOR: KW162FMJ22431000, placa AAOU2IL. acto seguido se presento en esta sede policial el ciudadano Denunciante PARA EFECTO DE ESTE CASO EL DENUNCIANTE SERÁ IDENTIFICADO COMO JOSÉ, DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN LA LEY DE PROTECCIÓN A LA VICTIMA Y DEMÁS PERSONALIDADES, conjuntamente con su esposa, el cual el mismo nos informo que el vehículo moto que trajimos retenida es la misma en la que se trasladaban los sujetos que le robaron su vehículo moto, de igual forma nos informa que los sujetos que trajimos detenidos son los mismo que le robaron su vehículo moto anoche 18-07-2013 aproximadamente: a las 09:00 horas de la noche y que el de piel morena de contextura baja era el parhilera fue que lo apunto con el arma de fuego tipo revolver y el que el de piel oscura y contextura alta era el chofer del vehículo moto, y que había colocado la denuncia, en vista de que nos encontrábamos frente a un delito de FLAGRANCIA contemplado en el articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, procedimos a la detención y siendo aproximadamente las 09:55 horas de la Mañana a la imposición de sus derechos de acuerdo a los artículos, 127 del Código Orgánico Procesal Penal y49 ordinal 5to de la constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, seguidamente se le dio cumplimiento a lo ordenado al articulo 116 del Código Orgánico Procesal Penal, a comunicarle vía telefónica a la Fiscal Segundo del Ministerio Público del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Portuguesa Extensión Acarigua a cargo Abg. A.G., a quien se le comunico del caso, a su vez el mismo giro instrucciones que se le remitiera las actuaciones a su despacho y al C.I.C.P.C, a fin de continuar con el proceso legal, Posteriormente fue trasladado el ciudadano detenido al Hospital de este Municipio, donde fue valorado por el medico de guardia.

Por los motivos expuestos, y de conformidad con lo establecido en el artículo 131 primer aparte del Código Orgánico Procesal Penal, solicito de ese Tribunal a su digno cargo, se sirva fijar fecha y hora para que rindan declaración en su presencia los imputados, en relación a las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se perpetró el hecho punible narrado en la presente causa que se le sigue, previo nombramiento de su respectivo abogado defensor. Así mismo, observa esta Representación del Ministerio Público, que del presente procedimiento policial, se dan las circunstancias contenidas en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitando esta Representación del Ministerio Público a nuestro cargo, que la presente Causa Penal continúe por el procedimiento penal ordinario.

Así mismo solicito, ciudadano Juez de Control, que a los Imputados identificados les sea decretada PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD; toda vez que están llenos los requisitos exigidos por el Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para acordar la medida solicitada, es decir, estamos en presencia de los delitos de: ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 Numerales 1., 2, Y 3., de La Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotores, delito que tienen asignada una pena restrictiva de libertad de NUEVE (09) A DIECISIETE AÑOS (17) DE PRISIÓN, delito sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para proseguirlos; existiendo fundados elementos de convicción para estimar que el imputado nombrado es responsable del hecho punible que se le imputa en virtud de las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se produjo su aprehensión en situación de cuasi flagrancia (momentos después de cometido el hecho punible denunciado) así mismo, estos ciudadanos son señalados por la víctima de ser la persona que en concurrencia con dos adolescentes, portando arma de fuego y bajo amenaza de muerte lo conminaron a entregar su MOTOCICLETA, aunada al ACTA POLICIAL de fecha 18-07-2013, Hora 09:35 de la noche, suscrita por los funcionarios policiales, efectivos adscritos a la Comisaría "General en Jefe C.M.P." de Ospino Estado Portuguesa, donde dan cuenta como resultado DEL PROCEDIMIENTO DE FLAGRANCIA DE DELITO DE ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR realizado en las adyacencias de la parroquia La Aparición de Ospino Municipio Ospino Estado Portuguesa con la aprehensión en situación de flagrancia, en las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que quedó plasmado este procedimiento en la referida Acta Policial.

DENUNCIA DE LA VICTIMA NO IDENTIFICADA rendida ante la autoridad policial actuante, en lo pertinente a las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se perpetro el delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR en su Contra,

DESCARGOS DE LA DEFENSA

La Defensa plantea su alegato evidenciando que las actuaciones policiales son violatorias del debido proceso en esta causa, en los siguientes términos: 1) No hay testigos conforme al 191 eiusdem. 2.- El Acta de Policial refleja la violación constitucional del Debido Proceso, y la presentación ante este Juez de Control.

Que dichas actuaciones de conformidad con lo establecido en el artículo 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal deben considerarse NULAS, y en tal sentido, según lo establecido en la norma del artículo 179, ejusdem (sic), solicita a este a quo, LA NULIDAD ABSOLUTA DEL ACTA POLICIAL, POR VIOLACIÓN DEL DEBIDO PROCESO, EN VIRTUD DE QUE SE PRODUJO UNA DETENCIÓN SIN EXISTIR FLAGRANCIA CONTRA LOS IMPUTADOS, SIN QUE HAYA SIDO IDENTIFICADA LA VÍCTIMA O QUE POR LO MENOS CONSTEN SUS DATOS A LOS F.D.V.S.E.. Así mismo, plantea a la Audiencia, que el Acta Policial presenta confusión respecto de la detención de sus defendidos, en cuanto a que no se cumplió con lo establecido en el artículo 191, ejusdem (sic); que tal confusión acarrea un daño a la violación a la libertad de éstos, ya que ni siquiera la víctima ha establecido elementos de culpabilidad y ha manifestado que hubo otras personas que actuaron en el hecho, y que de las declaraciones de los imputados se infiere que ellos andaban en compañía de otros cuatro amigos y que los demás fueron liberados, siendo que todos estaban bajo las mismas circunstancias, por lo que si hubo algún reconocimiento de la víctima desconocida, este no fue plasmado y mucho menos fue realizado bajo las reglas del debido proceso, generándose indefensión a sus defendidos quienes no estuvieron provistos de abogados en estas actuaciones, y peor aun, no estuvo presente el Fiscal del Ministerio Público. Solicita la L.P. y sin restricciones de sus defendidos, y que de existir otro criterio por parte del juzgador, que se observe un posible cambio en la precalificación jurídica y se otorgue una medida menos gravosa.

ANÁLISIS DE LA NARRATIVA

Así las cosas, observa este Tribunal de Primera Instancia en lo Penal, actuando con Funciones de Control, que los hechos narrados ut-supra y respecto del pedimento de la representación de Ministerio Público, constituyen la comisión de un hecho punible, como es el tipo penal del delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el Artículo 5 y 6.3.5, de la Ley Contra el Robo y Hurto de Vehículos; cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, y que de las actas consignadas por el Ministerio Público hacen pensar en la participación de dichos ciudadanos en el caso de marras; igualmente, aparece acreditada en las actas que conforman la presente causa, que señalan a los imputados como responsables de los hechos imputados por el Ministerio Público.

Empero, y de los alegatos presentados por la Defensa, en el sentido de declarar que no existen suficientes pruebas que acrediten la culpabilidad de sus defendidos, ya que considera que el acta Policial viola flagrantemente el debido proceso, y la garantía constitucional de la LIBERTAD; por lo que solicita la nulidad de las actuaciones y la L.P. de su Defendido, en base igualmente a que no existe denuncia de víctima QUE ESTE IDENTIFICADA y ésta no ha comparecido a la audiencia.

MOTIVACIÓN PARA DECICIR

Este Juzgado OBSERVA PARA DECIDIR:

PRIMERO: Está demostrado que la aptitud de los imputados, una vez conocida la intención de los funcionarios actuantes, no conllevó a obstrucción de lo requerido por estos, es decir de acceder a la detención y de identificarse tal cual ha quedado demostrado. Así mismo, verifica este juzgador que se incautó un vehículo moto en poder de dichos imputados, pero que, conforme al alegato de la defensa la misma pertenece al co imputado VASQUEZ YBRIAN C.A., siendo que se verifica que a los mismo no se les incautó ningún objeto de interés criminalístico. Por otra parte se evidencia que NI EL ÓRGANO POLICIAL NI EL MINISTERIO PUBLICO HA APORTADO DATOS PRECISOS DE LA VÍCTIMA, Y MUCHO MENOS SE HA CUMPLIDO CON LO ESTABLECIDO EN CUANTO AL SISTEMA DE PROTECCIÓN DE LAS MISMAS, CONFORME A LA LEY SOBRE PROTECCIÓN DE VICTIMAS Y TESTIGOS VIGENTE, que en tal sentido, observa este juzgador que sobre este particular se ha venido observando un USO GENERALIZADO E INDISCRIMINADO por parte de los auxiliares de justicia, en cuanto a sus actas policiales, lo que redunda en el presente asunto por ser necesario que por lo menos exista una identificación por parte del Ministerio Público en cuanto a su existencia, TAL COMO HA SIDO EL CRITERIO DE NUESTRA HONORABLE CORTE DE APELACIONES EN ESTA MATERIA, considerando que lo contrario conculcaría el derecho a la defensa de las personas, al no poder establecerse quien o quienes plantean una denuncia en un procedimiento como el de marras. Observa este juzgador adicionalmente, que no existe o no existió cumplimiento por parte de los órganos de policía de Ospino, de lo establecido en el artículo 191 eiusdem, por cuanto proceden a la detención de un grupo de personas que desplazaban en sus vehículos, pero que no se indicó en dicha acta policial si iban a ser objeto de una revisión personal o de sus vehículos, lo que indefectiblemente violenta el debido proceso, máxime que no se indican los motivos por los cuales NO EXISTEN TESTIGOS DEL PROCEDIMIENTO; es decir, el órgano aprehensor observó a un grupo de motociclistas y acto seguido les indicó que se detuvieran para luego de verificar documentación fueron llevados al Comando Policial, sin ninguna explicación, siendo que posteriormente quedaron detenidos solo dos de estas personas que resulta ser son los imputados en esta causa. Cabe resaltar que esta detención, el Ministerio Público alega que es en flagrancia, observándose que el hecho se verificó siendo las 9:00 pm del día 18-07-2013, mientras que la detención de los imputados se realiza siendo las 9:35 am del día 19-07-2013; es decir, 12 horas después, SIN QUE SE HAYA INCAUTADO NINGÚN OBJETO DE INTERÉS CRIMINALISTICO NI MUCHO MENOS EL VEHÍCULO MOTO QUE FUERE ROBADO, MAS AÚN, observa este juzgador, que en relación a la flagrancia, no hay ningún elemento conector o de causalidad que pueda hacer extensible el criterio incluso de la CUASI FLAGRANCIA en el caso sub exáminis. En conclusión, este a quo considera que no está clara la situación para decidir que los imputados sean titulares del delito que se les imputa; visto que la Fiscalía en su exposición oral informó que se había procedido a su detención en el momento en que son identificados por los funcionarios actuantes sobre la base de una denuncia, la cual NO CONSTA LA RESPECTIVA CADENA DE CUSTODIA QUE HAYA SIDO LEVANTADA CONFORME AL DISPOSITIVO DEL ARTÍCULO 187 y 153, POR CUANTO LA MISMA ADOLECE DE FIRMA Y FECHA POR PARTE DEL FUNCIONARIO, SIENDO QUE DE LA SIMPLE OBSERVACIÓN ENTRE LA CONSIGNADA EN EL ESCRITO DE PRESENTACIÓN Y LA TRAÍDA HOY POR EL FISCAL EN ESTA AUDIENCIA, EXISTE UNA EVIDENTE CONTRADICCIÓN EN SU SIMILITUD, PRESUMIENDO LA SEGUNDA ACTA SER COPIA DE LA PRIMERA, EMPERO, NO SON IGUALES Y UNA SE ENCUENTRA LLENA Y FIRMADA, MIENTRAS QUE LA PRIMERA ADOLECE DE LOS DATOS REFERIDOS, LO QUE GENERA DUDA RAZONABLE EN CUANTO A LA VERACIDAD DE LA MISMA PARA DETERMINAR LA EVIDENCIA ROBADA, MAXIIME QUE EL IMPUTADO ES PROPIETARIO DE UNA DE LAS MOTOS INCAUTADAS, Y NO SE PRECISA SI ÉSTA ES VERDADERAMENTE LA QUE ES PROPIEDAD DE LA VÍCTIMA; EXISTIENDO CONFUSIÓN EN CUANTO A LA FLAGRANCIA, YA QUE A ELLOS LOS DETIENEN CONDUCIENDO UNA MOTO, PERO SE DETERMINA SI ES LA QUE ES DE SU PROPIEDAD Y NO COINCIDE CON LA CARACTERÍSTICAS DE LA DE LA VICTIMA EN ESTAS ACTUACIONES; y que no está claro si todas guardan relación con el hecho, debido a que LA MOTO DE LA VICTIMA NO fue recuperada, pero del mismo no existe en actas ni testigos, Y COMO SE DIJO EL ACTA DE CADENA DE C.S.E.V., a fin de cumplir el requerimiento contenido en el artículo 187 y 153 eiusdem, sin que la víctima haya probado su dicho en cuanto a identificar a los imputados y de que lo apuntaron con arma de fuego, y que por el contrario el hecho versó sobre hechos que no pueden establecerse, al momento en que ellos se desplazaban en ella y fueron interceptados por cuatro personas, razón ésta para determinar que existe duda en el delito descrito. Empero, considera este a quo, la vigencia del principio de inocencia contenido en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal; adminiculado al principio de Derecho Penal Indubio Pro Reo; todo lo cual se concatena a la interpretación estricta de la norma, conforme a los dispositivos de los artículos 9 y 247 ejusdem (sic). Así se declara.

SEGUNDO: Observa este a quo, que de las Actas denunciadas por la defensa, tal como se ha reseñado en la parte narrativa de los hechos, (véase el resaltado), existe una violación flagrante del procedimiento, visto que efectivamente se incurrió en las faltas de los errores sustanciales de validez de dichas actuaciones, por sobre todo la no señalación de la evidencia a través del Acta de Cadena de Custodia ni de testigos, todo lo cual genera indefensión a los imputados por haber permanecidos detenido sin una orden judicial ni haberse acreditado la flagrancia dentro del lapso de Ley, lo cual se traduce en la violación constitucional de la Libertad alegada, haciendo NUGATORIA TAL ACTUACIÓN, por lo cual, este Juzgado, en el riguroso empeño de salvaguardar el cumplimiento del control constitucional del proceso, DECLARA LA L.P.; lo que repercute en evidente violación del debido proceso al haberse realizado una detención por imprecisa, sin que se haya determinado la flagrancia en esta causa, dando como consecuencia la violación del artículo 44.1, y 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se declara.

Por tales motivos, y en virtud del resguardo al Debido Proceso, al Principio de Derecho a la Defensa, la presunción de inocencia y de la buena fe, es por lo que se DECRETA LA L.I.D.L.I.L.L.C.A.A., venezolano, de 20 años de edad, soltero, fecha de nacimiento 19-01-1973, de 20 años de edad, de profesión u oficio obrero, domiciliado en la Calle Principal, Casa SIN del Barrio Unión, Municipio Guanare, Estado Portuguesa, titular de la Cédula de Identidad N° V21.204.573, y VASQUEZ YBRIAN C.A., venezolano, de 19 años de edad, soltero, fecha de nacimiento 05-12-1993, de profesión u oficio obrero, residenciado en el Barrio Los Cortijos, Calle Principal, Casa S/N, Municipio Guanare, Estado Portuguesa, titular de la Cédula de Identidad N° V-22.094.597, debidamente asistidos en este acto por los Defensores J.G. y M.M., todo de conformidad con lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal.

DISPOSITIVA

Con fundamento en la motivación precedentemente expuesta, el Tribunal II de Primera Instancia en lo Penal Estadal y Municipal, en función Control, del Segundo Circuito del estado Portuguesa; administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley hace los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: DECRETA la NULIDAD del Acta Policial de fecha 19-07-2013 al folio 03 de estas actuaciones, conforme la motivación expuesta; así mismo la Nulidad del Acta de Registro de Cadena de Custodia que no está fechada y sin firma del funcionario, conforme a los artículos 187 y 153 eiusdem. SEGUNDO: DECRETA LA VIOLACIÓN DEL DEBIDO PROCESO EN CUANTO A LA DETENCIÓN DE LOS IMPUTADOS POR NO EVIDENCIARSE LA FLAGRANCIA, y en virtud del resguardo al Debido Proceso, al Principio de Derecho a la Defensa, la presunción de inocencia y de la buena fe, es por lo que se DECRETA LA L.P.D.L.I.L.L.C.A.A., venezolano, de 20 años de edad, soltero, fecha de nacimiento 19-01-1973, de 20 años de edad, de profesión u oficio obrero, domiciliado en la Calle Principal, Casa SIN del Barrio Unión, Municipio Guanare, Estado Portuguesa, titular de la Cédula de Identidad N° V21.204.573, y VASQUEZ YBRIAN C.A., venezolano, de 19 años de edad, soltero, fecha de nacimiento 05-12-1993, de profesión u oficio obrero, residenciado en el Barrio Los Cortijos, Calle Principal, Casa S/N, Municipio Guanare, Estado Portuguesa, titular de la Cédula de Identidad N° V-22.094.597, debidamente asistidos en este acto por los Defensores J.G. y M.M., todo de conformidad con lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal. Ordena el procedimiento ordinario y la remisión de la causa al Ministerio Público…

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II

DEL RECURSO DE APELACIÓN

El Abogado A.G., Fiscal Segundo del Ministerio Público del Segundo Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, de manera verbal ejerció recurso de apelación con efecto suspensivo, dejándose constancia en el acta levantada de lo siguiente:

…el Fiscal del Ministerio Público Abg. A.G.V. sólita (sic) el derecho de palabra a los fines de ejercer la apelación bajo el efecto suspensivo una vez escuchada la decisión del tribunal ejerce el recurso (sic) apelación (sic) 374 Código Orgánico Procesal Penal por razones de hecho y de derecho en primer lugar con relación a la consideración por lo de la aprehensión de manera flagrante y según se desprende del acta policial celebrada para la fecha 19 julio 2013 se narra en ella la comisión de un delito de hecho punible que para la fecha del 18 de julio 2013 la misma se desarrolla aproximadamente a las 9 horas de la noche según dicha acta policial y según la narración de la victima y que no fue sino hasta las 9 y 45 horas de la mañana de fecho 19 de julio 2013 cuando se logra la aprehensión de los presuntos autores aprehensión por además viene acompañada de la información aportada por la victima en relación a las características de los sujetos actuantes y en relación a la identificación de un vehículo moto que para el momento de los hechos se encontraba incriminada refiriéndose a la marca ENPAIRE color NEGRO y es que en la narración de la denuncia hace mención a la visualización de tal vehículo moto que textualmente manifiesta se coloca en la parte delantera de su moto color roja modelo HAWAY y donde el parrillero plenamente identificado los apunta con arma de fuego y los despoja de la misma sin que hasta la presente fecha haya podido ser recuperada una informaciones o características que los cuerpos policiales manejan desde ese momento hasta la aprehensión habiendo transcurrido ciertas horas de la consumación de este hecho sin embargo en relación a la flagrancia y a consignación de esta representación fiscal nuestra legislación no especifica ciertamente una temporalidad para determinar la comisión flagrante o no lo que si se plantea en distintas jurisprudencias de que sea necesario una persecución a los fines de tal calificación hemos observado según actuación que existe una denuncia hay una información y que horas tempranas la aprehensión por lo que considero que tal calificación flagrante debe mantenerse ahora bien en relación a las presuntas violaciones sin el animo de descalificar las aseguraciones hechas por la defensa privada de las cuales el ministerio publico no obvia de plano son situaciones de hechos que plantea tanto los imputados como su defensa en ningún momento esta representación fiscal tuvo conocimiento de situaciones irregulares o de denuncias aparentes violatorias de derecho alguno en relación a estos ciudadanos concatenados con la información suministrado por la victima y su señora esposa el ciudadano J.D. y la ciudadana WILMARY SEQUERA que han sido aparentemente precisos en su denuncia claros con las características físicas que de haberse realizado algún procedí (sic) liento (sic) y practicas violatorias las mismas se deberían corroborar durante la investigación pero que en todo caso dicha información debe hacerse a través de un reconocimiento de individuos tal como lo plantea nuestra norma solicitud que no ha sido realizada por la defensa técnica lo que si es claro y preciso hasta el momento en el proceso es la existencia de la denuncia misma y las informaciones allí contenidas considerando de la misma manera en relación al acta del registro de cadena y custodia y recordando un poco a los requisitos para el mismo el acta policial fue suscrita por el funcionario u oficial agregado C.G. y según tal planilla de registro en el acta original consignada al tribunal se encuentra identificado dicho funcionario con su nombre, apellido, cédula y firma así como la identificación plena del vehículo incriminado y retenido para el momento del procedimiento confirmado con el sello de la policial que lleva a cabo la aprehensión y no solo de un sello como percibí de parte del tribunal, por parte de esta representación fiscal es preocupante este tipo de denuncias en contra de los funcionarios policiales actuando bajo el principio de la buena fe pero considero que las mismas debo (sic) sin duda por aquello de la consideración de la violación del derecho constitucional sean investigadas a profundidad así como la de establecer la responsabilidad de dar lugar pero repito nuevamente como consecuencia de una investigación seria y sobretodo responsable, realizo estas consideraciones de hecho y derecho a los fines de que tal decisión sea revisada respetando los lapsos de investigación así como las diligencias pertinentes para desvirtuar lo que en acta y actuaciones consta en el respectivo expediente, considerando por ultimo hasta los momentos existen la comisión de un hecho punible y una presunción razonable de que dichos ciudadanos tengan responsabilidad sobre la comisión del hecho es todo

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Por su parte, la defensa técnica en su derecho a contestar el recurso de apelación en la respectiva audiencia oral, alegó:

…aun cuando entendemos que estamos en etapa inicial y que no dudamos de que existe un hecho que dio origen a todo esto nuestra discusión de fondo es que nuestros defendidos son totalmente inocente como quedo demostrado y seguirá quedando una vez que se pronuncie la corte ciudadano juez la sala constitucional 1594 de fecha 22 octubre 2008 señalo que aunque estamos en una etapa de comienzo allí señala que las pruebas tienen que contener objetivamente aun cuando sabemos que los elementos de convicción fundados plurales de convicción entendemos que existe una victima pero quedo demostrado que no existe esa incriminación directa con elementos suficientes que representamos en esta sala no existe un elemento de peso real que determine que señale que ellos cometieron ese hecho respecto a lo de la flagrancia repito no existe por las razones que están señaladas 234 Código Orgánico Procesal Penal y es ley porque la sala constitucional que en el momento a poco perseguido de cometerse un hecho punible y en relación a este hecho no existe vinculación alguna y seria un hecho Irresponsable someter a estos jóvenes por 45 días para que esta defensa demuestre que estos muchachos son inocentes además seria un peso y una carga para la fiscalía en investigar y para estos jóvenes someterse a ese proceso al ser inocentes, por lo que parece fuera de lugar utilizar este recurso por parte de la fiscalía auque seguiremos esperando que se pronuncie la corte de apelación es todo

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III

DE LA ADMISIBILIDAD

Conforme a lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, procederá esta Corte de Apelaciones a pronunciarse sobre la admisibilidad del recurso de apelación interpuesto, al verificarse que dicho artículo dispone lo siguiente:

Artículo 374. Recurso de Apelación. La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se trate de delitos de: homicidio intencional, violación, delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de los niños, niñas y adolescentes, secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexo, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo, y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones.

En este caso, la Corte de Apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, contadas a partir del recibo de las actuaciones.

Desde esta perspectiva, en cuanto a la legitimación para ejercer el presente recurso de apelación, esta Alzada verifica de conformidad con lo establecido en el artículo 374 antes citado, que la representante del Ministerio Público quien ostenta la titularidad del ejercicio de la acción penal, se encuentra legitimada para la interposición del recurso de apelación con efecto suspensivo.

Que en cuanto a la tempestividad del presente recurso, el mismo fue interpuesto en tiempo hábil, es decir, durante la realización de la audiencia oral de presentación de imputados, inmediatamente después de dictado el pronunciamiento judicial que decretó la l.p. a favor de los ciudadanos A.A.L.L.C. Y C.A.V.Y., tal y como lo ordena la referida norma.

Se desprende de las actuaciones que la decisión que se recurre es impugnable o recurrible por expresa disposición del Código Orgánico Procesal Penal, siendo susceptible de ser recurrida ante esta Corte de Apelaciones de conformidad con el artículo 439 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, verificándose de esta manera, el último requisito consistente en la impugnabilidad objetiva.

Aunado a ello, es importante resaltar que esta Instancia Superior mantiene el criterio asentado en anteriores resoluciones judiciales en cuanto a la fundamentación del recurso de apelación, puesto que el Código Orgánico Procesal Penal establece una serie de requisitos para la interposición de los recursos, entre ellos, que sea por escrito y debidamente fundados; en este sentido, debe precisarse que el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, es bastante exacto cuando se trata de la interposición de la apelación contra decisión que en Audiencia de Calificación de Flagrancia, acuerda la libertad del imputado - sea l.p. o con medida sustitutiva-, ya que explica que dicha apelación deberá interponerse en la propia Audiencia.

Como puede apreciarse en el presente asunto, el fundamento del recurrente fue asentado en el acta de audiencia celebrada a los efectos de presentar a los aprehendidos, así como fue escuchado y asentado los alegatos de la defensa, al dar contestación al recurso de apelación. Razón por la cual consideran quienes aquí deciden, que lo procedente y ajustado en derecho, es declarar la ADMISIBILIDAD del recurso de apelación interpuesto por el ABG. A.G.V., en su carácter de Fiscal Segunda del Ministerio Público del Segundo Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en el acto de la audiencia oral celebrada en esa misma fecha, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 02 de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, mediante el cual acordó la nulidad absoluta del acta policial por falta de testigos y elementos de convicción, y en consecuencia decretó la l.p. de los ciudadanos A.A.L.L.C. Y C.A.V.Y.; a quien el Fiscal Segundo del Ministerio Público les imputó la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 y 6 ordinales 1, 2 y 3 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, en perjuicio de (Identidad Reservada). ASÍ SE DECIDE.-

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran a resolver los miembros de esta Corte de Apelaciones el recurso de apelación con efecto suspensivo, interpuesto por el Abogado A.G.V., en su condición de Fiscal Segundo del Ministerio Público, contra la decisión dictada en fecha 22/07/2013 por el Tribunal de Primera Instancia Penal en función de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en la que se acordó la nulidad absoluta del acta policial por falta de testigos y elementos de convicción, y en consecuencia decretó la l.p. de los ciudadanos A.A.L.L.C. Y C.A.V.Y.; a quien el Fiscal Segundo del Ministerio Público les imputó la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 y 6 ordinales 1, 2 y 3 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, en perjuicio de (Identidad Reservada). El representante Fiscal alega lo siguiente:

  1. -) Que existe elementos de convicción para continuar la investigación, por lo que debe ser decretada como flagrante la aprehensión de los ciudadanos A.A.L.L.C. Y C.A.V.Y., habiendo transcurrido ciertas horas a la consumación del delito.

  2. -) Que existe igualmente elementos de convicción para imponer una medida de coerción personal.

    Por último solicita el recurrente, que se declare con lugar el recurso de apelación con efecto suspensivo interpuesto y se imponga una medida de coerción personal.

    Así las cosas, y por cuanto el recurso de apelación con efecto suspensivo va dirigido a impugnar la decisión del Juez de Control que decretó la nulidad de las actuaciones que dieron origen a la aprehensión de los ciudadanos A.A.L.L.C. Y C.A.V.Y., y la l.p. de los mismos, es por lo que esta Alzada procederá en primer lugar a examinar los fundamentos de la nulidad y posteriormente al análisis de la flagrancia y de los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para la procedencia de una medida de coerción personal.

    A saber, el recurrente expone como alegato a su primera denuncia, que debe continuarse la investigación, y tal como se observa de la recurrida, el Juez A quo declaró la nulidad absoluta de las mismas, señalando que:

    PRIMERO: Está demostrado que la aptitud de los imputados, una vez conocida la intención de los funcionarios actuantes, no conllevó a obstrucción de lo requerido por estos, es decir de acceder a la detención y de identificarse tal cual ha quedado demostrado. Así mismo, verifica este juzgador que se incautó un vehículo moto en poder de dichos imputados, pero que, conforme al alegato de la defensa la misma pertenece al co imputado VASQUEZ YBRIAN C.A., siendo que se verifica que a los mismo no se les incautó ningún objeto de interés criminalístico. Por otra parte se evidencia que NI EL ÓRGANO POLICIAL NI EL MINISTERIO PUBLICO HA APORTADO DATOS PRECISOS DE LA VÍCTIMA, Y MUCHO MENOS SE HA CUMPLIDO CON LO ESTABLECIDO EN CUANTO AL SISTEMA DE PROTECCIÓN DE LAS MISMAS, CONFORME A LA LEY SOBRE PROTECCIÓN DE VICTIMAS Y TESTIGOS VIGENTE, que en tal sentido, observa este juzgador que sobre este particular se ha venido observando un USO GENERALIZADO E INDISCRIMINADO por parte de los auxiliares de justicia, en cuanto a sus actas policiales, lo que redunda en el presente asunto por ser necesario que por lo menos exista una identificación por parte del Ministerio Público en cuanto a su existencia, TAL COMO HA SIDO EL CRITERIO DE NUESTRA HONORABLE CORTE DE APELACIONES EN ESTA MATERIA, considerando que lo contrario conculcaría el derecho a la defensa de las personas, al no poder establecerse quien o quienes plantean una denuncia en un procedimiento como el de marras. Observa este juzgador adicionalmente, que no existe o no existió cumplimiento por parte de los órganos de policía de Ospino, de lo establecido en el artículo 191 eiusdem, por cuanto proceden a la detención de un grupo de personas que desplazaban en sus vehículos, pero que no se indicó en dicha acta policial si iban a ser objeto de una revisión personal o de sus vehículos, lo que indefectiblemente violenta el debido proceso, máxime que no se indican los motivos por los cuales NO EXISTEN TESTIGOS DEL PROCEDIMIENTO; es decir, el órgano aprehensor observó a un grupo de motociclistas y acto seguido les indicó que se detuvieran para luego de verificar documentación fueron llevados al Comando Policial, sin ninguna explicación, siendo que posteriormente quedaron detenidos solo dos de estas personas que resulta ser son los imputados en esta causa. Cabe resaltar que esta detención, el Ministerio Público alega que es en flagrancia, observándose que el hecho se verificó siendo las 9:00 pm del día 18-07-2013, mientras que la detención de los imputados se realiza siendo las 9:35 am del día 19-07-2013; es decir, 12 horas después, SIN QUE SE HAYA INCAUTADO NINGÚN OBJETO DE INTERÉS CRIMINALISTICO NI MUCHO MENOS EL VEHÍCULO MOTO QUE FUERE ROBADO, MAS AÚN, observa este juzgador, que en relación a la flagrancia, no hay ningún elemento conector o de causalidad que pueda hacer extensible el criterio incluso de la CUASI FLAGRANCIA en el caso sub exáminis. En conclusión, este a quo considera que no está clara la situación para decidir que los imputados sean titulares del delito que se les imputa; visto que la Fiscalía en su exposición oral informó que se había procedido a su detención en el momento en que son identificados por los funcionarios actuantes sobre la base de una denuncia, la cual NO CONSTA LA RESPECTIVA CADENA DE CUSTODIA QUE HAYA SIDO LEVANTADA CONFORME AL DISPOSITIVO DEL ARTÍCULO 187 y 153, POR CUANTO LA MISMA ADOLECE DE FIRMA Y FECHA POR PARTE DEL FUNCIONARIO, SIENDO QUE DE LA SIMPLE OBSERVACIÓN ENTRE LA CONSIGNADA EN EL ESCRITO DE PRESENTACIÓN Y LA TRAÍDA HOY POR EL FISCAL EN ESTA AUDIENCIA, EXISTE UNA EVIDENTE CONTRADICCIÓN EN SU SIMILITUD, PRESUMIENDO LA SEGUNDA ACTA SER COPIA DE LA PRIMERA, EMPERO, NO SON IGUALES Y UNA SE ENCUENTRA LLENA Y FIRMADA, MIENTRAS QUE LA PRIMERA ADOLECE DE LOS DATOS REFERIDOS, LO QUE GENERA DUDA RAZONABLE EN CUANTO A LA VERACIDAD DE LA MISMA PARA DETERMINAR LA EVIDENCIA ROBADA, MAXIIME QUE EL IMPUTADO ES PROPIETARIO DE UNA DE LAS MOTOS INCAUTADAS, Y NO SE PRECISA SI ÉSTA ES VERDADERAMENTE LA QUE ES PROPIEDAD DE LA VÍCTIMA; EXISTIENDO CONFUSIÓN EN CUANTO A LA FLAGRANCIA, YA QUE A ELLOS LOS DETIENEN CONDUCIENDO UNA MOTO, PERO SE DETERMINA SI ES LA QUE ES DE SU PROPIEDAD Y NO COINCIDE CON LA CARACTERÍSTICAS DE LA DE LA VICTIMA EN ESTAS ACTUACIONES; y que no está claro si todas guardan relación con el hecho, debido a que LA MOTO DE LA VICTIMA NO fue recuperada, pero del mismo no existe en actas ni testigos, Y COMO SE DIJO EL ACTA DE CADENA DE C.S.E.V., a fin de cumplir el requerimiento contenido en el artículo 187 y 153 eiusdem, sin que la víctima haya probado su dicho en cuanto a identificar a los imputados y de que lo apuntaron con arma de fuego, y que por el contrario el hecho versó sobre hechos que no pueden establecerse, al momento en que ellos se desplazaban en ella y fueron interceptados por cuatro personas, razón ésta para determinar que existe duda en el delito descrito. Empero, considera este a quo, la vigencia del principio de inocencia contenido en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal; adminiculado al principio de Derecho Penal Indubio Pro Reo; todo lo cual se concatena a la interpretación estricta de la norma, conforme a los dispositivos de los artículos 9 y 247 ejusdem (sic). Así se declara

    .

    Ahora bien, se aprecia de los fundamentos expuestos por el Juzgador, que el presente procedimiento se encuentra inundado de irregularidades, en un primer término, se observa que el inicio de la investigación se apertura por la aprehensión presuntamente flagrante de los ciudadanos L.L.C.A.A. Y VÁSQUEZ YBRIAN C.A., en virtud de la denuncia presentada ante el Centro de Coordinación Policial N° 1 Estación Policial G/J “C.M.P.” de Ospino Estado Portuguesa, por dos ciudadanos que no fueron identificados en el acta de denuncia, al reservarse sus nombres atendiendo a lo establecido en la Ley de Protección a la Víctimas y demás personalidades, tal y como fue expuesto por el funcionario que recepcionó la denuncia en fecha 18/07/2013.

    Al respecto, cabe señalar, que ciertamente se encuentra vigente una Ley que protege a las víctimas y testigos de hechos ilícitos, denominada LEY DE PROTECCIÓN DE VÍCTIMAS, TESTIGOS Y DEMÁS SUJETOS PROCESALES, la cual tiene por objeto proteger los derechos e intereses de las víctimas, testigos y demás sujetos procesales, así como regular las medidas de protección, en cuanto a su ámbito de aplicación, modalidades y procedimiento, cuya competencia para su aplicación le corresponde únicamente al Ministerio Público y los Tribunales respectivos, conforme así lo establece el artículo 2 de la indicada Ley.

    La Ley De Protección De Víctimas, Testigos y demás Sujetos Procesales, comprende entre su sistema de protección, medidas de protección extraproceso e intraproceso, y para la procedencia de cada una de ellas debe obligatoriamente motivarse la solicitud de las mismas, al respecto la norma prevé:

    “Fundamento para la solicitud de las medidas de protección

    Artículo 17.- Las medidas a las que se refiere la presente Ley serán solicitadas por el Ministerio Público, ante el órgano jurisdiccional correspondiente, previo análisis de los siguientes aspectos:

  3. La presunción fundamentada de un peligro cierto para la integridad de una persona, a consecuencia de su colaboración o declaración relevante en una causa penal.

  4. La viabilidad de la aplicación de las medidas especiales de protección.

  5. La adaptabilidad de la persona a las medidas especiales de protección.

  6. El interés público en la investigación y en el juzgamiento del hecho en razón de su grado de afectación social; o la validez, verosimilitud e importancia del aporte de la persona cuya protección se requiere para la investigación y juicio penal correspondiente.

    Clases de medidas de protección

    Artículo 20.- Las medidas de protección a las que se refiere esta Ley son extraproceso e intraproceso.

    Medidas de protección intraproceso

    Artículo 23.- Entre las medidas de protección general y necesaria que el Ministerio Público solicitará, una vez llenos los extremos del artículo 16 (sic) de la presente Ley, se encuentran las siguientes:

  7. Preservar en el proceso penal la identidad de la victima o los sujetos procesales, su domicilio, profesión y lugar de trabajo, sin perjuicio de la oposición a la medida que asiste a la defensa del imputado o acusado.

  8. Que no consten en las diligencias que se practiquen, su nombre, apellidos, domicilio, lugar de trabajo y profesión, ni cualquier otro dato que pudiera servir para la identificación de los mismos, para cuyo control podría adoptarse alguna clase de numeración, clave o mecanismo automatizado.

  9. Que comparezcan para la práctica de cualquier diligencia, utilizando algún procedimiento que imposibilite su identificación visual normal.

  10. Que se fije como domicilio, a efectos de citaciones y notificaciones, la sede del órgano judicial de que se trate, quien las hará llegar reservadamente a su destinatario.

  11. Cualquier otra medida aconsejable para la protección de las víctimas, testigos y demás sujetos procesales, de conformidad con las leyes de la República.

    De lo anterior se colige, que para que proceda una medida de protección intraproceso, como fue utilizado en el presente asunto, en cuanto a la identificación de la víctima, debe necesariamente existir una solicitud fundada en las causales previstas en el artículo 17 de la referida Ley, ante el Ministerio Público o ante el Tribunal, que son como lo dispone la norma, los entes competentes para aplicar las medidas de protección.

    De las actuaciones se puede apreciar que el inicio de la investigación, se apertura como se indicó anteriormente, con la aprehensión de los ciudadanos L.L.C.A.A. Y VÁSQUEZ YBRIAN C.A., y no con el acta de denuncia, lo que quiere decir que son los mismos funcionarios policiales quienes a mutus propio consideraron la necesidad de reservar la identificación de la víctima en el acta de denuncia, sin fundamento alguno y sin solicitarle a la representación Fiscal la procedencia y autorización de la medida de protección. Luego practican la aprehensión, sin que se evidencie en algunas de las actas de qué manera le fue suministrado los datos de la víctima a la representación Fiscal o en su defecto al Tribunal; considerando esta Alzada el acierto del Juez A quo, al analizar tales circunstancias.

    Cabe agregar, que la fase procesal en la cual se inicia una investigación, denominada como FASE PREPARATORIA, se considera dentro de la doctrina penal como la fase de investigación, en la cual se produce el acopio de los elementos de convicción pertinentes y relevantes en concreto para el esclarecimiento de los hechos, todo lo cual, conlleva a la investigación de la verdad y la recolección de los elementos que le permitan al titular de la acción penal fundar su acto conclusivo, ello dentro del respeto a las garantías y derechos constitucionales que establecen las mismas normas legales creadas para regular cada una de las fases del proceso.

    Así pues, conforme a la previsión del artículo 263 del Código Orgánico Procesal Penal, el Ministerio Público en el curso de la investigación esta obligado no solo a hacer constar las circunstancias útiles para fundar la inculpación del sujeto, sino también circunstancias que puedan exculparles, y que en este último caso, estará obligado a facilitar al imputado los datos que le favorezcan, con ello se mantiene la buena fe que debe caracterizar la labor del Ministerio Público orientada a la búsqueda de la verdad. Ésta búsqueda de la verdad debe desarrollarse con imparcialidad, y en consecuencia, supone la práctica de diligencias favorables al imputado como también circunstancias que le desfavorezcan, procurando asegurar la objetividad del Ministerio Público en el cumplimiento de su función, reconociéndose así que la persecución penal es una labor imparcial del Estado.

    De tal manera que es atribución del Ministerio Público practicar las diligencias tendientes ha demostrar la veracidad o falsedad de un hecho punible y con acatamiento a lo dispuesto en los artículos 16, ordinal 3º y 37, ordinal 15 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, se deriva esta función exclusiva de éste órgano representativo del Estado, quien debe determinar la existencia de fundamentos serios o por el contrario verificar que no hay elementos para prescindir de la acción penal a través de la investigación y con apoyo a los órganos auxiliares, con el objeto de emitir el correspondiente acto conclusivo.

    Atinente a lo ya expresado, la Sala Constitucional, a manera de interpretación literal extrae la normativa legal que rige esta fase preparatoria, mediante sentencia Nº 728, de fecha 25-04-2007, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasqueño, en la cual reseñó:

    Conforme al artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal, la fase preparatoria “…tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado”.

    El artículo 300 eiusdem sostiene que “Interpuesta la denuncia o recibida la querella, por la comisión de un delito de acción pública, el fiscal del Ministerio Público, ordenará, sin pérdida de tiempo, el inicio de la investigación, y dispondrá que se practiquen todas las diligencias necesarias para hacer constar las circunstancias de que trata el artículo 283…”.

    Por su parte, el artículo 283 eiusdem prevé que “El Ministerio Público, cuando de cualquier modo tenga conocimiento de la perpetración de un hecho punible de acción pública, dispondrá que se practiquen las diligencias tendientes a investigar y hacer constar su comisión, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la responsabilidad de los autores y demás partícipes, y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración”.

    El artículo 125.5 eiusdem dispone que: “El imputado tendrá los siguientes derechos (…) 5º. Pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen…”.

    En ese orden de ideas, el artículo 305 eiusdem señala que “El imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan”.

    De acuerdo al artículo 326 eiusdem, “Cuando el Ministerio Público estime que la investigación proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento público del imputado, presentará la acusación ante el tribunal de control…”.

    Al respecto, ese mismo artículo prevé que “La acusación deberá contener: (…) 5. El ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en el juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad…”

    Por su parte, conforme a lo dispuesto en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, “Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes (…) 7. Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad…”.

    De estas disposiciones se desprende que en la fase preparatoria del proceso penal, las partes recolectarán, respectivamente, todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado, (Subrayado y negrilla de la Corte) dentro de la cual, el imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos, quien, por su parte, las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan.

    Es precisamente en esta fase (y no otra) donde ordinariamente se practicarán las diligencias que permitan fundar, por una parte, el acto conclusivo de la investigación y, por otra, la defensa del imputado, pues justamente una de las funciones centrales de la misma es preparar el juicio oral y público…

    .

    En consonancia con el criterio seguido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la Sala de Casación Penal en sentencia Nº 701, Expediente Nº A08-219 de fecha 15/12/2008, estableció:

    ...En la fase investigativa del proceso se recaban los elementos tendientes a confirmar o descartar la sospecha acerca de la comisión de un hecho punible y sus posibles culpables a fin de lograr en definitiva, que el Ministerio Público presente el correspondiente acto conclusivo que bien puede ser para promover el juicio penal (acusación), solicitar su archivo o bien para clausurar la persecución penal (sobreseimiento)

    .

    Del mismo modo, es sostenido por el autor Binder A. (2000), quien al explicar en su obra “Iniciación al Proceso Penal Acusatorio”, sostuvo: “Los fiscales tienen en este caso la responsabilidad de la investigación y los jueces sólo la de vigilar y controlar esa investigación”. (p.43).

    En este sentido, verificado como ha sido la irregularidad que presenta el acta de denuncia, se procede a examinar el acta policial de fecha 19 de julio de 2003, que sustenta la aprehensión de los ciudadanos L.L.C.A.A. Y VÁSQUEZ YBRIAN C.A., en la cual se aprecia que los funcionarios aprehensores describen las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se practicó la aprehensión de éstos ciudadanos, señalando que en virtud de la denuncia realizada por una víctima con identidad reservada el día 18/07/2013, se encontraban en fecha 19/07/2013 realizando un recorrido por la calle principal de la troncal 5, caserío Morador del Municipio Ospino Estado Portuguesa, cuando observaron a dos ciudadanos en actitud nerviosa con las características fisonómicas y características del vehículo moto en el cual se trasladaban que coincidían con las denunciadas por el delito de robo de un vehículo automotor tipo moto y quienes no les encontraron ninguna evidencia de interés criminalísticos, más sin embargo, optaron por trasladarlos a la sede de la Estación Policial, presentándose la víctima con identidad reservada, quien reconoció a los ciudadanos aprehendidos como sus agresores y el vehículo como de su propiedad de la cual fue despojado.

    De lo anterior, se aprecia tal y como lo estableció el A quo que la aprehensión de éstos ciudadanos se practicó doce (12) horas después de ocurrir el hecho, pues bien, en el acta de denuncia se deja constancia que la fecha y hora de la ocurrencia del hecho fue el 18/07/2013 a las 9:00 horas de la noche y la aprehensión se practicó en fecha 19/07/2013 a las 09:45 horas de la mañana, sin incautarle a los presuntos autores alguna evidencia de interés criminalístico que los relacionara con el hecho punible denunciado.

    El contenido del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, en el cual se define el delito flagrante, prevé:

    Artículo 234. Definición. Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor o autora”.

    A tales efectos, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 170 de fecha 29/04/2003, con voto salvado de la Magistrado Blanca Rosa de Mármol de León, precisó lo siguiente:

    Se entiende por delito flagrante el que se estuviere cometiendo o se acabare de cometer cuando el delincuente o delincuentes sean sorprendidos. Así mismo delito flagrante es el que no necesita prueba, dada su evidencia.

    Flagrante es aquello que está ardiendo o resplandeciendo, es decir, aquella infracción que se está cometiendo de manera singularmente escandalosa y ostentosa, de manera que hace necesaria la urgente intervención a fin de que cese el delito y sus efectos.

    Se requiere entonces, para que se establezca la flagrancia:

    1.- La inmediatez temporal, que se esté cometiendo el delito o que se haya cometido instantes antes.

    2.- Inmediatez personal, que consiste en que el delincuente se encuentre en el lugar del hecho en situación de relación con el objeto o instrumentos del delito que constituya prueba de su participación; y

    3.- La necesidad urgente que justifique que los funcionarios actuantes se vean obligados de intervenir inmediatamente con el fin de determinar la actividad delictiva, deteniendo a los autores y aprehendiendo los efectos del delito.

    El delito flagrante, es la situación fáctica en que queda excusada aquella autorización judicial, precisamente porque la comisión del delito se percibe con evidencia y exige de manera inexcusable su intervención.

    Al respecto, el artículo 44 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece:

    Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:

    1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti… (omissis)

    Precisando de una vez, puede entonces constatarse que la aprehensión de los ciudadanos A.A.L.L.C. Y C.A.V.Y., no se practicó inmediatamente después de cometido el hecho, de igual forma que los mismos no fueron aprehendidos en el lugar de los hechos o con instrumentos del delito y que no existió la necesidad urgente de que actuaran los funcionarios policiales en practicar la aprehensión, estimando que sí ciertamente los mismos refirieron que el vehículo en el cual se trasladaban éstos ciudadanos coincidían con las características del vehículo denunciado como robado y que posteriormente fue reconocido por el denunciante en la sede de la Estación Policial como de su propiedad; quedó demostrado por el contrario en la sala de audiencias, que la propiedad del vehículo automotor retenido y reflejado en el registro de cadena de custodia es de propiedad del ciudadano C.A.V.Y., una de las personas aprehendidas.

    Razones éstas que permiten determinar que en el procedimiento efectuado, donde se practicó la aprehensión de los ciudadanos A.A.L.L.C. Y C.A.V.Y., no fue en flagrancia, en virtud de no subsumirse la aprehensión de los mismos en alguno de los supuestos previstos en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia, esta detención fue realizada en violación a los derechos y garantías constitucionales que protegen a todo ciudadano venezolano. ASÍ SE DECLARA.

    Por último vale resaltar, lo reflejado en la decisión recurrida por el Juez de Primera Instancia, quien al examinar el registro de cadena de custodia, dejó sentado que en las actuaciones consignadas al presentar los imputados cursa un acta de registro de cadena de custodia que carece de firma y sello, y que en la oportunidad de celebrarse la audiencia de presentación de aprehendido, el Fiscal Segundo del Ministerio Público consignó un acta de registro de cadena de custodia presuntamente copia de la que ya se encontraba inserta a la causa, más sin embargo, presentaba inconsistencia con la ya existente, pues ésta se encontraba sellada y firmada por el reverso de la misma, situación que fue verificada por esta Alzada, y que le causa total asombro pues pone en duda la buena f.d.M.P. en su intervención como titular de la acción penal y director de la investigación.

    Por las consideraciones anteriores, analizado como fue por esta Alzada, así como lo realizó el Juez de Primera Instancia cada uno de los elementos de convicción presentados por el Fiscal Segundo del Ministerio Público, se evidencia que los mismos se encuentran viciados de nulidad, conforme a lo establecido en los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, al haberse creado con violación a derechos constitucionalmente reconocidos y protegidos por la Carta Magna, Tratados y Convenios Internacionales, siendo por ello imposible soportar una investigación en contra de los ciudadanos A.A.L.L.C. Y C.A.V.Y., así como la imposición de una medida cautelar y mucho menos una medida de Privación de Libertad; llamando poderosamente la atención que ante tales situaciones ya reiteradas, los Fiscales del Ministerio Público aún verificando estas circunstancias insistan en una medida cautelar o privativa de libertad interponiendo para ello un efecto suspensivo, incumpliendo el deber de asegurar la objetividad del Ministerio Público en el cumplimiento de su función y en la labor imparcial del Estado dentro de la administración de justicia.

    Consecuentemente, declarada como fue la nulidad del procedimiento y de las actuaciones que conformaron la presente causa, estimando que fue apreciado entre las declaraciones de los ciudadanos aprehendidos y el acta policial que pudiera configurarse un hecho punible de la actuación de los funcionarios aprehensores, debe necesariamente esta Corte de Apelaciones ordenar de conformidad con lo establecido en el artículo 269 numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal, la remisión de copia certificada de la presente causa a la Fiscalía Superior del Ministerio Público, a efecto de estimarlo pertinente; se inicie una investigación penal en contra de los funcionarios OFICIAL AGRE. (C.P.E.P) G.C., OFICIAL (C.P.E.P) SANGRONIS HENRY Y OFICIAL (C.P.E.P) COLMENARES OMAR, quienes practicaron la aprehensión de los ciudadanos A.A.L.L.C. Y C.A.V.Y.. Por este motivo, se ordena remitir copia certificada de las presentes actuaciones a la Fiscalía Superior del Ministerio Público.

    Después de lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones concluye que lo procedente y ajustado a derecho, es la declaratoria SIN LUGAR del recurso de apelación con efecto suspensivo, interpuesto en fecha 22 de julio de 2013, durante la celebración de la Audiencia Oral de Presentación de aprehendido, conforme a lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, por el Abogado A.G., Fiscal Segundo del Ministerio Público del Segundo Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia Penal en función de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en la que se acordó la nulidad absoluta del acta policial por falta de testigos y elementos de convicción, y en consecuencia decretó la l.p. de los ciudadanos A.A.L.L.C. Y C.A.V.Y.; a quien el Fiscal Segundo del Ministerio Público les imputó la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 y 6 ordinales 1, 2 y 3 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, en perjuicio de (Identidad Reservada). En consecuencia se DECLARA LA NULIDAD ABSOLUTA, de as actuaciones que constituyen el procedimiento de aprehensión de los ciudadanos antes mencionados, de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, al haberse creado con violación a derechos constitucionalmente reconocidos y protegidos por la Carta Magna, Tratados y Convenios Internacionales, razón por la cual se decreta la L.P. de los ciudadanos A.A.L.L.C. Y C.A.V.Y.. Se le ordena al Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 2, Extensión Acarigua, ejecutar de manera inmediata la presente decisión.

    V

    DISPOSITIVA

    Por todas las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley dicta el siguiente pronunciamiento: PRIMERO: DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación con efecto suspensivo interpuesto por el Abogado A.G., Fiscal Segundo del Ministerio Público del Segundo Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa. SEGUNDO: CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia Penal en función de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en la que se acordó la nulidad absoluta del acta policial, y en consecuencia decretó la l.p. de los ciudadanos A.A.L.L.C. Y C.A.V.Y.; a quien el Fiscal Segundo del Ministerio Público les imputó la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 y 6 ordinales 1, 2 y 3 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, en perjuicio de (Identidad Reservada). TERCERO: SE DECRETA la L.P. de los ciudadanos A.A.L.L.C. Y C.A.V.Y., para lo cual se le instruye al Tribunal de origen ejecutar de manera inmediata la Libertad de los referidos ciudadanos. CUARTO: SE ORDENA la remisión de copia certificada de la presente causa, a la Fiscalía Superior del Ministerio Público, a fin de que ordene la apertura de una investigación penal en contra de los funcionarios OFICIAL AGRE. (C.P.E.P) G.C., OFICIAL (C.P.E.P) SANGRONIS HENRY Y OFICIAL (C.P.E.P) COLMENARES OMAR, quienes practicaron la aprehensión de los ciudadanos A.A.L.L.C. Y C.A.V.Y.. QUINTO: SE ORDENA igualmente la remisión de la causa al Tribunal de Control N° 02 de este Circuito Judicial Penal, extensión Acarigua.

    Publíquese, regístrese, déjese copia, y remítase de manera inmediata.

    Dada, firmada y sellada en la de Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, a los treinta y uno (31) días del mes de J.d.D.M.T. (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

    La Jueza de Apelación (Presidenta),

    MAGÜIRA ORDÓÑEZ DE ORTIZ

    (PONENTE)

    El Juez de Apelación, El Juez de Apelación,

    J.A.R.A.S.M.

    El Secretario,

    R.C.

    Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.-

    El Secretario.-

    Exp. Nº 5661-13

    MODO.-

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