Decisión nº 039-14 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 11 de Febrero de 2014

Fecha de Resolución11 de Febrero de 2014
EmisorCorte de Apelaciones Sala 3
PonenteRoberto Antonio Quintero Valencia
ProcedimientoSin Lugar El Recurso Y Confirma

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 3

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 11 de febrero de 2014

203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2013-048360

ASUNTO : VP02-R-2013-001327

DECISIÓN: N°: 039-14

PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL DR. R.Q.V..

Se recibió procedente de la Instancia, el recurso de apelación de autos interpuesto por el ciudadano Abogado. J.H.V., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 181.328, en su carácter de defensor privado de los ciudadanos Y.C.G.G., L.M.P. y JHONAL J.V.G., en contra de la decisión N° 1236-13, de fecha 06 de diciembre de 2013, emanada del Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad a los referidos ciudadanos, por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 8 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en concordancia con el artículo 4 ejusdem, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 ordinales 1°, y , 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se le dio entrada al mencionado recurso de apelación, y se designó como ponente al Juez Profesional Dr. R.Q.V., quien con tal carácter suscribe la presente decisión, admitiéndose el mismo en fecha 04-02-2014; por lo que llegada la oportunidad para decidir, este Tribunal Colegiado lo hace con base en los fundamentos que a continuación se exponen:

I

DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR EL ABOGADO J.H.V.:

El profesional del derecho, en su carácter de defensor de los Imputados Y.C.G.G., L.M.P. y JHONAL J.V.G., interpuso recurso de apelación en los siguientes términos:

La defensa inició su escrito alegando que, de las actas se evidenció que sus defendidos presuntamente viajaban en un camión 350, de color blanco, placas A67AH00, donde encontraron: leche condensada, jugos, lavaplatos axión, no siendo estos productos de primera necesidad; en tal sentido, manifestó el accionante que los otros dos camiones cargados con arroz, leche entre otros, no presentaron tripulantes y no son imputables a sus representados, por lo que ante un evidente caso de abuso de autoridad y de simulación de hecho punible, ya que el camión que se encontraba en la casa de sus defendidos, le fue violentado el sistema de encendido, así como también el acceso del mismo, no se solicito facturas de los productos y se les allanó su hogar sin la debida orden de un tribunal y sin la presencia de un fiscal del Ministerio Público. Causa suspicacia a esta defensa que en el procedimiento efectuado no se mencionó la presencia de testigos y la jurisprudencia es reiterativa en establecer que el solo dicho de los funcionarios no es suficiente para inculpar a un ciudadano y que solo es un indicio para las investigaciones.

En este mismo orden de ideas, indicó el accionante que la Carta Magna ha sido clara en señalar que en todo procedimiento penal prevalece el principio del IN DUBIO PRO REO, contemplados en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que en el presente caso se evidenció que no hubo testigos que dieran fe de lo ocurrido y explanado por los funcionarios actuantes, por consiguiente carece de pruebas que puedan dar por demostrado el delito que se pretende imputar a sus patrocinados; con respecto al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, mirando de manera objetiva, de los contenidos de los elementos presentados por la vindicta pública, se observó que no cursa en actas documento alguno que demuestren que sus defendidos hayan proporcionado, facilitado, resguardado, administrado o colectado fondos, por cualquier medio directo o indirecto con el propósito de que estos sean utilizados, en su totalidad o en parte por un terrorista o por una organización terrorista; es decir, no están dados los supuestos del articulo 4 numeral 9 del mismo artículo ejusdem, es decir, no existen elementos de convicción que los vincule con este tipo de conductas y además que pertenezcan a un grupo de delincuencia organizada, por estas razones, la defensa, consideró procedente en derecho solicitar una medida menos gravosa de conformidad con los artículos 8, 9, 229 y 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

Dentro de este marco, alegó el profesional del derecho que, del documento en examen, solamente se resalta la mención sumaria del delito de Asociación para Delinquir, indicando que:

No hay motivación alguna con respecto a la adecuación típica invocada y mucho menos un señalamiento preciso de los argumentos que encauzan tal razonamiento. Adicionalmente, y a propósito del precepto penal aducido, conviene detenerlos en algunos comentarios suplementarios (negrillas de esta defensa)

Según lo dispone el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, el delito de Asociación para Delinquir se compone de los siguientes elementos típicos:

"Artículo 6: Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada para cometer uno o más delitos de los previstos en esta Ley, será castigado, por el solo hecho de la asociación, con pena de cuatro a seis años de prisión". (Negrillas de esta defensa).

En función de lo transcrito supra, para la consumación del delito es necesario que el agente forme parte de un "grupo de delincuencia organizada". La delimitación conceptual de dicho elemento normativo del tipo, depende del examen del artículo 2 numerad (sic), de la propia Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, la cual reza textualmente lo siguiente:

"Articulo 2. A los efectos de esta Ley, se entiende por:

  1. -Delincuencia Organizada: La acción u omisión de tres o más personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer delitos establecidos en esta Ley y obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros.

    Igualmente, se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, cuando el medio para delinquir sea de carácter tecnológico, cibernético, electrónico, digital, informático o de cualquier otro producto del saber científico aplicados para aumentar o potencial la capacidad o acción humana individual y actuar dicho elemento normativo del tipo depende del examen de como una organización criminal, con la intención de cometer los delitos previstos en esta Ley". (Negrillas de esta defensa)

    Así pues, todo "grupo de delincuencia organizada" debe estar informado de las siguientes características: 1 .-Debe estar compuesto por tres o más personas. 2.-La asociación deber ser permanente en el tiempo

  2. -Los miembros del grupo deben, compartir la resolución de cometer delitos establecidos en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada. (Negrillas de esta Defensa)

    Los componentes típicos del delito de delito de asociación para delinquir son muy similares a los requerimientos normativos que exige la consumación del delito de agavillamiento, el cual se encuentre previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal en los siguientes términos:

    "Articulo 286. Cuando dos o más personas se asocien con el fin de cometer delitos, cada una de ellas será penada, por el solo hecho de asociación, con prisión de dos a cinco años" A decir de soler, en el delito de agavillamiento:

    -iNo se trata de castigar la participación a un delito, sino la participación a una asociación o banda destinada a cometerlos con independencia de la ejecución o inejecución de los hechos planeados o propuestos.

    ...Para que pueda hablarse de asociación o banda, es necesario cierto de elemento de pertenencia, para lo cual es manifiesto que habrá que atenderse en cada caso a la naturaleza de los planes de la asociación, pues se trata de un concepto relativo a pertenencia". (Negrillas de esta defensa)

    Y Grisanti Aveledo aduce con elocuencia lo siguiente: "...los acusadores olvidan con frecuencia este criterio (de pertenencia), pues cuando ve un cierto número de personas accidentalmente reunidas para cometer algún delito, corren veloces a darle, sin más ni más, el título de "asociación de malhechores": Pero esto no quiere decir que el agavillamiento debe estar sometido a normas previamente establecidas en el estatutos, reglamentos o actas, ni tampoco organizado jerárquicamente, puesto, que tantos los jefes, como los promotores, pueden existir o no". (Negrillas de esta defensa). Así mismo, Doctrina Institucional no ha vacilado en advertir lo que sigue: "...El elemento de pertenencia debe constar fehacientemente del escrito de acusación, para poder afirmar que se ha producido el delito de agavillamiento, en estos casos los fiscales deben actuar con mucho tino, ya que no cualquier concurrencia de personas en un delito, constituye a un agavillamiento, sino que debe demostrarse que realmente se produce el elemento de permanencia con respecto a la asociación criminal ".

    (Negrillas de esta defensa)

    En función de todo lo descrito supra, este despacho advierte que para la imputación del delito de asociación para delinquir-previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizad-, los representantes del ministerio Público deben acreditar en autos la existencia de la agrupación permanentes de sujetos que estén resueltos a delinquir. Consecuencialmente, la simple concurrencia de personas en la comisión de un delito tipificado en la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, no es un presupuesto suficiente para reconocer la consumación del delito en cuestión, pues es necesario que los agentes hayan permanecido asociados "por cierto tiempo" bajo la resolución expresa de cometer los delitos establecidos en la Ley. (Negrillas de esta defensa)

    Podemos llegar a concluir como máxima, de la Doctrina del Ministerio Público lo siguiente:

    PARA LA IMPUTACIÓN DEL DELITO DE ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 6 DE LA LEY ORGÁNICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA, LOS REPRESENTANTES DEL MINISTERIO PÚBLICO DEBERÁN ACREDITAR EN AUTOS LA EXISTENCIA DE UNA AGRUPACIÓN PERMANENTE DE SUJETOS QUE ESTÉN RESUELTOS A DELINQUIR . CONSECUENCIALMENTE, LA SIMPLE CONCURRENCIA DE PERSONAS EN LA COMISIÓN DE UN DELITO TIPIFICADO EN LA LEY ORGÁNICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA, NO ES UN PRESUPUESTO SUFICIENTE PARA RECONOCER LA CONSUMACIÓN DEL DELITO EN CUESTIÓN, PUES ES NECESARIO QUE LOS AGENTES HAYAN PERMANECIDO ASOCIADOS "POR CIERTO TIEMPO" BAJO LA RESOLUCIÓN EXPRESA DE COMETER LOS DELITOS ESTABLECIDOS DE DICHA LEY.

    Y del caso que nos ocupa aunque existe el primer elemento del tipo delictual del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, puesto que mis defendidos son tres (03), no se puede determinar el segundo elemento del tipo delictual, referido a la permanencia en la asociación, para luego analizar el último elemento del tipo penal que se refiere a la intensión de cometer los delitos tipificados en ley.

    Se observa claramente que el Juzgador ad quo, no cumplió con lo establecido en los artículos 68, 110 y 506 del Código Orgánico Procesal Penal, puesto que de realizarse un verdadero análisis del tipo delictual del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, hubiese llegado a la conclusión ajustada a derecho, que de actas no surgen los suficientes elementos de convicción que comprometa la responsabilidad penal de mis defendidos con relación a ese delito y se debió apartar desde ese instante de la precalificación fiscal, al verificar que no se cumplió con la condición objetiva de punibilidad de la concurrencia, aunque mis defendidos sean tres (03) no se demuestra los supuestos de ley para inculparlos.

    Por otra parte alegó la defensa que, a quien se le imputa la comisión de un hecho punible, tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, lo cual se encuentra contemplado con la disposición que señala, que la privación de libertad sólo procederá cuando las demás medidas sean insuficientes para garantizar y asegurar la finalidad del proceso; que las medidas de Privación de Libertad y las disposiciones que la autorizan tienen carácter excepcional y debe ser interpretada y aplicada restrictivamente y debe ser proporcional a la violencia propia de lo que significa esa Privación de Libertad, en sentido estricto. (Artículos 9, 243 y 244 Código Orgánico Procesal Penal); por lo que la intención del legislador no es que el imputado cumpla la pena antes de la sentencia, sino que cumpla con las finalidades del proceso; la prisión preventiva es admitida constitucionalmente sólo excepcionalmente y con muchas restricciones, por lo que no debe quedar a criterio del Juez la aplicación del artículo 9 y de las disposiciones señaladas, pues estas son de obligatorio cumplimiento, en razón al Control de la Constitucionalidad a la que está sujeto.

    En este sentido manifestó el accionante que, no existen suficientes elementos de convicción que corroboren que sus defendidos hayan sido autores del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, que se les imputa y así tenemos que tal como se señaló anteriormente, son las mismas actas que conforman el presente proceso las que demuestran por si solas la inocencia de sus defendidos, toda vez que existen serias contradicciones e imprecisiones.

    Asimismo debe señalarse que de las irregularidades existentes en los fundamentos de hecho y derecho utilizados por el tribunal se evidenció que se utilizó un procedimiento totalmente ajeno e inimputable a sus representados todo en relación a un ganado semoviente decomisado, personas y vehículos que nada tienen que ver con este caso, y utilizados para fundamentar la decisión de privativa de libertad.

    Dentro de este marco, alegó el accionante que el mantenerlos Privados de Libertad, resulta desmedido y excesivo, ya que, en virtud del principio de proporcionalidad, la pena debe ser proporcional al delito, y la medida de proporcionalidad, la pena debe ser establecida con base al daño social del hecho, siendo evidente en el caso de marras, que la medida impuesta por el Juez de Control resultó excesiva, y aún más, cuando no se dan las circunstancias previstas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, suficientes elementos de convicción que le permitan atribuir la comisión del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, igualmente el peligro de fuga y el peligro de obstaculización.

    Petitorio: la defensa finalizó su escrito solicitando que el presente escrito apelación se le dé el curso de ley y sea declarada con lugar en la definitiva; considerando asimismo la defensa, solicitó que de conformidad con lo establecido en el artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal la nulidad de las Actas Policiales por presentar inconsistencias, violentando el debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en su defecto solicitó así mismo revocar la decisión Nro. 1236-13 de fecha 06 de diciembre del 2013, dictada por el Juzgado Décimo de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los Delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 8 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo ellos en concordancia con el articulo 4 ejusdem; toda vez que dicha decisión carente de fundamento, le causó un gravamen irreparable a sus defendidos; y en consecuencia pide se decrete una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de los ciudadanos Y.C.G.G., L.M.R.P. Y JHONAL J.V.G..

    1. CONTESTACIÓN DEL RECURSO POR PARTE DEL MINISTERIO PÚBLICO:

    Inició su escrito el representante de la Vindicta Pública alegando que, la defensa consideró que el Tribunal a quo no determinó en forma clara y precisa las circunstancias de los hechos, que motivaron su decisión pero sin señalar ni explicar porqué consideró que la conducta de su defendido no se adecuó dentro de los delitos que el Ministerio Público le imputó en el acto de presentación de imputado, en el cual el accionante yerra al ignorar el contenido del acta policial de fecha 04 de diciembre del año 2013; en tal sentido manifestó la Vindicta Pública que en la referida acta aparece cronológicamente redactada como fue la detención de los mencionados ciudadanos, modo, tiempo y lugar de su detención.

    En este orden de ideas, indicó el Ministerio Público que el contenido de la norma adjetiva penal del artículo 237 para decidir acerca del peligro de fuga se tendrá en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 2.-La pena que podría llegarse imponer al caso, igualmente el mencionado artículo establece en su parágrafo primero: … Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años…”; en tal sentido, en el presente supuesto el o la Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancia del 236 del Código Orgánico Procesal Penal, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad, a todo evento (..,).

    El apelante en su escrito recursivo manifestó que sus defendidos al momento de su presentación se le violaron sus derechos fundamentales y asimismo que la decisión apelada carece de motivación por parte del Tribunal a quo, situación totalmente falsa por cuanto los mismos fueron detenidos mediante un procedimiento policial en situación de flagrancia y fueron presentados y asistidos por su abogado defensor y puesto a disposición del tribunal en el lapso de ley por la presunta comisión de los delitos Contrabando de Extracción y Asociación de Grupos de Delincuencia Organizada, solicitando para ellos en el primer acto de procedimiento Medida de Privación Judicial de Libertad por las representantes Físcales, de igual forma el tribunal valoró que estaban dados los elementos para la procedencia, Privación Judicial Preventiva de la Libertad por los mencionados delitos, son las columnas de "Atlas" tal corno lo ha definido la doctrina siempre que se acredite la 1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita 2.- fundados elementos de convicción- para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible. Igualmente' el articulo -Parágrafo Primero "en este supuesto, el o la fiscal del ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del 236 de este código, deberá solicitar la Medida de privación judicial de libertad (negritas cursivas y subrayo es mías). De no ser así el tribunal, no se hubiera pronunciado con respecto a la solicitud fiscal, vale decir que es responsable de que se cumplan las normas procesales; en este sentido, tiene una potestad-deber de velar que en el proceso concreto se haga uso correcto de los derechos procesales y priven en la conducta la buena fe, de suerte que si incumple su deber es lógico que se derive responsabilidad que no es el caso por cuanto se pudo evidenciar que los imputados de autos alegaron su presentación por ante la oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal el día 05 de diciembre de 2013, Por las Abogadas N.E. SALAS RIOS Y F.B.C.D., actuando como Fiscales Auxiliar interino adscrito a la sala de flagrancia de la Fiscalía Superior del Ministerio Público del estado Zulia; por consiguiente, analizados el planteamiento de la defensa, la decisión fue ajustada a derecho por parte del Tribunal, no se entiende a que violación se refiere específicamente el apelante, de la detención y presentación de los imputados antes mencionados quienes fueron aprehendidos por funcionarios militares pertenecientes al EJERCITO BOLIVARIANO COMANDO ESTRATÉGICO OPERACIONAL Z.O.D.I- ZUMA GRUPO DE TAREA CONJUNTA N°l 102 G.C.M G/D "F.E.G." COM SEDE EN COJORO MUNICIPIO GUAJIRA DEL ESTADO ZULIA hasta su presentación por ante el Tribunal mencionado.

    Petitorio: finalizó la Vindicta Pública, solicitando que el presente recurso de apelación interpuesto por la defensa sea declarado sin lugar y en consecuencia sea confirmada la decisión adoptada por el Tribunal Décimo de Primera, instancia Estadal en Funciones de Control de .fecha 06-12-2013 y confirme la decisión N°- 1238-13, de la Causa N° 10C-15.281-2013, dictada por el mencionado Tribunal.

    III

    DECISION RECURRIDA:

    La Decisión apelada corresponde a la decisión N°: 1236-13, de fecha 06 de diciembre de 2013, emanada del Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad a los referidos ciudadanos, por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 8 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en concordancia con el artículo 4 ejusdem, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 ordinales 1°, y , 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

    IV

    FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR

    Este Tribunal de Alzada, una vez analizados como han sido los fundamentos de derecho explanados por el recurrente J.H.V. en su escrito de apelación, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:

    Como primera denuncia, la defensa alega que, en el presente caso se evidencia que no hubo testigos que dieran fe de lo ocurrido y explanado por los funcionarios actuantes, por consiguiente carece de pruebas que puedan dar por demostrado el delito que se pretende imputar a sus representados como lo es el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR; en tal sentido solicita la nulidad de las Actas Policiales por presentar inconsistencias, violentando el debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

    Ahora bien, en relación a la flagrancia, esta Alzada trae a colación al autor J.F.N., en su obra “LA FLAGRANCIA EN EL P.P. VENEZOLANO”, quien en relación a los tipos de flagrancia, establece lo siguiente:

    …1. Flagrante delito, cuando el autor es sorprendido en el momento de la comisión (in ipsa perpetratione facinoris)

    2. Delito cuasi flagrante, cuando el autor es detenido inmediatamente después de la ejecución sin haber sido perdido de vista por la fuerza pública u otras personas

    3. Presunción del delito flagrante. Existe ésta cuando el autor del delito es aprehendido después de haber cometido y cesado la persecución, pero llevando todavía consigo las señales o los instrumentos…

    (p.18) (Negrillas de la sala).

    Sobre la base de lo anteriormente expuesto, atendiendo a que la aprehensión en flagrancia es una de las dos formas que institucionaliza la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para que se produzca la detención de una persona, la cual tiene como su más relevante consecuencia la probable aplicación de un procedimiento breve y sumario para el juzgamiento del aprehendido, y la misma deviene por las circunstancias que rodean al sospechoso, que permiten establecer una relación entre éste y el delito cometido, y considerando que en el caso de autos se trata de la aprehensión que se justifica bajo la figura de la flagrancia, que tiene lugar cuando se produce la detención de los ciudadanos Y.C.G.G., L.M.P. y JHONAL J.V.G., identificados en actas, por funcionarios adscritos al Ejército Bolivariano, Primera División de Infantería, y así se evidencia del Acta Policial de fecha 04-12-2013, suscrita por el funcionario TCNEL O.R.R.B. quienes dejaron constancia de lo siguiente: “…EFECTUANDO PATRULAJE Y RECONOCIMIENTO EN EL SECTOR DE LOS FILUOS COORDENADAS (11°27 30 N – 71°58 58 0), EN COMPAÑÍA DEL 1/TTE HERNANDEZ (SIC) R. RUFO C.I.N° 18.209.493, TTE ALIRIO BRACAMONTE C.I.N° 19.112.852, TTE CHANCHAMIRE J.C. 11.740.799, TTE F.A. CHIRINOS ROJAS […], S/1RO E.A. YEPEZ GRANDA […], SLDDA MAIRENIS QUINTERO […] Y DOCE (12) EE/TT, SE INTERCEPTARON TRES (03) VEHICULOS LOS CUALES SE DIRIGÍAN DEL SECTOR LOS FILUOS EN SENTIDO A LA LINEA FRONTERIZA CON COLOMBIA, EL PRIMERO CAMION F-350 COLOR BLANCO, PLACAS A67AH00, AL CUAL SE LE REALIZO UNA INSPECCION SEGÚN EL ARTICULO 193 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL DONDE SE CONSTATO QUE TRANSPORTABA: VEINTIOCHO (29) CAJAS DE LECHE CONDENSADA DE 24 UNIDADES CADA UNA, TREINTA Y SEIS (36) CAJAS DE LECHE NAN DE 24 UNIDADES, VEINTISEIS (26) CAJAS DE MOSTAZA DE 12 UNIDADES CADA UNA, VEINTIOCHO (28) CAJAS DE JUGO NATULAC DE LATA DE 340ML DE 24 UNIDADES CADA UNA, CIENTOVEINTE (SIC) (120) CAJAS DE JUGOS NATULAC DE 1 LITRO DE 12 UNIDADES CADA UNA, SIETE (07) CAJAS DE AXION EN CREMA, EN DICHO VEHICULO SE TRASLADABAN LOS SIGUIENTES CIUDADANOS, L.M.R. […] A LA CUAL LA SLDDA MAIRENIS QUINTERO […] LE REALIZO UNA INSPECCION CORPORAL SEGÚN EL ARTICULO 191 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL… (OMISIS…) Y A LA CIUDADANA YULIBETHE G.G. C.I.N° MANIFESTO NO SABER, A LA CUAL LA SLDDA MAIRENIS QUINTERO […] LE REALIZO UNA INSPECCION CORPORAL SEGÚN EL ARTICULO 191 DEL CODIGO ORGANIZO PROCESAL PENAL SE LE ORDENO QUE EXIBIERA LOS OBJETOS EN SU PODER (OMISIS…) EL CIUDADANO YONAL JOSE MONTE VERGARA C.I.N° MANIFESTO NO SABER, SE LE REALIZO UNA INSPECCION CORPORAL SEGÚN EL ARTICULO 191 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL SE LE ORDENO QUE EXIBIERA LOS OBJETOS EN SU PODER, QUIEN NO PRESENTO NINGUN TIPO DE MATERIAL, DICHOS CIUDADANOS FUERON DETENIDOS POR EL PRESUNTO DELITO DE CONTRABANDO DE EXTRACCION DE ALIMENTOS Y ASOCIACION PARA DLEINQUIR, EL SEGUNDO CAMION F-350 COLOR AZUL, PLACAS 115 VA1, AL CUAL SE LE REALIZO UNA INSPECCION SEGÚN EL ARTICULO 193 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL DONDE SE CONSTATO QUE TRANSPORTABA: MIL DOSCIENTOS (1200) KG DE ARROZ DE MARCAS VARIADAS, CINCO (05) CAJAS DE LECHE NAN PRO, DIEZ (10) CAJAS DE ATUN, DIEZ (10) CAJAS DE SALSA TOMATE DE 24 UNIDADES CADA UNA, VEINTE (20) CAJAS DE SARDINA ORIENTE, SIETE (07) CAJAS DE CLORO, CINCO (05) BULTOS DE JABON EN POLVO DE 18 KG CADA UNO, TREINTA Y NUEVE (39) CAJAS DE MAYONESA DE 4 UNIDADES DE 3,6 KGR CADA UNA Y EL TERCER CAMION F-350 COLOR ROJO, PLACAS A56CV0V AL CUAL SE LE REALIZO UNA INSPECCION SEGÚN EL ARTICULO 193 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL DONDE SE CONSTATO QUE TRASNPORTABA: COHOCIENTOS SESENTA (860) KG DE ARROZ DE MASRCAS VARIADAS, NOVECIENTOS CINCUENTA (950) KG DE AZUCAR DE MARCAS VARIADAS, TREINTA Y CINCO (35) CAJAS DE ACEITE DE 12 UNIDADES CADA UNA DE 1 LITRO, OCHENTA (80) CAJAS DE LECHE PARA NIÑOS MENORES DE 6 MESES DE MARCAS VARIADAS, VEINTICINCO (25) POTES DE NESTUM DE 900 GR, QUINCE (15) CAJAS DE CREMA COLGATE DE 72 UNIDADES, TRES (03) CAJAS DE MALTA DE 1,5 LITROS DE 6 UNIDADES CADA UNA, CUARENTA (40) KG DE LECHE COMPLETA, TREINTA Y SEIS (36) BULTOS DE JABON EN POLVO (OMISIS…); considerando los integrantes de esta Alzada que tales circunstancias se encuentran enmarcadas bajo la figura de la flagrancia, tal como lo estableció el Juez de Instancia en el fallo impugnado, por tanto la detención de los imputados antes mencionados, no deviene ilegítima, como lo expresa el recurrente en su escrito recursivo.

    En atención a lo antes señalado, si bien es cierto, para privar de la libertad individual a un ciudadano, tal circunstancia debe estar debidamente respaldada por una orden escrita, la cual debe cumplir con las formalidades que la ley exige, también lo es, que en los casos de flagrancia, la detención no amerita orden escrita del funcionario que la practica, ni tampoco requiere de las formalidades de una investigación penal previa, por ser el inculpado y sorprendido, cometiendo el delito, o que apenas lo haya consumado o con instrumentos u objetos que hagan presumir su participación, dicha detención puede ser practicada por cualquier organismo policial, así como también por algún particular o ciudadano, la referida detención es inmediata, o a poco de haberse cometido, tal como se configura en el presente caso, por cuanto el legislador le ha dado esa característica, en virtud de que se ha inspirado en la urgente necesidad de aprehensión de la persona que se presume ha cometido el hecho, tal como lo expresa el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, no obstante esta detención no debe ser considerada como un indicio de culpabilidad contra el individuo que supuestamente ha cometido un hecho punible.

    Igualmente, resulta pertinente traer a colación al autor J.F.N., en su obra: “La Flagrancia en el P.P. Venezolano”, quien define el delito flagrante de la manera siguiente:

    …el hecho punible que es descubierto en el momento de su comisión o inmediatamente después, o que en tiempo posterior a su cometimiento, y ante la concurrencia de determinadas circunstancias, posibilita la inmediata aprehensión del autor, por cualquier autoridad o por un particular, pudiéndose en cualquiera de tales casos posibilitar también el posterior enjuiciamiento de dicha persona a través del procedimiento abreviado establecido en el Código Orgánico Procesal Penal

    . p. 18, (Las negrillas son de la Sala).

    Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 272, de fecha 15 de Febrero de 2007, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó sentado lo siguiente:

    …Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio.

    En efecto, la doctrina patria autorizada más actualizada, con ocasión a lo preceptuado en el artículo 44.1 de la Constitución y el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, distingue entre ambas figuras. El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación, ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo…(Omissis)…De manera que la flagrancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva producto de la observación por alguien de la perpetración del delito, sea o no éste observador (sic) la víctima; y si hay detención del delincuente, que el observador presencial declare en la investigación a objeto de llevar al juez a la convicción de la detención del sospechoso. Por tanto, sólo si se aprehende el hecho criminoso como un todo (delito-autor) y esa apreciación es llevada al proceso, se producen los efectos de la flagrancia; lo cual quiere decir que, entre el delito flagrante y la detención in fraganti existe una relación causa y efecto: la detención in fraganti únicamente es posible si ha habido delito flagrante, pero sin la detención in fraganti puede aún existir un delito flagrante…

    El estado de flagrancia que supone esta institución, se refiere a sospechas fundadas que permiten, a los efectos de la detención in fraganti, la equiparación del sospechoso con el autor del delito, pues tales sospechas producen una verosimilitud tal de la autoría del delito por parte del aprehendido que puede confundirse con la evidencia misma. Sin embargo, la valoración subjetiva que constituye la “sospecha” del detenido como autor del delito queda restringida y limitada por el dicho observador (sea o no la víctima) y por el cúmulo probatorio que respalde esa declaración del aprehensor. Si la prueba existe se procede la detención inmediata.

    Respecto a esta figura la Sala señaló, en su fallo N° 2580/2001 de 11 de Diciembre, lo siguiente: “En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito ‘acaba de cometerse’, como sucede en la situación descrita en el punto 2 (se refiere al delito flagrante propiamente dicho). Esta situación no se refiere a una inmediatez, en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido”…”. (Las negrillas son de la Sala).

    De esta manera, en cuanto a lo señalado por el recurrente, que el Ministerio Publico se limita a imputar el delito de Asociación para Delinquir a sus defendidos cuando en actas se desprende que no existen testigos que dejan constancia de la participación de la persona involucrada, vulnerándose con ello el Derecho a la Defensa y al Debido Proceso; estima esta Sala, que partiendo de la consideración que en el presente caso la aprehensión efectuada en contra de sus representados se practicó de manera flagrante, los testigos a que se refiere el artículo 186 del Código Orgánico Procesal Penal, no constituyen una exigencia esencial, para la validez del procedimiento, toda vez que la aprehensión se produjo como consecuencia de “una situación circunstancial”, y por ende imprevisible, como lo fue el hecho que, los funcionarios actuantes sencillamente estaban realizando sus labores, cuando interceptaron tres (03) vehículos los cuales se dirigían del sector los filuos en sentido a la línea fronteriza con Colombia, dándole la voz de alto, por lo que se le realizo una inspección según el artículo 193 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se evidenció que transportaban: VEINTIOCHO (29) CAJAS DE LECHE CONDENSADA DE 24 UNIDADES CADA UNA, TREINTA Y SEIS (36) CAJAS DE LECHE NAN DE 24 UNIDADES, VEINTISEIS (26) CAJAS DE MOSTAZA DE 12 UNIDADES CADA UNA, VEINTIOCHO (28) CAJAS DE JUGO NATULAC DE LATA DE 340ML DE 24 UNIDADES CADA UNA, CIENTOVEINTE (SIC) (120) CAJAS DE JUGOS NATULAC DE 1 LITRO DE 12 UNIDADES CADA UNA, SIETE (07) CAJAS DE AXION EN CREMA…

    En tal sentido, estima este Cuerpo Colegiado, que evidentemente ante situaciones de esta naturaleza, resulta inexigible, tener a disposición dos personas que sirvan de testigos y avalen el procedimiento de aprehensión flagrante hecho bajo una causal de excepción, precisamente en razón a ello los testigos a los que hace referencia el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, no constituyen una formalidad ni esencial, ni exigible a procedimientos como el presente; solo se requerirá en aquellos casos en lo que sea posible; por lo que ante la presencia de un procedimiento de aprehensión flagrante, se encontraba un bien relacionado con la comisión de un delito, un objeto pasivo del delito precalificado, no era indispensable para la validez de dicho procedimiento, la presencia de testigos; en tal sentido no le asiste la razón al recurrente. Y ASI SE DECIDE.

    Ahora bien, con respecto al delito de Asociación para Delinquir a la cual hace referencia la defensa, éste Tribunal de Alzada a los fines de decidir observa que, la calificación Jurídica dada por la Vindicta Pública, por los hechos imputados a los ciudadanos Y.C.G.G., L.M.P. y JHONAL J.V.G., lo encuadro en los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 8 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en concordancia con el artículo 4 ejusdem, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

    En torno a la perpetración del delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, este Tribunal colegiado considera que de la revisión de las actas, surgen indicios de la presunta comisión de este delito, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, sobre la base de las siguientes consideraciones:

    1.- El artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la delincuencia Organizada, que rige la materia establece: “Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada, será penado o penada por el solo hecho de la asociación con prisión de seis a diez años” y en su artículo 4, define Delincuencia Organizada como: “La acción u omisión de tres o mas personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener, directa ó indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros…”

    Asimismo, el Diccionario de la Real Academia Española (DRAE) define Asociación como: “Conjunto de los asociados para un mismo fin y, en su caso, persona jurídica por ellos formada” y DELINQUIR: “Cometer delito”. Y por su parte el Diccionario Jurídico de Derecho Usual Cabanellas, lo define de la siguiente manera: “Asociación”: acción y efecto de aunar actividades o esfuerzos de colaboración. Unión, juntas, reunión, compañía, sociedad, relación que une a los hombres en grupos y entidades organizadas donde el simple contacto conocimiento o coincidencia se agrega a un propósito más o menos duradero de proceder unidos para uno o más objeto. Y “Asociación Criminal”: pareja, cuadrilla, grupo u organización que concibe, prepara, ejecuta o ampara hechos.

    En tal sentido, para que se configure el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la delincuencia Organizada y Financiamiento al terrorismo, se requiere la existencia permanente de una organización con objetivos delictivos; que los miembros de dicha organización se hayan organizado voluntariamente con un objetivo en común y, que dicho objetivo ponga en peligro la seguridad pública. Además que para la asociación deben existir actos preliminares y un concierto de voluntades para cometer uno o más delitos. Pero también, en nuestra legislación se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, cuando el medio para delinquir sea de carácter tecnológico, cibernético, electrónico, digital, informático o de cualquier otro producto del saber científico aplicados para aumentar o potenciar la capacidad o acción humana individual y actuar como una organización criminal, con la intención de cometer los delitos previstos en la Ley Contra la Delincuencia Organizada, y de los hechos planteados por el Ministerio Público se observa que son tres (03) las personas imputadas, pues bien de los hechos descritos en actas se evidencia la existencia de los imputados, quienes fueron aprehendidos por funcionarios Adscritos al Ejercito Bolivariano de la Primera División de Infantería en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se desprenden del acta policial suscrita por funcionarios actuantes; hechos estos que se adecuan al supuesto de la ASOCIACION PARA DELINQUIR, establecida en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada; cabe considerar que el Juzgador a quo, consideró con respecto al referido delitos que lo siguiente: “…Aunado al hecho que los el (sic) delito CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 8 de la Ley Sobre El Delito de Contrabando y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento Al Terrorismo ello en concordancia con el articulo 4 ejusdem; por cuanto la acción desplegada por los ciudadanos es un acto intencionado que tienen como finalidad perjudicar, intimidar, desestabilizar la estructura económica y social de la población y el país, delitos cometidos en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO, es un flagelo que atenta en contra de la colectividad, por cuanto desestabiliza el normal desarrollo la economía del país, causando un daño patrimonial al ESTADO VENEZOLANO..”

    De lo anteriormente trascrito se evidencia que contrario a lo denunciado por la defensa, el Juez a quo, evidenció suficientes elementos de convicción para presumir la existencia del referido delito, lo cual, a criterio de los integrantes de esta Alzada, se encuentra ajustada a derecho; por lo que, no le asiste la razón al recurrente en este punto de denuncia. ASI SE DECLARA

    Por otra parte, la defensa solicita que sea decretada una medida cautelar menos gravosa que la privación de libertad, por cuanto no existen suficientes elementos de convicción que hagan presumir la existencia de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 8 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en concordancia con el artículo 4 ejusdem, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

    Ahora bien, en atención a lo antes expuesto y a los fines de verificar la existencia de algún tipo de irregularidad en la decisión emanada del Tribunal Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, este Tribunal Colegiado, procede a transcribir parte del criterio de la misma, la cual fundamentó en los siguientes términos:

    …surgen de actas, plurales y fundados elementos de convicción para estimar que los Ciudadanos hoy individualizados, se encuentran incursos en el hecho punible que se les atribuye, al momento de ser detenidos por funcionarios adscritos al Ejercito Bolivariano, 1RA División de Infantería; 102 G. C. M. G/D “Francisco Esteban Gómez”, en las circunstancias de tiempo, lugar y modo especificadas en el ACTA POLICIAL, de fecha 04 de Diciembre de 2013, inserta a los folios dos (02), tres (03) y cuatro (04), suscrita por funcionarios adscritos al Ejercito Bolivariano, 1RA División de Infantería; 102 G. C. M. G/D (omisis…); ACTAS DE NOTIFICAIÓN DE DERECHOS, de fecha 04 de Diciembre de 2013, insertas a los folios seis (06), (07), ocho (08) y nueve (09), diez (10) y once ( suscrita y practicada por funcionarios adscritos al Ejercito Bolivariano, (11) suscrita por funcionarios adscritos al Ejercito Bolivariano, 1RA División de Infantería; 102 G. C. M. G/D “Francisco Esteban Gómez”; en la cual identifica a los ciudadanos L.M.R.P., Y.C.G.G. Y JHONAL J.V.G.; quienes fueron impuestos de sus derechos, contemplados en el articulo 44 y articulo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, y en concordancia con los artículos 127 del Código Orgánico Procesal Penal, en la cual estampo sus huellas y rubricas; así como la del funcionario actuante. ACTA DE RETENCION, de fecha 04 de Diciembre de 2013, inserta al folio quince (15), suscrita por funcionarios adscritos al Ejercito Bolivariano, 1RA División de Infantería; 102 G. C. M. G/D “Francisco Esteban Gómez”, en la cual dejan constancia que de la retención al ciudadano Y.G.G., de: UN TELEFONO MOVIL CELULAR, MARCA VTELCA MODELO S265, COLOR BLANCO CON ROJO, SERIAL Nº MEI A10000237275ED. ACTA DE RETENCION, de fecha 04 de Diciembre de 2013, inserta al folio dieciséis (16), suscrita por funcionarios adscritos al Ejercito Bolivariano, 1RA División de Infantería; 102 G. C. M. G/D “Francisco Esteban Gómez”, en la cual dejan constancia que de la retención al ciudadano L.M.R., de: UN TELEFONO MOVIL CELULAR, MARCA VTELCA MODELO S265, COLOR BLANCO CON AMARILLO, SERIAL Nº MEID A1000002374C3A1, MARCA MOBIL MODELO K325, COLOR NEGRO CON ROJO SERIAL Nª ME3I 860450020185829. COPIA FOTOSTATICA DE DINERO EN VILLETES DESDE EL FOLIO, diecisiete 17 al veintinueve 29 de la presente causa. RESEÑA FOTOGRAFICA, de la Ubicación del Camión tipo dic, color Blanco, placa 008ABX, en la cual trasportaban los alimentos de primera necesidad”.REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F., fecha 04 de Diciembre de 2013, el cual riela al folio treinta y uno (31) al treinta y cinco (35), suscrito y practicado por funcionarios adscritos al Ejercito Bolivariano, 1RA División de Infantería; 102 G. C. M. G/D “Francisco Esteban Gómez”; en la cual deja constancia de la evidencia física colectada: “Primer camión: en la cual trasportaban los alimentos de primera necesidad y la retención de los celulares antes mencionados en acta”; observando quien aquí decide, que los imputados al momento se ser detenidos por los funcionarios actuantes; quienes los impusieron de sus derechos constitucionales consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y 127 del Código Orgánico Procesal Penal, se encontraban dentro del vehículo marca, LOS SIGUIENTES VEHICULOS 1-CAMION F-350, COLOR BLANCO, PLACAS A67AH00, 2- CAMIÓN F-350, COLOR AZUL, PLACAS 115VA1 Y 3- CAMION F-350, COLOR ROJO, PLACAS A56CVOV el cual transportaba alimentos de primera necesidad, siendo el caso que las personas; evidenciándose que de los hechos extraídos de las distintas Actas de Investigación, se desprende que éstos se subsumen indefectiblemente en los tipos penal de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 8 de la Ley Sobre El Delito de Contrabando y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento Al Terrorismo ello en concordancia con el articulo 4 ejusdem; por cuanto la acción desplegada por los ciudadanos es un acto intencionado que tienen como finalidad perjudicar, intimidar, desestabilizar la estructura económica y social de la población y el país, delitos cometidos en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO, los cuales merecen pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita para perseguirlo, precalificación dada por el Ministerio Público y que es compartida por esta Juzgadora, y por cuanto de actas se desprenden suficientes elementos de convicción para presumir que los imputados son autores o partícipe de los delitos que se les imputa. Aunado al hecho que los el delito CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 8 de la Ley Sobre El Delito de Contrabando y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento Al Terrorismo ello en concordancia con el articulo 4 ejusdem; por cuanto la acción desplegada por los ciudadanos es un acto intencionado que tienen como finalidad perjudicar, intimidar, desestabilizar la estructura económica y social de la población y el país, delitos cometidos en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO, es un flagelo que atenta en contra de la colectividad, por cuanto desestabiliza el normal desarrollo la economía del país, causando un daño patrimonial al ESTADO VENEZOLANO. (omisis…).

    Observando de igual manera, que existe una presunción razonable de peligro de fuga, tomando en cuenta, la pena que podría llegar a imponérsele en caso de demostrarse en su debido momento procesal, la responsabilidad penal o no en la comisión de los delitos imputados, ya que la misma excede de 10 años en su límite máximo; conforme a lo establecido en el Artículo 236 y el Parágrafo Primero del 237 del Código Orgánico Procesal Penal, así como también el peligro de obstaculización en la investigación; existiendo de igual manera el Peligro de Obstaculización al proceso, ya que nos encontramos en la Fase de Investigación en la presente Causa, existiendo la sospecha que los imputados podría influir sobre testigos, víctimas o expertos, a los fines de que informen de manera desleal o reticente, o inducir a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia; correspondiéndole a la Representación Fiscal, como titular de la Acción Penal, esclarecer las circunstancias de tiempo, de modo y de lugar de comisión del hecho punible, así como tomar las declaraciones que considere pertinentes, y practicar las diligencias de investigación correspondientes al hecho punible que se les imputa, Representación Fiscal, como titular de la Acción Penal, esclarecer las circunstancias de tiempo, de modo y de lugar de comisión del hecho punible, así como tomar las declaraciones que considere pertinentes, y practicar las diligencias de investigación correspondientes al hecho punible que se les imputa, lo cual hace IMPROCEDENTE el otorgamiento de una Medida Menos Gravosa solicitada por la Defensa Privada, toda vez que la misma debe tomar en cuenta que, el Jueza o Juez en Fase de Control, debe tomar en cuenta; y discurrir que la Medida ha ser otorgada, debe contener ciertos requisitos que siempre hay que tomar muy en cuenta, siendo éstos los siguientes: "(…)siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado…"; y toda vez que el examen y revisión de las medidas cautelares debe estar sujeta a los principios de la provisionalidad y temporalidad; que en su defecto expresa. "(…) las medidas de coerción personal se dictan en función de un proceso o están supeditadas a él, con el fin de asegurar un resultado o que éste no se vea frustrado (instrumentalidad); se modifican cuando cambian circunstancias en que se dictaron; cesan cuando el proceso concluye o se extingue de cualquier manera (provisionalidad); y están sujetas a un lapso, no pudiendo prolongarse de él aun cuando el proceso no haya concluido (temporalidad)

    . Las citas anteriores nos explican que no se pueda tomar una medida cautelar de coerción personal antes del inicio de un proceso, salvo la excepción ya enunciada de la flagrancia; y que tales medidas están sujetas a la permanente revisión para determinar si deben mantenerse, de acuerdo con el principio del rebus sie stantibus. Asimismo, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 239 único parte, dispone lo siguiente: “…Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo,…” “…sólo procederán medidas cautelares sustitutivas…”. (Negrillas y subrayado del Tribunal). Y eso conlleva a que los Jueces o Juezas, deben tener presente las normas adjetivas penales, las cuales siempre se deben verificar a los efectos de garantizar con ello la finalidad del proceso, la cual no es otra, que la búsqueda de la verdad. Y el Código Adjetivo Penal, dentro de sus disposiciones legales establece de manera expresa, el Principio de la L.P., y el de la Privación o restricción de ella o de los otros derechos del Imputado o Imputada, como medida de carácter excepcional y de interpretación restrictiva, estableciendo como consecuencia, como regla general el derecho del Imputado o Imputada a permanecer en libertad durante el proceso con las excepciones que el propio Código Orgánico Procesal Penal contempla. De la norma antes transcrita, esta Juzgadora observa que si bien es cierto, que existen disposiciones generales que garanticen que los ciudadanos Imputados o Imputadas puedan acudir en libertad ante un proceso judicial, no es menos cierto que el Juez deberá velar por que se cumpla con la finalidad del proceso como lo es la Justicia, el cual esta consagrado en el Artículo 13 del Código Adjetivo Penal; y por ello se debe velar de que el Imputado o Imputada comparezca a este último; por lo que la Defensa debe de tener presente que cuando se inicia una investigación penal, quien tiene la titularidad de la Acción Penal es el Ministerio Público, y esta le atañe al mismo porque le fue atribuida a él por la Ley, y por ello pasa a ser el Representante del Estado en el ejercicio del ius puniendi, pues es él quien va a llevar a cabo el inicio de la investigación; y es por lo que este Juzgador en el presente acto, cumple con el Control Judicial esbozado en el Artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal y se evidencia que de todas las actas que conforman la presente causa penal, surgen plenamente la presunción de obstaculización de la investigación, prevista en el Artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y atendiendo a lo establecido de igual manera a lo contemplado en el Parágrafo Primero ejusdem, el cual establece: “(…) Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad cuyo término máximo sea igual o superior a diez años, aunado a lo establecido en el articulo 237 en lo referente al peligro de obstaculización en lo relativo a la destrucción, modificación o falsificación de elementos de convicción o la influencia que puedan ejercer sobre los testigos o expertos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia…” (Negrillas del Tribunal); Ahora bien, el Ministerio Público ha solicitado a este Tribunal le sea decretada la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, a los imputados de autos; Ahora bien, considerando además este Tribunal, que una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, no sería suficiente para garantizar las resultas del proceso, por cuanto se encuentran llenos de esta manera los requisitos exigidos en los Artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; y en consecuencia, se declara CON LUGAR la solicitud fiscal y se decreta LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los imputados L.M.R.P., Y.C.G.G. Y JHONAL J.V.G.…” (negrilla y subrayado de la sala)

    Al respecto, es necesario indicar que para la procedencia de una medida cautelar privativa o sustitutiva de libertad, resulta obligatorio que se cumplan los presupuestos previstos en el artículo 236 del texto adjetivo penal, analizando para ello el Juez Penal, el contenido de las actuaciones que inicialmente se lleven al proceso, para poder luego, subsumir la conducta efectuada por un sujeto, en un tipo penal en especial, en caso de que proceder una medida de coerción personal, ya que tal explicación judicial constituye la motivación del fallo.

    Ahora bien, debe precisar esta Sala que el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé:

    Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

    1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

    2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;

    3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

    .

    De la citada norma legal se colige, que para la procedencia de la medida privativa de libertad, debe estar acreditada la existencia de un hecho punible, el cual merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre prescrita; así mismo que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible que le ha sido atribuido; esto es, la presunción del derecho que se reclama “fumus bonis iuris”; aunado al hecho de que exista una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, lo que se conoce como el “periculum in mora”.

    Cabe señalar, que en cuanto al “fumus bonis iuris” en el p.p., tal y como lo acota la doctrina “…el juicio de probabilidad ha de estar fundado sobre racionales motivos, con entidad probatoria suficiente para fijar indicios respecto a esa participación” (MONAGAS RODRÍGUEZ, Orlando. “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal. X Jornadas de Derecho Procesal Penal”. Primera Edición. Caracas. Universidad Católica A.B.. 2007. p: 57). Por su parte, señala el referido autor sobre el “periculum in mora”, que “…es necesario además que concurra un grave riesgo para el proceso del juzgamiento en libertad… lo que se traduce en que los únicos fines legítimos que puede cumplir la prisión preventiva son los de evitar la fuga o evasión del imputado e impedir que obstaculice la actividad probatoria por venir, ocultando o destruyendo elementos o amenazando a la víctima, denunciante o testigo, siendo espuria cualquier otra finalidad” (Autor y Obra citados).

    En este orden de ideas, sobre el decreto de las medidas cautelares sustitutivas o privativas de libertad, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 655, dictada en fecha 22-06-10, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó asentado que:

    … la Sala reitera, una vez más, que las medidas de coerción personal acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal y confirmadas por las respectivas C.d.A. en lo Penal, tendientes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un p.p., deben cumplir con los requisitos previstos en los artículos 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, sólo así se presumen revestidas de plena legitimidad, puesto que ellas van en procura de garantizar la finalidad del p.p. (Vid sentencias números 276/2002 del 19 de febrero, caso: J.M.C.; 2189/2004 del 29 de julio, caso: J.C.G.; 1255/2007 del 25 de junio, caso: R.A.P.C. y S.E.B. y 485/2009 del 29 de abril, caso: M.L.L.G.)

    , (resaltado nuestro).

    Ahora bien, verifica este Órgano Colegiado, que en fecha 06 de diciembre del año 2013, se llevó a efecto el acto de presentación del imputado, decretándose a los ciudadanos Y.C.G.G., L.M.P. y JHONAL J.V.G., medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

    Para el decreto de la medida de coerción personal, la Jueza a quo analizó el contenido del artículo 236 del Código Adjetivo Penal, plasmando en la decisión, que resultaba acreditada la existencia de la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 8 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en concordancia con el artículo 4 ejusdem, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, el cual no se encuentra evidentemente prescrito, todo ello en atención al primer presupuesto de la citada norma legal.

    Así mismo, en cuanto al numeral 2 de la norma in commento, relativo a los elementos de convicción, para estimar que los ciudadanos Y.C.G.G., L.M.P. y JHONAL J.V.G., eran presuntos autores o partícipes en el tipo penal señalado anteriormente, se indicó en el fallo que, los mismos se derivaban del ACTA POLICIAL, de fecha 04 de Diciembre de 2013, suscrita por funcionarios adscritos al Ejercito Bolivariano, 1RA División de Infantería; 102 G. C. M. G/D; así como el ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, de fecha 04 de Diciembre de 2013; igualmente el ACTA DE RETENCIÓN, de fecha 04 de Diciembre de 2013, suscrita por funcionarios adscritos al Ejercito Bolivariano, 1RA División de Infantería; 102 G. C. M. G/D “Francisco Esteban Gómez”; el ACTA DE RETENCIÓN, de fecha 04 de Diciembre de 2013, suscrita por funcionarios adscritos al Ejercito Bolivariano, 1RA División de Infantería; 102 G. C. M. G/D “Francisco Esteban Gómez”; así como la RESEÑA FOTOGRÁFICA, de la Ubicación del Camión tipo dic, color Blanco, placa 008ABX, en la cual trasportaban los alimentos de primera necesidad; y el REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F., de lo cual se evidencia que el Juez A quo estableció un circulo de elementos, que a su juicio resultaron suficientes para estimar la presunta comisión de los ilícitos penales por parte de los imputados de marras, que contrario a lo señalado por la defensa, debiendo señalar esta Sala que en la fase primigenia, el Juez solo a.l.c.d. elementos de convicción y no probatorios, a los fines de la imposición de cualquier medida de Coerción Personal y será en otra fase distinta en la que se deberá determinar la cualidad de algún testigo que se quiera promover para un futuro juicio oral y público, si fuera el caso.

    Finalmente, en relación al numeral 3 del artículo 236 del texto adjetivo penal, el cual hace referencia, a la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, en el caso concreto, consideró el Juez de Instancia, que en virtud de la magnitud del daño causado y de la pena que pudiera llegar a imponerse, existía la presunción del peligro de fuga, ya que el tipo penal de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 8 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en concordancia con el artículo 4 ejusdem, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, supera la pena de diez (10) años de prisión, estimando igualmente que existía peligro de obstaculización de la investigación en la búsqueda de la verdad, cuyo criterio es compartido por esta Alzada.

    Además de lo anterior, la Jueza de la recurrida explanó en la decisión, en cuanto a lo expuesto y solicitado por la defensa de autos en el acto de Presentación de Imputados, por lo que no verificado por esta Sala, no existe violación de derechos y garantías fundamentales, habiendo sido acreditado el delito con suficientes elementos de convicción, en atención a los señalamientos fácticos y jurídicos presentados; por lo que, en el caso concreto, el Juez a quo motivó la procedencia de la medida de coerción personal decretada a los ciudadanos Y.C.G.G., L.M.P. y JHONAL J.V.G..

    En tal sentido, es preciso acotar en virtud de las denuncias efectuadas por la defensa privada, que en el presente caso, nos encontramos en un proceso que está en prima facie, es decir, en la Fase Preparatoria del P.P., la cual de conformidad con lo establecido en los artículos 262 y 263 del Código Orgánico Procesal Penal, tiene como objeto primordial la preparación del juicio oral y público; en tal sentido, su labor fundamental está encaminada a la búsqueda de la verdad de los hechos, en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 de la ley procesal penal, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance, no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo responsabilicen penalmente. Por tal razón, el representante fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación contra una persona y consecuencialmente solicitar su enjuiciamiento, debe dictar otro acto conclusivo como el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa.

    En tal sentido, de la investigación que efectúe el Ministerio Público, se determinará si el hecho atribuido a los ciudadanos Y.C.G.G., L.M.P. y JHONAL J.V.G., se subsume en el tipo penal de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 8 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en concordancia con el artículo 4 ejusdem, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

    Por ello, es necesario destacar que, la calificación jurídica que el Fiscal del Ministerio Público, atribuye en el acto de presentación de imputados, a las personas que se encuentran inmersas en la presunta comisión de ilícitos penales, no es definitiva, ya que por el contrario la misma puede ser modificada, en las fases procesales posteriores a este acto inicial, dado a que ésta depende directamente de los resultados que surjan precisamente de la investigación que al efecto, deberá realizar el Representante de la Vindicta Pública, por lo tanto, este Tribunal de Alzada estima que, la existencia del tipo penal definitivo, se determinará durante la investigación que se haga al respecto, y en su oportunidad correspondiente.

    Ahora bien, es necesario destacar que la decisión aquí recurrida constituye un auto fundado, y siendo el caso que el presente p.p., se encuentra en la etapa preparatoria, a tal decisión dictada no se le puede exigir condiciones de exhaustividad en la motivación, en relación con decisiones producto de otra clase de audiencia dictada por un Órgano Jurisdiccional, decisiones en fase posterior del proceso, tales como audiencia preliminar y/o juicio.

    En este orden de ideas, es oportuno citar, el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República, con especial referencia a la sentencia N° 499 de fecha 14-04-05, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, al referirse a la motivación de las decisiones dictadas por el Juez de Control en esta fase del proceso, dejando establecido lo siguiente:

    "En lodo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones. Así en su fallo n° 2799, de 14 de noviembre de 2002, esta Sala estableció lo siguiente (...ómissis...) Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del p.p., a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral”.

    En consecuencia, es criterio de los integrantes de este Tribunal Colegido, que en la recurrida se motivaron los pronunciamientos judiciales dictados durante la Audiencia de Presentación de Imputados, puesto que se consideraron los elementos presentados en ese acto por las partes, circunstancia que conlleva a determinar que no se vulneraron derechos, garantías y/o principios constitucionales, denunciados por la defensa en su escrito recursivo; concluyendo quienes aquí deciden, que los postulados contenidos en los artículos 44 ordinal 1° y 49 de la Carta Magna; fueron debidamente resguardados; por lo tanto, esta Alzada considera que no le asiste la razón al recurrente, ya que, el Juez de Instancia, actuó conforme a derecho como garante y fiel cumplidora de la norma, la cual tiene como fin último hacer justicia de manera objetiva, equitativa y en igualdad de condiciones, coadyuvando en preservar el derecho difuso o de la colectividad, desprendiéndose de las actas el cumplimiento tanto de los requisitos para la procedencia de la medida, como de las formalidades de ley, en resguardo de los principios y garantías. ASÍ SE DECIDE.

    Por los argumentos expuestos, esta Sala de Apelaciones estima procedente declarar SIN LUGAR, el recurso de apelación de autos, interpuestos por el Abogado J.H.V., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 181.328, en su carácter de defensor privado de los ciudadanos Y.C.G.G., L.M.P. y JHONAL J.V.G., y por vía de consecuencia CONFIRMA la decisión N°: 1236-13, de fecha 06 de diciembre de 2013, emanada del Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad a los referidos ciudadanos, por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 8 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en concordancia con el artículo 4 ejusdem, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 ordinales 1°, y , 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Todo de conformidad con lo previsto en el artículo 442 Ejusdem. ASÍ SE DECIDE.

    DECISIÓN

    Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuestos por el Abogado J.H.V., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 181.328, en su carácter de defensor privado de los ciudadanos Y.C.G.G., L.M.P. y JHONAL J.V.G.. SEGUNDO: se CONFIRMA la decisión N°: 1236-13, de fecha 06 de diciembre de 2013, emanada del Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad a los referidos ciudadanos, por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 8 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en concordancia con el artículo 4 ejusdem, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 ordinales 1°, y , 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Todo de conformidad con lo previsto en el artículo 442 Ejusdem.

    Regístrese en el libro respectivo, publíquese, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes.

    LA JUEZA PRESIDENTA

    Dra. N.G.R.

    LOS JUECES PROFESIONALES,

    Dra. J.F.G.D.. R.A.Q.V.

    Ponente

    EL SECRETARIO,

    R.E.M.S.

    En esta misma fecha se registró la anterior decisión bajo el Nº 039-2014.

    EL SECRETARIO,

    R.E.M.S.

    RQV/iclc

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