Decisión de Juzgado Noveno Superior Del Trabajo de Caracas, de 1 de Octubre de 2013

Fecha de Resolución 1 de Octubre de 2013
EmisorJuzgado Noveno Superior Del Trabajo
PonenteJudith Gonzalez
ProcedimientoCobro De Diferencia De Prestaciones Sociales

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Noveno (9°) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, primero (1°) de octubre de dos mil trece (2013).

203° y 154°

ASUNTO No: AP21-R-2013-000637

PARTE ACTORA: J.G.G.B., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 6.323.984.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: L.G. y C.G.H., abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 29.550 y 92.900, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: GALAXY ENTERTAINMENT DE VENEZUELA, C.A. inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en 25 de abril de 1995 bajo el N° 15 tomo 112-A pro y SERVICIOS GALAXY SAT III R, C.A. inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en 25 de abril de 1995 bajo el N° 16 tomo 112-A Pro.

APODERADAS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: E.B., N.C. y OTROS, abogadas en ejercicio, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nos. 70.731 y 99.384, respectivamente.

MOTIVO: Cobro de Diferencia de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales.

Conoce este Juzgado Superior de las apelaciones interpuestas en fechas 30 de abril y 03 de mayo de 2013 por las abogadas C.H. y V.A., en su carácter de apoderadas judiciales de la parte demandante y demandada, respectivamente, contra la decisión dictada en fecha 26 de abril de 2013 por el Juzgado Décimo Primero (11°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, oída en ambos efectos por auto de fecha 07 de mayo de 2013.

En fecha 15 de mayo de 2013 fue distribuido el presente expediente y por auto de fecha 17 de mayo de 2013 este Juzgado Superior ordenó su devolución al Tribunal de origen a los fines de la corrección de situaciones administrativas en el expediente (errores de foliatura); una vez subsanado lo antes señalado, este Tribunal por auto de fecha 07 de junio de 2013 dio formal recibo al expediente y dejó constancia que al quinto (5°) día hábil siguiente a esa fecha se procedería a fijar el día y la hora para que tuviera lugar la audiencia oral y pública; por auto de fecha 14 de junio de 2013 se dejó constancia que la audiencia se llevaría a cabo el día miércoles 17 de julio de 2013 a las 9:00 a.m.; se reprogramó el acto a solicitud de las partes, fijándose nueva oportunidad para el día miércoles 07 de agosto de 2013 a las 11:00 a.m.; celebrado el acto se difirió el dictamen del dispositivo oral del fallo, dada la complejidad del asunto debatido, estableciéndose para el día martes 24 de septiembre de 2013 a las 8:45 a.m.

Celebrada la audiencia y dictado el dispositivo oral del fallo, este Tribunal pasa a publicar el texto íntegro de la decisión en los siguientes términos:

CAPITULO I

ALEGATOS DE LAS PARTES

Alegó la parte actora en su escrito libelar que comenzó a prestar sus servicios personales en fecha 03 de abril de 1998 con el cargo de Ejecutivo de Ventas, para DIRECTV, luego desempeñó el cargo de Coordinador y culminó su relación laboral ejerciendo el cargo de Jefe de Ventas región Monagas; que la relación culminó con una renuncia obligada, es decir, un despido injustificado en fecha 31 de julio de 2011, teniendo un tiempo de servicio de 13 años y 4 meses; que devengaba un salario mixto compuesto por una parte fija y una parte variable, que se generaba por las comisiones de ventas y que luego fue denominada, esa parte variable como bono por objetivos cumplidos, siendo su último salario promedio mensual por la cantidad de Bs. 12.140,93; que durante el periodo que prestó servicios lo hizo de manera ininterrumpida de forma exclusiva para la empresa, en un horario cuando era Ejecutivo de Ventas, en turno rotativo (mañana, tarde y noche), variando dependiendo del lugar y que podía ser entre las 8:00 a.m. y 11:00 p.m.; que como Ejecutivo de Ventas, se encargaba de hacer suscripciones de nuevos clientes para ingresar en la base de datos de DIRECTV, y adicionalmente efectuaba trabajo de campo o de calle; que en el cargo de Coordinador, le correspondía supervisar todas las labores de campo donde se encontraban los ejecutivos de ventas así como los aliados comerciales; que con el cargo de Jefe de Ventas Región Monagas, tenía toda la responsabilidad tanto con los Ejecutivos de Venta, Coordinadores, Aliados Comerciales, por lo que es lógico que el horario y la jornada de trabajo dependía de las necesidades y metas impuestas por la Gerencia General de Caracas; que en fecha 19 de agosto de 2011, se apersonó a las oficinas de DIRECTV, a fin de retirar parte de su liquidación, posteriormente en fecha 07 de diciembre de 2011, nuevamente se apersonó a retirar el remanente de su liquidación, sin embargo, a pesar del pago realizado al finalizar la relación de trabajo, el mismo resulta insuficiente pues éste se calculó en base a un salario que no es el que devengaba realmente y esto se debe a que la empresa durante la relación de trabajo, no pagó el salario mínimo completo, nunca promedió los días de descanso, días feriados, con su parte variable del salario, así como tampoco le canceló los días de descanso y feriados durante los años 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010 y 2011; que nunca le pagaron el bono nocturno que le correspondía cuando cumplía jornada mixta durante los años 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004 y 2005, la cual culminaba mayormente entre las 7:00 p.m. y 11:00 p.m. todo lo cual forma parte del salario promedio y el salario integral; que su último salario promedio de los últimos 12 meses, por tener un salario variable era la cantidad de Bs. 12.140,93; evidenciándose que la parte fija en los años 1998,1999, 2000 y 2001 fue por la cantidad de Bs. 100,00; año 2002 por la cantidad de Bs. 115,00, por el año 2003 la cantidad de Bs. 126,50, en el año 2004 la cantidad de Bs. 126,50, en el año 2005 por la cantidad de Bs. 126,50, cuando ejercía el cargo de Ejecutivo de Ventas, siendo que en una quincena se le pagaba la parte fija y la otra quincena, le pagaban lo correspondiente a comisiones; con el cargo de Coordinador, en el año 2005, se le hizo un ajuste a la parte fija del salario y a la parte variable, y cambió la denominación de las comisiones por bono por objetivo cumplido; luego en el cargo de Jefe de Ventas, en el año 2009, se le hizo otro ajuste a la parte fija del salario, y se mantuvo la misma denominación al salario variable; que las comisiones y bono por objetivo cumplido se traduce en incentivos por ventas e incentivos por metas y objetivos cumplidos; que el monto de la parte fija del salario nunca correspondió al equivalente al salario mínimo urbano vigente desde 1998 hasta el 2005, decretado por el Ejecutivo Nacional, por lo que reclama la diferencia dejada de pagar; que la asignación de vehículo tampoco fue tomada en cuenta como salario; que la parte variable del salario no contiene la remuneración de los días de descanso ni feriados, por lo que hacía el reclamo de los mismos, pues el salario variable estaba representado por las comisiones y por los bonos por objetivos cumplidos; que tales salarios sólo remuneraban los días hábiles del periodo, es decir, de lunes a viernes, toda vez que por ser un trabajador dedicado a la promoción y venta de productos, disfrutaba por Ley de los días de descanso y feriados; que nunca le pagaron un monto adicional al de sus propias comisiones y bonos por objetivo cumplido, por lo que se le adeudaban todos los salarios de los sábados, domingos y feriados concomitantes con el salario variable, por lo que se le adeudaban todas las incidencias de los salarios dejados de percibir en las demás acreencias laborales; que cuando el contrato de trabajo estipula una porción de salario variable, el patrono está obligado a darle publicidad tanto al modo de calcular ese salario como a los criterios relevantes para la evaluación y subsecuente determinación de dicho salario variable, conforme a lo previsto en el artículo 143 de la Ley Orgánica del Trabajo y 76 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, y así solicitó se tomara en consideración, alertando sobre la existencia de un fraude laboral, reclamando en consecuencia diferencias por los siguientes conceptos y cantidades: Días domingos y feriados trabajados y no pagados con el recargo de Ley de los años 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004 y 2005, con base a la cantidad de 360 días domingo y feriados trabajados y no pagados por la cantidad de Bs. 183.868,70 como Ejecutivo de Ventas y como Coordinador la cantidad de 46 días domingo y feriados trabajados y no pagados por la cantidad de Bs. 31.571,68, por concepto de Bono Nocturno, correspondiente a los años 1998 al 2005, trabajó en horario rotativo trabajando muchas veces en un horario mixto, la cantidad de Bs. 90.242,54, Días de Descanso y Feriados no promediados y no pagados con el promedio de la parte variable del salario, con base al último salario promedio de Bs. 12.140,93, la suma de Bs. 866.906,38, por concepto de diferencia en el pago de vacaciones, bono vacacional y utilidades durante los años de 1998 al 2011, demandó por vacaciones de todo el periodo la cantidad de Bs. 181.174,59, por bono vacacional la cantidad de Bs. 93.516,17 y por concepto de utilidades la cantidad de Bs. 774.934,60; manifestó además que como quiera que el patrono le pagó por toda la relación la cantidad de Bs. 30.567,46, por concepto de vacaciones, la cantidad de Bs. 16.605,70 por concepto de bono vacacional y la cantidad de Bs. 155.482,27 por concepto de utilidades, descontándoseles de las cantidad anteriores, resultaba una diferencia por la cantidad de Bs. 150.607,19 por concepto de diferencia en el pago de las vacaciones; la cantidad de Bs. 76.910,47 por diferencia de pago del bono vacacional y la cantidad de Bs. 619.452,33 por concepto de diferencia en el pago de utilidades; reclamó por concepto de prestación de antigüedad acumulada la suma de Bs. 642.995,69 y por intereses la cantidad de Bs. 529.306,654, para un total por estos conceptos de Bs. 1.171.312,34, por concepto de indemnización por despido injustificado, la cantidad de Bs. 205.296,34 y la cantidad de Bs. 123.177,80 por concepto de indemnización sustitutiva de preaviso, todo lo cual, arrojaba un total demandado de Bs. 3.519.345,71, menos el pago por parte de la empresa por los conceptos de prestaciones sociales y otros beneficios por la cantidad de Bs. 380.765,31, lo que arrojaba un saldo pendiente a favor del trabajador por la cantidad de Bs. 3.138.580,40, más los intereses de mora e indexación judicial; finalmente adujo que las codemandadas conformaban un Grupo de Empresas, por cuanto llenan los requisitos previstos en el artículo 22 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo.

Por otro lado, la parte demandada al presentar su escrito de contestación, como punto previo indicó que el actor renunció voluntariamente a su puesto de trabajo y que la demandada y el trabajador firmaron una transacción laboral ante la Notaría Pública Duodécima del Municipio Libertador Del Distrito Capital en fecha 06 de diciembre de 2011; que vista la transacción laboral celebrada, solicitaba se le otorgara el carácter de cosa juzgada por cuanto llenaba los extremos de Ley; que la demandada pagó correctamente las incidencias de las comisiones devengadas sobre días de descanso y feriados así como su incidencia salarial a todos los efectos legales, durante los periodos en los cuales el actor devengó comisiones; que las empresas incluían dentro de las comisiones devengadas, el pago que correspondía por concepto de su incidencia en día de descanso y feriado, pero dicha discriminación no fue reflejada en los recibos de pago de salario, siendo que el Tribunal podría observar en los recibos una sola asignación por comisiones; que lo anterior había constituido una práctica reiterada en las demandadas a lo largo del tiempo, motivo por el cual sorprendía que el actor nunca hubiese reclamado formalmente, esperando la culminación de su relación de trabajo para presentar la demanda, siendo claro que las demandadas no adeudaban cantidad alguna de dinero por concepto de incidencia de comisiones en días de descanso y feriados y menos aún su incidencia salarial a todos los efectos legales, a saber, vacaciones, bono vacacional, utilidades, prestación de antigüedad e intereses que se causan sobre dichos conceptos; en cuanto al alegato del actor en relación a los pagos recibidos por concepto de bono por objetivo cumplido, destacó que éste concepto no era una comisión, si no es un bono que dependía de resultados globales de las demandadas, siendo una asignación oscilante que no era una comisión, la cual se entrega a ciertos trabajadores y depende de los resultados globales de las demandadas y no de la labor individual de cada trabajador, por lo tanto resultaba improcedente su reclamación por la incidencia del referido beneficio sobre días de descanso y feriados, y su incidencia a todos los efectos legales, puesto que el bono por objetivo cumplido debía ser considerado como una especie de salario fluctuante que no se puede calificar como salario variable al cual se refiere el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, sino que es un salario oscilante que incluye los pagos de los días feriados y de descanso, aunque no es constante; que el actor cometió dos errores en el libelo de demanda al momento de reclamar pago de las incidencia de comisiones en días de descanso y feriados, por cuanto incluyó dentro del salario promedio para reclamar la supuesta incidencia de comisiones en días de descanso y feriados, las cantidades de dinero recibidas por concepto de salario básico fijo, las cuales ya contenían el pago de los días de descanso y feriados, por lo cual en caso de resultar alguna condena por estos conceptos, debía excluirse la parte fija del salario; que en cuanto al salario base de cálculo para reclamar la supuesta incidencia de comisiones en días de descanso y feriados, el actor utilizó el último supuesto y negado salario promedio devengado en los últimos doce meses previos a la culminación de la relación de trabajo, cuando lo correcto era utilizar el promedio devengado en la respectiva semana, en consecuencia, en caso que se determinara que las demandas no incluían dentro de las comisiones devengadas por el actor el pago de lo que correspondía por concepto de incidencia en días de descanso y feriados, solicitaron que las mismas se calcularan con base a los promedios de lo recibido en las semanas respectivas; que en caso que el Tribunal determinara que la incidencia de comisiones sobre domingos y feriados debía pagarse con el último supuesto salario promedio de Bs. 12.140,93, se tomara en cuenta el último salario promedio correcto de Bs. 1.536,95; que el actor alegó que sólo devengó comisiones desde el 3 de abril de 1998 hasta el 30 de mayo de 2005,según se evidencia de los recibos de pago de salario, siendo que reclama la incidencia de las comisiones de días de descanso y feriados por toda la relación de trabajo aplicando su último supuesto y negado salario a toda la relación de trabajo, siendo que en todo caso correspondería el pago de la incidencia en el periodo comprendido entre el mes de abril de 2008 hasta mayo de 2005, periodo en el cual devengó comisiones; que en el supuesto negado de considerarse que el bono por objetivo cumplido es una comisión, la incidencia de la mal llamada comisión sobre días de descanso y feriados debía pagarse con el último salario alegado por el actor en los últimos 12 meses, siendo el último promedio de bono por objetivo cumplido efectivamente devengado de Bs. 5.602,54; por otra parte, señaló que los sábados formaron parte de la jornada ordinaria de trabajo del actor, en tal sentido, los cálculos por concepto de incidencia de comisiones en descanso y feriados del libelo, estaban errados, por cuanto incluían el sábado como un día de descanso, no estando obligadas a pagar una supuesta y negada incidencia salarial de comisiones sobre los sábados, pues este día formó parte de su jornada ordinaria; admitió que en efecto el actor se desempeñó en los cargos y en los tiempos señalados en el escrito libelar y que durante la ejecución de los mismos siempre prestó su servicios de lunes a sábado; que en relación al reclamo del pago del bono nocturno y al pago de los días de descaso y feriados trabajados, la parte actora no trajo a los autos prueba que lo demostrara y sus representadas negaban que hubiese prestado servicios los días de descanso y feriados, por lo que mal podría el actor ser acreedor de pago alguno por dichos conceptos y menos aun corresponderle incidencia salarial de los mismos, indicando que en caso que se considerara lo contrario, debía ordenarse la compensación entre las cantidades supuestas y negadas pendientes de pago y la diferencia pagada a la culminación de la relación trabajo por concepto de bono nocturno y trabajo en días domingos y feriados, así como su incidencia salarial por la cantidad de Bs. 101.354,78; que en cuanto al concepto demandado de diferencia entre el salario fijo pagado y el mínimo fijado por el Ejecutivo Nacional, rechazó su procedencia manifestando que el trabajador nunca recibió un ingreso mensual inferior al salario mínimo; con respecto a las indemnizaciones por despido injustificado, bajo el alegato de que hubo una renuncia obligada, que según sus dichos supuestamente constituye un supuesto y negado despido injustificado disfrazado, señalando que por el contrario la relación culminó por una renuncia que incluso fue muy amigable y respetuosa, correspondiéndole en todo caso al actor demostrar los supuestos y negados vicios en el consentimiento; subsidiariamente, para el caso que resultara condenada a pagar alguna cantidad de dinero, invocó la compensación en materia laboral, pues se evidencia en la liquidación que las demandadas pagaron la cantidad de Bs. 103.161,65 por concepto de bonificación especial (bonificación extraordinaria), solicitando que se declarara que las demandadas nada le adeudaban al actor en virtud de la compensación que debía efectuarse; rechazaron también las accionadas el carácter salarial de la asignación de vehículo y que el actor pretendiera incluirlo en el salario base de cálculo de los beneficios laborales reclamados; con relación al salario de eficacia atípica, destacó que el actor suscribió con las demandas un convenio, por medio del cual el 16% del aumento del salario recibido no formaría parte del salario base de cálculo de los beneficios que se causan como consecuencia de la relación de trabajo como son las vacaciones, bono vacacional, utilidades, prestación de antigüedad, horas extras, bono nocturno, pago en domingo y feriados entre otros, de conformidad con lo previsto en el artículo 74 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo y 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que solicitó que en caso de que sea condenada a pagar alguna diferencia al actor, se tomara en cuenta tal convenio; en cuanto a las utilidades y su forma de cálculo, señaló en caso de ordenarse pagar diferencia alguna debía hacerse con base al salario devengado en el ejercicio fiscal respectivo; respecto al salario base cálculo de la prestación de antigüedad, indicó que el actor comete errores, ya que calculó dicho concepto con el último supuesto salario integral devengado por todos los años de servicio, siendo lo correcto que de existir diferencia alguna en dicho concepto, se calculara con el salario integral del mes respectivo; además manifestó que los únicos hechos que admitía como ciertos eran: que el actor comenzó a prestar sus servicios el 03 de abril de 1998 hasta el 31 de julio de 2011; que se desempeñó en los cargos de Ejecutivo de Ventas, Coordinador de Ventas y Jefe de Ventas; que el actor prestaba sus servicios fuera de las instalaciones de las demandadas, haciendo difícil la supervisión, y que en el cargo de Coordinador le correspondía supervisar todas las labores de campo donde se encontraban los Ejecutivos de Ventas; que el actor reconoce expresamente que su relación de trabajo culminó en virtud de una renuncia; que las demandadas pagaron la cantidad de Bs. 30.567,46 por concepto de vacaciones, la cantidad de Bs. 16.605,70 por concepto de bono vacacional y la cantidad de Bs. 380.765,31 por concepto de prestaciones sociales, indemnizaciones sociales y otros conceptos, rechazando en consecuencia cada uno de los conceptos y montos reclamados.

En la oportunidad de celebración de la audiencia de juicio, los apoderados judiciales de las partes ratificaron de viva voz lo expuesto tanto en el escrito libelar como en la contestación de la demanda y seguidamente ejercieron su derecho a controlar y contradecir las pruebas admitidas.

Habiendo apelado ambas partes de la sentencia proferida en primera instancia, señaló ante esta alzada en primer lugar el apoderado judicial de la parte actora que el objeto de su recurso se circunscribía a disentir la decisión en 4 aspectos fundamentales, a saber, el primero con respecto a la improcedencia del concepto de asignación de vehículo como incidencia salarial, pues la forma y la manera en como razonó la a quo para desechar la pretensión era errada, invocando en tal sentido las sentencias No. 1666 de fecha 28 de octubre de 2008 con ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena (caso: Z.F. vs. Escalante Motors Mérida) y la No. 1434 de fecha 10 de octubre de 2009 con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo (caso: E.M. vs. Metropolitan Distributors); en segundo lugar con respecto a la diferencia de la parte fija respecto al salario mínimo, porque el patrono pagaba un salario mixto y la parte fija de éste siempre la pagó por debajo del salario mínimo, disintiendo la forma de razonamiento del a quo y para ello invoca la sentencia de fecha 06 de noviembre de 2009 con ponencia del Magistrado Luis Eduardo Francheschi (caso D.F. vs. Ferreherramientas Mex) que la Juez a quo omitió pronunciamiento sobre dicha jurisprudencia que establece que aún cuando el salario variable fuera mayor al mínimo, la parte fija dispuesta siempre debe ajustarse al salario mínimo; como tercer punto mencionado como el más controvertido y de mayor peso, señaló que el concepto de bono por objetivos cumplidos pues en este caso puntual la a quo para desecharlo aplicó las sentencia No.1235 de agosto de 2006 (caso: J.J.N. vs. Schering Plough) donde se trataba de un visitador médico y la No. 603 de fecha 26 de marzo de 2007 (caso: C.O. vs. Continental TV) se refiere a un gerente General, no siendo ninguno de los casos análogo al presente por lo que en su criterio debió aplicarse el criterio contenido en la sentencia No. 1454 del 06 de octubre de 2009 (más reciente que la que invocó la a quo) con ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena (caso: Á.U. vs. Cosmédica) y la segunda sentencia invocada de fecha 1° de diciembre de 2011 dictada por la Sala Constitucional con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán (caso: L.M.O. vs. BOD) donde en este caso puntual procedió a dar lectura al análisis que hizo la Sala con respecto al cargo y funciones de Gerente de Ventas que sí son perfectamente aplicables al caso de autos puesto que el actor desempeñó 3 cargos distintos: primero fue vendedor, luego Coordinador y después Jefe de Ventas por lo que desde su ingreso a la empresa el patrono siempre le impuso metas y en función de las que lograba era que le pagaba, sin importar la denominación del cargo que le pusiera el patrono porque lo importante es la primacía de la realidad sobre las formas o apariencias, pues en un momento las llamó comisiones, en otros bonos por productividad y bonos por objetivos cumplidos y todo deviene de lo mismo: el pago por las metas logradas y esta es la piedra angular de la apelación porque la a quo de allí, de los 13 años le cercenó la mitad de los cálculo y no tomó en cuenta el artículo 216 de la vigente para la época Ley Orgánica del Trabajo; como cuarto y último punto apelado señaló la parte actora que se refería al salario base de cálculo, pues se partió de la tesis del criterio sostenido en la sentencia No. 1262 de fecha 10 de noviembre de 2010 con aclaratoria de fecha 23 de febrero de 2011 con ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena (caso: A.M.L. vs. Grupo Publicitario Exteriores y Otros) así como la sentencia No. 1720 de fecha 17 de diciembre de 2012 con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero de la Sala Constitucional donde se determinó que para calcular todas las incidencias salariales y demás conceptos, debía tomarse en cuenta el último salario, que la jurisprudencia ha sido clara y reiterado como una especie de penalidad que en los casos de incumplimiento patronal el salario que debe ser aplicado para el pago de vacaciones, bonos vacacionales y utilidades, debe ser el último salario, por lo que si el patrono estaba obligado conforme el artículo 216 a pagar el derecho que tenía el trabajador de los días de descanso, domingos y feriados no promediados, en su criterio deberían igualmente ser en base al último salario pues en los 13 años de vigencia de la relación el trabajador lucró al patrono y por tener ese derecho debería igualmente aplicarse esa penalidad, es decir calcularse en base al último salario, solicitud que por justicia hace para este caso en concreto.

La apoderada judicial de la parte demandada fundamentó la apelación ejercida circunscribiéndola a 4 puntos fundamentales, a saber: el primero, referido a que se realizó una incorrecta condena del concepto del bono nocturno, pues en el momento en que fue discutido en la audiencia de juicio sus representadas negaron la procedencia del trabajo en horario nocturno y recaía en la actora la carga de la prueba de demostrar la excedencia del trabajo en estas circunstancias por tratarse de acreencias en exceso a las legalmente establecidas y que no hubo prueba alguna que demostrara el cumplimiento de jornada en horario nocturno siendo errada la condena de la a quo del concepto y las consecuentes incidencias, pues sólo se basó en un pago complementario que se hizo a la liquidación al momento de la salida del actor de la empresa, siendo imposible que se pretenda relevar a la parte actora del cumplimiento de su obligación de probar el hecho alegado; el segundo punto apelado estuvo referido a la condena del pago de unas incidencias de comisiones en descansos y feriados tomando como cálculo el promedio de las comisiones devengadas en el último mes, lo cual guarda relación estrecha con uno de los puntos apelados por la parte actora pues se observa que en la sentencia hubo una contradicción, por una lado establece en primer lugar que esas incidencias deben ser promediadas con el histórico de las comisiones devengadas por el trabajador, posteriormente establece que deben realizarse en base al promedio del último salario devengado por el trabajador, solicitando se modifique el punto pues lo correcto sería el cálculo con respecto al promedio histórico de las comisiones devengadas (mes a mes), criterio reiterado en sentencia reciente No 356 de fecha 31 de mayo de 2013; en cuanto al tercer punto apelado, manifestó que si bien la recurrida estableció que el bono por objetivos cumplidos no representa salario, no es parte del salario normal por cuanto no es una comisión sino que se trata de una bonificación que se produjo a ciertos trabajadores, que oscilaba y no dependía del cumplimiento de objetivos personales sino globales de la empresa, a pesar de ello posteriormente al final de la sentencia se condenan unas diferencias de vacaciones y bonos vacacionales basados en un salario normal que se entiende de la propia sentencia que este salario normal sí incluye este bono por cumplimiento de objetivos, existiendo una evidente contrariedad en lo decidido incurriendo en extrapetita la sentencia por la inclusión de este bono; como cuarto punto de apelación indicó que al momento de efectuar la condena se ordenó un recálculo de todos los conceptos laborales lo que no tiene sentido cuando no todos los conceptos laborales fueron condenados, además no se indican los parámetros para calcular el bono nocturno y en todo caso vista la motivación dada en la sentencia lo que debió acordarse fue simplemente el recálculo de las incidencias y comisiones en descansos y feriados durante el periodo 1998-2005 en que fue vendedor y en todo caso las incidencias y no ordenar el recálculo de toda la demanda; finalmente como quinto y último punto apelado señaló la demandada que en la sentencia se omitió deducir unas cantidades de dinero que fueron pagadas al trabajador en una liquidación complementaria al momento de su salida y que se encuentra promovida como “5.1” donde si bien se tomó en cuenta para hacer las deducciones por bono nocturno y las incidencias y su impacto en las utilidades, no se realizó la deducción del impacto de esos conceptos en lo que era la prestación de antigüedad y de esa prueba se evidencia que se pagó una cantidad que no fue deducida en la sentencia.

Como observación de la parte actora a la exposición de la demandada, señaló el apoderado judicial que el hecho que se pagara el bono nocturno en la liquidación complementaria evidenciaba que el trabajador efectivamente devengaba bono nocturno, solicitando se verificara la declaración del testigo L.C. donde en su cargo de coordinador declaró en relación a este punto, invocó el contenido del expediente AP21-L-2012-3414 donde este mismo testigo declaró y donde en su declaración de parte el Director de Ventas V.G., que la demandada pretende hacer una distinción que no es posible entre un salario variable, fluctuante u oscilante para desvirtuar la aplicación del artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada y por ende debe hacerse un recálculo de todos los conceptos y beneficios devengados durante los 13 años de prestación de servicio.

Al momento de otorgarle el derecho de palabra a la parte demandada en relación a la apelación ejercida por la actora, señaló su apoderada judicial que la asignación de vehículo era una herramienta de trabajo, para el cumplimiento de sus funciones y no por el cumplimiento de ellas, que por el desempeño de sus funciones ameritaba este tipo de asignación para facilitar su traslado, que no procedía ninguna diferencia entre el salario básico y el mínimo pues el trabajador siempre durante su prestación de servicio recibió una remuneración muy superior al salario mínimo establecido por el Ejecutivo Nacional, pues debía tomarse en cuenta todas las cantidades devengadas por el trabajador como su salario mixto compuesto por el básico y las comisiones, que el bono por cumplimiento por objetivos no tenía carácter salarial por no depender del cumplimiento del objetivos personales del trabajador pues atendía a cumplimiento de objetivos globales que van más allá del cumplimiento de sus funciones y por último manifestó que era jurisprudencia reiterada que el cálculo de los conceptos debía efectuarse en base al histórico de lo devengado mes a mes por el trabajador.

Quien suscribe el presente fallo efectuó unas preguntas al accionante a los fines de aclarar ciertos hechos: Que el vehículo asignado lo utilizaba todos los días para trasladarse desde la oficina a los puntos de venta cuando fue Ejecutivo de ventas y después cuando fue Coordinador y Jefe a las dependencias de los agentes autorizados o donde hubiera algún evento o donde se montara alguna feria de equipos prepagos, cualquier evento de DIRECTV, montar material, pendones, toldos incluso, que era un vehículo particular, que no era propiedad de la empresa sino suyo, que le pagaban primero Bs. 30, luego Bs. 50 y después Bs. 100, que se los pagaban todos los meses cuando era Coordinador y Jefe de Ventas desde el año 2005 hasta el 2011 porque cuando fue Ejecutivo de Ventas no le pagaban por asignación de vehículo y eso se refleja en los recibos de pago de salarios, que trabajaba prácticamente de lunes a lunes, que cuando fue Ejecutivo de Ventas le fijaban un horario rotativo los sábados y domingos y le convenía trabajar esos días porque ganaba más, es cuando más se vende, a veces hasta las 9:00 p.m., 10:00 p.m. u 11:00 p.m. dependiendo del sitio donde le tocara trabajar y si no había un vendedor disponible rotaban a los que pudieran ir a trabajar, que trabajaba desde las 8:00 a.m. y como era rotativo a veces le tocaba de 8 a 2 otro día de 4 a 9 y otras veces de 5 a 11, después cuando fue Coordinador de ventas directas, tenía que ir directamente a los puntos de venta de los centros comerciales a supervisar a los trabajadores y si había algún cierre de venta donde ameritara la presencia de un Coordinador él tenía que estar ahí, que después cuando fue Coordinador de Agentes Autorizados se encargó de toda la zona de Los valles del Tuy y Los Altos Mirandinos iba en la mañana a la oficina y después de almuerzo se iba a trabajar a los puntos, a veces llegaba y retornaba de los Valles del Tuy a las 8:00 p.m., que en los recibos no aparecía reflejado que le pagaran el concepto de bono nocturno, que cuando comenzaron todos los vendedores a trabajar en DIRECTV en el año 1998 el sueldo era de Bs. 100 que se los pagaban los días 15 de cada mes y les hacían las correspondientes deducciones y el último de ese mes le pagaban las comisiones que causaban en el mes anterior, que las comisiones se las pagaban de acuerdo a las ventas y son pactadas de acuerdo a las escalas de metas, siempre desde que entró y todos los departamentos de DIRECTV ganan de acuerdo a las ventas que hagan, tanto ejecutivos de ventas, como Coordinadores como Jefes de Ventas, incluso sólo utilizan la palabra “comisión” nunca hablan de “bono” porque es de acuerdo a lo que les proponga la empresa, que a partir del año 2005 ese bono lo calculaban igual, de acuerdo a escalas, no varió el método de calcularlas, las escalas son determinadas por la Dirección Nacional de Ventas, que las escalas son de acuerdo al grupo que se maneja, que siempre fue por escalas, que tenían 5 productos por vender y si no llegaba a la meta que estableció la empresa para vender un tipo de producto él no ganaba nada por comisión, si en un mes no llegaba a cumplir las metas de los 5 productos no ganaba comisión, sólo le pagaban su sueldo en el mes, no le pagaban más nada.

CAPÍTULO II

LIMITES DE LA CONTROVERSIA

La sentencia recurrida dictada en fecha 26 de abril de 2013 por el Juzgado Décimo Primero (11°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró sin lugar la defensa perentoria de cosa juzgada opuesta por las codemandadas GALAXY ENTERTAINMENT DE VENEZUELA, C.A. (DIRECTV) y SERVICIOS GALAXY SAT III R, C.A., parcialmente con lugar la demanda incoada por el accionante en contra de las mismas por cobro de diferencia de prestaciones sociales y en consecuencia ordenó a pagar al actor las cantidades y sumas que se discriminó en la parte motiva del fallo; tal como se señalara precedentemente la apelación de la parte actora se circunscribió a 4 puntos básicos: 1) la improcedencia del concepto de asignación de vehículo como incidencia salarial, 2) la diferencia de la parte fija con respecto al salario mínimo porque el patrono pagaba un salario mixto y la parte fija de éste siempre la pagó por debajo del salario mínimo, 3) el concepto de bono por objetivos cumplidos y 4) que para el salario base de cálculo debió determinarse que para calcular todas las incidencias salariales y demás conceptos debía tomarse en cuenta el último salario; los 5 puntos apelados por la parte demandada se circunscribieron a los siguientes: 1)incorrecta condena del concepto del bono nocturno, 2) la contradicción en la condena del pago de unas incidencias de comisiones en descansos y feriados tomando como cálculo el promedio de las comisiones devengadas en el último mes, 3) la incongruencia existente al establecer que si bien el bono por objetivos cumplidos no representaba salario, posteriormente al final de la sentencia se condenan unas diferencias de vacaciones y bonos vacacionales basados en un salario normal en el que sí incluyó este bono, 4) que se ordenó un recálculo de todos los conceptos laborales y no se indicaron los parámetros para calcular el bono nocturno, que debió acordarse fue simplemente el recálculo de las incidencias y comisiones en descansos y feriados durante el periodo 1998-2005 en que fue vendedor y en todo caso las incidencias y no ordenar el recálculo de toda la demanda y 5) que en la sentencia se omitió deducir la cantidad de dinero que fue pagada al trabajador en una liquidación complementaria al momento de su salida por concepto de prestación de antigüedad.

CAPITULO III

DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

Se evidencia del escrito de promoción cursante a los folios 51 al 65, ambos inclusive, de la primera pieza del expediente y conforme al auto de admisión de pruebas dictado por la Juez de primera instancia que se evacuaron las siguientes pruebas:

De los folios 02 al 177, ambos inclusive, del primer cuaderno de recaudos, recibos de pagos a nombre del ciudadano J.G.G.B., emitidos por la empresa Galaxy Entertainment de Venezuela C.A (DIRECTV), los cuales no fueron impugnados por la parte demandada, por lo que se les otorga valor probatorio, desprendiéndose de los mismos que desde la fecha 15 de mayo de 1998 al 15 de mayo de 2005, se le canceló los conceptos de sueldo, comisiones y retroactivo, utilidades, vacaciones, bono vacacional, complemento decreto N° 36690, días adicionales de antigüedad, pago especial, reintegro de sueldo, retroactivo de sueldo, retroactivo de asignación de vehículo, vacaciones vencidas, diferencia de sueldo, salario de eficacia atípica, útiles escolares, bono por productividad y en el periodo 30 de abril 2006 al 31 de mayo de 2009, adicionalmente se observa el pago de la asignación de vehículo.

De los folios 178 al 331, ambos inclusive, del primer cuaderno de recaudos, recibos de pagos a nombre del actor emitidos por la empresa Galaxy Entertainment de Venezuela C.A (DIRECTV), los cuales no fueron impugnados por la parte demandada por lo que se les otorga valor probatorio, desprendiéndose de los mismos que desde la fecha 31 de mayo de 2005 al 08 de julio de 2011, se le canceló los conceptos de sueldo, comisiones y retroactivo, utilidades, vacaciones, bono vacacional, complemento decreto N° 36690, días adicionales de antigüedad, pago especial, reintegro de sueldo, retroactivo de sueldo, retroactivo de asignación de vehículo, vacaciones vencidas, diferencia de sueldo, salario de eficacia atípica, útiles escolares, bono por productividad y en el periodo 30 de abril 2006 al 31 de mayo de 2009 se le pagó la asignación de vehículo y desde la fecha 31 de mayo de 2006 al 30 de junio de 2011, se pagó el concepto de bono por objetivo cumplido.

De los folios 333 al 343, ambos inclusive, del primer cuaderno de recaudos, copias simples de comprobantes de retención A.R.C. a nombre del ciudadano J.G.G.B., emitidos por la empresa Galaxy Entertainment de Venezuela C.A (DIRECTV), las cuales no fueron impugnadas por la parte demandada por lo que se le otorga valor probatorio, desprendiéndose las remuneraciones abonadas al actor.

De los folios 344 al 388, ambos inclusive, del primer cuaderno de recaudos, copias simples de planificación de turnos de trabajo, las cuales fueron impugnadas por la parte demandada por ser copia simple, por lo que no se les otorga valor probatorio por carecer de autoría que le sea oponible a la demandada.

Al folio 389 del primer cuaderno de recaudos, original de constancia de trabajo emitida en fecha 29 de febrero de 2012 a nombre del actor emitida por la empresa Galaxy Entertainment de Venezuela C.A. (DIRECTV), la cual fue impugnada por la parte demandada señalando que la misma era impertinente, en tal sentido, al no ser éste el medio de ataque idóneo para impugnar tal documento, es por lo que se le otorga valor probatorio, desprendiéndose de la misma el salario mensual de Bs. 5.718,00 y el salario de eficacia atípica por la cantidad Bs. 1.017,59.

De los folios 390 al 393, ambos inclusive, del primer cuaderno de recaudos, originales de planillas de finiquito y copias de cheques, a nombre del accionante emitidos por la empresa Galaxy Entertainment de Venezuela C.A (DIRECTV), las cuales no fueron impugnadas por la parte demandada por lo que se les otorga valor probatorio, desprendiéndose de las mismas que se le pagó en fecha 22 de agosto de 2011 la cantidad neta de Bs. 119.922,26, por concepto de bonificación extraordinaria, por objetivo cumplido, por eficacia atípica, prestaciones sociales, diferencia de prestaciones, utilidades fraccionadas, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado y en la liquidación preparada en fecha 21 de noviembre de 2011, se agregaron a los conceptos antes mencionados, los conceptos de bono nocturno, domingos y feriados y utilidades, evidenciándose un total final de Bs. 100.464,43 previa la deducción de la suma de Bs. 119.922,25 ya cancelada.

Con relación a la prueba de exhibición de documentos, la parte actora promovió la exhibición de los originales de: recibos de pago emitidos por DIRECTV desde el año 1998 hasta el año 2011, y planilla de liquidación o planilla de movimiento finiquito de fechas 19 de agosto de 2011 y 21 de noviembre de 2011; se evidencia de la reproducción audiovisual que contiene la audiencia de juicio celebrada que al momento de su evacuación, la parte demandada manifestó que las mismas fueron aportadas como documentales al momento de la promoción de las pruebas y que son del mismo tenor de las consignadas por el actor, por lo que se analizarán al momento de la valoración de las pruebas de la demandada.

En cuanto a la solicitud de exhibición de la programación semanal por turno y establecimiento de los trabajadores asignados a los centros comerciales, al respecto, la demandada en su oportunidad señaló que no exhibía ya que las copias aportadas por el actor relativas a dichas programaciones fueron impugnadas; en tal sentido, visto el análisis efectuado por el Tribunal de primera instancia a las pruebas documentales marcadas P1 a la P45, y no siendo éstos uno de los documentos que por mandato legal debe llevar el empleador, esta Superioridad ratifica que no puede aplicarse la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Con respecto a las pruebas de informes promovidas por la parte actora referidas a las instituciones financieras Corp Banca C.A, Banco Universal y Banco Banesco Banco Universal, como quiera que sus resultas no constaban en autos al momento de la celebración de la audiencia de juicio, su promovente desistió de su evacuación, motivo por el cual nada debe analizarse.

En relación a la prueba testimonial admitida, a los fines que rindieran declaración los ciudadanos D.P.R.G. y P.J.M.C., se dejó constancia de su incomparecencia a la audiencia de juicio, razón por la cual nada debe analizarse.

Se evidencia de la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio celebrada que el Juzgador de primera instancia efectuó la declaración de parte al accionante, ciudadano J.G.B. en atención a lo establecido en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, quien señaló: Que en el cargo de Ejecutivo de Ventas directas, trabajaba sábados, domingos y “dobleteaba” turnos de 10:00 a.m a 4:00 p.m y de 6:00 p.m a 8:00 p.m, siendo ese horario fuera de oficina, y supervisado por el Coordinador de Ventas; que en esa fecha no existía la figura de Jefe de Ventas; que no firmaba el horario de salida, siendo diferentes los horarios semanales de lunes a lunes; que tenía reuniones los lunes para entregarles los horarios de la semana, y con posterioridad cuando empezó con el cargo de Coordinador, seguía trabajando y supervisando a los Ejecutivos de Ventas, cumpliendo un horario de oficina y luego supervisando en la calle, en un horario de 08:00 a.m a 12:00 p.m y de 2:00 p.m a 6:00 p.m, laborando de lunes a viernes y los sábados laborando en la calle vendiendo y pendiente de las ventas, supervisando la zona foránea oeste de los Valles del Tuy y Altos Mirandinos; que laboraba en la mañana en la oficina y en la tarde salía a supervisar la zona; que cuando laboró como Jefe de Ventas igual laboraba los sábados y domingos y trabajaba hasta tarde, el horario era de 08:00 a.m a 12:00 p.m y de 1:00 p.m a 5:00 p.m, de hace tres años a la actualidad, igualmente tenia que trabajar con la Coordinadora hasta tarde llegando a las 8:00 p.m. a su casa; que viajaba a las 5:00 de la mañana para Temblador o para Caripe con los Coordinadores; que cuando su jefe le dijo que si no cumplía las metas tenía que entregar su cargo, laboró los sábados en la mañana para cumplir con las metas, el 4 de julio de 2011 lo llama su jefe a la oficina y le muestra una carta pidiéndole que la firme, exigiéndole que tenía que cumplir la meta y si no cumplía la meta tenía que poner su cargo a la orden en 30 días; que visto que vio que por un lado el personal que supervisaba sí le cumplía con las metas, pero por el otro lado del personal que supervisaba no llegaba a la meta, planteó su renuncia por no haber llegado a la meta, y el día 4 de julio de 2011 entregó la carta de renuncia, solicitando que se le pagara lo justo; no obstante continuó con la reclamación, ya que en el primer pago no quedó conforme y se llegó a otro segundo pago de liquidación, donde le indican que se le hizo una revisión, pero cinco meses después se encontró con otro compañero que tenía menos tiempo que él en la empresa y demandó a la empresa y recibió un pago superior; que con respecto al segundo pago, fue porque reclamó los días de descanso, domingos y feriados, bonos nocturno, por lo que luego lo llamaron y recibió el otro pago firmando un documento.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

Al inicio de la audiencia preliminar y adjunto al escrito de promoción de pruebas cursante en la primera pieza del expediente de los folios 66 al 84, ambos inclusive, fueron promovidas las siguientes pruebas:

Cursan de los folios 3 al 154, ambos inclusive, del segundo cuaderno de recaudos, recibos de pagos a nombre del accionante, emitidos por la empresa Galaxy Entertainment de Venezuela C.A (DIRECTV), los cuales no fueron impugnados por la parte actora, por lo que se les otorga valor probatorio, desprendiéndose de los mismos que desde la fecha 15 de mayo de 1998 al 15 de mayo de 2005, se le canceló al actor los conceptos de sueldo, comisiones y retroactivo, utilidades, vacaciones, bono vacacional, complemento decreto N°3 6690, días adicionales de antigüedad, pago especial, reintegro de sueldo, retroactivo de sueldo, retroactivo de asignación de vehículo, vacaciones vencidas, diferencia de sueldo, salario de eficacia atípica, útiles escolares, bono por productividad y en el periodo 30 de abril 2006 al 31 de mayo de 2009 se le pagó la asignación de vehículo.

De los folios 155 al 295, ambos inclusive, del segundo cuaderno de recaudos, recibos de pagos a nombre de la parte actora, emitidos por la empresa Galaxy Entertainment de Venezuela C.A (DIRECTV), los cuales no fueron impugnados por la parte actora por lo que se les otorga valor probatorio, desprendiéndose de los mismos que desde la fecha 31 de mayo de 2005 al 31 de julio de 2011, se le canceló los conceptos de sueldo, comisiones y retroactivo, utilidades, vacaciones, bono vacacional, complemento decreto N° 36690, días adicionales de antigüedad, pago especial, reintegro de sueldo, retroactivo de sueldo, retroactivo de asignación de vehículo, vacaciones vencidas, diferencia de sueldo, salario de eficacia atípica, útiles escolares, bono por productividad y en el periodo 30 de abril 2006 al 31 de mayo de 2009 se le pagó la asignación de vehículo y desde la fecha 31 de mayo de 2006 al 30 de junio de 2011, se le canceló el concepto de bono por objetivo cumplido.

De los folios 297 al 299, ambos inclusive, del segundo cuaderno de recaudos, referencia de las comisiones pagadas al ciudadano J.G.G.B., la cual si bien no fue impugnada en forma alguna por la actora, a la misma no se le otorga valor probatorio por carecer de autoría.

Al folio 301 del segundo cuaderno de recaudos, original de carta de renuncia, suscrita por el ciudadano J.G.G.B., dirigida a Galaxy Entertainment de Venezuela C.A (DIRECTV), la cual no fue impugnada en forma alguna por la parte actora por lo que se le otorga valor probatorio, desprendiéndose que en fecha 01 de julio de 2011, el actor presentó su carta de renuncia al cargo de Jefe de Ventas de la Región Monagas, por motivos personales que le impedían seguir acompañando al crecimiento diario de la empresa demandada del cual fue participe y del cual formó parte desde el 03/04/1998, día en que se le abrieron las puertas para su crecimiento personal, profesional y económico.

De los folios 302 al 308, ambos inclusive, del segundo cuaderno de recaudos, originales de planillas de finiquito y copias de cheques a nombre del ciudadano J.G.G.B., emitidos por la empresa Galaxy Entertainment de Venezuela C.A (DIRECTV), las cuales son del mismo tenor de las aportadas por el actor y que fueron objeto de análisis, por lo que se reproduce aquí su motivación.

De los folios 310 al 313 del segundo cuaderno de recaudos, original de convenio de transacción laboral suscrito entre el ciudadano J.G.G.B. y la empresa Galaxy Entertainment de Venezuela C.A. (DIRECTV) en fecha 06/12/2011, la cual no fue impugnada por la parte actora por lo que se le otorga valor probatorio, desprendiéndose de la misma que las partes convinieron en la cantidad de Bs. 380.765,31 que luego de practicarle todas las deducciones, resultó en la cantidad de Bs. 220.386,63, en el entendido que el saldo bruto de Bs. 125.814,15, luego de practicarle las deducciones, se encontraba depositado en un fideicomiso depositado en el Banco Mercantil, por lo que dicha institución financiera procedió a emitir un cheque por Bs. 7.297,45.

De los folios 315 al 323, ambos inclusive, del segundo cuaderno de recaudos, originales de recibos de pago de utilidades y autorizaciones para el descuento de los pagos que se le efectuaron de manera adelantada, a nombre del accionante emitidos por la empresa Galaxy Entertainment de Venezuela C.A. (DIRECTV), las cuales no fueron impugnadas por la parte actora por lo que se les otorga valor probatorio, desprendiéndose de las mismas que en las fecha 30/11/2001, 30/06/2009, 31/09/2009, 30/06/2010, 31/10/2010, 30/06/2011, le pagaron al actor los conceptos de utilidades y anticipos de utilidades y en las fechas 17/03/2005, 14/06/2002 el actor suscribió autorizaciones para que se le descontaran ya que dicho concepto le fue entregado de manera adelantada por su petición.

De los folios 325 al 341, ambos inclusive, del segundo cuaderno de recaudos, originales de solicitudes de vacaciones y memoranda a nombre del ciudadano J.G.G.B., emitidos por la empresa Galaxy Entertainment de Venezuela C.A (DIRECTV), los cuales no fueron impugnados por la parte actora por lo que se les otorga valor probatorio, desprendiéndose de los mismos, las solicitudes de vacaciones para los periodos 04/04/2011 al 09-05-2011, 29/03/2010 al 03/05/2010, 06/04/2009 al 08/05/2009, 15/03/2008 al 08/04/2008, 24/12/2007 al 02/01/2008, 02/04/2007, 03/05/2007, 20/03/2006 al 17/04/2006, 15/03/2005 al 11/04/2005, 26/08/2004 al 18/09/2004, 16/01/2003 al 07/02/2003.

De los folios 343 al 346, ambos inclusive, del segundo cuaderno de recaudos, originales de solicitudes de adelanto de comisiones, vacaciones y bono vacacional, a nombre del ciudadano J.G.G.B., emitidos por la empresa Galaxy Entertainment de Venezuela C.A. (DIRECTV), las cuales no fueron impugnadas por la parte actora por lo que se le otorga valor probatorio.

A los folios 348 y 349 del segundo cuaderno de recaudos, originales de recibos de pago por concepto de días adicionales de prestaciones sociales, a nombre del ciudadano J.G.G.B., emitidos por la empresa Galaxy Entertainment de Venezuela C.A (DIRECTV), las cuales no fueron impugnadas por la parte actora por lo que se les otorga valor probatorio

De los folios 351 al 358, ambos inclusive, del segundo cuaderno de recaudos, originales de liquidaciones de fideicomiso a nombre del ciudadano J.G.G.B., por cuenta de la empresa Galaxy Entertainment de Venezuela C.A. (DIRECTV), las cuales no fueron impugnadas por la parte actora por lo que se les otorga valor probatorio, desprendiéndose de las mismas que en fecha 5 de agosto de 2011 recibió la cantidad de Bs. 3.718,70 y en fecha 02/08/2011 la cantidad de Bs. 7.297,45.

Cursan en los folios 361 al 446, ambos inclusive, del segundo cuaderno de recaudos, originales de solicitudes de préstamos y anticipos sobre prestaciones y sus aprobaciones, las cuales no fueron impugnadas por la parte actora por lo que se les otorga valor probatorio, verificándose los distintos anticipos y/o préstamos a cuenta de la prestación de antigüedad acumulada.

De los folios 448 al 557 del segundo cuaderno de recaudos, copias simples de los horarios de trabajo semanales, correspondientes a los periodos 06/07/2009 al 01/082011, emitidos por la empresa Galaxy Entertainment de Venezuela C.A. (DIRECTV) y suscritos por el actor, los cuales no fueron impugnados en forma alguna por la parte actora por lo que se les otorga valor probatorio, con excepción de los cursantes en los folios 452, 453, 463, 479, 480, 483 al 493, 498, 500, 503, 508, 509, 513, 517, 518, 521 al 525, 528, 534, 535, 537, 537, 543, 547, 550, 551, 552 y 557, por cuanto los mismos carecen de firma que le sea oponible al actor.

Al folio 559 del segundo cuaderno de recaudos, copia de convenio de determinación de salario de eficacia atípica suscrito entre el ciudadano J.G.G.B. y la empresa Galaxy Entertainment de Venezuela C.A. (DIRECTV), el cual no fue impugnado por la parte actora por lo que se le otorga valor probatorio, desprendiéndose del mismo, que en fecha 01/03/2009 ambas partes acordaron que el incremento salarial del 25,00% equivalente a Bs. 250,00, sobre su ingreso mensual vigente al 28/02/2009, compuesto por el salario mensual y la porción de eficacia atípica del mismo, anteriormente pactada entre las partes en documento previo y separado de Bs. 1.000,00.

Con relación a las pruebas de informes solicitadas a la Superintendencia de Bancos para que oficiara a las entidades: Banco Venezolano de Crédito S.A Banco Universal, cuyas resultas constan en los folios 232 al 237 del expediente, de las cuales se desprende que la cuenta corriente N° 0104-0052-00-0520108726 a nombre del ciudadano J.G.G.B., fue abierta el 29/03/2011 como cuenta fideicomiso de la empresa Galaxy Entertainment de Venezuela C.A (DIRECTV), en donde se presentan dos abonos por concepto de fideicomiso del periodo comprendido de marzo 2011 hasta enero 2013, así como los anexos de los estados de cuenta; la del Banco Mercantil C.A Banco Universal, cuyas resultas constan en los folios 239 al 262 del expediente, de las cuales se desprenden que la cuenta corriente N° 1169-00570-5, corresponde al ciudadano J.G.G.B., siendo abierta la cuenta nómina en fecha 10 de junio de 1998, con anexos de resumen de cuenta corriente; con relación a las solicitadas a Corp Banca C.A. Banco Universal y Banesco Banco Universal C.A., no constaron resultas en autos al momento de la celebración de la audiencia de juicio y la parte promovente desistió de las resultas de las mismas, por lo que no hay materia probatoria que analizar.

En cuanto a la prueba testimonial, se requirió la declaración de los ciudadanos L.C., O.C., T.C., V.G. y L.L., compareciendo sólo a rendir testimonio los ciudadanos L.L. y L.C.; a tales efectos la ciudadana L.L. declaró lo siguiente: que conocía al demandante por cuanto ella labora para la parte demandada en calidad de Gerente de Servicios al Personal, trabajando en el área de Recursos Humanos y Relaciones Laborales, con vista a ello la juez a quo consideró no otorgarle valor probatorio a sus deposiciones con fundamento en el principio de la sana crítica, toda vez que la testigo formaba parte integrante del personal que maneja las relaciones laborales entre la empresa y sus trabajadores, en calidad de Gerente lo cual a criterio de quien sentencio en primera instancia arrojó parcialidad en sus dicho, de lo cual quien juzga se pronunciara conjuntamente con el otro testigos; el testigo L.C.: manifestó que sí conocía al actor por cuanto labora para Galaxy Entertainment de Venezuela, en el Cargo de Coordinador de Ventas directas; que tiene un equipo de trabajo de 13 personas, que su remuneración comprende un bono de cumplimiento por objetivos, dependiendo de las metas cumplidas para optar por ese bono; que todas las ventas son realizadas por los ejecutivos de ventas en un horario rotativo; que la jornada de los vendedores bajo supervisión varía de 5 horas y media a 6 en los puntos de ventas, siendo su jornada de lunes a sábados; que en el caso del cargo de Coordinador no forma parte de la jornada laboral los días sábados actualmente, en algún momento si le tocó trabajar los días domingos teniendo libre un día de la semana siguiente; que cuando era Ejecutivo de Ventas sí le correspondía trabajar en un horario nocturno; que los Ejecutivos de Ventas no tienen objetivo de ventas si no escalas de ventas. En cuanto este testigo la a quo le otorgo valor probatorio a dichas testimonial de acuerdo a las reglas de la sana crítica. Ahora bien, quien decide evidencio de la reproducción audiovisual que contiene la audiencia de juicio que la juez a quo no juramento a los testigos, lo que es un requisito legal indispensable para la eficacia procesal de tal prueba por lo cual ambas testimoniales deben ser desechadas, advirtiéndole al juzgado Décimo Primero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito que ya es la segunda vez que en una causa llevada por su juzgado se comete dicho error, que violenta el debido proceso y anula los efectos de la prueba para que tenga previsión en los próximos casos ya que puede causar un perjuicio grave a la parte promovente si la prueba resultare fundamental para lo debatido en el juicio.

CAPÍTULO IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En el caso bajo análisis, la sentencia recurrida dictada por el Juzgado Décimo Primero (11°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, estableció que en la contestación de la demanda, las co-demandadas nada dijeron en cuento al alegato de grupo de empresas señalado en el libelo de demanda, por lo que en consecuencia, se tenía como un hecho admitido la existencia de un grupo de empresas entre las sociedad mercantil Galaxy Entertainment de Venezuela, C.A. (DIRECTV) y la sociedad mercantil Servicios Galaxy Sat III R, C.A.; con relación a la defensa perentoria de cosa juzgada opuesta por la parte demandada, que si bien era cierto que entre las partes se celebró un acuerdo transaccional en fecha 06 de noviembre de 2012 ante la Notaría Pública Duodécima del Municipio Libertador del Distrito Capital, mediante el cual el trabajador declaró recibir la suma bruta de Bs. 380.765,31, que luego de efectuadas las deducciones correspondientes, arrojó la suma neta de Bs. 220.386,63, la cual comprende todos los conceptos discriminados en la planilla de movimiento finiquito elaborada el 21/11/2011, no era menos cierto que de dicho acuerdo transaccional se observaba que el actor no se encontraba asistido de abogado que prestara la debida asistencia jurídica que comporta un derecho de rango constitucional, que el acuerdo transaccional carecía del carácter de cosa juzgada, por lo que de cualquier modo el mismo debía tenerse como un finiquito laboral que de ninguna manera podía cercenar el derecho del trabajador de reclamar lo que en su consideración son derechos que le asisten, por lo que en consecuencia, determinó que la suma percibida de Bs. 103.161,65 debía tomarse en cuenta a los fines de una posible compensación de deudas, en el caso de resultar una diferencia a favor del trabajador.

En su motivación la recurrida señaló además que con relación a los motivos que dieron fin a la relación laborar que existió entre las partes, se observaba que en autos cursaba comunicación de fecha 01 de julio de 2011, mediante la cual el actor manifestó a la parte demandada que renunciaba al cargo de Jefe de Ventas de la Región Monagas, por motivos personales que le impedían seguir acompañando al crecimiento diario de la empresa demandada del cual fue participe y del cual formó parte desde el 03/04/1998, día en que se le abrieron las puertas para su crecimiento personal, profesional y económico, comunicación, que nada fue demostrado a los autos a los fines de constatar que el accionante haya sido constreñido en su voluntad a los fines de renunciar al cargo que venía desempeñando dentro de la empresa, por lo que concluyó que la renuncia manifestada por el actor fue libre y voluntaria, libre de constreñimiento alguno, declarando en consecuencia improcedentes las indemnizaciones por despido injustificado reclamadas; respecto al concepto de asignación por vehículo, estableció su improcedencia bajo el fundamento de que el actor señaló en su libelo haber percibido dicho beneficio por cierto periodo dentro de su relación de trabajo y que de la revisión a los recibos de pago antes analizados, se pudo constatar que dicha percepción fue recibida por el trabajador desde la segunda quincena de abril de 2005 hasta el mes de junio de 2009, y no hasta el mes de julio como fue señalado en el libelo, que dicho periodo constatado coincidía con el periodo en el cual fungió como Coordinador de Ventas, es decir, que no fue durante toda la prestación del servicio que percibió dicho concepto a pesar de haber ejercido cargos vinculados directamente con las ventas (Ejecutivo de Ventas, Coordinador de Ventas y Jefe de Ventas) motivos por los cuales consideró que tal percepción no poseía carácter salarial, pues no quedó demostrada la intención retributiva por el trabajo ejecutado, por el contrario lucía como una ventaja necesaria para el normal y buen desempeño de las labores como Coordinador; con relación al alegato del actor referido a la diferencia existente entre la parte fija del salario que devengaba y el salario mínimo decretado anualmente por el Ejecutivo Nacional, estableció la recurrida que se observaba que la remuneración mensual del accionante era mixta, es decir, compuesta por una parte fija y por otra variable, por lo que si el monto pagado por el patrono al trabajador en forma mensual, el cual comprende la parte fija y la parte variable, superaba el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, en modo alguno el patrono había incumplido con los lineamientos mínimos garantizados por el Estado Venezolano, pues tal remuneración mensual mixta, comporta en definitiva la contraprestación por los servicios ejecutados por el trabajador, con lo cual se concluye que sólo en caso que la contraprestación mixta percibida en un mes sea inferior, al salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, era obligación del patrono ajustar el salario del trabajador a los fines de garantizar la remuneración justa fijada por el Estado Venezolano; respecto al alegato del actor referido a que la demandada no tomó en cuenta la incidencia de la parte variable de su salario, conformado por comisiones y bono por objetivos cumplidos, a los fines de remunerar los días de descanso y feriados, estableció que se observaba de las pruebas aportadas por las partes, así como de sus dichos, que en efecto el actor devengó comisiones cuando se desempeñó como Ejecutivo de Ventas directas desde el 03/04/1998 hasta el 31/05/2005, y que a partir de dicha fecha y hasta la finalización de la relación de trabajo, mientras ejerció los cargos de Coordinador de Ventas y Jefe de Ventas, la demandada le pagaba un bono por cumplimiento de objetivos, como podía constatarse de los recibos de pagos analizados, de los cuales sólo podía evidenciarse que en efecto, adicionalmente a la parte fija del salario, la empresa le pagaba al actor las comisiones que generó el actor durante cada mes (periodo 03/04/1998 al 31/05/2005), más no podía evidenciarse que en efecto la demandada hubiese calculado la incidencia de esa parte variable del salario, para la cancelación de los días de descanso y feriados durante todo el periodo que devengó el concepto de comisiones, sin que en modo alguno pueda tenerse en cuenta como un efectivo cumplimiento de lo ordenado en el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, el alegato de la demandada, referido a que aunque no fue discriminada tal incidencia, la misma sí se encontraba incluida dentro de las comisiones pagadas en forma mensual. De igual forma, se constató de los recibos de pago del periodo 01/06/2005 al 31/07/2011, que el actor percibía un bono por objetivo cumplido.

Basó su argumentación la Juez a quo en que respecto a la remuneración de los días de descanso y feriados cuando se trata –como en el caso de autos- de un salario mixto, compuesto por una parte fija y otra variable denominada comisión, se destaca que la jornada laboral del accionante era de lunes a sábado, de igual forma, tal como fue alegado por las partes, el actor desde el 03/04/1998 hasta el 31/05/2005, cuando se desempeñó en el cargo de Ejecutivo de Ventas directas, recibió comisiones por las ventas que ésta hacía de los productos promocionados y distribuidos por las co-demandadas, y posteriormente cuando fue ascendido al cargo de Coordinador de Ventas y luego al cargo de Jefe de Ventas, su salario estaba compuesto por la parte fija y un bono por objetivo cumplido; que conforme al contenido del artículo 216 de la entonces aplicable Ley Orgánica del Trabajo se colegía que el trabajador que perciba un salario variable, los días de descanso y feriados deben remunerarse tomando como base el promedio de lo devengado en el período correspondiente y que en el presente caso no había dudas, pues así había quedado demostrado a los autos, que la parte variable devengada por el trabajador demandante en su desempeño como Ejecutivo de Ventas, se trataba de comisiones generadas por dicha actividad, por su esfuerzo individual como vendedor desplegado en una jornada de trabajo de lunes a sábado, por lo que debía entenderse que las comisiones en este caso debían ser divididas entre el número de días en que éstas se generaron a los fines de remunerar los días de descanso y feriados y no debía entenderse que éstos días están cubiertos o remunerados con la parte variable, con el monto que le pagaba la demandada en forma mensual por comisiones, pues se trata en el presente caso de comisiones que remuneran el esfuerzo desplegado por el trabajador en la venta de los productos de la empresa, y no se trata de un monto retribuido por la intervención de otros factores o terceros en la promoción y venta de dichos productos, que sí es el caso del concepto de bono por objetivo cumplido, devengado por el actor desde el 01/06/2005 hasta el 31/07/2011, cuando ejerció los cargos de Coordinador de Ventas y Jefe de Ventas, donde dicho bono dependía de los resultados globales de la demandada y por el esfuerzo de otros trabajadores que ejercían los cargos de Ejecutivos de Ventas, como pudo constatarse también de la declaración del testigo L.C., por lo que éste último concepto, comprendía también el pago de los días de descanso y feriados, distinción que ha hecho la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, para establecer el factor de división de la parte variable (comisiones) del salario para los trabajadores que devenguen salario mixto, por lo que en consecuencia, subsiguientemente ordenó a la demandada a pagar las diferencias existentes en el salario normal del trabajador, con base a la incidencia de las comisiones (periodo del 03/04/1998 al 31/05/2005) en los días de descanso y feridos, más consideró improcedente la reclamación de éstas incidencias por el periodo comprendido desde el 01/06/2005 al 31/02/2011, cuando el actor devengó el concepto de bono por objetivo cumplido; que en relación al trabajo en días de descanso y feriados, así como al trabajo en horario nocturno, alega el actor que cuando era Ejecutivo de ventas prestaba servicios en turno rotativo (mañana, tarde y noche) dependiendo del lugar de trabajo asignado semanalmente; que cuando era Coordinador, la labor en los días feriados y domingos era de carácter obligatorio, con periodos rotativos cada seis domingos y feriados y cuando era jefe de Ventas, al tener a su cargo a los Ejecutivos de Ventas, Coordinadores y Aliados Comerciales, las labores se desarrollaban según las necesidades , los objetivos y metas impuestas por la Gerencia General. Aduce que en los años 1998 a 2005, trabajó en horarios rotativos y muchas veces en horario mixto, que culminaba en horario nocturno y la jornada nocturna oscilaba entre las 7:00 pm. a 11:00 pm., dependiendo de la hora de cierre del centro comercial, y que nunca fue pagado por la demandada el bono nocturno; que respecto a la jornada de trabajo de la declaración de parte efectuada y al no evidenciarse de autos que las partes hayan previsto una jornada de trabajo que estableciera dos días de descanso, debía entenderse que la jornada de trabajo del actor durante toda la prestación del servicio fue de Lunes a Sábado, por lo que los días sábados no pueden ser tomados como día de descanso; trajo a colación el criterio sustentado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 2376 de fecha 21/11/2007, caso M.O. y otros contra LÓreal de Venezuela C.A., por lo que consideró improcedentes las diferencias reclamadas con fundamento en el trabajo en los días sábados como de descanso; respecto a bono nocturno reclamado, estableció que independientemente de la carga probatoria, la demandada reconoció dicho concepto para el periodo 1998/2005, pagando la suma de Bs. 6.853,36, por lo que en su criterio debía tenerse como cierto el trabajo en horario nocturno para el periodo 1998 – 2005, y por ende debía ser calculado el bono nocturno con base a lo previsto en el artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo, debiendo determinarse por medio de experticia complementaria del fallo, conforme al salario normal determinado por el experto y del monto que resultara se le dedujera la cantidad pagada por la demandada por este concepto; finalmente estableció en cuanto al salario normal e integral que debía ser tomado en cuenta a los fines de calcular las diferencias reclamadas por el actor, que quedó demostrado con los recibos de pagos analizados que el salario normal mensual del trabajador estaba conformado por el salario básico más comisiones para el periodo 03/04/1998 al 31/05/2005 y retroactivo de salario, como se desprendió de dichos recibos históricos quincenales, que este salario normal debería estar compuesto por el pago de los días de descanso y feriados de cada mes, los cuales deberían ser calculados con base a la comisión generada en cada mes, promediada ésta entre los días hábiles trabajados en el mes correspondiente, ordenando a la demandada poner a disposición del experto contable que resulte designado los registros que consten en sus archivos a los fines de verificar y cuantificar los días hábiles en los cuáles se prestó el servicio; que el salario normal para el periodo comprendido desde el 01/06/2005 hasta el 31/07/2011 estaba comprendido por la parte fija más el concepto de bono por objetivo cumplido y diferencia de sueldo o retroactivo de sueldo y en tal sentido, eran éstos los salarios normales que se debían tomar en cuenta para los cálculos de las diferencias de los conceptos demandados para el periodo comprendido desde el 03/04/1998 hasta el 31/05/2005, los cuales deberán ser calculados mes a mes; en cuanto al salario integral, estableció que debería estar compuesto por el salario normal, más la alícuota del bono vacacional con base a 7 días para el primer año, más un día adicional por cada año de antigüedad, por ser ésta la base de cálculo que se desprendía de los recibos analizados, más la alícuota de las utilidades con base a 120 días anuales, conforme fue señalado en el libelo y no fue negado por la demandada.

Ahora bien, a los fines de decidir este Juzgado Superior la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte actora, una vez a.e.c.d. escrito libelar, de la contestación de la demanda, de las pruebas aportadas al proceso y el control y contradicción de las mismas al momento de su evacuación en la audiencia de juicio y la valoración que hizo la Juez a quo y tomando en consideración, tal como se expuso en la fundamentación de la apelación que fueron planteados 4 puntos o vicios objeto de impugnación en la sentencia recurrida, se pasa de seguidas a resolver y de la siguiente manera:

En primer lugar en cuanto a la asignación de vehículo, una vez analizadas las distintas sentencias que sobre la materia ha proferido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia y verificando la manera como fue pagado este concepto por la demandada, quien aquí decide establece que sí procede considerar lo pagado como incidencia salarial según la jurisprudencia invocada por el apelante ya que dicha asignación la percibió de manera permanente en sus recibos de pago y no se demostró que se pagaba para compensar al trabajador por la utilización de su propio vehículo para la prestación del servicio, pues, era pagado y cuantificado para su uso personal al ingresar a su patrimonio sin exigirle facturas por gastos efectuados del vehículo, motivos por los cuales se comparten los criterios establecidos en las sentencias invocadas por la parte apelante: la No. 1434 de fecha 1° de octubre de 2009 y la No. 633 de fecha 13 de mayo de 2008 en Sala de Casación Social. Así se establece.

En cuanto al segundo punto apelado, referido a la diferencia por salario mínimo por no superar la parte fija del salario, se evidencia que una vez analizada la jurisprudencia invocada por el apelante, debe establecer esta Superioridad que en distintas decisiones proferidas por quien aquí decide ha disentido de ese criterio e incluso ha sido conteste con el criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia recientemente establecido mediante sentencia No. 387 de fecha 10 de junio de 2013, siendo que en todas las sentencias dictadas por este despacho referidas a este punto ha considerado que en el caso de los salarios por comisión no se establece dentro de la ley la misma perspectiva y fundamentos que para el salario de los trabajadores que en dado caso se les aplica lo establecido en el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo que es referido al caso de los mesoneros y que deben tener un salario fijo por unidad de tiempo que dependa de el patrimonio de su patrono por lo cual en este caso si debe independientemente del pago de propina y del 10% de consumo debe considerarse desde el inicio de su prestación de servicio por lo menos el salario mínimo, y ello porque en el caso de estos trabajadores realmente el salario no es un salario a destajo, o por piezas, o por comisión o tarea que dependen del rendimiento o productividad del trabajador sino que es un salario por unidad de tiempo y se toma en cuenta el trabajo realizado en un determinado lapso, y simplemente lo que hay es una parte incidental variable del salario como es la propina y el 10% que se impacta al salario para los efectos de establecer su salario normal, esto es, es una incidencia variable que se ingresa al salario del trabajador por lo cual ello es aleatorio y no remunera la actividad que contrato el patrono parta la prestación del servicio, mientras que en el caso de los salarios por comisión, por tarea o a destajo, desde el inicio de la prestación del servicio se supone que el trabajador conoce que su salario es por comisión y esa comisión es pagada por su patrono y por la actividad que directamente contrato, así como aquel trabajador contratado por tarea o a destajo que dependiendo de su rendimiento no tiene necesariamente por que tener un salario fijo y por unidad de tiempo como base sino que su salario depende de su rendimiento y pudiere tener un salario base inferior al salario mínimo que complementado con el salario pactado por rendimiento fuerte igual o superior el mínimo estableced por decreto del ejecutivo, siendo que en el momento que su comisión, o salario por pieza o a destajo o por tarea fuere inferior al salario mínimo, allí si es obligatorio que el patrono pague dicho salario mínimo, entendiendo quien decide que en este caso la base salarial podía ser inferior siempre y cuando sumando la comisión y la parte fija superaren en conjunto el salario mínimo, pues de no ser así, si procedería en ese mes el pago diferencial por salario mínimo, como lo expreso la a quo en su decisión, es decir, si la composición salarial comisión y salario base fueren inferiores al salario mínimo por supuesto que allí sí debería aplicarse lo pretendido por la parte actora, pero en el presente caso puede verificarse de los recibos de pago aportados y haciendo la composición salarial del trabajador entre la parte fija percibida y las comisiones devengadas que siempre recibió una remuneración superior al salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional y este ha sido el criterio que ha mantenido esta Superioridad hasta la fecha ( ver sentencia de recurso AP21-R-2013-000566) y hasta ahora no ha habido una posición distinta ni ha habido una revocatoria de tales decisiones, y por ello se mantiene tal criterio sustentado en la sentencia de la Sala Social recientemente dictada supra señalada y en consideración a ello se declara sin lugar el punto apelado. Así se decide.

En cuanto al bono por cumplimiento de objetivos, de lo señalado en el escrito libelar así como ante esta alzada por la parte apelante, una vez analizados los criterios sostenidos en las sentencias que a tales efectos fueron invocadas, quien aquí decide es conteste con tales criterios por lo cual prospera la apelación en este sentido, toda vez que este bono por objetivos independientemente que se haya considerado por la parte demandada como un bono donde esa productividad o esas metas establecidas se plantearon de manera colectiva y no individual porque no dependían de la actividad directa del trabajador sino de otros trabajadores, es una remuneración que depende de la gerencia personal del actor que igualmente por el cargo de Coordinador y luego que de jefe de ventas ejerció en esos periodos tiene injerencia en las ventas que efectúan sus demás compañeros y por tanto esta Superioridad disiente de lo establecido por la sentenciadora de primera instancia puesto que efectivamente ese bono por objetivos cumplidos es salario, porque esa meta sea colectiva o individual obviamente depende del esfuerzo del trabajador y es con ocasión del trabajo del accionante, lo que se sustenta en la doctrina de la Sala Constitucional según la sentencia Nº 1848 de fecha 1º de diciembre de 2011 invocada por el apelante en la cual en parte de su texto se expresa:

(…)Precisado lo anterior, la Sala advierte que el acto decisorio sometido a revisión lo constituye el pronunciamiento dictado el 26 de marzo de 2010 por la Sala de Casación Social de este M.T., que declaró con lugar el recurso de casación anunciado y formalizado por EL BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, BANCO UNIVERSAL, C.A., (BOD), contra la decisión proferida por el Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo; anuló la sentencia recurrida y declaró sin lugar la demanda que por cobro de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales intentó el ciudadano L.M.O.P. contra el BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, C.A.

La Sala de Casación Social de este Alto Tribunal para fundamentar tal declaratoria señaló que “[e]n el presente caso, alega el actor haber devengado un bono, denominado por la empresa ‘bono por metas alcanzadas’, el cual, se desprende de autos y de los alegatos y defensas de las partes, era cancelado a los Altos Gerentes una vez al año, como consecuencia de las metas colectivas alcanzadas en la empresa, lo cual constituye política de la accionada, es decir, se trata de un incentivo producto de resultados colectivos y no de la prestación individual del servicio”.

Por su parte, el solicitante sustenta su pretensión de revisión constitucional argumentando que la decisión dictada por la Sala de Casación Social incurrió en la violación a los principios de confianza legítima y seguridad jurídica, y de irrenunciabilidad de los derechos laborales, toda vez que, dicha Sala de Casación Social en casos semejantes al planteado consideró que el bono que se otorga a los altos funcionarios bancarios “por metas alcanzadas” constituye parte del salario y por ende, debe ser incluido en el cálculo para las prestaciones sociales, inobservando la doctrina jurisprudencial reiterada de la misma Sala, sin que se haya advertido un cambio de dicha doctrina, evidenciando así una violación del derecho a la igualdad del solicitante.

Ahora bien, esta Sala, en ejercicio de su potestad de revisión, pasa a a.l.p.d.l. denuncias formuladas, y en tal sentido, observa que el apoderado judicial del peticionario señaló que la sentencia dictada por la Sala de Casación Social vulneró la confianza legítima y la seguridad jurídica de su representado, toda vez, que al decidir el recurso de casación interpuesto no aplicó el criterio pacífico y reiterado de esa Sala relativo a la consideración del bono que se otorga a los altos funcionarios bancarios “por metas alcanzadas” como parte integrante del salario, que por ende, debe ser incluido en el cálculo para el pago de las prestaciones sociales.

Esta Sala observa que ciertamente, la sentencia cuestionada en el presente caso, efectuó una interpretación errónea del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, en cuanto a la estimación de la referida bonificación, que en anteriores oportunidades, y bajo los mismos supuestos, y su consideración como parte integrante del salario, dieron lugar a pronunciamientos distintos al contenido en el fallo objeto de revisión. Así lo ha evidenciado esta Sala Constitucional, en uso de la notoriedad judicial, en las sentencias N° 1633/2004 (caso: E.E.Á.C. vs. Abbott Laboratorios y Abbott Laboratorios C.A), N° 489/2003 (caso: F.B.d.H. vs. Banco Mercantil C.A., S.A.C.A.) y N° 30/2000 (caso: H.P.A. vs. Sociedad Mercantil Citibank, N.A), y más recientemente en sentencia N°0970 del 5 de agosto de 2011, (caso: J.D.J.D.O.D.C.) en las cuales la Sala de Casación Social, en casos similares, en los que se ha invocado la aplicación de la legislación laboral venezolana en lo referente a la conceptualización del salario y sus diversas formas, ha estimado al bono percibido por cumplimiento de metas colectivas o llamado de desempeño, como parte integrante del salario, tal como se evidencia a continuación: (subrayado del despacho)

Sentencia N° 30 de 9 de marzo de 2000 (caso H.P.A.).

…la referida Ley Orgánica no definió el “salario normal” al cual alude su artículo 146, lo cual sí hizo el reglamento sobre la Remuneración, promulgado mediante decreto Nº 2483 del 8 de septiembre de 1992, cuyo artículo 1 dice que el salario normal es “... la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente, como retribución por la labor prestada ...” excluyendo los ingresos percibidos por labores distintas a la pactada, los considerados por la Ley como de carácter no salarial, los esporádicos o eventuales y los provenientes de liberalidades del patrono. Posteriormente, el 7 de enero de 1993, se dicta el Decreto Nº 2751, que modifica dicho Reglamento, incorporando una modificación a la definición, estableciendo que el salario normal es la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente, durante su jornada ordinaria del trabajo como retribución por la labor prestada, con lo cual se quiso excluir las horas extraordinarias del trabajo.

…Esta definición pareciera dejar fuera algunas percepciones que no se pagan en forma constante ni regular, los cuales sí están comprendidos dentro del concepto de salario contemplado en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, y se pagan una o dos veces al año, como lo es el caso de la participación en los beneficios, el bono vacacional y algunas otras bonificaciones o incentivos especiales otorgados al trabajador, que forman parte del salario integral

.

A juicio de esta Sala, se debe (…) incluir como parte del salario a fin de calcular las prestaciones aquellos beneficios o incentivos que el trabajador recibe anualmente, pues lo contrario sería desnaturalizar la institución y colocar al trabajador en una posición de desventaja absoluta, al no poder disfrutar al momento de la terminación de la relación laboral una compensación justa y acorde con las labores desempeñadas. Esta tesis se reafirma cuando en el texto del la Ley Orgánica del Trabajo vigente, en su artículo 146, se eliminó este concepto”. (Resaltado de esta Sala).

Sentencia N° 489 del 30 de julio de 2003 (caso F.B.d.H.).

“…a los fines de esclarecer el sentido y alcance del artículo 133, Parágrafo Primero, de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, la Sala estimó pertinente a.c.l.n. tomando en consideración la definición de salario contenida en la primera parte del artículo 133 eiusdem, según la cual “...se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio...”.(Resaltado de la Sala).

Luego la sentencia 1556 del 9 de diciembre de 2004, caso: L.A.S.B. estableció:

En sentencia de fecha 10 de mayo de 2000 (caso L.R.S.R. contra Gaseosas Orientales, S.A.), y que hoy se reitera, la Sala desarrolló el concepto de salario, en el que tomó en consideración la reforma legal de los artículos 133, 134, 138 y 146 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990, y estableció, entre otros argumentos, que: “Salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que éste último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar”.

En relación con los conceptos o elementos excluidos de la noción de salario, la doctrina ha sostenido lo siguiente:

(...) La nueva redacción -del Primer Parágrafo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo- no le da carácter salarial a aquellas prestaciones ‘necesarias para la ejecución del servicio o realización de la labor’, pues centra el concepto de salario en la ‘remuneración que corresponde al trabajador’ y que constituye para él una remuneración, provecho o ventaja’ concatenando estas expresiones con las empleadas al establecer los principios generales del salario (...), podemos afirmar que éste es un activo que se incorpora al patrimonio del trabajador, el cual le es pagado directamente (artículo 148), y del cual tiene derecho a disponer (artículo 131). Esta concepción del salario como remuneración patrimonial que se hace al trabajador con ocasión de la relación de trabajo, excede de la tradicional idea según la cual el contrato de trabajo se limita a establecer un intercambio de prestaciones: la ejecución del servicio a cargo del trabajador y el pago del salario a cargo del patrono. De este modo, el salario se reducía a ser un valor de intercambio que estaba constituido por aquello que el patrono pagaba al trabajador ‘a cambio de su labor’, con lo cual podían considerarse salario los pagos hechos al trabajador pero que no lo beneficiaban directamente.

(Omissis)

Este concepto de salario permite, además, excluir del mismo, aun cuando la Ley no lo haga expresamente, aquellos pagos que están destinados a permitir o facilitar al trabajador el cumplimiento de las labores encomendadas, pero que no constituyen activos que ingresan a su patrimonio. (...). Es en este sentido que la doctrina ha distinguido entre prestaciones pagadas por el trabajo, que forman parte del salario y prestaciones pagadas para el trabajo, es decir, como medio de permitir o facilitar la ejecución del mismo, las cuales tienen naturaleza extra salarial (José Martins Catharino, Tratado jurídico do Salario, 1951, p. 175)

. (Oscar H.Á., Comentarios a la Ley Orgánica del Trabajo, 1999).

Sentencia N° 1633 del 14 de diciembre de 2004 (caso E.E.Á.):

…El bono ejecutivo por cumplimiento de metas de impacto (impact goals-incentive plan), es un pago anual calculado con base en la evaluación de la gestión gerencial del trabajador, para premiar por la eficiencia y la productividad de su trabajo, razón por la cual está íntimamente relacionado con la prestación del servicio lo que se corresponde con lo establecido en la primera parte del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo que define el salario, y en consecuencia, la Sala considera que el bono incentivo por cumplimiento de metas sí tiene carácter salarial y deberá tomarse en cuenta para calcular el salario. (Resaltado de la Sala).

Sentencia ésta que ha sido ratificada recientemente en la N°0970 del 5 de agosto de 2011, (caso: J.D.J.D.O.D.C.), concluyendo que “[d]e conformidad con el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo y según la interpretación del mismo que ha realizado la Sala al a.l.b.a. por metas o desempeño, el bono de desempeño percibido anualmente por el rendimiento del servicio prestado sí tiene carácter salarial y deberá tomarse en cuenta para calcular el salario.”

Tales criterios, debieron ser estimados por la Sala de Casación Social para decidir el caso que, bajo los mismos supuestos, fue sometido a su consideración, pues de lo contrario debió advertirse un cambio de criterio en función del resguardo de la confianza legítima y la seguridad jurídica, respecto de la cual esta Sala, en sentencia 2191 del 6 de diciembre de 2006, estableció:

[p]recisamente, respecto a la confianza legítima de los ciudadanos frente a la falta de aplicación uniforme de la jurisprudencia la Sala ha indicado que: ‘[l]a uniformidad de la jurisprudencia es la base de la seguridad jurídica, como lo son los usos procesales o judiciales que practican los Tribunales y que crean expectativas entre los usuarios del sistema de justicia, de que las condiciones procesales sean siempre las mismas, sin que caprichosamente se estén modificando (…)’ (vid. Sent. N° 3180/2004 del 15 de diciembre) (…)

.

.

Al respecto observa esta Sala que el salario es un derecho de rango constitucional y forma parte de los derechos fundamentales de las trabajadoras y trabajadores. De haber considerado el legislador laboral que los bonos compensatorios no forman parte del salario, los hubiese excluido de manera expresa como sí lo hizo con otros conceptos tal y como está contemplado en el artículo 133, Parágrafo Tercero de la Ley Orgánica del Trabajo.

En el presente caso, se trataba del pago de un bono por metas alcanzadas, es decir un bono directamente relacionado con la prestación del servicio del trabajador y la productividad de la empresa, caso en el cual, el trabajador tiene derecho a una más alta remuneración, conforme a lo previsto en el artículo 137 de la Ley Orgánica del Trabajo. ( subrayado del despacho)

El salario por lo tanto, goza de la protección constitucional y en este caso, el órgano jurisdiccional debe preservar al máximo la esencia del derecho fundamental que le recubre y ello se hará ubicando el contexto real en que se da la violación constitucional, tal y como ocurre en el presente caso. (Vid. Del R.R.M., Aspectos por considerar en la interpretación constitucional de los Derechos Fundamentales. 2010, A.d.D.P.C.. Ediciones Doctrina y Ley Ltda., Bogotá. Pág.405 y sgts).

En el caso que se analiza, los bonos por metas alcanzadas, son cancelados por el patrono por el esfuerzo rendido por el trabajador y que redundan en ingresos para el empleador y es motivado a la fuerza de trabajo que se procura la compensación del trabajador. No se trata pues de una dádiva o de un premio. Es el reconocimiento al esfuerzo, individual o colectivo, que realiza el trabajador, siendo por lo tanto justo que dichos pagos formen parte del salario, tal y como lo establece el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Así se observa que el bono ejecutivo por cumplimiento de metas alcanzadas, aunque eran cancelados por la empresa en oportunidades diferentes y no eran reflejados en el recibo mensual de pago del trabajador, sí eran cargados a su cuenta personal, por lo tanto apreciables en dinero en efectivo y era calculado con base en la evaluación de la gestión gerencial del trabajador, para compensar a éste por la eficiencia y la productividad de su trabajo, por su participación en contribuir en alcanzar las metas propuestas por el patrono, razón por la cual está íntimamente relacionado con la prestación del servicio lo que se corresponde con lo establecido en la primera parte del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo que define el salario, y en consecuencia, la sentencia objeto de revisión si debió considerar que el bono de incentivo por cumplimiento de metas tiene carácter salarial y debió tomarse en cuenta para calcular el salario integral del trabajador. ( subrayado del despacho) (…)

(…) En efecto, constata esta Sala como en la decisión objeto de revisión se estableció contrariamente a lo señalado en las normas transcritas ut supra, que, los bonos por metas alcanzadas no son parte integrante de el salario, lo cual contraría la normativa constitucional y legal invocadas en el presente fallo, dictadas precisamente para proteger los derechos constitucionales de trabajadores y trabajadoras y el trabajo como hecho social.

En tal sentido, esta Sala considera importante destacar que los principios que informan el Derecho del Trabajo, entre los que se encuentra el principio de irrenunciabilidad de las normas que beneficien al trabajador, son directrices dirigidas al juez para asegurar la consecución del objeto propio del Derecho del Trabajo y, evitar así que se altere la intención del legislador en perjuicio de los trabajadores, razón por la cual carecen de validez las estipulaciones mediante las cuales el trabajador admite prestar servicio en condiciones menos favorables a las establecidas en la normativa vigente, no entendiendo, esta Sala por consiguiente, cómo en la decisión objeto de revisión se admitió el supuesto de que el trabajador renunció de forma tácita a sus derechos laborales de orden público y constitucionalmente irrenunciable máxime cuando “[e]s nula toda acción, acuerdo o convenio que implique renuncia o menoscabo de estos derechos”, por mandato constitucional.

Con fundamento en las anteriores consideraciones, estima esta Sala que el fallo objeto de revisión al sentenciar que los bonos por metas alcanzadas no son parte integrante del salario, lesionó los derechos constitucionales del solicitante, apartándose de la propia jurisprudencia reiterada de la Sala de Casación Social, y desconociendo el criterio vinculante de esta Sala acerca del principio de la confianza legitima y la seguridad jurídica, por lo que se declara ha lugar la solicitud de revisión propuesta, y en consecuencia se anula la sentencia Nº 290 del 26 de marzo de 2010, dictada por la Sala de Casación Social de este M.T., y se ordena a dicha Sala dicte nueva decisión sobre el recurso de casación interpuesto tanto por la representación judicial del Banco Occidental de Descuento (BOD) como por el ciudadano L.M.O.P. contra la sentencia dictada el 2 de julio de 2008, por el Juzgado Superior Primero del Trabajo del Estado Carabobo, con prescindencia de los vicios en los que incurrió en el fallo que aquí se anula. Así se decide.(…)”

En consecuencia y por lo que se colige del fallo parcialmente trascrito dictado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como último interprete de la constitución en este punto sí se considera procedente la apelación interpuesta por la parte actora y como quiera que el tercer punto de apelación de la parte demanda versa sobre el mismo tema, al solicitar que este concepto fuera excluido de la base salarial, por vía de consecuencia no prospera lo peticionado por la accionada. Así se decide.

En cuanto al último pedimento realizado por la parte actora recurrente ante esta alzada, referido al salario base de cálculo para los días de descanso y feriados que considera la parte actora deben calcularse en función del último salario devengado por el trabajador y que a decir de la parte demandada debe hacerse en función del salario del mes respectivo invocando una sentencia reciente dictada por la Sala de Casación Social, este Juzgado Superior una vez analizada la misma (de fecha 31 de mayo de 2013) observa que se incurre en una contradicción pues en ella se invoca a su vez una de las sentencias con las que la parte actora fundamenta su pedimento que es la No. 1262 de fecha 10 de noviembre de 2010 con aclaratoria de fecha 23 de febrero de 2011 y que la Sala invoca para ahora establecer por el contrario que esos días feriados y de descanso deben calcularse con el salario mes a mes, sin embargo la Sala en este sentido por supuesto que crea una incongruencia jurisprudencial porque esa sentencia a través de la aclaratoria establece tajantemente que debe aplicarse el último salario promedio para dichos cálculos e inclusive tal criterio ha sido reiterado en otras sentencias de la propia Sala en la que se establece que teniendo el trabajador un salario variable el cálculo de los conceptos referidos a días feriados y de descanso no pagados en su oportunidad debe hacerse en función del último salario promedio, siendo que esta Superioridad en otras decisiones ha establecido que es en base al último salario promedio el pago de los días de descanso y feriados en los supuestos de salario por comisión, considerándose entonces que independientemente de la sentencia invocada por la demandada y además que fue publicada con posterioridad al fallo dictado aquí en primera instancia, debe establecerse que es en función del último salario promedio el que debe aplicarse para esos cálculos, prosperando en consecuencia la apelación de la parte demandante porque era un criterio reiterado y hasta esa fecha había sido así en función de lo antes señalado, por l cual y en virtud del principio de confianza legitima debe prosperar lo peticionado por el apelante y considerar aplicar el último salario promedio para el calculo de este concepto. Así se decide.

Ahora bien, con respecto a la apelación puntual esgrimida por la representación judicial de la accionada, se evidencia que se delimitaron 5 puntos objetados a la sentencia de primera instancia, que de seguidas se resuelven:

En primer lugar, se hizo mención a que hubo una incorrecta condena del concepto del bono nocturno pues en su contestación se negó la jornada nocturna y era carga de la parte actora su demostración y no cumplió con la misma, independientemente que en la liquidación complementaria efectuada al trabajador al momento de su salida se le pagara una cantidad dineraria por tal asignación; ahora bien, esta Superioridad verificó del video que contiene la audiencia de juicio celebrada que la parte demandada asumió que hubo bono nocturnos pagados y por ser así es evidente que al ser cancelados es porque se trabajó en jornada nocturna, pues de lo contrario sería una contradicción en la contestación de la demanda y lo aseverado de manera oral en la audiencia de juicio, que al adminicularlo con la planilla complementaria del finiquito de prestaciones sociales hacen concluir en favor del actor que dicho concepto efectivamente debió serle cancelado y la Juez a quo simplemente consideró que el monto pagado evidenciaba la intención de la demandada en aceptar que procedía el pago del bono nocturno, motivo por el cual se comparte el criterio de la sentencia recurrida en que debe condenarse este concepto. Así se establece.

Ahora bien, respecto a este punto del bono nocturno, también la parte demandada señaló como parte de su apelación que en la decisión de primera instancia no se establecieron claramente los parámetros para calcular el bono nocturno, evidenciando quien aquí decide que efectivamente no se indicó la manera de cuantificarlos, por lo que en este sentido sí prospera la apelación de la parte demandada y se especificará lo correspondiente al momento de delimitar la condena. Así se establece.

Como se indicó con anterioridad, con respecto al bono por cumplimiento de objetivos, en función de la motivación expuesta para decidir lo apelado por la parte actora, por vía de consecuencia no prospera la apelación de la demandada respecto a este punto. Así se establece.

En cuanto al cuarto punto apelado por la accionada referido a la improcedencia del recálculo de todos los conceptos, tampoco prospera la apelación ejercida, toda vez que resulta ajustado que se acordara en los términos en que lo hizo la recurrida, pues debe realizarse en función del último salario promedio para los conceptos de días feriados y de descanso y además como quiera que se consideró ha lugar la incidencia salarial del concepto de bono por cumplimiento de objetivos, por supuesto que ese recálculo debe hacerse en función de todo el periodo laboral que alega el actor por cuanto no se excluye ya ese periodo donde se pagaron esas comisiones como bono por objetivos cumplidos y asignación de vehículos y debe por supuesto calcularse todo el periodo laborado en función de los momentos en que se pagaron dichos conceptos y de todos los conceptos que fueron condenados y peticionados por el actor en su libelo ya que con tales condenas varia la base salarial aplicada para pagar cada concepto alegado y condenado. Así se decide.

Finalmente en relación al quinto y último punto apelado por la parte demandada referido a que se omitió pronunciamiento en cuanto a un monto que fue pagado en la liquidación que cursa al folio 306 del cuaderno de recaudos No. 2, del que se alega la Juez no ordenó su descuento, específicamente de la cantidad recibida por concepto de prestación de antigüedad ( Bs. 30.796,78); no obstante lo indicado, una vez a.e.t.í. de la decisión recurrida, se observa que al folio 308 de la primera pieza del expediente, contrario a lo manifestado por la parte recurrente, la Juez a quo sí ordenó deducir las cantidades pagadas por conceptos de prestación de antigüedad que se evidenciaba fueron pagadas en las planillas de liquidaciones aportadas por ambas partes, del total que arrojara la cuantificación del monto por este concepto a favor del demandante, debiendo tenerse en cuenta ésta como un anticipo, siendo evidente que el experto contable designado deberá dar cumplimiento a lo señalado y que esta Superioridad ratifica, no prosperando en consecuencia lo apelado en este sentido por la parte demandada. Así se decide.

Así las cosas, resueltos todos los puntos objeto de los recursos ejercidos por las partes, este Juzgado Superior declarará parcialmente con lugar la apelación ejercida por la parte demandante y parcialmente con lugar la apelación interpuesta por la parte demandada, modificándose la sentencia recurrida y aclarando los términos de la condena de la misma, corrigiéndose los parámetros de la sentencia armonizándolo con lo peticionado ante esta alzada y que fue declarado procedente, corrigiendo igualmente y aclarando los demás parámetros de la sentencia que fueron imprecisos, por lo que esta Superioridad, establece los parámetros y la condenatoria de la manera que a continuación se expresa, en consecuencia quien decide pasa de seguidas a establecerlos de la siguiente manera:

Se condena a la demandada al pago de los siguientes conceptos:

En principio debe establecerse la base salarial para el calculo de los conceptos a pagar y como quedó demostrado con los recibos de pagos analizados aportados por ambas partes, que el salario normal mensual del trabajador estaba conformado por el salario básico más comisiones, así como en otros periodos por bono por objetivos cumplidos, asignación de vehículos y retroactivo de salario, como se desprendió de dichos recibos históricos quincenales traídos a los autos por ambas partes estas erogaciones deberán considerarse a los fines de establecer el salario normal en cada periodo laborado. De igual forma, a este salario normal deberá adicionarse el pago de los días de descanso y feriados de cada mes, los cuales deberán ser calculados con base al último salario promedio como quedo establecido en la presente decisión, promediada ésta entre los días hábiles trabajados en el mes correspondiente, para lo cual se ordena a la demandada que ponga a disposición del Experto Contable que será designado para tal fin, los registros que consten en sus archivos a los fines de verificar y cuantificar los días hábiles en los cuáles se prestó el servicio, considerando igualmente dentro del salario normal el bono nocturno de cada periodo laborado. En tal sentido, son éstos los salarios normales que se deberán tomar en cuenta para los cálculos de las diferencias de los conceptos demandados para el periodo comprendido desde el 03/04/1998 hasta el 31/07/2011, los cuales deberán ser calculados mes a mes para el calculo de la antigüedad, para lo cual se ordena practicar una Experticia Complementaria del Fallo a ser practicada por un único experto contable cuyos honorarios correrán por cuenta de la demandada. Así se establece.

En cuanto al salario integral, el mismo deberá estar compuesto por el salario normal antes establecido, más la alícuota del bono vacacional con base a 7 días para el primer año, más un día adicional por cada año de antigüedad, por ser ésta la base de cálculo que se desprende de los recibos analizados, más la alícuota de las utilidades con base a 120 días anuales, conforme fue señalado en el libelo y no fue negado por la demandada. Así se establece.

Así mismo en cuanto a la base salarial para el calculo de los conceptos tal como lo expreso el a quo en su decisión y en base al principio de no reformatio in Peius por cuanto ello no fue punto de apelación se reitera que al momento de establecer el salario para el calculo de los conceptos condenados se debe tomar en cuenta que la parte demandada cumplió con su carga de demostrar la existencia de un Convenio SEA, el cual demuestra que entre las partes de conformidad con lo previsto en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo en concordancia con el artículo 74 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, acordaron el 01/03/2009, excluir para el cálculo de las Prestaciones Sociales por antigüedad, utilidades legales y/o convencionales, bono vacacional, pago de domingos y feriados, bono nocturno, bonos de productividad, bonos por objetivos de venta y por cumplimiento, incentivos de productividad, el 16,00 % del porcentaje total del incremento salarial acordado en dicha fecha, equivalente a Bs. 40,00 (folio 559 segundo cuaderno de recaudos). Así se establece.

En cuanto a la prestación de antigüedad y sus intereses (artículo 108 Ley Orgánica del Trabajo aplicable para la fecha de finalización de la relación de trabajo): con vista a la fecha de ingreso y egreso (03/04/1998 al 03/07/2011), le corresponden 941 días de antigüedad, con base al salario integral devengado por el trabajador mes por mes (que incluye salario normal, el cual esta compuesto por salario base, asignación de vehiculo, comisiones, bono por objetivos cumplidos, bono nocturno y días de descanso y feriados y las otras erogaciones que se expresaron con anterioridad – que se reflejen pagados en los recibos de pago o se hubieren devengado y condenado en el periodo correspondiente-, + alícuota bono vacacional + alícuota de utilidades), para lo cual se ordena practicar una Experticia Complementaria del Fallo a ser practicada por un único experto contable cuyos honorarios correrán por cuenta de la demandada, con los salarios históricos cuyos parámetros se establecieron con anterioridad; así mismo, deberá calcular los intereses sobre la prestación de antigüedad, para lo cual el perito considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para cada período y las pautas legales para cada período capitalizando los intereses. No obstante, como ya fue establecido anteriormente, por evidenciarse de autos que la demandada canceló al actor dicho concepto conforme se desprendió de las planillas de liquidaciones cursante al folio 303 y 306 del cuaderno de recaudo Nº 2 del expediente, aportada por ambas partes, dichas cantidades pagadas por concepto de prestación de antigüedad (artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo) deberán ser deducidas del total que arroje a favor del demandante, por tenerse en cuenta éstas como un anticipo. Así se establece.

De igual forma, el Experto Contable una vez calculado los salarios normales como se ordenó con anterioridad, deberá calcular lo correspondiente a la vacaciones y bonos vacacionales generados durante toda la relación de trabajo, con base a 15 días por vacaciones y 7 días por bono vacacional para el primer año de servicio, más un día adicional por cada año por cada concepto, así como sus respectivas fracciones, tomando en cuenta el salario normal promedio de cada año por ser diferencias las reclamadas. No obstante, por evidenciarse de los recibos históricos traídos a los autos por ambas partes, que la demandada anualmente pagaba a la demandante dichos conceptos, dichas cantidades deberán ser revisadas por el Experto Contable de dichos recibos que ya fueron analizados, y una vez verificadas, deberán ser deducidas dichas cantidades del total que arroje a favor del demandante. Así se establece.

Así mismo, por cuanto fue establecido que la demandada no demostró el pago de los días de descanso y feriados reclamados por el trabajador para el periodo 03/04/1998 hasta el 31/05/2005 y desde el 01/06/2005 al 31/02/2011, tomando en cuenta la parte variable del salario constituida por comisiones y el llamado bono por objetivos cumplidos, se ordena pagar los días de descanso y feriados que se verifiquen en cada periodo laborado, y que se ordenan cuantificar mediante Experticia Complementaria del fallo, tomando en cuenta que la jornada laboral durante la relación de trabajo fue de lunes a sábado como ya fue establecido anteriormente, por lo cual debe entenderse que las comisiones en este caso deben ser divididas entre el número de días en que éstas se generaron a los fines de remunerar los días de descanso y feriados, y con base al último salario normal promedio que establezca el Experto Contable. Así mismo, por cuanto de la segunda planilla de movimiento finiquito, elaborada por la demandada en fecha 21/11/2011, se observa que se le pagó al actor el concepto de “domingos y feriados 1998/2005” por Bs. 26.748,50, se ordena al Experto que una vez obtenido el resultado de lo que corresponde al trabajador por éste concepto conforme se ordenó a pagar, debe ser deducido este monto que fue recibido ya por el accionante. Así se establece.

Así mismo, se ordena recalcular el concepto de utilidades desde el periodo 1998 al 2011 tal como fue peticionado en el libelo, tomando en cuenta para dicho recálculo el salario normal que incluye las comisiones, el bono por cumplimiento de objetivos y la asignación de vehículos considerados parte del salario del actor por la presente decisión, así como todas las demás erogaciones fijas y mensuales establecidas por el a quo en su decisión como días de descanso y feriados, que se ordena calcular mediante experticia complementaria del fallo, y por ser salario variable, con base al salario normal promedio de cada año durante dicho periodo por ser diferencia las reclamadas, tomando como base de cálculo 120 días anuales por este concepto, y de cuyo resultado debe el Experto Contable deducir las sumas que ya fueron canceladas por las co-demandadas oportunamente al trabajador en los periodos ya señalados conforme fue demostrado con recibos de pago aportados por las partes, más el monto de Bs. 36.956,14 que fue pagado por la parte demandada según se observa de la segunda planilla de movimiento finiquito, elaborada por la demandada en fecha 21/11/2011. Así se establece.

Se ratifica la condenatoria del bono nocturno reclamado y se ordena su calculo desde el año 1998 hasta el año 2005 como fue peticionado en el libelo en consideración a lo previsto en el artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo para lo cual el experto contable designado deberá calcular el 30% sobre la jornada nocturna tomando en cuanta la base salarial normal diurna de cada periodo para obtener el monto a pagar por bono nocturno en cada periodo, salario que deberá verificar de los recibos de pago de cada periodo y de no constar de lo alegado por el actor en su libelo en cada periodo, en consecuencia, deberá considerar la jornada que era de 6 días que multiplicado por el salario diario diurno normal da un resultado, y a ese monto deberá aplicarle el 30% para establecer el bono nocturno de cada jornada nocturna en todo el periodo a calcular); y del monto que resulte a pagar por este concepto al accionante, deberá deducírsele la cantidad pagada por la demandada por este concepto de acuerdo a lo que se evidencia de planilla de movimiento finiquito elaborada en fecha 21/11/2011 (bono nocturno Bs. 6.853,36). Así se establece.

Ahora bien, por cuanto fue anteriormente establecido que la suma percibida por el trabajador de Bs. 103.161,65, debe tomarse en cuenta a los fines de una compensación de deudas, se establece que una vez sean determinadas por el Experto Contable todas las diferencias ordenadas a pagar al accionante, del monto que resulte a pagar a favor del trabajador, debe ser deducida la suma de Bs. 103.161,65 pagada por la parte demandada como una Bonificación Extraordinaria al momento de celebrar la transacción laboral ante Notaría Pública. Así se establece.

Igualmente, este Tribunal condena a la parte demandada al pago por concepto de intereses de mora sobre los conceptos condenados a pagar, de acuerdo con los lineamientos establecidos en sentencia número 419 de fecha 6 de mayo de 2010, caso Inversiones 5383 C.A., de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en la siguiente forma:

El pago de los intereses de mora, se ordena como lo estableció el a quo en su decisión de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es decir, desde el momento de la finalización de la relación de trabajo 31/07/2011 hasta la fecha efectiva del pago. Así se establece.

En cuanto a la corrección monetaria se ratifica lo establecido por el a quo en su decisión por el principio no reformatio in Peius y será de la siguiente manera: a) sobre las sumas condenadas a pagar por concepto de prestación de antigüedad y de los intereses generados por dicha prestación previstos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, desde la fecha de terminación de la relación de trabajo (31/07/2011) hasta la fecha de publicación de esta sentencia; b) los restantes conceptos, desde la fecha de de notificación de la demandada (02/08/2012) hasta la fecha que la presente sentencia quede definitivamente firme, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivo no imputables a ella, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales y en caso de incumplimiento voluntario del fallo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los efectos del cálculo del pago de la indexación o corrección monetaria de los conceptos condenados, es decir, desde la fecha del decreto de ejecución hasta su materialización. Así se establece.

CAPITULO V

DISPOSITIVO

Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta en fecha 30 de abril de 2013 por la abogada C.H. actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte demandante, contra la sentencia dictada fecha 26 de abril de 2013 por el Juzgado Décimo Primero (11°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la V.A., en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada contra la sentencia dictada fecha 26 de abril de 2013 por el Juzgado Décimo Primero (11°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. TERCERO: SE MODIFICA la sentencia apelada. CUARTO: SIN LUGAR LA DEFENSA perentoria de COSA JUZGADA alegada por las codemandadas en el presente juicio tal como lo estableció el a quo en su decisión. QUINTO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano J.G.G.B. contra las empresas GALAXY ENTERTAINMENT DE VENEZUELA C.A (DIRECTV) Y SERVICIOS GALAXY SAT III R C.A. SEXTO: Se ordena a las codemandadas a pagar los conceptos y cantidades que de manera detallada se expresaron en la parte motiva de la presente decisión. SÉPTIMO: No hay condenatoria en costas de los recursos ni de la demanda.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA DE LA PRESENTE DECISIÓN

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, al primer (1°) día del mes de octubre del año dos mil trece (2013). AÑOS: 203º y 154º.

J.G.

LA JUEZ

O.R.

EL SECRETARIO

NOTA: En el día de hoy, 1° de octubre de 2013, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

O.R.

EL SECRETARIO

Asunto No. AP21-R-2013-000637

JG/OR/ksr.

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