Decisión nº 12 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 21 de Agosto de 2014

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

N° 12

ASUNTO:

6156-14

RECURRENTE: FISCALÍA PRIMERA DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL ESTADO PORTUGUESA, CON COMPETENCIA EN MATERIA DE DROGAS, ABG. N.T.

IMPUTADA (S): G.E.C.T.

DEFENSORA PRIVADA:

ABG. M.C.

VÍCTIMA(S): LA SALUD PÚBLICA Y EL ESTADO VENEZOLANO

PROCEDENCIA: TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA, EN FUNCIONES DE CONTROL N° 04 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO PORTUGUESA, EXTENSIÓN ACARIGUA.

MOTIVO: APELACIÓN DE AUTO CON EFECTO SUSPENSIVO

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, conocer y decidir el Recurso de Apelación con Efecto Suspensivo interpuesto en fecha 13 de Agosto de 2014, durante la celebración de la Audiencia Oral de Presentación de Imputado, conforme a lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, por el Abogado N.T., en su condición de Fiscal Primero del Ministerio Público del Estado Portuguesa con Competencia en Materia de Drogas, contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia Penal en función de Control N° 4 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en la que le impuso a la imputada G.E.C.T., la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad, contemplada en el artículo 242 ordinal 3º del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, con la agravante prevista en el artículo 163 ordinal 8º eiusdem, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. De igual manera, acordó declarar sin lugar la solicitud de clausura del local comercial.

Recibidas las actuaciones por Secretaría el día 18 de Agosto de 2014, esta Corte de Apelaciones en esa misma data le dio entrada y en fecha 19 de Agosto de 2014, se le dio el curso de ley correspondiente, designándose como ponente al Juez de Apelación, Abogado J.A.R., quien con tal carácter la suscribe.

Habiéndose realizado los actos procedimentales, esta Corte de Apelaciones para decidir observa lo siguiente:

I

DE LA ADMISIBILIDAD

Encontrándose la Corte en la oportunidad de pronunciarse en cuanto a la admisibilidad o no, respecto al recurso de apelación con efecto suspensivo interpuesto, al respecto se observa lo siguiente:

Conforme a lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, procederá a resolver esta Corte de Apelaciones sobre la admisibilidad del recurso de apelación interpuesto, al verificarse que dicho artículo dispone lo siguiente:

(….) La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución Inmediata, excepto, cuando se tratare delitos de: homicidio intencional (…) o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo, y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones.

En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de la cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones.

Desde esta perspectiva, en cuanto a la legitimación para ejercer el presente recurso de apelación, esta Alzada verifica de conformidad con lo establecido en el artículo 374 antes trascrito, que la representante del Ministerio Público quien ostenta la titularidad del ejercicio de la acción penal, se encuentra legitimada para la interposición del recurso de apelación con efecto suspensivo.

Que en cuanto a la tempestividad del presente recurso, el mismo fue interpuesto en tiempo hábil, es decir, durante la realización de la Audiencia Oral de Presentación de Imputado, inmediatamente después de dictado el pronunciamiento judicial donde se le impuso a la imputada G.E.C.T., la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad, y se acordó declarar sin lugar la solicitud de clausura del local comercial.

Que en cuanto a la recurribilidad del acto impugnable, el recurso es admisible por cuanto se dirige en contra de las decisiones dictadas por el Tribunal de Control N° 04, Extensión Acarigua, en fecha 13 de Agosto de 2014, con ocasión a la celebración de la Audiencia Oral de Presentación de Imputado; siendo necesario analizar la excepción contenida en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone:

La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo, y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia…

(Negrillas de la Corte).

Al respecto, observa esta Corte de Apelaciones, que el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, al regular la apelación con efecto suspensivo, sólo lo admite por los delitos taxativamente señalados en la norma, entre ellos el “Trafico de drogas de mayor cuantía, lesa humanidad… o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo…”. Por lo que se hace necesario, determinar lo siguiente. (1) si en el presente caso se trata de tráfico de drogas de mayor cuantía, (2) si es considerado delito de lesa humanidad; o (3) si la norma sustantiva aplicada al hecho punible imputado, contempla una pena que exceda de doce (12) años de prisión.

En este sentido, se colige que en el presente caso, se trata de una imputación precalificada como OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, con base en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, y que,en cuyo procedimiento se decomisan, conforme lo expresa la experticia de orientación, cursante al folio 56 de las actuaciones, las siguientes sustancias:

1. Ciento trece (113) gramos con setecientos (700) miligramos de Marihuana; y

2. Cinco (5) gramos con novecientos (900) miligramos de Cocaína.

Por otra parte, dispone el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas: “Si la cantidad de droga excediere los límites máximos previstos en el artículo 153 de esta Ley y no supera quinientos (500) gramos de marihuana (…) cincuenta (50) gramos de cocaína (…), la pena será de ocho a doce años de prisión”

Por lo antes expuesto, según la cantidad de droga decomisada en el presente caso, no se trata de un delito de TRÁFICO DE DROGA DE MAYOR CUANTÍA, lo que lleva forzosamente a la deducción de que el TRÁFICO DE DROGA DE MENOR CUANTÍA (microtráfico), es uno de los escenarios que no admiten la procedencia de la modalidad del efecto suspensivo del recurso de apelación.

Ahora bien, en el catálogo de delitos que prescribe el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal también se establecen los delitos de LESA HUMANIDAD, lo cual justificaría la no ejecutabilidad inmediata de la orden que resuelve la libertad del imputado en audiencia.

El único aparte del artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece lo siguiente: “…Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía.” (Subrayado propio).

Por su parte, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 28 de marzo de 2000, con relación a los delitos de LESA HUMANIDAD, estableció lo siguiente:

…El Estado debe dar protección a la colectividad de un daño social máximo a un bien jurídico tan capital como la salud emocional y física de la población, así como a la preservación de un Estado en condiciones de garantizar el progreso, el orden y la paz pública: se requiere imprescindiblemente una interpretación literal, teleológica y progresiva, que desentrañe la “ratio iuris”, pueda proteger los inmensos valores tutelados por las normas incriminatorias y esté a tono con el trato de delito de lesa humanidad que reserva la novísima Constitución para las actuaciones relacionadas con las substancias prohibidas por estupefacientes y psicotrópicas… omissis…”

Así mismo, en sentencia N° 1712 del 12 de septiembre de 2001, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, estableció lo siguiente:

…Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado.

Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara.

Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron: Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad…

Por otra parte, en el Preámbulo de la Convención de Viena de 1961, las partes señalaron, sobre el mal de la narcodependencia… Considerando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesaria una acción concertada y universal, estimando que esa acción universal exige una cooperación internacional orientada por principios idénticos y objetivos comunes…

En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad.

A título de ejemplo, en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, no suscrito por Venezuela, en su artículo 7 se enumeran los crímenes de lesa humanidad; y en el literal K de dicha norma, se tipificaron las conductas que a juicio de esta Sala engloban el tráfico ilícito de estupefacientes…

Como puede apreciarse, conforme al precitado criterio, el cual ha sido pacífico y reiterado por el Tribunal Supremo de Justicia, los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicos en cualquiera de sus modalidades, son delitos considerados como de lesa humanidad.

De modo pues, se arriba a la conclusión, que si el delito de tráfico de drogas es un delito de lesa humanidad, y el delito de tráfico de droga de menor cuantía (microtráfico) es una modalidad del delito de tráfico de drogas; entonces, el delito de tráfico de droga de menor cuantía (microtráfico) es un delito de lesa humanidad.

Aunado a ello, es de resaltar, que en el caso de marras, fue acogida por la Jueza de Control la agravante contenida en el artículo 163 ordinal 8º de la Ley Orgánica de Drogas, la cual establece un aumento de la pena a la mitad. De modo, que la pena que podría llegar a imponérsele a la ciudadana G.E.C.T. en un eventual juicio oral, sobrepasaría los doce (12) años de prisión, configurándose otra de las causales para la admisibilidad del recurso de apelación con efecto suspensivo.

Con base en dichos razonamientos, se verifica el último requisito consistente en la impugnabilidad objetiva. Así se decide.-

Siendo por lo tanto, opinión reiterada de esta Superior Instancia, que resulta admisible el conocimiento de los recursos incoado bajo la fórmula del efecto suspensivo, bien cuando el tribunal de instancia haya decretado una l.p. o una medida cautelar menos gravosa, esto con fundamento en el criterio de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 447 de fecha 11 de agosto del año 2008, bajo la ponencia de la Magistrada MIRIAM MORANDY MIJARES, al sostener:

…La interposición del Recurso de Apelación, suspende la ejecución de la decisión que otorgo la libertad o una medida sustitutiva a la privación de libertad, con la sola excepción del que hecho punible que se impute merezca una pena privativa de libertad menor de tres años, en su límite máximo y el imputado no tenga antecedentes penales…

Una vez verificado, que no concurren ninguna de las causales de inadmisibilidad de las previstas en el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, lo procedente y ajustado en derecho, es declarar la ADMISIBILIDAD del recurso de apelación con efecto suspensivo interpuesto por el Abogado N.T., en su condición de Fiscal Primero del Ministerio Público del Estado Portuguesa con Competencia en Materia de Drogas, contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia Penal en función de Control N° 4 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, con ocasión de celebración de la audiencia oral de presentación de imputado de fecha 13 de Agosto de 2014. Así se decide.-

II

DE LOS ANTECEDENTES DEL CASO

En fecha 10 de agosto de 2014, la Abogada D.D.V.V.A., en su condición de Fiscal Auxiliar Primero del Ministerio Público con Competencia en Materia de Drogas, presentó formalmente a la ciudadana G.E.C.T., quien fue aprehendida en flagrancia, reservándose el Ministerio Público para la celebración de la audiencia oral la calificación jurídica y las medidas de coerción a solicitar.

En fecha 13 de agosto de 2014, el Tribunal de Control N° 04, Extensión Acarigua, celebró la respectiva audiencia oral de presentación de imputado, decidiendo en los siguientes términos:

DISPOSITIVA

En razón de lo anteriormente expuesto este Juzgado Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO; Se califica la flagrancia conforme al artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Acuerda la vía del procedimiento ordinario establecido en el artículo 262 eiusdem. TERCERO: se decreta la Medid? Cautelar Sustitutiva de la Privación de Libertad, a la ciudadana CLAVIJO TAUTIVA G.E.. venezolana, natural de Bogotá, nacida en fecha 09-06-1960, de 54 años de edad, divorciada, comerciante, residenciada en la Urbanización Mendoza, calle 08 casa Nro. 85 Acarigua Estado Portuguesa, titular de la Cédula de Identidad Nro. 13.484.980 prevista en el artículo 242 ordinal 3o del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión del delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, con la agravante prevista en el articulo, 163 ordinal 8° ejusdem, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, consistente en la presentación periódica cada ocho (08) días por ante la Oficina de Alguacilazgo, para .al se ordena levantar el acta de compromiso correspondiente. CUARTO: se declara SIN LUGAR la solicitud de clausura del local comercial. QUINTO Se acuerda la Autorización para la incineración de la droga incautada en la presente causa…

En esa misma fecha, el Abogado N.T. en su condición de Fiscal Primero del Ministerio Público con Competencia en Materia de Drogas, ejerció recurso de apelación con efecto suspensivo, de conformidad con el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal en los siguientes términos:

"esta representación fiscal considera que existen suficientes elementos de convicción para decretar la Medida Privativa de Libertad y la clausura del local; lo que diferencia el acta policial del dicho de los testigos, es que el testigo dice que es un cuarto de depósito, es por lo que este representante fiscal considera que no hay acceso libre para las personas, ya que para eso existe en el local la parte donde pueden ingresar las personas que vas a ese negocio, por lo que hay suficientes elementos de convicción para solicitar la Medida de Privación Judicial, la incautación preventiva del local y la clausura temporal del mismo. Es todo.".

Así mismo, la Abogada M.C., en su condición de Defensora Privada de la imputada G.E.C.T., dio contestación al recurso interpuesto, en los siguientes términos:

"estamos hablando de un local comercial donde las personas tienen acceso a todos los sitios del mismo; el acta policial no concuerda con el dicho de los testigos de» procedimiento, por lo que esta defensa considera que sería lo lógico que concuerde el acta policial con el dicho de los testigos; por lo que ratifico se le imponga a mi defendida de una L.P., o en su defecto de una medida cautelar sustitutiva, y en el peor de los casos se le otorgue una medida de Arresto Domiciliario, que vendría solo a sustituir el sitio de reclusión, por cuanto continuaría privada de libertad, pero sujeta a la investigación que es el fin del proceso penal, en base a la presunción de inocencia consagrada en nuestra Constitución Nacional. Es todo….”

III

DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran a resolver los miembros de esta Corte de Apelaciones el recurso de apelación con efecto suspensivo, interpuesto por el Abogado N.T. en su condición de Fiscal Primero del Ministerio Público con Competencia en Materia de Drogas, conforme al artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada en fecha 13 de agosto de 2014 por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, con ocasión a la celebración de la Audiencia Oral de Presentación de Imputado, mediante la cual se le impuso a la imputada G.E.C.T., la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad, contemplada en el artículo 242 ordinal 3º del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, con la agravante prevista en el artículo 163 ordinal 8º eiusdem, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. De igual manera, acordó declarar sin lugar la solicitud de clausura del local comercial.

Al respecto, alega el representante del Ministerio Público como única denuncia, que se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, la incautación preventiva del local y la clausura temporal del mismo.

Así las cosas, y visto que el único alegato formulado por el recurrente se circunscribe a los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para imponer cualquier medida de coerción personal, esta Corte inicia con la transcripción del contenido de la referida norma, la cual dispone lo siguiente:

Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita.

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

En este sentido, tal y como lo dispone la norma parcialmente transcrita, para que el Juez de Control decrete cualquier tipo de medida de coerción personal, o en su defecto, para decretar la l.p., debe analizar la concurrencia de dos (02) requisitos o presupuestos que se traducen, en cuanto al fumus boni iuris a la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal de cierta gravedad, efectivamente realizado y atribuible al imputado (Art. 236 ordinal 1°); así como a la probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, exigiéndose la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que el imputado ha sido el autor o partícipe en la comisión del hecho punible en cuestión (Art. 236 ordinal 2°).

Ante dichos requisitos, oportuno es verificar del contenido de la decisión dictada, que la Jueza de Control da por satisfecho el primer requisito contenido en el artículo 236 ordinal 1º del Código Orgánico Procesal Penal, al señalar lo siguiente:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

Para acreditar el hecho de la distribución de sustancia estupefacientes se hace con los siguientes elementos:

…omissis…

De los referidos elementos de convicción se observa:

1) Que funcionarios policiales entraron en el Centro Nocturno de bebidas alcohólicas ubicado en el Barrio Paraguay Avenida 36 Entre Calles 27 Y 28, Local Cervecería Y Restauran "Marbella'. conocido popularmente como "SARA" En La Ciudad De Acarigua Estado Portuguesa;

2) Que en ese procedimiento había una gran cantidad de personas que fueron aprehendidas;

3) Que los funcionarios una vez revisadas las personas tomaron (2) de ellos para ser testigo del allanamiento;

4) Que de esa revisión el acta policial señala que "se logra incautar en un cuarto que funge como "altar de santos" en el piso de tierra escondido entre restos de tabaco y esperma de velones, UN (01) PAQUETE DE REGULAR TAMAÑO, COMPUESTO POR UNA BOLSA ELABORADA EN MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR NEGRO CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE NOVENTA y OCHO (98) ENVOLTORIOS ELABORADOS EN MATERIAL SINTÉTICO MULTICOLOR CONTENTIVOS EN SU INTERIOR DE RESTOS VEGETALES DE OLOR FUERTE Y PENETRANTE DE PRESUNTA DROGA DE LA COMÚNMENTE DENOMINADA MARIHUANA, posteriormente ya en el baño de las femeninas y en presencia también de los ciudadanos testigos ya mencionados, se logra incautar en el interior de una papelera UN (01) PAQUETE COMPUESTO POR UNA BOLSA PEQUEÑA ELABORADA EN MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR TRANSAPARENTE CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE TREINTA y NUEVE (39) ENVOLTORIOS ELABORADOS EN MATERIAL SINTÉTICO MULTICOLOR CONTENTIVOS EN SU INTERIOR DE PRESUNTA DROGA DE LA COMÚNMENTE DENOMINADA PIEDRA"

5) Que los testigos instrumentales del hecho señala "mujeres vi cuando revisaban en una de las papeleras donde encontraron dentro de ella entre los papeles una bolsita en la cual habían unas bolsitas que por dentro tenían como algo como un polvito lo cual al parecer ora droga, luego revisaron la parte del salón donde están las mesas, también revisaron la barra y por ultimo revisaron un cuarto que es como un deposito donde entre unos vacíos de cerveza encontraron una bolsa negra, la cual destaparon y dentro de ellas habían muchas bolsitas pequeñas destaparon una de ellas y tenían un monte la cual al parecer era droga."

6) Que se la experticia toxicológica se acredita que la sustancia incautada pesa 113 gramos con 799 miligramos de Marihuana (CANNABIS SATIVA LINE) y un peso de 5 gramos con 900 miligramos de COCAÍNA,

Ello lleva a estimar acreditado la flagrancia de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal que señala:

Artículo 234. Definición, Para los efectos de este Capítulo tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá come delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho o en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera, hagan presumir con fundamento que es el autor

.

El precitado artículo ha sido interpretado por la Sala Constitucional de la siguiente forma:

♦ Aquel que se esté cometiendo en ese instante y alguien lo verificó en forma inmediata, a través de sus sentidos;

♦ También es flagrante, aquel delito que "acaba de cometerse", es decir debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito,

♦ Otra situación, es cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público. Es decir, una vez acaecido ei delito el sospechoso huya, ya tal huida de lugar a una persecución por las personas sujetos arriba indicados.

♦ La última situación, es cuando se sorprenda a una persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar a cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir, con fundamento que él es el autor. NO SE REQUIERE DE UNA INMEDIATEZ EN EL TIEMPO entre el delito cometido y la verificación del sospechoso" (Sent. 2580 de fecha 11-12-2001. Ponente. J.E.C.R.).

Si bien es cierto existe discrepancia entre el lugar de hallazgo señalado en el acta policial y el lugar del hallazgo señalado por los testigos instrumentales, no menos cierto es que en el sitio del suceso se encontró la cantidad de droga y el hecho de las contradicciones entre un lugar y otro son propias de la nocturnidad y la hora, pero nadie contradice la cantidad de sustancia incautada, por tal motivo se declara sin lugar la solicitud de nulidad realizada por la defensa y así se decide.

Por lo anterior, de conformidad con la jurisprudencia citada en necesario declarar la fragancia en el presente caso, ya que tanto la comisión policial y los testigos verificaron la existencia de la sustancia estupefacientes por lo que se verificó la comisión del hecho delictivo y así se decide.

Ese hecho punible establecido con los elementos de convicción señalados se adecúan en el tipo penal denominado OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, con la agravante prevista en el artículo 163 ordinal 8' ejusdem, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Por último y observando la fecha de los hechos es de este mes y año, es manifiesto la acción penal no está prescrita.

Todo lo anterior deja acreditado el ordinal 1° del Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y la FLAGRANCIA prevista en el artículo 234 eiusdem. Y así de decide.”

Respecto al segundo requisito contenido en el artículo 236 ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal, la Jueza de Control en su decisión, no dio por acreditada la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que la imputada G.E.C.T. había sido la autora o partícipe en la comisión del delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, con la agravante prevista en el artículo 163 ordinal 8º eiusdem, en los siguientes términos:

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible:

Ahora bien, el texto adjetivo penal obliga a señalar objetivamente los elementos para acreditar una medida privativa de libertad contra una persona, en este sentido la Corte de Apelaciones de este estado en fecha 2 de agosto de 2012 señaló:

Ahora bien, esta Corte de Apelaciones verifica, que si bien la detención del imputado C.D.C.M. no se produjo bajo los supuestos contemplados en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal como para calificar la flagrancia, sí existen fundados elementos de convicción que hacen suponer que el imputado aprehendido se encuentra incurso en un delito concreto.

Ha sido criterio reiterado de esta Corte de Apelaciones, que en caso de que la detención no reúna las características de la flagrancia, y que podría estarse ante la presencia de una detención que no cumple los requisitos constitucionales, es decir que no fue ordenada por juez alguno ni ha sido realmente flagrante, el sólo hecho de existir serios fundamentos en contra del aprehendido, tal ilegalidad podría representar una causal de sanción disciplinaria para los funcionarios policiales actuantes, pero nunca de la liberación del imputado.

Así pues, la detención en situación de flagrancia cumple con los siguientes objetivos. (1) la posibilidad de dar inicio al proceso penal. (2) que al caso se le dé un tratamiento especial mediante la tramitación de un procedimiento abreviado que suprima la fase preparatoria e intermedia, y (3) que los funcionarios policiales aprehensores le hayan respetado los derechos y garantías al imputados durante su detención. En ningún caso, la calificación de flagrancia en la detención condiciona o supedita la imposición o no de una medida de coerción penal.

En otras palabras, el Juez de Control puede determinar que el hecho reúne las características de la flagrancia y mantener al imputado en l.p., o por el contrario, puede verificar que no se dan los supuestos contenidos en el artículo 248 del Codicio Orgánico Procesal Penal para calificar la detención como flagrante, y perfectamente imponerle al sujeto cualquier medida de coerción personal, previa comprobación de los requisitos establecidos en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

En razón de lo anterior, resulta forzoso para esta Alzada, declarar sin lugar la primera denuncia formulada por la recurrente. Así se decide.-(subrayado nuestro)

Lo anterior obliga que independientemente de la declaratoria de flagrancia ello no hace indefectiblemente decretar una medida privativa de libertad, en el presente caso tenemos:

a) en el procedimiento policial se señala en el acta "le manifestamos a todos los clientes así como a las trabajadoras del local que iban a ser objeto de una inspección de personas, de conformidad con lo establecido en el Artículo 191. 192 y 193 del Código Orgánico Procesal, a fin de descartar en ellos la posesión o porte de algún objeto o sustancia do interés criminalístico seguidamente el Jefe de la Comisión Policial le ordena a los funcionarios OFICIAL (CPEP) D.L. y OFICIAL (CPEP) VARGAS YENNY que practicaran dicha inspección, la cual finalmente no arroja ningún resultado positivo", es decir que habían "CLIENTES y TRABAJADORAS" tal señalamiento se adminicula con el hecho noticioso reportado por el Diario Ultima Hora en donde en la pagina se suceso señala "68 PERSONAS FUERON DETENIDAS DURANTE ALLANAMIENTO PRACTICADO AL ESTABLECIMIENTO S.E.A."

b) De ese procedimiento policial fueron detenidas en consecuencia 68 persona y colocada una sola a la orden de este Tribunal;

c) La Fiscalía del Ministerio Público no realizó ninguna actividad de descarte criminalístico como seria el raspado de dedos para poder determinar cuáles de esas 68 persona había manipulado sustancia estupefacientes:

d) La fiscalía solo señala que la imputada es propietaria del local y de allí señala que es la responsable del hecho, circunstancia que es un elemento pero no plural como lo exige el ordinal 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal;

De allí que resulta desproporcionado que al no existir ningún elemento que haga estimar la participación de la ciudadana CLAVIJO TAUTIVA G.E. en el hecho sino únicamente el ser propietaria del local comercial, llegaría al absurdo que al encontrar una pequeña cantidad de droga en un cine (sitio publico) como lo es el local y cervecería "MARBELLA conocida como Sara, de ordenar la detención del propietario y la clausura del establecimiento.

Sin embargo entiende esta juzgadora que la situación de sustancia estupefacientes que esta siendo investigada supone el sometimiento al proceso pero con una medida menos gravosa como lo es la PRESENTACIÓN PERIÓDICA CADA 8 DÍAS" a fin de que el órgano fiscal recabe otros elementos que se relaciones a la participación, ya que los existente solo se estima uno que es el ser propietaria del local, pero tal elemento no incrimina per se en el hecho delictivo motivado a la existencia de 67 personas más a las cuales no se investigó. Así de decide.

Por último, y con base a la motivación señalada anteriormente se niega la clausura del establecimiento solicitada por no estar acreditada el fumas bonis íuris necesario para una medida cautelar de ese tipo…

Ahora bien, de los actos de investigación que cursan en el expediente, se desprende del Acta Policial suscrita por funcionarios policiales adscritos al Centro de Coordinación Policial Nº 02, Páez (folio 06), que en fecha 08 de agosto de 2014 siendo las 05:00 de la tarde, dando inicio al operativo de profilaxis social, practicaron la inspección al Centro Nocturno de bebidas alcohólicas ubicado en el Barrio Paraguay, Av. 36 entre calles 27 y 28, Local Cervecería y Restaurant “Marbella”, conocido como “SARA” en la ciudad de Acarigua, Estado Portuguesa, propiedad de la ciudadana G.E.C.T., en el área de los baños y habitaciones usadas para la labor sexual de las empleadas del local, hallan en un cuarto que funge como altar de santos, en el piso de tierra escondido entre restos de tabaco y esperma de velones, UN (01) PAQUETE DE REGULAR TAMAÑO, COMPUESTO POR UNA BOLSA ELABORADA EN MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR NEGRO CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE NOVENTA Y OCHO (98) ENVOLTORIOS CONTENTIVOS DE RESTOS VEGETALES DE OLOR FUERTE Y PENETRANTE DE PRESUNTA DROGA DE LA DENOMINADA MARIHUANA, y que arrojó un peso neto de ciento trece (113) gramos con setecientos (700) miligramos. De igual modo, en el baño de las damas, se halló escondido en una papelera UN (01) PAQUETE COMPUESTO POR UNA BOLSA PEQUEÑA ELABORADA EN MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR TRANSPARENTE CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE 39 ENVOLTORIOS ELABORADOS EN MATERIAL SINTÉTICO MULTICOLOR CONTENTIVOS EN SU INTERIOR DE PRESUNTA DROGA DE LA COMÚNMENTE DENOMINADA PIEDRA, y que arrojó un peso neto de cinco (05) gramos con novecientos (900) miligramos.

Indican igualmente los funcionarios policiales aprehensores, que visto el hallazgo de la droga en el negocio de la ciudadana G.E.C.T., no logró darles una respuesta en relación a la procedencia de la presunta droga.

Dichas circunstancias de tiempo, modo y lugar fueron indicadas en sus respectivas entrevistas, por los testigos instrumentales utilizados en el procedimiento, ciudadanos J.E. (folio 8) y ciudadano A.G. (folio 9), quienes además indican que los funcionarios policiales revisaron un cuarto como un depósito donde entre una gaberas de cerveza encontraron una bolsa negra, la cual destaparon y dentro de ellas habían muchas bolsitas pequeñas, al destaparse una de ellas contenía droga.

Ante las versiones diversas, en cuanto al lugar o sitio del hallazgo de la droga en cuestión, la Jueza de Control de manera acertada indicó: “Si bien es cierto existe discrepancia entre el lugar de hallazgo señalado en el acta policial y el lugar del hallazgo señalado por los testigos instrumentales, no menos cierto es que en el sitio del suceso se encontró la cantidad de droga y el hecho de las contradicciones entre un lugar y otro son propias de la nocturnidad y la hora, pero nadie contradice la cantidad de sustancia incautada, por tal motivo se declara sin lugar la solicitud de nulidad realizada por la defensa y así se decide”.

Ahora bien, ciertamente se está ante la presencia del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, lo que la doctrina denomina como MICROTRÁFICO; conforme lo dispone el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, con la agravante contenida en el artículo 163 ordinal 8º de la dicha Ley, al haberse hallado dicha droga en un local nocturno o centro de concurrencia de muchas personas.

De modo pues, en esta fase inicial del proceso, se presume que la ciudadana G.E.C.T. como propietario del local donde se halló la droga y quien se hallaba en el sitio al practicarse el procedimiento, además de uno de los sitios donde fue hallada la droga, a saber: en un cuarto de depósito entre una gaberas de cervezas, a lo que los funcionarios policiales refieren como un cuarto que funge como altar de santos, hacen constatar que tenía conocimiento que en su local se estaba distribuyendo droga, y que dicha sustancia era objeto de venta entre las personas que concurrían a ese sitio.

Por lo que considera esta Alzada, que no le asiste la razón a la Jueza de Control cuando indica que el único elemento de convicción en contra de la ciudadana G.E.C.T. es el ser la propietaria del local, ya que por la ubicación donde estaba escondida la droga, hace presumir que estaba en pleno conocimiento de la misma. Además de la cantidad y disposición en que se encontraban los envoltorios de drogas, lo cual hace pensar que ese sitio propiedad de la imputada, era destinado a la distribución de droga (microtráfico), y por ende al consumo de quienes concurrían a él, deduciéndose por la actividad que se desplegaba en dicho sitio, que esa actividad de distribución de droga era reiterada.

Por lo que esta Alzada considera que existen suficientes elementos de convicción en contra de la imputada G.E.C.T., para considerarla autora o partícipe en el delito acogido por el Tribunal de Control. En razón de ello, se encuentra lleno el segundo requisito exigido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-

Al quedar acreditada la existencia del fumus bonis iuris en los términos arriba referidos, se procederá al análisis del periculum in mora o tercer requisito establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, referidos a la presunción de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a un acto concreto de investigación.

En este orden de ideas, con la precalificación jurídica acogida, el cual excede de diez (10) años en su límite superior, se da por acreditada la presunción del peligro de fuga de la imputada, de conformidad con el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece: “Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años”.

Con base en lo anterior, y sosteniendo el criterio ampliamente señalado en párrafos anteriores, que indica que los delitos de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en cualquiera de sus modalidades son considerados de lesa humanidad y por tanto no proceden los beneficios procesales, entendiéndose como tal cualquier tipo de medida cautelar, derivado de la interpretación que hizo la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia al contenido y alcance del artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de carácter específico y determinante a ciertos tipos penales, por tratarse de actos sistemáticos e inhumanos que causan graves daños a la sociedad; es por lo que en el presente caso, se encuentra lleno el periculum in mora contenido en el artículo 236 ordinal 3º del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-

Así mismo, en cuanto a la solicitud efectuada por el representante fiscal de que el local fuera puesto en calidad de resguardo a la orden de la Oficina Nacional Antidrogas, así como la clausura temporal del mismo, establece el artículo 179 de la Ley Orgánica de Drogas, que durante el curso de la investigación penal por cualquiera de los delitos contemplados en esta Ley, el o la fiscal del Ministerio Público, con autorización del juez o jueza de control, podrá proceder a la clausura preventiva del establecimiento comercial, y anexos o cualquier lugar abierto al público donde se haya infringido la referida Ley; mas sin embargo, aprecia esta Corte, que no consta en el expediente la respectiva inspección al sitio del suceso, por lo que a todas luces se desprende, que todavía se encuentran actos de investigación por efectuar. En razón de ello, se declara SIN LUGAR la solicitud efectuada por el representante fiscal. Así se decide.-

Con base en lo anterior, tomando en consideración la gravedad del delito imputado y los bienes jurídicos tutelados que se vieron afectados, esta Corte de Apelaciones procede a declarar CON LUGAR el recurso de apelación con efecto suspensivo ejercido por el Abogado N.T., en su condición de Fiscal Primero del Ministerio Público del Estado Portuguesa con Competencia en Materia de Drogas; en consecuencia, se REVOCA la decisión dictada en fecha 13 de agosto de 2014 por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control Nº 04, Extensión Acarigua, imponiéndosele a la ciudadana G.E.C.T. la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por encontrarse llenos los extremos de los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-

Por último, se ordena la REMISIÓN inmediata de la presente causa al Tribunal de Control Nº 04, Extensión Acarigua, para que ejecute el fallo aquí dictado. Así se ordena.-

DISPOSITIVA

Por las consideraciones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se ADMITE el Recurso de Apelación con efecto suspensivo interpuesto por el Abogado N.T., en su condición de Fiscal Primero del Ministerio Público del Estado Portuguesa con Competencia en Materia de Drogas; SEGUNDO: Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el referido recurso; TERCERO: Se REVOCA la decisión dictada en fecha 13 de agosto de 2014 por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control Nº 04, Extensión Acarigua; CUARTO: Se le IMPONE a la ciudadana G.E.C.T., la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, con la agravante prevista en el artículo 163 ordinal 8º eiusdem, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; por encontrarse llenos los extremos de los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal; QUINTO: Se declara SIN LUGAR la solicitud efectuada por el representante fiscal en cuanto a que el local comercial fuera puesto en calidad de resguardo a la orden de la Oficina Nacional Antidrogas, así como la clausura temporal del mismo; y SEXTO: Se ordena la REMISIÓN inmediata de la presente causa al Tribunal de Control Nº 04, Extensión Acarigua, para que ejecute el fallo aquí dictado.

Publíquese, regístrese, déjese copia, líbrese lo conducente y remítase inmediatamente las actuaciones al Tribunal de procedencia.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencia de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare, a los VEINTIÚN (21) DÍAS DEL MES DE AGOSTO DEL AÑO DOS MIL CATORCE (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.-

La Jueza de Apelación (Presidenta),

S.R.G.S.

El Juez de Apelación, La Jueza de Apelación,

J.A.R. MAGÜIRA ORDÓÑEZ DE ORTIZ

(PONENTE)

El Secretario,

R.C.L.R.

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.-

Secretario.-

Exp. Nº 6156-14

JAR.-