Decisión nº PJ0152013000106 de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Zulia, de 16 de Octubre de 2013

Que en fecha 01 de julio de 2008, comenzó a prestar sus servicios en forma personal, continua y subordinada a la empresa demandada, donde realizó para ella labores de periodista, por lo cual entre otras cosas fue la encargada de realizar la redacción, producción y narración de noticias en el noticiero meridiano y vespertino de dicha empresa.

Que tenía una jornada de trabajo de 10:00 am a 1:00 pm y de 2:00 pm a 7:00 pm de lunes a viernes, y los días sábado de 9:30 am a 1:30 pm.

Que a cambio de sus servicios, la empresa siempre le canceló la cantidad de Bs. 2.259,00 mensuales, los cuales Bs. 1.959,00 era por concepto de salario básico y los otros Bs. 300,00 era por concepto de transporte.

Que en fecha 2 de marzo de 2011, la demandada procedió a despedirla en forma injustificada y violando lo dispuesto en el Decreto de inamovilidad Nro. 7.914, emanado de la Presidencia de la República, por lo cual acudió ante el Ministerio del Trabajo, con el fin de solicitar su reenganche a sus labores ordinarias con el pago de los salarios caídos, procedimiento que concluyó con P.A.N.. 742, de fecha 30 de agosto de 2011, expediente Nro. 042-2011-01-00324, en la que se ordenó su reenganche a sus labores ordinarias con el correspondiente pago de los salarios caídos.

Que en fecha 3 de noviembre de 2011, el funcionario del Ministerio del Trabajo, ciudadano J.D., se trasladó hasta la sede de la empresa, con la finalidad de ejecutar la p.a. y que se le reenganchara a sus labores ordinarias, pero la empresa se negó a reengancharlo y es por ello que no quedándole otro recurso, es que demanda a la empresa para que le cancele sus prestaciones sociales y demás beneficios laborales.

Con fundamento en los hechos anteriores, procedió a reclamar los siguientes conceptos y montos:

1. Por concepto de salarios caídos, reclama Bs. 31.550,70;

2. Vacaciones vencidas no disfrutadas correspondientes al año 2009, reclama la cantidad de Bs. 1.129,00;

3. Vacaciones vencidas no disfrutadas correspondientes al año 2010, reclama la cantidad de Bs. 1.204,00;

4. Vacaciones vencidas no disfrutadas correspondientes al año 2011, reclama la cantidad de Bs. 1.280,00;

5. Vacaciones fraccionadas correspondientes al año 2012, reclama la cantidad de Bs. 941,25;

6. Bono vacacional vencido correspondiente al año 2009, reclama la cantidad de Bs. 527,00;

7. Bono vacacional vencido correspondiente al año 2010, reclama la cantidad de Bs. 602,40;

8. Bono vacacional vencido correspondiente al año 2011, reclama la cantidad de Bs. 677,70;

9. Bono vacacional fraccionado correspondiente al año 2011 (sic), reclama la cantidad de Bs. 436,74;

10. Utilidades correspondientes al año 2009, reclama la cantidad de Bs. 2.259,00;

11. Utilidades correspondientes al año 2010, reclama la cantidad de Bs. 2.259,00;

12. Utilidades correspondientes al año 2011, reclama la cantidad de Bs. 2.259,00;

13. Utilidades fraccionadas correspondiente al año 2012, reclama la cantidad de Bs. 1.882,50;

14. Prestación de antigüedad, reclama la cantidad de Bs. 19.579,90;

15. Indemnización por despido injustificado, reclama la cantidad de Bs. 19.579,90;

16. Bono de Alimentación, reclama la cantidad de Bs. 5.030,00.

Todos los conceptos y montos anteriormente discriminados, arrojan un total a reclamar de bolívares 91 mil 197 con 49/100 céntimos.

Dicha pretensión fue controvertida por la sociedad mercantil UNIÓN STEREO, C.A, a través de su representación judicial de la siguiente manera:

Como punto previo, señaló que fue solicitado un despacho saneador al Juez de Sustanciación, Mediación y Conciliación (sic), el cual fue obviado dejando en estado de indefensión a su representada. Que dicha solicitud se fundamentó en el hecho que el libelo de la demanda no debió ser admitido por cuanto no se detallan los salarios de donde son estimados los conceptos que reclama ni en base a qué cantidad de días los reclama, resultando a su decir, evidente la indefensión de su representada cuando por ejemplo reclama la cantidad de Bs. 5.030,00 por concepto de Bono de Alimentación y no se describe de dónde surge tal monto, ni desde qué fecha lo calcula ni en base a qué cantidad de dinero se está estableciendo, que en ese mismo sentido se encuentra la indemnización por despido injustificado, que no se indica de dónde surge el monto ni en base a qué salario lo reclama. Que lo más preocupante es que la parte actora no indica en su libelo los fundamentos jurídicos en los cuales basa su demanda y por ende hace las reclamaciones por los conceptos laborales lo que coloca a su representada en una posición difícil de defensa por cuanto no se tienen claros cuáles son los argumentos de hecho y de derechos que deben ser rebatidos en la presente demanda.

Negó que la fecha de ingreso de la actora en la estación de radio UNIÓN STEREO, C.A., fuera el 1 de julio de 2008; negando además el horario de trabajo y el salario devengado alegado en el libelo de demanda.

Negó que se deba incluir en el salario de la parte actora la cantidad de Bs. 300,00, correspondientes al bono de transporte que su representada le cancelabas en virtud de la necesidad que la trabajadora se trasladara a buscar la noticia. Asimismo, negó que se deba incluir en el salario de la parte actora la cantidad de Bs. 459,00 correspondientes a la cancelación de la mensualidad por el contrato de talento que su representada le cancelaba en virtud del uso de la voz en pautas, anuncios y propagandas pregrabadas por la actora.

Negó que la actora estuviera amparada por el decreto de inamovilidad Nro. 7.914 emanado de la Presidencia de la República. Además, negó que en fecha 2 de marzo de 2011 la actora fuera despedida de forma injustificada. Negó que sea cierto que su representada se negó a reenganchar a la actora el 3 de noviembre de 2011.

Negó que el último salario integral diario devengado por la parte actora fuera la cantidad de Bs. 85,13, negando así todos y cada uno de los conceptos reclamados en el libelo de la demanda, que ascienden a la cantidad de Bs. 91.197,49, así como que sea aplicable la nueva Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y Trabajadores.

Señaló que la realidad de los hechos fue que su representada contrató los servicios profesionales de la actora, en fecha 9 de agosto de 2010 como periodista de planta encargada de la búsqueda de información sobre los principales hechos noticiosos acontecidos a nivel regional, nacional e internacional, de la redacción, producción y narración de noticias en el noticiero meridiano y vespertino de la estación de radio, devengando como salario la cantidad de Bs. 1.500,00 mensuales y laborando en un horario de trabajo en principio de 11:00 am a 1:00 pm y de 2:30 om a 7:00 pm y por último de 10:00 am a 1:00 pm y de 2:00 a 7:00 pm y los sábados de 8:00 am a 1:00 pm. Que estos cambios en los horarios se hacían por la naturaleza de la prestación del servicio de la estación de radio y de los cuales estaba notificada la actora.

Que por el cargo que desempeñaba la actora como periodista jefa del departamento de redacción y en virtud que debía trasladarse a sitios donde se presentaran los principales hechos noticiosos en la ciudad, su representada le otorgaba mensualmente la cantidad de Bs. 300,00 para cancelarle los gastos ocasionados en el traslado de un lugar a otro en la búsqueda de la información y hasta la estación de radio. Que asimismo, en el desempeño de sus funciones, la actora manejó información confidencial de la estación de radio, por lo que es considerada como personal de confianza, por lo que no estaba amparada con el decreto presidencial de inamovilidad laboral vigente para el momento del despido, siendo el despido realizado en forma justificada debido a los constantes incumplimientos en los horarios de trabajo establecidos y debido al perjuicio que le ocasionaba a la estación considerando que la actora era la productora, redactora y locutora del noticiero meridiano y vespertino que se trasmitía diariamente en la estación de radio en vivo y directo, por lo que a su decir, en el peor de los casos, la actora se encontraba amparada por una estabilidad relativa, siendo en estos casos los salarios caídos una especie de indemnización y con los cuales no se extiende la antigüedad.

Que antes que se iniciara la relación laboral en fecha 9 de agosto de 2010, su representada celebró en fecha 1 de junio de 2008, un contrato de locución no exclusivo con la parte actora para la grabación de 600 empaquetados de música tradicional venezolana y tips de promoción que tenían que ver con la identificación de la estación. Que la actora mediante ese contrato de servicios profesionales de locución que suscribió con su representada confería a la estación de radio el derecho de usar y explotar su locución contenida en la producción de los 600 empaquetados de música tradicional venezolana. Que del referido contrato se desprende que la actora tenía total libertad de utilizar su voz para cualquier otra actividad comercial dentro y fuera de los medios de comunicación, que la misma quedaba libre tras grabar lo pautado y que en todo caso las pautas publicitarias contratadas por clientes que exijan la voz femenina de la estación, el talento sería remunerado por el cliente y que el monto sería fijado por la propia actora. Que el referido contrato de locución tendría una duración de 3 años durante los cuales, la actora recibiría por los derechos del uso de la voz en los mensajes promocionales de la estación una cantidad equivalente a un porcentaje del 37,5% del salario mínimo, y durante los cuales la actora podía desempeñar libremente cualquier actividad comercial o profesional ya que no estaba obligada con una exclusividad en el servicio con su representada, no cumplía un horario de trabajo, ella misma estaba en la potestad de fijar el monto de sus honorarios en el caso de que clientes de la estación de radio solicitaran anuncios publicitarios con la voz de la misma. Que la cancelación que le era pagada a la actora no tiene carácter salarial, ya que fue suscrito entre las partes antes de que se iniciara una relación laboral, y el mismo tiene naturaleza de tipo comercial, y es mas, la cantidad cancelada por el mismo ni siquiera llega a lo estipulado como salario mínimo para la época por el Ejecutivo Nacional.

Que del contrato de locución se desprende que se trata de un contrato de naturaleza comercial, el cual no se encuentra regulado por la normativa laboral sino que inclusive se encuentra amparado por la Ley de Propiedad Intelectual. Que estos contratos de locución donde el servicio que como tal se ofrece, es la voz como talento de la persona debidamente certificada, se caracterizan porque una vez redactados, grabados y producidos el producto de que se trata, en este caso, 600 empaquetados, el locutor o la locutora sigue percibiendo una remuneración por la transmisión del producto en el mercado o en el aire, en los cuales no se evidencia, ni el cumplimiento de un horario de trabajo, ni la subordinación, ni una dependencia, ni una exclusividad de actividad, en el sentido que mientras se trasmita el producto el locutor no pueda desempeñar otros oficios o funciones y es por ello que no pueden ni deben confundirse con una relación laboral propiamente dicha.

Igualmente, señaló que existe error al momento de incluir dentro del salario normal el bono de transporte, ya que su representada le cancelaba la cantidad de Bs. 300,00 mensuales para sufragar los gastos en que incurría la misma por motivo de transporte o traslado desde los distintos sitios noticiosos hasta la estación de radio. De allí, que este bono de transporte que le era cancelado a la parte actora no debe ser considerado como parte del salario ya que en principio era otorgado para la prestación del servicio como periodista de la estación que debía trasladarse en la búsqueda y obtención de la noticia a nivel regional por lo que no entraba dentro del patrimonio de la actora no podía ser libremente dispuesto por ésta para otros fines distintos.

Asimismo, señaló que existe error en el cual incurre la parte actora al momento de calcular y reclamar los salarios caídos, ya que la actora reclama Bs. 31.550,70 pero que al no hacer mención la p.a.N.. 742 de fecha 30 de agosto de 2011, dictada por el Inspector de Trabajo de Maracaibo, Estado Zulia, que ordenó el reenganche y pago de salarios caídos de la actora, el lapso desde los cuales deben calcularse los correspondientes salarios caídos, se tomarán los parámetros indicados por la Sala de Casación Social, la cual será la notificación de la demandada del procedimiento administrativo, es decir, desde el 16 de mayo de 2011, tal y como consta en la referida providencia, hasta la insistencia del despido verificada el día de la inspección especial, la cual consta en las copias certificadas del expediente administrativo y del propio libelo de la demanda, es decir, en fecha 3 noviembre de 2011. Que así pues, la parte actora ante la negativa de la demandada a cumplir la p.a. debió ejercer los medios idóneos que le proporciona la ley para ejecutar dicha p.a. y no esperar hasta el 14 de mayo de 2012, para demandar, es decir, sin evidenciarse en el expediente alguna diligencia o actividad procesal por parte de la actora para ejercer recursos como el amparo para ejecutar la p.a.. Que en el peor de los casos se debe tomar como fecha a partir de la cual comienza a computarse los salarios caídos, desde el 16 de mayo de 2011 (fecha en la cual su representada fue notificada del procedimiento de reenganche) y no desde el día siguiente del despido, es decir, desde el 3 de marzo de 2011, como lo reclama erróneamente la actora, y se tomará como fecha tope para el cálculo de los mismos, el día en que su representada se negó a reenganchar a la actora, es decir, el 3 de noviembre de 2011 y no hasta el 30 de abril de 2012, como lo hace la parte actora.

Que además incurrió la parte actora en error al momento de establecer el salario base para el cálculo de los salarios caídos, ya que por un lado calcula un mes (marzo 2011) en base a la cantidad de Bs. 2.183,70 y por el otro calcula el resto de los 13 meses en base a la cantidad Bs. 2.259,00, incurriendo así en el error de incluir dentro del salario normal de la actora lo que su representada le cancelaba por motivo de bono de transporte de Bs. 300,00, el cual carece de carácter salarial, y además incluye lo que su representada le cancelaba posteriormente por el uso de su voz pregrabada, en virtud de la existencia anterior de la relación laboral de un contrato de locución cuya naturaleza era de tipo comercial y no laboral. De allí que en todo caso el salario base para calcular lo que en definitiva le corresponda por dicho concepto es la cantidad de Bs. 1.500,00 el cual era el salario efectivamente devengado por la trabajadora.

Que asimismo, la parte actora incurrió en error al momento de reclamar las vacaciones y bono vacacional de los períodos 2009, 2010 y 2011 y vacaciones y bono vacacional fraccionado del período 2012, ya que a su decir, considerando que la relación laboral que tuvo su representada con la demandante comenzó el 9 de agosto de 2010, y como se desprende de las diversas documentales promovidas por su representada y de la realidad de los hechos, la parte actora incurre en el error de reclamar las supuestas vacaciones y bono vacacional desde el 1 de junio de 2008, reclamando erróneamente los períodos que van 2008-2009, 2009-2010 y 2010-2011. Igualmente, señaló que lo que le corresponde a la actora por concepto de vacaciones y bono vacacional vencidos y fraccionados, deben computarse a partir del 9 de agosto de 2010 (fecha en que se inició la relación laboral) hasta el 2 de marzo de 2011 (fecha en que se efectuó el despido), y luego considerando lo que corresponde desde el 16 de mayo de 2011 (fecha en que se notificó a su representada del procedimiento de reenganche) hasta el 3 de noviembre de 2011 (fecha en que su representada se negó a reenganchar a la actora). Que además, el salario base para calcular lo que en definitiva le corresponda por dicho concepto es la cantidad de Bs. 1.500,00 el cual era el salario efectivamente devengado por la trabajadora tal y como se demuestra de las documentales consignadas.

Que existe un error al momento de reclamar las utilidades correspondientes a los períodos 2009, 2010 y 2011 y las utilidades fraccionadas del período 2012, ya que a su decir, su representada contrató a la actora de forma subordinada, dependiente y a cambio de una remuneración de Bs. 1.500,00 mensuales a partir del 9 de agosto de 2010, y siendo a partir de dicha fecha que deben comenzar a computarse las obligaciones de carácter laboral entre las partes, es por lo que la actora incurre en error al momento de demandar y reclamar el concepto de utilidades a partir del año 2008. Señaló que la actora reclama las utilidades correspondientes a los períodos 2008 hasta la fracción del año 2012, pero que es de hacer notar que la relación laboral comenzó el 9 de agosto de 2010 y las utilidades correspondientes a la fracción comprendida del 9 de agosto de 2010 hasta el 9 de diciembre de 2010, le fue cancelada a la actora en fecha 28 de octubre de 2010, y el salario que determina la actora no era el salario efectivamente devengado por la ex trabajadora y finalmente, que las utilidades fraccionadas deben ser computadas enero y febrero de 2011, junio, julio, agosto, septiembre y octubre de 2011.

Que existe error al momento de reclamar la antigüedad legal en base a la nueva Ley del Trabajo, los Trabajadores y Trabajadoras, ya que si bien es cierto que la parte actora reclama cierta cantidad por concepto de antigüedad legal calculados a razón de 230 días por un supuesto último salario integral de Bs. 85,13, no es menos cierto que no indica o especifica desde cuando y hasta cuando calcula la antigüedad, la forma en que determinó ese supuesto salario integral y tampoco indica en base a qué normativa legal reclama dichos conceptos, es decir, con base a la Ley derogada o en base a la Ley vigente desde el 7 de mayo de 2012. Que en todo caso, el día 3 de noviembre de 2011, es la fecha de terminación de la relación de trabajo, esto es, fecha en la cual del acta de inspección especial de ejecución de la providencia se evidencia que su representada se negó a reengancharla, debiendo la parte actora haber ejercido los recursos como el amparo para ejecutar la providencia lo cual a su decir, no hizo, sino que esperó hasta el 14 de mayo de 2012 para demandar. Que en todo caso, le corresponde la prestación de antigüedad conforme al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, que establece que son 5 días de salario por cada mes completo a partir del tercer mes de antigüedad a razón de Bs. 1.500,00 mensual, desde el 9 de agosto de 2010 hasta el 3 de noviembre de 2011.

Que la actora incurre en error al momento de reclamar las indemnizaciones por despido justificado en base a la nueva Ley del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, ya que a su decir, se repite el mismo argumento expuesto en el punto anterior, debiendo entonces, ser calculadas en base al artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada, y no deben ser consideradas como un monto igual a la antigüedad como lo explana la nueva Ley.

Finalmente, señala que existe un error al momento de reclamar la cantidad de Bs. 5.030,00 por concepto de bono de alimentación, ya que no se describe de dónde surge tal monto, ni desde qué fecha lo calcula ni en base a qué cantidad de dinero se está estableciendo, por lo que debe ser calculado en el peor de los casos desde el 16 de mayo de 2011 (fecha en que su representada fue notificada del procedimiento de reenganche) hasta el 3 de noviembre de 2011 fecha de terminación de la relación laboral.

Por todo lo anterior, es que solicita sea declarada sin lugar la demanda en contra de su representada.

DE LA SENTENCIA RECURRIDA

En fecha 26 de abril de 2013, el Tribunal Sexto de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial del Trabajo del Estado Zulia, con sede en Maracaibo, declaró parcialmente con lugar la pretensión incoada por la ciudadana G.R. en contra de la sociedad mercantil UNIÓN STEREO, C.A., condenando a la demandada a pagar a la actora la cantidad de bolívares 75 mil 403 con 29 céntimos, por los conceptos de antigüedad, salarios caídos, vacaciones vencidas y fraccionadas, bono vacacional vencido y fraccionado, utilidades vencidas y proporcionales, indemnización por despido injustificado e indemnización sustitutiva de preaviso, intereses sobre la prestación de antigüedad, intereses moratorios y la corrección monetaria, sin que hubiera condena en costas procesales.

DEL RECURSO DE APELACIÓN

Contra la anterior decisión, la representación judicial de la parte demandada ejerció recurso ordinario de apelación, señalando que apelaba básicamente de cuatro razones fundamentales, siendo el primero de ellos, el error en el cual incurre el a quo al momento de analizar y determinar la naturaleza del servicio prestado por la demandante con su representada, por cuanto uno de los hechos controvertidos se refería a la fecha de inicio de la relación laboral, alegando la parte actora que fue el 1 de julio de 2008 mientras que la demandada alega que fue el 9 de agosto de 2010, básicamente porque antes del 2010 existía entre las partes un contrato de locución o de uso de voz que tenía una naturaleza netamente comercial; según este contrato su representada contrató los servicios profesionales de la actora en su carácter de locutora profesional y certificada para la transmisión y certificación de 600 paquetes de música tradicional venezolana y promociones de la estación de radio, que este contrato tendría la duración de 3 años y del mismo se puede evidenciar la naturaleza no laboral del mismo, porque no se cumplen los requisitos de una relación laboral, es decir, la subordinación, ya que no había la prestación del servicio constante y una vez que grabara los 600 paquetes la estación de radio iba a seguir usando estos grabados y le iba a pagar una cantidad a la locutora mensual por el uso de voz durante un término de 3 años, de allí que, ella quedaba libre de ejercer cualquier actividad aparte. Asimismo, señaló que por el hecho de que su representada ya conocía la forma de trabajo de la demandante es que el 9 de agosto de 2010 es que decidió contratarle como Jefe del departamento de prensa de la radio, y es cuando la demandante comienza a cumplir un horario y comienzan a darse los elementos de una relación de trabajo y donde incluso hay una exclusividad para la estación de radio, que en ese sentido, el a quo no tomó en cuenta todas las documentales que fueron presentadas, como por ejemplo todos los soportes de pago tanto del contrato de locución como de los recibos de pagos como tal donde se especifica la fecha de inicio de la relación laboral, que tampoco fueron tomadas en cuenta las diversas comunicaciones que le fueron entregadas a la demandante y que fueron aceptadas por ella en las cuales se les notificaba si esta aceptaba el horario de trabajo, que tampoco fueron desconocidos los legajos de controles de asistencia desde el mes de junio de 2008 hasta el mes de marzo de 2011, fecha en la cual terminó la relación de trabajo, pudiéndose evidenciar que es a partir del mes de agosto de 2010, que comienza a firmar los controles de asistencia, ya que antes de esa fecha no tenía la obligación de asistir a la estación de radio, sino solamente cuando debía grabar su voz en virtud del contrato de locución.

Que en segundo lugar, el a quo incurre en error al determinar la prestación de antigüedad, ya que en el supuesto negado que se llegare a reconocer la fecha de inicio alegado por la parte actora, es decir, el 1 de julio de 2008, fue calculada la antigüedad en base al último salario devengado por la parte actora, lo cual es un error, ya que desde julio de 2008 hasta agosto de 2010, sólo devengaba una asignación de Bs. 459,00 el cual tal como se verifica del contrato de locución que se establecería un porcentaje del salario mínimo a los fines que este aumentara anualmente de manera automática durante los 3 años que duraría el mismo, entonces, que debió calcularse la antigüedad con base a esa cantidad que era lo que en ese momento devengaba la actora, y no tomar como base Bs. 459,00 más Bs. 1.500,00 que era el sueldo básico que comenzó a devengar desde el mes de agosto de 2010 más Bs. 300,00 por bono de transporte.

Que el tercer error en que incurre el a quo, radica en el salario básico empleado para el cálculo de los salarios caídos y demás conceptos laborales, que en este sentido el a quo toma como salario la asignación cancelada en virtud de contrato de locución suscrito entre las partes, referido al pago de Bs. 459,00 por el uso de su voz, es decir, por el derecho de la estación de seguir transmitiendo esos mensajes previamente grabados por ella, además se toma la cantidad de Bs. 1.500,00 que era el salario que posteriormente devengó más Bs. 300,00 por el bono de transporte, existiendo un error al momento de calcular el salario integral que se tomaría como base para el cálculo de todos los conceptos reclamados.

Que en cuarto lugar, el a quo comete un error al momento de tomar la fecha tope para la cual se debían calcular los salarios caídos y las prestaciones sociales, por cuanto el a quo se basó en la sentencia Nro. 673 de fecha 9 de mayo de 2009, emanada por la Sala de Casación Social, que a su decir, no le es aplicable a la parte actora ya que no cumple con los requisitos concurrentes que exige tal jurisprudencia, tomando en consideración que estamos en presencia de una demanda judicial por motivo de prestaciones sociales y no de estabilidad laboral. Asimismo, señaló que en el caso de considerar que le sea aplicable esta sentencia, el a quo igualmente cometió un error al momento de interpretarla ya que el tiempo a ser tomado debía ser hasta el momento de la persistencia en el despido, esto es, el momento en el cual el patrono se niega a cumplir con el reenganche, lo cual ocurrió a su decir, el 01 de noviembre de 2011, verificándose otro error en la sentencia recurrida cuando el a quo señala que la patronal insiste en el despido el 12 de abril de 2012, lo cual no es cierto, ya que se evidencia que se negó a ejecutar el acto administrativo el 01 de noviembre de 2012, por lo que en todo caso deben calcularse los conceptos reclamados hasta esa fecha.

Por último, señaló que el a quo procedió a calcular las prestaciones sociales y los demás conceptos laborales hasta el momento en que el actor interpuso la demanda, es decir, hasta mayo de 2012, es decir, que primero basa su decisión en cuanto a los salarios caídos en una sentencia de la Sala que ni siquiera se aplica al caso, pero que sin embargo, no aplicó bien el contenido de esa sentencia, existiendo criterios de Tribunales Superiores, en los cuales a.e.a.d.e. sentencia Nro. 673 de la Sala de Casación Social, en el cual se establece como erróneamente se pretende aplicar a todos los casos en donde se haya llevado a cabo un procedimiento administrativo o un procedimiento de reenganche, el contenido de esta sentencia, que dicha sentencia fue dictada por el Tribunal Superior Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, en fecha 2 de junio de 2011, explicándose allí los errores al momento de aplicar la sentencia antes referida, en consecuencia, solicita sea declarada con lugar la apelación.

El fundamento de apelación fue rebatido por la representación judicial de la parte demandante, quien solicitó primeramente fuera confirmado el fallo apelado toda vez que antes de haberse iniciado este procedimiento judicial, fue interpuesto un procedimiento de reenganche y pago de salarios caídos en virtud de la inamovilidad de la cual gozaba en ese momento por ante la Inspectoría del Trabajo del Estado Zulia, sin que la demandada hubiese acudido al acto de contestación, dictándose una p.a. en donde se ordenó el reenganche y el pago de salario caídos, determinándose la fecha de inicio de la relación laboral en el año 2008 y la fecha de despido, es decir, el 2 de marzo de 2010, quedando además reconocido el salario básico de Bs. 1.959,00 más un bono de transporte de Bs. 300,00. Asimismo, señaló que ese acto administrativo de efectos particulares no fue atacado en sede judicial por la demandada, por tal razón operó la cosa juzgada administrativa, por lo que no puede a su decir, venir la parte actora a alegar hechos nuevos que no se alegaron en su oportunidad, a pesar de que inclusive, el a quo de manera muy acertada señaló que existió un procedimiento administrativo en donde quedaron determinados los hechos antes mencionados, pero que sin embargo, éste va más allá y entra a analizar las pruebas, que a su criterio no debió hacerlo, pero que se debe dejar claro que al existir un procedimiento administrativo laboral hasta que no se realice el reenganche efectivo, la relación laboral continúa, no se acaba, y que como quiera que su representada agotó todos los recursos necesarios para llegar al reenganche, no le quedó otra alternativa que demandar sus prestaciones sociales y pago de salarios caídos desde la fecha de finalización de la relación de trabajo hasta la interposición de la demanda, ya que es en esa fecha que su representada desiste del reenganche y da por terminada la relación de trabajo, porque mientras tanto la relación mantenía su vigencia, por lo que solicitó sea ratificada la sentencia dictada por el tribunal a quo con todos los conceptos condenados, tomando en consideración la fecha de inicio de la relación laboral, esto es, 1 de julio de 2008 hasta el 14 de mayo de 2012, que es cuando la demandante interpone la demanda ante este Circuito Judicial.

DELIMITACIÓN DE LA CONTROVERSIA

Ahora bien, teniendo en consideración la forma como ha quedado trabada la litis, en virtud del contenido del libelo de la demanda, la sentencia de primera instancia, y los argumentos expuestos por ambas partes en la audiencia de apelación, queda fuera de la controversia, que en fecha 2 de marzo de 2011, culminó la relación laboral que unió a la actora con la demandada, asimismo, que en fecha 30 de agosto de 2011 la Inspectoría del Trabajo del Municipio Maracaibo del Estado Zulia declaró con lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos incoado por la ciudadana G.R., en contra de la sociedad mercantil UNIÓN STEREO, C.A, ordenado a la patronal a reponer a la mencionada ciudadana a sus labores habituales de trabajo con el consecuente pago de los salarios caídos a que hubiere lugar, negándose la demandada a reenganchar a la parte demandante, así como también sin que le hubiere cancelado los salarios caídos correspondientes, en consecuencia, la presente controversia se encuentre limitada a determinar:

• La fecha de inicio de la relación laboral, toda vez que la parte actora alega que comenzó a prestar sus servicios en forma personal, continua y subordinada para la demandada el 1 de julio de 2008, y de su parte, la representación judicial de la sociedad mercantil UNIÓN STEREO, C.A., señaló que la fecha de inicio fue el 9 de agosto de 2010, básicamente porque antes del 2010 existía entre las partes un contrato de locución o de uso de voz que tenía una naturaleza netamente comercial, según este contrato su representada contrató los servicios profesionales de la actora en su carácter de locutora profesional y certificada para la transmisión y certificación de 600 paquetes de música tradicional venezolana y promociones de la estación de radio, que este contrato tendría la duración de 3 años y del mismo se puede evidenciar la naturaleza no laboral del mismo, porque no se cumplen los requisitos de una relación laboral, es decir, la subordinación, ya que no había la prestación del servicio constante y una vez que grabara los 600 paquetes la estación de radio iba a seguir usando estos grabados y le iba a pagar una cantidad a la locutora mensual por el uso de voz durante un término de 3 años, de allí que, ella quedaba libre de ejercer cualquier actividad a parte.

• El verdadero salario devengado por la parte actora a los fines de poder calcular los conceptos que en derecho le corresponde, toda vez que ésta alega que a cambio de la prestación de sus servicios, la empresa siempre le canceló la cantidad de Bs. 2.259,00 mensuales, de los cuales Bs. 1.959,00 era por concepto de salario básico y los otros Bs. 300,00 por concepto de transporte. Por el contrario, la demandada señala que la ciudadana G.R. sólo devengaba una asignación de Bs. 459,00 tal como se verifica del contrato de locución en el que se estableció un porcentaje del salario mínimo a los fines que este aumentara anualmente de manera automática durante 3 años, y fue luego a partir del 9 de agosto de 2010 que comenzó a devengar Bs. 1.500,00 como sueldo básico, más Bs. 300,00 por bono de transporte, por lo que a su decir, el a quo, debió calcular la antigüedad con base a esa cantidad que era lo que en ese momento devengaba la actora, y no tomar como base Bs. 459,00 más Bs. 1.500,00 que era el sueldo básico que comenzó a devengar desde el mes de agosto de 2010 más Bs. 300,00 por bono de transporte. Asimismo, fue aplicado este fundamento para el caso de los salarios caídos y demás conceptos condenados por el a quo, toda vez que la parte demandada recurrente, difiere en cuanto a que el verdadero y último salario de la actora sea de Bs. 2.259,00 mensuales, es decir, Bs. 75,30.

• Igualmente, corresponde a esta Alzada, determinar el período que debe tomarse para el cálculo de los salarios caídos, por cuanto, el a quo, tomó como fecha tope hasta el 14 de mayo de 2012, esto es, cuando la parte actora interpone la presente demanda por cobro de prestaciones sociales y demás conceptos laborales, señalando la demandada, que en todo caso ha debido ser calculada hasta la fecha en la cual el patrono se negó al reenganche persistiendo en el despido, la cual a su decir, fue el 1 de noviembre, y no en el mes de abril de 2012, como lo declaró el a quo, manifestando en la apelación que existía además este error en la sentencia recurrida, porque también se debe determinar la verdadera fecha en la cual la sociedad mercantil UNIÓN STERIO, C.A., se negó a cumplir con el reenganche.

• Finalmente, corresponde determinar, el tiempo efectivo de prestación de servicios, ya que el a quo calculó los conceptos correspondientes a la ciudadana G.R., hasta el 14 de mayo de 2012, es decir, hasta la fecha de interposición de la demanda, sin embargo, la parte demandada recurrente difiere de esta decisión por cuanto el a quo se basó en la sentencia Nro. 673 emanada del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 5 de mayo de 2009, en consecuencia, a su decir, debieron ser calculados en el peor de los casos hasta la fecha de persistencia en el despido, haciendo mención a que tampoco ha debido aplicarse dicho criterio jurisprudencial a la presente causa ya que no se cumplen con los requisitos en ella establecidos.

Así pues, corresponde a la parte demandada demostrar que efectivamente la fecha de inicio de la relación laboral fue el 9 de agosto de 2010 y no el 1 de julio de 2008, en virtud de que primeramente lo que existió fue un contrato comercial en los cuales no participan los elementos necesarios para ser considerada una relación de carácter laboral; asimismo, le corresponde demostrar el verdadero salario devengado por la demandante a los fines de realizar el cómputo correspondiente sobre los conceptos que fueron declarados procedentes por el a quo y con los cuales se encuentra de acuerdo excepto por el tiempo tomado en cuenta como por el salario empleado.

De este modo, se procede a valorar las pruebas promovidas por las partes:

Pruebas de la parte demandante

1. - Invocó el mérito favorable que arrojan las actas, lo cual no es un medio de prueba, sino una solicitud que el juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, siendo una pretensión de la parte en base a su misma necesidad de resultar favorecida en la valoración de los elementos probatorios existentes en el proceso con base al principio de la comunidad de la prueba, razón por la cual al no ser promovido un medio susceptible de valoración, este Tribunal no tiene elemento alguno que valorar.

2. - Prueba documental:

   Copia certificada de actuaciones verificada en el procedimiento contentivo de solicitud de reenganche y pago de salarios caídos que fuere incoado por la ciudadana G.R. en contra de la sociedad mercantil Unión Stereo, C.A. específicamente en el expediente No. 042-2011-01-00342, que se tramitara en la Inspectoría del Trabajo del Estado Zulia, con sede en Maracaibo, el cual corre inserto a los folios 28 al 52, ambos inclusive, de la pieza principal.

   En relación a esta documental se observa que son copias certificadas de procedimiento de solicitud de reenganche y pago de salarios caídos incoado por ante la Inspectoría del Trabajo de Maracaibo, la cual da fe pública de los cierto de su contenido, caracterizándose este acto administrativo fundamentalmente por estar investido del Principio de Legalidad Administrativa, según el cual se presume legal hasta que se demuestre lo contrario, y esta cualidad, trae consigo otra, que es la ejecutoriedad del acto, pues se ejecuta inmediatamente porque se presume legal.

   Resulta pertinente señalar que la naturaleza jurídica de la documental consignada, constituye documento administrativo, por cuanto emanan de un funcionario de la Administración Pública, actuando en el ejercicio de sus funciones no siendo impugnado por la contraparte en la oportunidad legal correspondiente.

   En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1307, de fecha 22 de mayo de 2003, expresó:

   El concepto de documento público administrativo ha sido tratado ampliamente por la jurisprudencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y de la Sala Político Administrativo, y se fundamenta en que los actos escritos emanados de la Administración Pública gozan de una presunción de veracidad y legitimidad, lo que es característico de la autenticidad; formalmente para que un acto sea auténtico se requiere que esté firmado por el funcionario competente para otorgarlo, y que lleve el sello de la oficina que dirige.

   Así las cosas, tenemos que en autos existe un documento administrativo que es valorado por este Tribunal, en el cual se declaró con lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos incoada por la parte demandante en contra de la demandada, toda vez que se dejó constancia de la incomparecencia de la sociedad mercantil UNIÓN STEREO, C.A., al acto de contestación en fecha 25 de julio de 2011, asimismo, se estableció que la trabajadora había comenzado a prestar sus servicios para la demandada de autos en fecha 1 de julio de 2008 desempeñando el cargo de periodista, devengando un último salario de Bs. 1.959,00, más la cantidad de Bs. 300,00 mensuales por concepto de transporte hasta el 12 de marzo de 2011, fecha en la cual fue despedida sin que mediara justificación alguna.

   Asimismo, se evidencia que en fecha 3 de noviembre de 2011, se dejó constancia del desacato al reenganche o acto administrativo de la Inspectoría del Trabajo de Maracaibo por parte de la sociedad mercantil UNIÓN STEREO, C.A.

   Posteriormente, en fecha 11 de enero de 2012, la parte demandante presente en la Sala de Fuero de la Inspectoría del Trabajo, solicitó la ejecución forzosa de la p.a., por cuanto la empresa demandada no acató la ejecución voluntaria de su reenganche y pago de salarios caídos, en virtud de ello en fecha 10 de abril fue dictado un Auto por parte de la Inspectoría del Trabajo de Maracaibo, en el cual ordenó la ejecución forzosa de la decisión que dicta el reenganche y pago de salarios caídos a favor de la ciudadana G.R. en contra de la empresa UNIÓN STEREO, C.A. Así pues, en fecha 12 de abril de 2012, se dejó nuevamente constancia que la demandada no acató la decisión emanada por el órgano administrativo, por lo que se acordó aperturar el procedimiento sancionatorio correspondiente.

   Pruebas de la parte demandada

1. - Invocó el mérito favorable que arrojan las actas, sobre el cual ya se pronunció esta Alzada supra.

2. - Prueba documental:

   Original de recibos de pago y copias al carbón de comprobantes de cheques, suscritos por la ciudadana G.R., los cuales corren insertos a los folios 8 al 21, ambos inclusive, de la pieza de pruebas I, los cuales fueron promovidos a los fines de dejar constancia de la fecha de inicio de la relación laboral, así como de los salarios devengados por la parte demandante. Al respecto de estas documentales, se observa que no fueron atacadas por la contraparte en la oportunidad legal correspondiente, por lo que este Tribunal les otorga pleno valor probatorio, evidenciándose el cargo desempeñado por la demandante para el 9 de agosto de 2010 como periodista en el departamento de prensa, devengando un sueldo básico de Bs. 1.500,00 durante los meses de: agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2010, así como durante los meses de enero y febrero de 2011.

   Original de recibo de pago de utilidades de fin de año y copia al carbón de comprobante de cheque, ambos suscritos por la ciudadana G.R., el cual corre inserto a los folios 22 y 23 de la pieza de pruebas I, con lo cual se pretende dejar constancia del pago de tal concepto (de manera fraccionada), correspondiente al período agosto – diciembre de 2010. Respecto de esta documental, se observa que no fue atacado por la contraparte en la oportunidad legal correspondiente por lo que este Tribunal le otorga pleno valor probatorio, evidenciándose el pago efectuado por la demandada a la actora por concepto de utilidades de fin de año correspondiente al año 2010, por la cantidad de Bs. 497,50.

   Original de recibos de pago de bono de transporte y copia al carbón de comprobantes de cheque, suscritos por la ciudadana G.R., los cuales corren insertos a los folios 24 al 35, ambos inclusive, de la pieza de pruebas, observando el Tribunal que no fueron atacadas por la contraparte en la oportunidad legal correspondiente, en consecuencia, se les otorga pleno valor probatorio, evidenciándose el pago efectuado por la demandada a la actora por concepto de bono de transporte correspondiente al mes de agosto de 2010 por la cantidad de Bs. 220,00, y durante los meses de septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2010, y los meses de enero y febrero de 2011, por la cantidad de Bs. 300,00.

   Original de comunicación de fecha 2 de marzo de 2011, dirigida a la ciudadana G.R. y suscrita por ésta (acuse de recibo), la cual corre inserta al folio 36 de la pieza de pruebas I, con el que se pretende dejar constancia de la fecha de inicio de la relación laboral, entre otras consideraciones. Respecto de esta documental se observa que no fue atacada por la contraparte en la oportunidad legal correspondiente, por lo que este Tribunal le otorga pleno valor probatorio, evidenciándose que en fecha 2 de marzo de 2011, la demandada le participó a la actora que había decidido prescindir de los servicios que venía prestando como periodista desde el 9 de agosto de 2010, por incumplimiento reiterado a su horario de trabajo.

   Original de legajos de controles de entradas y salidas del personal de la sociedad mercantil UNIÓN STEREO, C.A., correspondiente al período que va desde el 01 de agosto de 2008 al 6 de diciembre de 2009, los cuales corren insertos a los folios 37 al 274, ambos inclusive, de la pieza de pruebas I, y con lo que se pretende demostrar que la parte actora no firmó el mismo, lo que según sus dichos constituye prueba de que ésta no laboró en el referido lapso. Respecto de estas documentales dado que emanan de la propia parte demandada promovente sin que la parte actora pueda tener control sobre las mismas, por lo que son desechadas del proceso, en virtud del principio de alteridad de la prueba, que supone que la fuente de la prueba debe ser ajena a quien aprovecha, por lo demás, nadie puede hacer valer en juicio sus propios dichos y que lo contrario supondría imposibilidad para la parte contraria de controlarla, en el sentido de evitar su manipulación.

   Original de legajos de controles de entradas y salidas del personal de la sociedad mercantil UNIÓN STEREO, C.A., correspondiente al período que va desde el 02 de agosto de 2010 al 28 de febrero de 2011, los cuales corren insertos a los folios 276 al 308, ambos inclusive, de la pieza de pruebas I, con el que se pretende demostrar que la parte actora sólo aparece firmando el mismo desde el 19 de agosto de 2010. Respecto de estas documentales, se observa que no fueron atacadas por la contraparte en la oportunidad legal correspondiente, por lo que se les otorga pleno valor probatorio, evidenciándose la firma de la demandante en el control de entrada y salidas del personal de la empresa demandada desde el 19 de agosto al 8 de agosto de 2010 hasta el mes de febrero de 2011.

   Original de comunicaciones de fechas 19 de agosto de 2010 y 14 de enero de 2011 ambas suscritas por la ciudadana G.R., las cuales corren insertas a los folios 309 y 310 de la pieza de prueba I, con los cuales pretende probar el horario de trabajo de la accionante. Respecto de estas pruebas se observa que no fueron atacadas por la contraparte en la oportunidad legal correspondiente, por lo que se les otorga pleno valor probatorio, evidenciándose la notificación a la parte demandante de los nuevos horarios de trabajo dentro de la sociedad mercantil UNIÓN STEREO, C.A.

   Original de comprobante de recepción de participación de despido, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, la cual corre inserta al folio 310 de la pieza de prueba I, con el cual se pretende evidenciar la notificación de la terminación de la relación de trabajo realizada por la parte demandada a los Tribunales Laborales de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. La referida documental es desechada del proceso por cuanto no coadyuva a dirimir la presente controversia, toda vez que existe una p.a. a favor de la demandante la cual no fue acatada por la demandada en la oportunidad correspondiente.

   Original de Contrato de Servicios Profesionales, el cual corre inserto al folio 312 de la pieza de prueba I, con el cual se pretende demostrar que la demandada contrató la voz de la demandante para la grabación de 600 empaquetados de música tradicional venezolana y tips de promoción que tenían que ver con la identificación de la estación. Respecto de esta documental, se observa que no fue atacada por la parte actora en la oportunidad legal correspondiente, por lo que se le otorga pleno valor probatorio, evidenciándose que entre la empresa demandada representada por la ciudadana C.R.D.L. y la ciudadana G.R., celebraron un contrato a partir del 1 de junio de 2008, en donde la demandante quedaba contratada para identificar la estación, para grabar 600 empaquetados de música tradicional venezolana, tips de promoción y todo aquello que se relacione con la identificación de UNIÓN STEREO, 92, quedando establecido que la ciudadana G.R. le debía exclusividad a la demandada, en cuanto a la identificación y grabación de empaquetados, a su vez, la contratada tenía toda libertad de utilizar su voz para cualquier otra actividad comercial dentro y fuera de los medios de comunicación, exceptuando las anteriormente mencionadas. Asimismo, se convino en que la ciudadana G.R. recibiría una remuneración por el monto de Bs. 300,00 mensuales que equivale al 37,5 % del sueldo mínimo venezolano vigente para la fecha de suscripción del contrato, quedando establecido que variaría a la variación del mismo. Además, se estableció que el contrato tendría una duración de 3 años contados a partir de la fecha en que se formaliza, siendo que el incumplimiento de algunas de las cláusulas por alguna de las partes, sin causa debidamente justificada anularía el contrato.

   Original de recibos de pago y copias al carbón de comprobantes de cheque suscritos por la ciudadana G.R., los cuales corren insertos a los folios 313 al 378, ambos inclusive, de la pieza de pruebas I, con los cuales pretende demostrar los servicios prestados en virtud del descrito contrato celebrado en fecha 01 de junio de 2008. Respecto de estas documentales, se observa que no fueron atacadas por la contraparte por lo que este Tribunal les otorga pleno valor probatorio, evidenciándose el pago por la cantidad de Bs. 459,00 por concepto de servicios prestados “voz que identifica la estación”, en los meses de febrero y enero de 2011, y los meses de mayo, junio, junio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2010. Asimismo, desde el mes de julio de 2008 al mes de mayo de 2010 igualmente le fue cancelada diferentes cantidades por el mismo concepto los cuales e.d.B.. 300,00, 330,00 y 363,00, es decir, que el mismo se iba incrementando.

3. - Promovió la testimonial jurada de los ciudadanos V.S., KARINA FUENMAYOR, DERVIS MONTIEL y G.M., observando el Tribunal que no fueron evacuados en la oportunidad legal correspondiente, por lo que no existe elemento probatorio sobre el cual pronunciarse esta Alzada.

   PRUEBA DE DECLARACIÓN DE PARTE

   El Tribunal a quo haciendo uso de las facultades que establece el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, apercibiéndola de que se entendía por juramentada, procedió a interrogar a la parte actora, la ciudadana G.L.R.T., quien contestó lo siguiente:

   Que empezó a trabajar en el año 2008 en el departamento de prensa y que se encargaba de hacer todo lo que era redacción y producción del noticiero meridiano y vespertino; que posteriormente le propusieron otras actividades (aparte de sus labores ordinarias) que tenían que ver con la identificación de la emisora, promociones, etc; que empezó como periodista en la parte interna de la emisora en el 2008; que luego le plantearon que realizara otras funciones adicionales que tenían que ver con la identificación comercial de la accionada, grabar identificaciones de música, promociones de programas que tuvieran que ver con la imagen de la emisora; que las remuneraciones de esas actividades hacían incrementar su sueldo, pero que la reclamada se cuidaba de no darles carácter salarial; que en el 2008, su jefa inmediata era la Sra. C.R.D., quien era la Presidenta; que ella iba y hacía su trabajo en prensa y sus otras funciones anteriormente descritas; que su horario era de 11:00 am a 07:00 pm; que el trabajo de voz se lo pagaban con un recibo aparte; que casi hasta que terminó la relación laboral ella estuvo laborando de esa manera; que cuando la patronal accionada decidió que ya no la quería, entonces procedió a la eliminación de su voz (desde el punto de vista promocional y/o comercial en la emisora); que la relación laboral culminó en el año 2011; que ella gozaba de inamovilidad y que tenía un bebé (para ese momento de ocho meses); que hasta le propusieron que firmara una renuncia; que entró en el departamento de prensa y que se dedicaba de la producción y narración; que le pagaban su trabajo y aparte le pagaban por su voz; que adicionalmente cobraba un bono de transporte porque salía después de las 6:00 pm.

   La norma adjetiva que regula la prueba de la declaración de parte es el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que dispone:

   En la audiencia de juicio las partes, trabajador y empleador, se consideraran juramentadas para contestar al juez de juicio preguntas que éste formule y las respuestas de aquellos se tendrán como una confesión sobre los asuntos que se les interrogue en relación con la prestación de servicio, en el entendido que respondan directamente al juez de juicio y la falsedad de las declaraciones se considera como irrespeto a la administración de justicia, pudiendo aplicarse las sanciones correspondientes

   .

   De la norma se infiere que el legislador deja claro que con la introducción de la prueba de la declaración de parte, se da un cambio radical, pues deja de ser un medio de prueba utilizado por las partes, para transformarse en un mecanismo procesal facultativo del juez, quien podrá, formularle a las partes, juramentadas en la audiencia de juicio, las preguntas que estime pertinentes sobre los hechos controvertidos, y las respuestas se podrán tener como confesión, sólo si versan sobre la prestación de servicio.

   Así las cosas, se tiene que de la declaración de la parte actora no se extrajo confesión alguna sobre los elementos que le fueron interrogados, por el contrario, la ciudadana G.R. alegó haber prestado sus servicios para la demandada desde el año 2008 como periodista, que fue despedida sin justa causa así como que gozaba de inamovilidad, siendo estos alegatos los que básicamente se encuentran narrados en el libelo de la demanda.

   DE LAS CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL SUPERIOR

   PARA DECIDIR

   A.l.p.q. constan en actas, el Tribunal, para decidir, observa:

   En el presente caso el thema decidendum se circunscribió en determinar primeramente la fecha de inicio de la relación laboral, toda vez que la parte actora alega que comenzó a prestar sus servicios en forma personal, continua y subordinada para la demandada el 1 de julio de 2008, y de su parte, la representación judicial de la sociedad mercantil UNIÓN STEREO, C.A., señaló que la fecha de inicio fue el 9 de agosto de 2010, básicamente porque antes del 2010 existía entre las partes un contrato de locución o de uso de voz que tenía una naturaleza netamente comercial, según este contrato su representada contrató los servicios profesionales de la actora en su carácter de locutora profesional y certificada para la transmisión y certificación de 600 paquetes de música tradicional venezolana y promociones de la estación de radio, que este contrato tendría la duración de 3 años y del mismo se puede evidenciar la naturaleza no laboral del mismo, porque no se cumplen los requisitos de una relación laboral, es decir, la subordinación, ya que no había la prestación del servicio constante y una vez que grabara los 600 paquetes la estación de radio iba a seguir usando estos grabados y le iba a pagar una cantidad a la locutora mensual por el uso de voz durante un término de 3 años, de allí que, ella quedaba libre de ejercer cualquier actividad aparte.

   Respecto a la relación laboral, la Sala de Casación Social, en sentencia de fecha 13 de agosto del año 2002 (caso: M.B.O. de Silva contra la Federación Nacional de Profesionales de la Docencia, Colegio de Profesores de Venezuela (F.E.N.A.P.R.O.D.O-C.P.V.), con ponencia del Magistrado O.A.M.D., ratificado nuevamente en sentencia de fecha 05 de agosto de 2008 (Caso M.Á.G.L. contra Corporación Venezolana de Televisión, S.A.), estableció que la calificación de una relación jurídica como supeditada al ámbito de aplicación subjetiva del Derecho del Trabajo, dependerá esencialmente que del vínculo jurídico que se configura entre las partes, se desprendan los elementos característicos de ésta, señalando que en el único aparte del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, se debe establecer la consecuencia que deriva de la norma jurídica que consagra tal presunción, a saber, la existencia de una relación de trabajo, la cual por mandato legal expreso, se tiene por plenamente probada, salvo prueba plena en contrario, es decir, que el juez debe tener por probado fuera de otra consideración la existencia de una relación de trabajo, con todas sus características, tales como el desempeño de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario, y se trata de una presunción iuris tantum, por consiguiente, admite prueba en contrario, y el pretendido patrono puede, en el caso, alegar y demostrar la existencia de un hecho o conjunto de hechos que permitan desvirtuar la existencia de la relación de trabajo, por no cumplirse alguna de las condiciones de existencia, tales como la labor por cuenta ajena, la subordinación o el salario y como consecuencia lógica, impedir su aplicabilidad al caso en concreto.

   Así, conforme a la doctrina jurisprudencial de la Sala de Casación Social es suficiente la prestación personal de un servicio, para que se presuma la existencia de un contrato de trabajo entre quien presta el mismo (trabajador) y quien lo recibe (patrono), presunción que no es absoluta, pues admite prueba en contrario, y puede quedar desvirtuada mediante elementos probatorios que demuestren que el servicio se presta bajo condiciones que no se enmarcan dentro de una relación de trabajo, pruebas que deben versar sobre hechos concretos, que lleven a la convicción del juez sobre la naturaleza no laboral de la relación y que no sólo deben fundarse en manifestaciones formales de voluntad entre las partes.

   Así las cosas, tenemos que en la presente causa, correspondía la carga de la prueba a la parte demandada, en cuanto a la demostración de una relación de naturaleza comercial entre ella y la ciudadana G.R. desde el mes de junio de 2008 hasta el mes de agosto de 2010, toda vez que no se controvierte que a partir del 9 de agosto de 2010, efectivamente la relación entre ambas partes dentro de este proceso sí era laboral tal como lo admite la representación judicial de la demandada en el escrito de contestación así como en la audiencia de apelación.

   Ahora bien, consta en autos expediente administrativo signado con el número 042-2011-01-00342, contentivo de solicitud de reenganche y pago de salario caídos incoado por la ciudadana G.R. en contra de la sociedad mercantil UNIÓN STEREO, C.A, en el cual se dejó constancia de la no comparecencia de la demandada al acto de contestación, por lo que se le tuvo como confeso en tanto no era contraria a derecho la petición del demandante, tal como lo dejó asentado la Inspectora del Trabajo de Maracaibo, estado Zulia, al concluir que la ciudadana G.R. comenzó a prestar sus servicios para la empresa Unión Stereo, C.A., en fecha 1 de julio de 2008, desempeñando el cargo de Periodista hasta el 2 de marzo de 2011, siendo despedida por la patronal sin que mediara justa causa, laborando en un horario de trabajo comprendido de la siguiente manera: de 10:00 am a 1:00 pm y de 2:00 pm a 7:00 pm de lunes a viernes, y los días sábado de 9:30 am a 1:30 pm, devengando un último salario mensual de Bs. 1.959,00, en consecuencia, declaró con lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos incoada por la parte demandante, ordenando a la patronal a reponer a la actora a sus labores habituales de trabajo con el consecuente pago de los salarios caídos a que hubiere lugar, observando este Tribunal que la P.A. de fecha 30 de agosto de 2011, no fue atacada por el medio legal idóneo como lo es el Recurso Administrativo de Nulidad, por lo que se encuentra definitivamente firme, con autoridad de cosa juzgada formal, entendiéndose como cosa juzgada la inmutabilidad del mandato que nace de una sentencia, carácter este emanado de la naturaleza de la voluntad imperativa del Estado, como lo es, en este caso la Inspectoría del Trabajo de Maracaibo, estado Zulia, órgano administrativo con facultad para dictar providencia, y cuando se habla de cosa juzgada formal, es una sentencia inmutable, es decir, no puede ser ya revisada nuevamente, por lo que no tiene otro recurso por la preclusión del tiempo y por lo tanto debe ejecutarse.

   Así tenemos que en sentencia Nro. 973, de fecha 12 de agosto de 2004, con Ponencia del Magistrado Dr. J.R.P. quedó establecido que: “…Contra lo decidido en materia de reenganche y pago de salarios caídos al trabajador que reclame estar amparado de inamovilidad proceden los recursos administrativos y contencioso administrativos previstos en la Ley. De tal manera que al haber desconocido la recurrida lo decidido por la Inspectoría del Trabajo, lo cual estaba fuera del “thema decidendum”, incurrió en incongruencia…”.

   Así las cosas, todo acto administrativo de efectos particulares sólo puede ser modificado, revocado o confirmado mediante los recursos administrativos y contenciosos administrativos previstos en la Ley, en consecuencia, el Juez no puede desconocer ni afectar los derechos creados o reconocidos por el acto administrativo, verificando de autos que no consta que contra dicha P.A. de fecha 30 de agosto de 2011, se intentara el correspondiente recurso de nulidad, por lo que quedó definitivamente firme, con autoridad de cosa juzgada formal, quedando firme entonces, la prestación del servicio por parte de la ciudadana G.R. para la sociedad mercantil Unión Stereo, C.A., desde el 1 de julio de 2008, desempeñando el cargo de Periodista, más aún cuando la parte demandada señaló en el escrito de contestación que fue celebrado un contrato de locución no exclusivo con la parte actora, sin embargo, en el contrato suscrito por ambas partes que corre inserto al folio 312 de la pieza de prueba I, se estableció en la cláusula primera, que la ciudadana G.R., le debía exclusividad a UNIÓN STEREO 92.1, en cuanto a la identificación, y grabación de empaquetados, quedando en total libertad de utilizar su voz para cualquier actividad comercial dentro y fuera de los medios de comunicación, exceptuando las anteriormente mencionadas que fue para la cual se contrató; asimismo, se evidencia una contraprestación a ser recibida por la parte contratante, esto es, una remuneración por el monto de Bs. 300,00 mensuales, que equivalía al 37,5% del sueldo mínimo para la época de celebración del contrato, quedando establecido que variaría de acuerdo a la variación del mismo (sic), es decir, que la demandada estipuló como referencia el salario mínimo establecido por el Ejecutivo Nacional, finalmente se estableció una duración de 3 años contados a partir de la fecha en que se formalizó el mismo, esto es, desde el mes de junio de 2008, sin embargo, se verifica que antes de culminado dicho período convenido, es que a su decir, la demandada contrató los servicios laborales de la actora el 9 de agosto de 2010, lo que evidencia que desde el inicio existió la prestación personal del servicio a favor de la demandada, con la estipulación de un salario para cuyo valor se tomó como referencia un porcentaje del salario mínimo nacional que se iría incrementando conforme este fuera variando, estableciéndose además una exclusividad en razón de la labor que desempeñaría para la demandada, lo cual en la contestación se procedió a negar, al señalar que no era exclusivo, lo cual quedó desvirtuado con el contrato mencionado, todo lo cual hace concluir que entre las partes existió una relación de carácter laboral desde el inicio, tal como lo alegó la actora.

   De otra parte, para ahondar en el análisis referido al hecho controvertido establecido en la presente causa, observa el Tribunal que existe doctrina de cómo distinguir entre quien es un trabajador por cuenta ajena y un autoempleado o trabajador independiente, o por cuenta propia, pues el trabajo independiente puede o no conducir a una relación jurídica centrada en la prestación de servicios personales y por el contrario, en el trabajo dependiente la ejecución del trabajo o la prestación del servicio son siempre de carácter personal, salvo limitadísimas excepciones, mientras que en el trabajo autónomo la prestación puede o no ser personal.

   En este sentido Bronstein en su ponencia “Ámbito de aplicación del Derecho del Trabajo”, presentada ante el Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas, 2002, explica que en el trabajo propiamente dependiente, la autonomía del trabajador está limitada, a veces debido al control que el empleador ejerce sobre la manera de ejecutar su trabajo, por lo que entonces se habla de subordinación, y otras veces debido a una serie de circunstancias de diferente entidad, que lo hacen dependiente de la empresa para la cual ejecuta un trabajo o presta un servicio, e integrado económicamente en la misma, el trabajador nunca asume el riesgo de empresa y tiene derecho a su remuneración aunque el empleador no le de trabajo, o el trabajo esté mal hecho, mientras que el autoempleado necesita siempre de un cliente para poder ejercer su actividad.

   Así, el autor explica que los criterios hayan evolucionado para adaptarse a las nuevas realidades, por lo que la jurisprudencia ha hecho del llamado test de dependencia o examen de indicios, una de las herramientas esenciales para determinar cuando una persona que ejecuta un trabajo o presta un servicio a favor de otra ha establecido o no una relación de trabajo con la misma.

   En este sentido, considera este Tribunal que en virtud del material probatorio aportado por las partes, ha quedado plenamente demostrada la existencia de una relación eminentemente laboral entre las partes desde la fecha alegada por la parte actora en el libelo de la demanda, esto es, desde el 1 de julio de 2008, y para demostrar tal hecho, esta Alzada hará uso del referido test de laboralidad que contempló la Sala de Casación Social, en sentencia N° 468 del 09 de julio de 2004, con ponencia del Magistrado Dr. O.A.M.D., propuesto por el nombrado A.S.B., que consiste, como se dijo, en un test de dependencia o examen de indicios, y a tal efecto señala:

   Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:

   a) Forma de determinar el trabajo (...)

   b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (...)

   c) Forma de efectuarse el pago (...)

   d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (...)

   e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (...);

   f) Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (...).

   Ahora bien (…) esta Sala incorpora los criterios que a continuación se exponen a) La naturaleza jurídica del pretendido patrono. b) De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc c) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio. d) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar e) Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena.

   Así las cosas, esta Alzada procede a aplicar el test de laboralidad, resultando lo siguiente:

1. - Forma de determinar el trabajo: dentro de este contexto es oportuno traer a colación que el Juez debe buscar e inquirir la verdad, aplicando el principio de primacía de la realidad sobre las formas, principio constitucional establecido en el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, quedando evidenciado la forma en la cual se prestó el servicio, esto es, la grabación de 600 empaquetados de música tradicional venezolana, tips de promoción y todo aquello que se relaciones con la identificación de UNIÓN STEREO, 92.

   B.- Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo: conforme a las pruebas que constan en el expediente así como tomando en consideración el expediente administrativo contentivo de procedimiento de solicitud de reenganche y pago de salarios caídos, se evidencia el cumplimiento de un horario de lunes a viernes de 10:00 am a 1:00 pm y de 2:00 pm a 7:00 pm y los días sábado de 9:30 am a 1:30 pm, debiendo la parte actora exclusividad a UNIÓN STEREO 92.1, en cuanto a la identificación y grabación de empaquetados.

   C.- Forma de efectuar el pago: la demandada cancelaba a la ciudadana G.R. una remuneración que inició con el monto de Bs. 300,00 mensuales, lo cual equivalía a un porcentaje del sueldo mínimo establecido por el Ejecutivo Nacional, el cual se evidencia de los recibos de pago que constan en el expediente que efectivamente el monto a cancelar iba incrementando desde el mes de junio de 2008 hasta la fecha de finalización de la relación laboral.

   D.- Trabajo personal, supervisión y control disciplinario: la demandante estaba obligada a prestar su voz como servicio para identificar a la empresa demandada, quedando previo aviso por la demandada para grabar lo pautado, además se estableció que las pautas publicitarias contratadas por clientes que exijan la voz femenina de la estación, el talento sería remunerado por el cliente, que contrata, y el monto sería fijado por la contratada.

   E.- Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria de trabajo: no se evidencia que la demandante efectuara las grabaciones con sus propios elementos de trabajo, ni que los materiales y equipos con los cuales se efectuaban las grabaciones fueran propios y no suministrados por la demandada.

   F.- Asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo, la exclusividad y no para la usuaria: la ciudadana G.R., conforme al contrato suscrito le debía exclusividad a UNIÓN STEREO 92.1, en cuanto a la identificación y grabación de empaquetados, con una duración de 3 años.

   G.- La naturaleza del pretendido patrono: se evidenció que la parte demandante, desde el principio tuvo la intención de vincularse a la demandante bajo la prestación de un servicio personal a su favor, cancelándole una remuneración por ese servicio prestado tal como se evidencia de los recibos de pagos, lo que hace entender que pretendió desconocer el carácter laboral de la relación desde el inicio, con fundamento en la existencia de un contrato de locución, siendo que se trata la demandada de una empresa que se dedica a la actividad de radiodifusión de contenidos de diversa índole.

   Así las cosas, tomando en consideración lo anterior, se logró demostrar al aplicar el test de laboralidad, que la labor desempeñada por la demandante corresponde a condiciones bien determinadas bajo una relación laboral, pudiendo apreciarse que se trató de una prestación se servicios por cuenta ajena, con una remuneración, bajo dependencia y subordinación personal. En conclusión, en el caso sub iudice se configuraron los elementos esenciales de la prestación de servicio de naturaleza laboral.

   Resulta importante señalar que en cuanto a las documentales promovidas por la parte demandada, referidas a recibos de pago, donde a su decir, consta la verdadera fecha de inicio de la relación laboral; los legajos de controles de entrada y salida de personal así como las comunicaciones dirigidas a la demandante donde se establece los cambios de horarios, los cuales sirvieron como fundamento de apelación, al indicar que el a quo no los había tomado en cuenta al momento de decidir, este Tribunal observó que efectivamente de ellas no se desprendían elementos probatorios que favorecieran a la demandada como así lo pretende por las razones indicadas al momento de pronunciarse sobre su valor probatorio.

   De otra parte, corresponde a este Tribunal determinar el verdadero salario devengado por la parte actora a los fines de poder calcular los conceptos que en derecho le corresponde, toda vez que ésta alega que a cambio de la prestación de sus servicios, la empresa siempre le canceló la cantidad de Bs. 2.259,00 mensuales, de los cuales Bs. 1.959,00 era por concepto de salario básico y los otros Bs. 300,00 por concepto de transporte. Por el contrario, la demandada señala que la ciudadana G.R. sólo devengaba una asignación de Bs. 459,00 tal como se verifica del contrato de locución en el que se estableció un porcentaje del salario mínimo a los fines que este aumentara anualmente de manera automática durante 3 años, y fue luego a partir del 9 de agosto de 2010 que comenzó a devengar Bs. 1.500,00 como sueldo básico, más Bs. 300,00 por bono de transporte.

   Al respecto, se observa que la P.A. de fecha 30 de agosto de 2011, dejó establecido que la parte actora alegó que devengó un último salario mensual de Bs. 1.959,00 más Bs. 300,00 mensuales por concepto de transporte, lo cual fue evidenciado de los recibos de pago que constan en el expediente, esto es que para el mes de febrero de 2011, a la actora le fue cancelado Bs. 300,00 por concepto de bono de transporte (folio 35 de la pieza principal), más Bs. 1.500,00 correspondiente a su sueldo básico (folio 20 de la pieza principal), más Bs. 459,00 por concepto de servicios prestados referidos a la voz que identificaba a la estación, todo lo cual suma la cantidad de Bs. 2.259,00, tomando en consideración que la actora fue despedida el 2 de marzo de 2011.

   Dentro de este mismo orden de ideas, tenemos que, sólo consta en autos y así fue demostrado, que la ciudadana G.R. no devengó la cantidad antes mencionada desde el comienzo de la relación laboral, toda vez que de los recibos de pagos se observa que primeramente percibía una cantidad mensual que inició por Bs. 300,00 para el mes de julio de 2008 y culminó con Bs. 459,00 para el mes de febrero de 2011, pago este realizado todos los meses por la voz que identificaba a la estación, siendo que no es sino hasta el mes de agosto de 2010 que devengó un sueldo básico de Bs. 1.500,00 más Bs. 300,00 por concepto de bono de transporte, además de la referida cantidad anteriormente señalada por el uso de su voz, por lo que no ha debido tomarse desde el inicio de la relación laboral la cantidad de Bs. 2.259,00 como base de cálculos sobre los conceptos reclamados, por el simple alegato esgrimido por la parte actora en el escrito de demanda, toda vez que se logró desvirtuar que dicho salario no lo pudo devengar en todo el tiempo que duró la relación laboral de manera fija e invariable, mas aun cuando se demostró que los Bs. 1.959,00 no era un único monto fijo como sueldo básico como se pretende señalar en la demanda, sino que ciertamente el mismo corresponde a la suma de Bs. 1.500,00 (sueldo básico) y Bs. 459,00 por el servicio prestado del uso de la voz, el cual no siempre fue de esa cantidad ya que comenzó por Bs. 300,00 el cual se fue incrementando, todo ello desvirtúa el salario descrito por la actora y aplicado de manera errónea en la sentencia recurrida. Ahora bien, dado que la parte demandada no le garantizó el pago del sueldo mínimo a la demandante, al establecer únicamente un porcentaje del mismo, es por lo que este Tribunal procederá a ajustárselo desde el 1 de julio de 2008 hasta el 8 de agosto de 2010, y a partir del 9 de agosto de 2010, se tomará como base la cantidad de Bs. 1.500,00 como salario básico, más Bs. 459,00 por el uso de la voz, y Bs. 300,00 por bono de transporte el cual fue cancelado de manera regular y permanente, tomando en consideración que no fue demostrado por la demandada que la reclamante tuviera que entregar facturas de gastos de transporte para su reembolso, lo que hace entender que la demandante podía disponer libremente de la cantidad cancelada, la cual ingresaba directamente a su patrimonio, razón por la cual se considera que es de carácter salarial.

   Igualmente, debe determinarse el período que se ha de tomar para el cálculo de los salarios caídos, por cuanto, el a quo, tomó como fecha tope hasta el 14 de mayo de 2012, esto es, cuando la parte actora interpone la presente demanda por cobro de prestaciones sociales y demás conceptos laborales, señalando la demandada, que en todo caso ha debido ser calculada hasta la fecha en la cual el patrono se negó al reenganche persistiendo en el despido, la cual a su decir, fue el 1 de noviembre, y no en el mes de abril de 2012, como lo declaró el a quo, manifestando en la apelación que existía además este error en la sentencia recurrida, porque también se debe determinar la verdadera fecha en la cual la sociedad mercantil UNIÓN STERIO, C.A., se negó a cumplir con el reenganche.

   En cuanto a lo anterior, se observa que la parte actora fue despedida el 2 de marzo de 2011 y en fecha 30 de agosto de 2011 fue dictada P.A., en la que se declaró con lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos. Ahora bien, en fecha 3 de noviembre de 2011, se llevó a cabo la ejecución del reenganche, dejando constancia el ciudadano J.D., en su condición de Comisionado Especial, del desacato por parte de la empresa ya que el administrador no podía atenderlo y la providencia la recibió el Sr. J.P. quien no podía decidir sobre la misma, siendo que en fecha 10 de abril de 2012, es que se ordena la ejecución forzosa la cual fue practicada el 12 de abril de 2012, dejándose constancia que la demandada no acató la decisión emanada del órgano administrativo (folio 48 de la pieza principal).

   Así pues, no habiendo constancia de que haya sido anulada o hayan sido suspendidos los efectos del acto administrativo dictado, y en virtud de ello, habiéndose negado la parte demandada a cumplir con el reenganche de la trabajadora y a cancelarle los correspondientes salarios caídos, como ocurre en la presente causa, encuentra este Tribunal que la parte demandada no logró demostrar que efectivamente el despido lo realizó de manera justificada.

   Ahora bien, en cuanto al tiempo de servicios a ser tomado para el cálculo de los conceptos correspondientes a la demandante en virtud de la relación laboral que la unió con la demandada, debe señalarse el criterio jurisprudencial emitido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 5 de mayo de 2009, caso: J.A.G.C. en contra de la Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (C.A.N.T.V.), en la cual señaló lo siguiente:

   …En sintonía con los argumentos precedentemente expuestos, y en aras de garantizar la seguridad jurídica que debe procurarse en todo Estado de Derecho, establece esta Sala de Casación Social que a partir de la publicación del presente fallo, en los juicios de estabilidad laboral, ordenado el reenganche de un trabajador despedido injustificadamente, si el patrono persiste en su despido, debe pagarle los salarios caídos desde el momento del despido hasta el momento en que insiste en el mismo; adicionalmente deberá pagarle la indemnización de antigüedad e indemnización sustitutiva del preaviso (artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo), la prestación de antigüedad, vacaciones y participación en los beneficios o utilidades, hasta el momento de la persistencia en el despido, por cuanto el lapso transcurrido en el procedimiento de estabilidad laboral, sí debe computarse como prestación efectiva del servicio para el cálculo de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales…

   Como se puede observar de la jurisprudencia parcialmente trascrita, en la misma se establece como requisito para que el lapso de tiempo transcurrido durante el procedimiento de calificación de despido, se compute como antigüedad, dos requisitos a saber, el primero, que se haya llevado a cabo un procedimiento de calificación de despido y, segundo, que el patrono persista en el despido en ese procedimiento. Observando que la presente causa, es por cobro de prestaciones sociales, del cual se evidencia del expediente administrativo consignado por la parte demandante, que la demandada persistió en el despido al negarse al reenganche ordenado por la Inspectoría del Trabajo, motivo por el cual este Tribunal aplicará la sentencia antes señalada, esto es, debe computarse como prestación efectiva de servicios el tiempo transcurrido en el procedimiento de estabilidad laboral.

   Asimismo, debe determinarse cuál es la verdadera fecha de terminación de la relación de trabajo, a los fines de efectuar el cálculo de los conceptos correspondientes a la parte actora, para lo cual resulta oportuno hacer mención al criterio expuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 376, de fecha 30 de marzo de 2012, en la cual señala:

   “…Ahora bien, de una revisión de las sentencias de la Sala de Casación Social sobre el tema, se han observado distintas posiciones, no existiendo una doctrina pacífica y reiterada. En efecto, en algunas decisiones se afirma que el lapso de prescripción para el ejercicio de las acciones para el reclamo de prestaciones sociales debe computarse desde el momento en el cual se renuncia –expresa o tácitamente- al derecho al reenganche reconocido mediante p.a. –a través de la interposición de una demanda ante los tribunales laborales competentes- (vid. sentencias Nos. 2439 del 7 de diciembre de 2007 y 017 del 3 de febrero de 2009); mientras que en otras se afirma que el lapso de prescripción corre desde el momento en el cual el patrono manifiesta su negativa de cumplimiento de la p.a. que ordene el reenganche y pago de salarios caídos (vid. sentencias Nos. 1038 del 22 de mayo de 2007 y 1355 del 23 de noviembre de 2010).

   Así las cosas, ante la presencia de sentencias con posiciones contradictorias y no existiendo una norma que expresamente regule el supuesto de hecho observado en el caso de marras, esta Sala debe resolverlo con base en los principios reguladores del derecho laboral en nuestro ordenamiento jurídico y de la propia Constitución como norma superior.

   En tal sentido, el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece lo siguiente:

   Artículo 89: El trabajo es un hecho social y gozará de la protección del Estado. La ley dispondrá lo necesario para mejorar las condiciones materiales, morales e intelectuales de los trabajadores y trabajadoras. Para el cumplimiento de esta obligación del Estado se establecen los siguientes principios:

   1. Ninguna ley podrá establecer disposiciones que alteren la intangibilidad y progresividad de los derechos y beneficios laborales. En las relaciones laborales prevalece la realidad sobre las formas o apariencias.

   2. Los derechos laborales son irrenunciables. Es nula toda acción, acuerdo o convenio que implique renuncia o menoscabo de estos derechos. Sólo es posible la transacción y convenimiento al término de la relación laboral, de conformidad con los requisitos que establezca la ley.

   3. Cuando hubiere dudas acerca de la aplicación o concurrencia de varias normas, o en la interpretación de una determinada norma, se aplicará la más favorable al trabajador o trabajadora. La norma adoptada se aplicará en su integridad.

   4. Toda medida o acto del patrono o patrona contrario a esta Constitución es nulo y no genera efecto alguno.

   5. Se prohíbe todo tipo de discriminación por razones de política, edad, raza, sexo o credo o por cualquier otra condición.

   6. Se prohíbe el trabajo de adolescentes en labores que puedan afectar su desarrollo integral. El Estado los o las protegerá contra cualquier explotación económica o social

   (Destacado nuestro).

   Visto lo anterior, considera esta Sala oportuno citar la norma que regula la prescripción de las acciones en materia laboral, contenida en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, en los siguientes términos:

   Artículo 61: Todas las acciones provenientes de la relación de trabajo prescribirán al cumplirse un (1) año contado desde la terminación de la prestación de los servicios

   (Destacado nuestro).

   Con base en las normas transcritas y la jurisprudencia de la Sala de Casación Social sobre la materia, surge la duda sobre la interpretación que debe darse al artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo; pues, si bien se establece expresamente el lapso, no está claro cuándo debe entenderse que se ha materializado la terminación de la prestación de los servicios.

   Es indudable que en el caso sub lite y con base en variadas interpretaciones sobre el inicio del cómputo de la prescripción laboral, prevista en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, vertidas por la propia Sala de Casación Social de este Alto Tribunal, se pone de manifiesto y objetividad una verdadera duda sobre el alcance de la precitada norma, como condición de la aplicación del principio in dubio pro operario.

   En la aplicación de este principio, el Sentenciador no está corrigiendo ni integrando esta norma, sólo que el intérprete judicial derivado determina el sentido, de entre varios posibles, para aplicar el principio in dubio pro operario. Existe una norma, en este caso, la del artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, de cuyo efecto resulta que hay una verdadera duda y cuya aplicación no involucra ir en contra de la voluntas legislatoris. Lo que se pretende es armonizar los intereses y derechos de los trabajadores respecto a la naturaleza y carácter del Derecho del Trabajo y de su propia legislación, igualmente frente a los del patrono.

   Si en el Derecho Privado se admite y acepta el principio del favor pro reo donde el deudor es la parte más favorecida; en el contrato de trabajo se presenta una situación contraria, ya que el trabajador acreedor es el más desprotegido frente al patrono. Siendo la legislación del trabajo proteccionista de sus derechos, entonces, deviene como el supuesto fundamental del Derecho del Trabajo, y los principios protectores de sus derechos. Dentro de los cuales está el principio in dubio pro operario, es decir, en caso de duda se favorece al trabajador, previsto en el precitado artículo 89, numeral 3 de nuestro texto constitucional.

   La Constitución Bolivariana siendo ahora norma fundante de este principio, al igual que otros, que conforman el bloque protectorio del Derecho del Trabajo y de su legislación, ratifica la naturaleza y el carácter de esta disciplina reguladora del contrato de trabajo y del hecho social trabajo. Una tradición laboral de la legislación venezolana en su fin progresista de salvaguardar los derechos de los trabajadores, y que en la actual realidad social, jurídica, cultural y económica del país, se reafirma tratándose de un Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, que el intérprete judicial no puede obviar al decidir los casos sometidos a su consideración.

   De esa estirpe participa el principio in dubio pro operario como guía o directriz que informa e inspira al sentenciador al momento de interpretar la norma jurídica, pero con mayor intensidad la norma laboral. Para lograr cumplir con su misión, a saber: informadora, normativa e interpretadora. Como dijo Carnelutti: “Los principios generales del Derecho no son algo que existe fuera, sino dentro del mismo derecho escrito, ya que derivan de las normas establecidas. Se encuentran dentro del derecho escrito como el alcohol dentro del vino: Son el espíritu o la esencia de la Ley” (Carnelutti. Sistema de Diritto Processuale Civile… p. 120).

   Es incontrovertible que este aserto del afamado autor se intensifica en el Derecho del Trabajo y su legislación, bajo la égida de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   Quiere dejar asentado esta Sala que de la conducta rebelde del patrono cuando no acató la p.a. de reenganche del trabajador accionante, no puede derivarse un acto lícito, como pudiera ser la declaratoria con lugar de la prescripción laboral alegada sin cumplimiento de las condiciones para tal fin procesal en contra del trabajador. Pues tal posición conduciría al Juzgador a una interpretación absurda no permitida por la metodología interpretativa de la ley, actos o contratos. No es posible que quien se coloque al margen de la legalidad pueda a su vez beneficiarse con el alegato de la prescripción y su procedencia. Estarían el derecho y la legislación premiando una conducta ilícita con un acto lícito. Esto es inaceptable en toda la teoría del derecho, y muy especialmente, en el Derecho y la legislación del trabajo de raigambre proteccionista de los derechos de los trabajadores. No puede el patrono lucrarse de su propia conducta ilícita cuando desacató la p.a. de reenganche a favor del trabajador accionante, alegando la procedencia de la prescripción en contra de éste, porque el derecho, como se dijo, ampara el acto lícito, no el ilícito, sino para regular las consecuencias que tal conducta apareja (Ex eo non debet quis fructum consequi quod nisus extitit impugnare: “Nadie debe conseguir un lucro de aquello mismo que se esforzó por combatir”. Bonifacio. Reglas VII).

   Esta Sala Constitucional determina que bajo las regulaciones y fundamentos expuestos en el caso sub lite con la aplicación del referido principio, se logra la uniformidad de los criterios encontrados que en diversas sentencias ha expuesto la Sala de Casación Social, como se señaló supra. Así se decide.

   Consiguientemente, en el caso sub lite y de sus autos se desprende en cuanto a la aplicación del mencionado principio, que existe una verdadera duda que asalta al juzgador por las variadas interpretaciones en distintas sentencias de la Sala de Casación Social de este Tribunal Supremo, según se indicó supra, y de otra parte, que su aplicación no incide ni contraría la voluntad del legislador, como condiciones para su aplicación. En consecuencia, queda uniformada la doctrina en esta materia relativa al inicio de la prescripción cuando se desconoce el reenganche al trabajador y el pago de salarios caídos, acordado por la Inspectoría del Trabajo, y opta por intentar la demanda para el cobro de sus prestaciones sociales, a partir de cuya interposición comienza el cómputo de la prescripción laboral, según este fallo.

   Es por ello que, en atención al principio in dubio pro operario, consagrado en el numeral 3 del artículo 89 de nuestra Carta Magna, debe aplicarse la interpretación más favorable al trabajador; razón por la cual, en el presente caso, debe entenderse que el lapso de prescripción previsto en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo comienza a computarse desde el momento en el cual el trabajador renunció al reenganche, y ello ocurrió al ser interpuesta la demanda por cobro de prestaciones sociales. Así se establece.

   Por todo lo antes expuesto, esta Sala declara ha lugar la presente solicitud de revisión; anula la sentencia dictada, el 30 de noviembre de 2010, por el Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara; y ordena que otro Juzgado Superior del Trabajo de la misma Circunscripción Judicial resuelva la apelación interpuesta, conforme al criterio establecido en el presente fallo. Así se decide.

   Asimismo, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 3 de febrero de 2009, con ponencia del Magistrado LUIS EDUARDO FRANCESCHI GUTIÉRREZ, número de expediente AA60-S-2008-000303, estableció lo siguiente:

   …En consecuencia, la p.a. a la que se ha hecho referencia ut supra tenía un efecto, consagraba al trabajador un derecho subjetivo al declarar su reenganche y pago de los salarios caídos, le concedía estabilidad absoluta en virtud de la inamovilidad, razón por la cual mientras no pudiera materializarse mantenía su vigencia hasta que el trabajador tácita o expresamente renunciare a su ejecución, lo cual puede ocurrir de dos formas, la primera cuando se agotan todos los mecanismos necesarios tendientes a lograr su ejecución, o en su defecto, cuando el trabajador sin agotar tales recursos, decide interponer demanda por prestaciones sociales, momento a partir del cual renuncia al reenganche y puede considerarse terminada la relación de trabajo…

   En el presente caso, dictada como fue la p.a. en fecha 30 de agosto de 2011, se dejó constancia del desacato de la demandada a la ejecución forzosa en fecha 12 de abril de 2012, renunciando la demandante al reenganche en fecha 14 de mayo de 2012, eso es, únicamente pasado un mes después del desacato, al interponer la demanda por cobro de prestaciones sociales y demás beneficios laborales incluyendo los salarios dejados de percibir, en consecuencia, se tiene como fecha de terminación efectiva de la relación laboral, el 14 de mayo de 2012.

   Establecido lo anterior, pasa este Tribunal a determinar los conceptos correspondientes a la ciudadana G.R., en virtud de la relación de trabajo que la unió a la demandada, resultando, lo siguiente:

   Fecha de inicio de la relación laboral 1 de julio de 2008

   Fecha de terminación de la relación de trabajo 14 de mayo de 2012

   Tiempo efectivamente de relación de trabajo 3 años 10 meses y 13 días

   Motivo de terminación de la relación de trabajo Despido injustificado

   Último salario normal diario devengado Bs.75,30

   Último salario integral diario devengado Bs.80,53

   Régimen legal aplicable Ley Orgánica del Trabajo de 1997, la cual fue aplicada por el a quo y no fue apelado por la parte actora.

1. - Prestación de antigüedad: le corresponde de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, la cantidad de bolívares 12 mil 015 con 57/100 céntimos, la cual resultó de ajustar la cantidad cancelada por la demandada por concepto de servicios prestados por el uso de la voz de la actora, al salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, desde el 1 de julio de 2008 hasta el mes de julio de 2010, y desde el mes de agosto de 2010 en lo adelante, se aplicó el salario básico de Bs. 1.500,00 que comenzó a devengar la demandante, más un bono de transporte de Bs. 300,00 el cual inició únicamente para el mes de agosto de 2010 con la cantidad de Bs. 220,00, más Bs. 459,00, por concepto de uso de voz que se le continuó cancelado hasta la fecha del despido.

   Ahora bien, se le procedió a adicionar a las correspondientes cantidades de dinero recibidas como contraprestación de sus servicios, la alícuota parte tanto del bono vacacional como las utilidades, todo ello a los fines de calcular el salario integral, tomando en consideración que por concepto de bono vacacional le corresponden 7 días para el primera año, 8 días para el segundo año, 9 días para el tercer año, y 10 días para el último año, pero tomando en cuenta la fracción resultante del tiempo efectivo de servicios, y por concepto de utilidades se calculó con base a 15 días. Ambas alícuotas fueron multiplicadas respectivamente por el salario normal devengado y luego divididos entre 360 días, para luego proceder a sumar el salario normal diario, más ambas alícuotas calculadas, para luego multiplicarlo por 5 días y así obtener el resultado.

   Período Salario básico mensual Salario básico diario Pago por el uso de la voz Bono de transporte Salario normal mensual Salario normal diario Alícuota de bono vacacional Alícuota de utilidades Salario integral x 5 días

   Jul-08 799,23 26,64 0,00 0,00 799,23 26,64 0,52 1,11 28,27 0,00

   Ago-08 799,23 26,64 0,00 0,00 799,23 26,64 0,52 1,11 28,27 0,00

   Sep-08 799,23 26,64 0,00 0,00 799,23 26,64 0,52 1,11 28,27 0,00

   Oct-08 799,23 26,64 0,00 0,00 799,23 26,64 0,52 1,11 28,27 141,35

   Nov-08 799,23 26,64 0,00 0,00 799,23 26,64 0,52 1,11 28,27 141,35

   Dic-08 799,23 26,64 0,00 0,00 799,23 26,64 0,52 1,11 28,27 141,35

   Ene-09 799,23 26,64 0,00 0,00 799,23 26,64 0,52 1,11 28,27 141,35

   Feb-09 799,23 26,64 0,00 0,00 799,23 26,64 0,52 1,11 28,27 141,35

   Mar-09 799,23 26,64 0,00 0,00 799,23 26,64 0,52 1,11 28,27 141,35

   Abr-09 799,23 26,64 0,00 0,00 799,23 26,64 0,52 1,11 28,27 141,35

   May-09 879,30 29,31 0,00 0,00 879,30 29,31 0,57 1,22 31,10 155,51

   Jun-09 879,30 29,31 0,00 0,00 879,30 29,31 0,57 1,22 31,10 155,51

   Jul-09 879,30 29,31 0,00 0,00 879,30 29,31 0,65 1,22 31,18 155,91

   Ago-09 879,30 29,31 0,00 0,00 879,30 29,31 0,65 1,22 31,18 155,91

   Sep-09 967,50 32,25 0,00 0,00 967,50 32,25 0,72 1,34 34,31 171,55

   Oct-09 967,50 32,25 0,00 0,00 967,50 32,25 0,72 1,34 34,31 171,55

   Nov-09 967,50 32,25 0,00 0,00 967,50 32,25 0,72 1,34 34,31 171,55

   Dic-09 967,50 32,25 0,00 0,00 967,50 32,25 0,72 1,34 34,31 171,55

   Ene-10 967,50 32,25 0,00 0,00 967,50 32,25 0,72 1,34 34,31 171,55

   Feb-10 967,50 32,25 0,00 0,00 967,50 32,25 0,72 1,34 34,31 171,55

   Mar-10 1.064,25 35,48 0,00 0,00 1.064,25 35,48 0,79 1,48 37,74 188,71

   Abr-10 1.064,25 35,48 0,00 0,00 1.064,25 35,48 0,79 1,48 37,74 188,71

   May-10 1.064,25 35,48 0,00 0,00 1.064,25 35,48 0,79 1,48 37,74 188,71

   Jun-10 1.064,65 35,49 0,00 0,00 1.064,65 35,49 0,79 1,48 37,76 188,78

   Jul-10 1.064,65 35,49 0,00 0,00 1.064,65 35,49 0,89 1,48 37,85 189,27

   Ago-10 1.500,00 50 459 220 2.179,00 72,63 1,82 3,03 77,48 387,38

   Sep-10 1.500,00 50 459 300 2.259,00 75,30 1,88 3,14 80,32 401,60

   Oct-10 1.500,00 50 459 300 2.259,00 75,30 1,88 3,14 80,32 401,60

   Nov-10 1.500,00 50 459 300 2.259,00 75,30 1,88 3,14 80,32 401,60

   Dic-10 1.500,00 50 459 300 2.259,00 75,30 1,88 3,14 80,32 401,60

   Ene-11 1.500,00 50 459 300 2.259,00 75,30 1,88 3,14 80,32 401,60

   Feb-11 1.500,00 50 459 300 2.259,00 75,30 1,88 3,14 80,32 401,60

   Mar-11 1.500,00 50 459 300 2.259,00 75,30 1,88 3,14 80,32 401,60

   Abr-11 1.500,00 50 459 300 2.259,00 75,30 1,88 3,14 80,32 401,60

   May-11 1.500,00 50 459 300 2.259,00 75,30 1,88 3,14 80,32 401,60

   Jun-11 1.500,00 50 459 300 2.259,00 75,30 1,88 3,14 80,32 401,60

   Jul-11 1.500,00 50 459 300 2.259,00 75,30 2,09 3,14 80,53 402,65

   Ago-11 1.500,00 50 459 300 2.259,00 75,30 2,09 3,14 80,53 402,65

   Sep-11 1.500,00 50 459 300 2.259,00 75,30 2,09 3,14 80,53 402,65

   Oct-11 1.500,00 50 459 300 2.259,00 75,30 2,09 3,14 80,53 402,65

   Nov-11 1.500,00 50 459 300 2.259,00 75,30 2,09 3,14 80,53 402,65

   Dic-11 1.500,00 50 459 300 2.259,00 75,30 2,09 3,14 80,53 402,65

   Ene-12 1.500,00 50 459 300 2.259,00 75,30 2,09 3,14 80,53 402,65

   Feb-12 1.500,00 50 459 300 2.259,00 75,30 2,09 3,14 80,53 402,65

   Mar-12 1.500,00 50 459 300 2.259,00 75,30 2,09 3,14 80,53 402,65

   Abr-12 1.500,00 50 459 300 2.259,00 75,30 2,09 3,14 80,53 402,65

   TOTAL: 12.015,57

   1.1.- Antigüedad adicional: de conformidad con el artículo 71 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, le corresponde a la actora por antigüedad adicional el equivalente a dos días de salario por cada año de servicio acumulativos hasta 30 días de salario, y en caso de extinción de la relación de trabajo, la fracción de antigüedad en el servicio superior a 6 meses se considerará equivalente a un año. Ahora bien, la referida prestación adicional, será calculada con base en el promedio de lo devengado por el trabajador en el año respectivo, para lo cual resulta lo siguiente:

   Período 2009-2010: 2 días x Bs. 34,93 (salario promedio integral diario) =

   Bs. 69,86.

   Jul-09 31,18

   Ago-09 31,18

   Sep-09 34,31

   Oct-09 34,31

   Nov-09 34,31

   Dic-09 34,31

   Ene-10 34,31

   Feb-10 34,31

   Mar-10 37,74

   Abr-10 37,74

   May-10 37,74

   Jun-10 37,76

   419,20

   / 12 meses 34,93

   Período 2010-2011: 4 días x Bs. 76,54 (salario promedio integral diario) = Bs. 306,16.

   Jul-10 37,85

   Ago-10 77,48

   Sep-10 80,32

   Oct-10 80,32

   Nov-10 80,32

   Dic-10 80,32

   Ene-11 80,32

   Feb-11 80,32

   Mar-11 80,32

   Abr-11 80,32

   May-11 80,32

   Jun-11 80,32

   918,53

   /12 meses 76,54

   Período 2011-2012: 6 días x Bs. 80,53 (salario promedio integral diario) = Bs. 483,18.

   Jul-11 80,53

   Ago-11 80,53

   Sep-11 80,53

   Oct-11 80,53

   Nov-11 80,53

   Dic-11 80,53

   Ene-12 80,53

   Feb-12 80,53

   Mar-12 80,53

   Abr-12 80,53

   805,3

   /10 meses 80,53

   Total antigüedad adicional: Bs. 859,20.

   Total prestación de antigüedad y antigüedad adicional: Bs. 12.874,77.

2. - Vacaciones y bono vacacional vencidos y fraccionados: La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 986, de fecha 15 de mayo de 2007, con ponencia del Dr. J.R.P. y ratificado en sentencia N° 226 de fecha 04 de marzo de 2008, con ponencia del Dr. A.V., dejó sentado lo siguiente “Omissis)…En el caso concreto como la demandada no demostró que el actor hubiera disfrutado las vacaciones correspondiente al año 1995, 1996 y 1998, deberá pagar la demandada las vacaciones y bono vacacional de los periodos nombrados calculados con base en el último salario”(sic). En consecuencia, le corresponde a la actora, lo siguiente:

   Vacaciones vencidas y fraccionadas:

   • Desde el 1 de julio de 2008 hasta el 1 de julio de 2009: 15 días

   • Desde el 1 de julio de 2009 hasta el 1 de julio de 2010: 16 días

   • Desde el 1 de julio de 2010 hasta el 1 de julio de 2011: 17 días

   • Desde el 1 de julio de 2011 hasta el 14 de mayo de 2012: 10 meses x 18 días / 12 meses = 15 días.

   Total vacaciones vencidas y fraccionadas: 63 días x Bs. 75,30 = Bs. 4.743,90

   Bono vacacional vencido y fraccionado:

   • Desde el 1 de julio de 2008 hasta el 1 de julio de 2009: 7 días

   • Desde el 1 de julio de 2009 hasta el 1 de julio de 2010: 8 días

   • Desde el 1 de julio de 2010 hasta el 1 de julio de 2011: 9 días

   • Desde el 1 de julio de 2011 hasta el 14 de mayo de 2012: 10 meses x 10 días / 12 meses = 8,33 días.

   Total vacaciones vencidas y fraccionadas: 32,33 días x Bs. 75,30 = Bs. 2.434,45

   Total vacaciones y bono vacacional: Bs. 7.178,35. Ahora bien, observa el Tribunal que el a quo condenó por este concepto la cantidad de Bs. 7.002,90, por lo que en virtud del principio de la non reformatio in peius, se condenará a la demandada al pago de lo calculado por el a quo, dado que la parte actora no apeló, conformándose con dicho monto de Bs. 7.002,90.

3. - Utilidades vencidas y fraccionadas: de conformidad con el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, le corresponde 15 días por cada ejercicio económico calculado a razón del salario devengado en cada año, resultando lo siguiente:

   • Desde el 1 de julio de 2008 hasta el 31 de diciembre de 2008: 6 meses x 15 días / 12 meses = 7,5 días x Bs. 26,64 = Bs. 199,80

   • Desde el 1 de enero de 2009 hasta el 31 de diciembre de 2009: 15 días x Bs. 32,25 = Bs. 483,75

   • Desde el 1 de enero de 2010 hasta el 31 de diciembre de 2010: 15 días x Bs. 75,30 = Bs. 1.129,50

   • Desde el 1 de enero de 2011 hasta el 14 de mayo de 2012: 4 meses x 15 días / 12 meses = 5 días x Bs. 75,30 = Bs. 376,50

   Total utilidades vencidas y fraccionadas: Bs. 2.189,55. Ahora bien, observa el Tribunal que consta en autos un pago efectuado a la parte actora en el año 2010 por concepto de utilidades de fin de año, por la cantidad de Bs. 497,50, tal como se evidencia a los folios 22 y 23 de la pieza de prueba I, en consecuencia, se le debe descontar dicha cantidad al total arrojado, por lo que, en consecuencia, le adeuda Bs. 1.692,05.

4. - Indemnización por despido injustificado e indemnización sustitutiva de preaviso: Se evidencia de los autos que la relación laboral terminó por la negativa de la patronal de acatar la orden de reenganche, tal y como consta de copia certificada de expediente administrativo que riela del folio 28 al folio 52, ambos inclusive, de la pieza principal, y conforme al criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 376, de fecha 30 de marzo de 2012, deben pagársele las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), a razón de 120 días por indemnización por despido y 60 días por preaviso omitido a razón de Bs. 80,53 (último salario integral diario), lo cual arroja la cantidad de Bs. 14.495,40.

7. - Salarios dejados de percibir: Por último, el accionante reclama el pago de los salarios caídos ordenados a pagar en la p.a.N.. 242 de fecha 30 de agosto de 2011, tal y como consta de copia certificada de expediente administrativo que riela del folio 28 al folio 52, ambos inclusive de la pieza principal, a razón de Bs. 75,30 por día, y siendo que fue despedido en fecha 2 de marzo de 2011 e interpuso la presente demanda en fecha 14 de mayo de 2012, le corresponde 438 días, a razón del último salario normal de Bs. 75,30 por día , lo que resulta la cantidad de Bs. 32.981,40.

   El total de los conceptos procedentes en derecho suman la cantidad de bolívares 69 mil 046 con 52/100 céntimos.

   INTERESES DE LA PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD

   No habiendo quedado establecido que se hubieren pagado los intereses correspondientes a la prestación de antigüedad, se ordena su pago a cargo de la demandada, y los mismos serán calculados mediante experticia complementaria del fallo, por un único experto designado por el Tribunal si las partes no se pudieren acordar en su designación. El experto realizará el cálculo considerando las tasas de interés previstas en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, para el período comprendido entre el 1 de julio de 2008 al 14 de mayo de 2012, capitalizando los intereses.

   INTERESES MORATORIOS Y CORRECCIÓN MONETARIA

   De conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y de acuerdo a los parámetros establecidos por la Sala de Casación Social, en sentencia Nº 1841 del 11 de noviembre de 2008, caso: J.S. contra Maldifassi & Cia C.A., para el cálculo de intereses moratorios e indexación, se observa:

   Respecto a los intereses de mora correspondientes a la prestación de antigüedad, así como los generados por la falta de pago íntegro de los demás conceptos laborales determinados en esta sentencia, éstos son calculados desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, que en el presente caso es el 14 de mayo de 2012, hasta que la presente sentencia quede definitivamente firme, sobre la base de la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis principales bancos comerciales y universales del país, de acuerdo a lo previsto en el artículo 108,b de la Ley Orgánica del Trabajo; mediante experticia complementaria del fallo por un único perito designado por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución, si las partes no pudieren acordarse en su designación. Dichos intereses no serán capitalizados ni serán objeto de indexación.

   Siendo la corrección monetaria para preservar el valor de lo debido un concepto de orden público social, de conformidad con la sentencia N° 1.841 de 2008, se condena a la parte demandada a su pago a la parte actora, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, mediante un único experto que será designado por el Tribunal de Ejecución, si las partes no pudieren acordarlo, tomando en cuenta el Índice Nacional de Precios conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, desde la fecha de terminación de la relación laboral, el 14 de mayo de 2012 para la prestación de antigüedad; y, desde la notificación de la demandada, el 21 de mayo de 2012, para el resto de los conceptos laborales acordados, hasta que la presente sentencia quede definitivamente firme, excluyendo del cálculo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales o implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   En caso de que la demandada no diere cumplimiento voluntario a la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de allí que, en caso de no cumplimiento voluntario se debe realizar, además de la experticia para liquidar la cantidad que se va a ejecutar, otra para solventar la situación de retardo en el cumplimiento efectivo y la adecuación de los intereses e inflación en el tiempo que dure la ejecución forzosa, experticia complementaria del fallo que debe solicitarse ante el Juez de Sustanciación Mediación y Ejecución, quien en todo caso podrá decretarla de oficio, sobre la cantidad previamente liquidada y determinará los intereses moratorios e indexación causados desde la fecha del decreto de ejecución hasta el cumplimiento del pago efectivo.

   En consecuencia, de acuerdo con la doctrina casacional y para una mayor claridad, antes de solicitar el cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución mediante experticia complementaria del fallo, calculará para establecer el objeto, los intereses de la prestación de antigüedad, los intereses moratorios y la corrección monetaria, y en defecto de cumplimiento voluntario (ejecución forzosa), se solicitará ante el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, o este de oficio ordenará la realización de nueva experticia complementaria del fallo para calcular a partir de la fecha del decreto de ejecución y hasta el cumplimiento efectivo, la indexación judicial y los intereses moratorios sobre la cantidad liquidada previamente (que incluye la suma originalmente condenada, más los intereses moratorios y la indexación judicial calculados hasta la fecha en que quedó definitivamente firme la sentencia).

   Surge en consecuencia el fallo parcialmente estimativo del recurso de apelación planteado por la representación judicial de la parte demandada, por lo que en el dispositivo del fallo se declarará parcialmente con lugar la demanda, y se modificará la decisión recurrida, sin que haya condena en costas procesales, dado el carácter parcial de la decisión. Así se decide.

   DECISIÓN

   Por las razones antes expuestas, en nombre de LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia por autoridad de la Ley, declara:

   1) PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte demandada contra la decisión de fecha 26 de abril de 2013, dictada por el Tribunal Sexto de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial del Trabajo del Estado Zulia, con sede en Maracaibo.

   2) PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada por la ciudadana G.L.R.T. frente a la sociedad mercantil UNIÓN STEREO, C.A., en consecuencia, se condena a la demandada a pagar a la accionante la cantidad de bolívares 69 mil 046 con 52/100 céntimos, por los conceptos especificados en la parte motiva del fallo de prestación de antigüedad, antigüedad adicional, vacaciones vencidas y fraccionadas, bono vacacional vencido y fraccionado, utilidades vencidas y fraccionadas, indemnización por despido injustificado, indemnización sustitutiva de preaviso, así como los salarios caídos, más intereses sobre prestación de antigüedad, intereses moratorios y la corrección monetaria, los cuales serán calculados mediante experticia complementaria del fallo.

   3) SE MODIFICA el fallo apelado.

   4) NO HAY CONDENATORIA en costas procesales dada la declaratoria parcial de la decisión.

   PUBLIQUESE y REGISTRESE.

   Dada en Maracaibo a dieciséis de octubre de dos mil trece. Año 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

   El JUEZ,

   L.S. (Fdo.)

   M.A.U.H.,

   El Secretario,

   (Fdo.)

   M.N.G.

   Publicada en el mismo día de su fecha, siendo las 12:10 horas, quedó registrada bajo el No. PJ0152013000106

   El Secretario,

   L.S. (Fdo.)

   M.N.G.

   MAUH/jlma

   VP01-R-2013-000203

   REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

   PODER JUDICIAL

   JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO

   DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

   Maracaibo, 16 de octubre de 2013

   203º y 154º

   ASUNTO: VP01-R-2013-000203

   CERTIFICACIÓN

   Quien suscribe, Secretario del Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Abogado M.J.N.G., certifica que: Hecha la confrontación de estas copias con sus originales, se encuentra que es fiel y exacta, de lo cual doy fe.

   M.N.G.

   SECRETARIO