Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 8 de Enero de 2013

JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

PARTE QUERELLANTE: G.L.C. GUERRA.

APODERADA JUDICIAL DE LA QUERELLANTE: M.B.M..

ENTE QUERELLADO: GOBIERNO DEL DISTRITO CAPITAL.

APODERADA JUDICIAL DEL ENTE QUERELLADO: V.C.M..

OBJETO: REINCORPORACIÓN AL CARGO Y PAGO DE REMUNERACIONES.

En fecha 30 de abril de 2012 la ciudadana G.L.C.G., titular de la cédula de identidad Nº 14.071.195, asistida por la abogada M.B.M., Inpreabogado Nº 131.780, interpuso por ante el Juzgado Superior (Distribuidor) la presente querella, contra el Acto Administrativo contentivo de la Evaluación de Desempeño Período de Prueba Bachiller I, II, III –Técnico I, II- Profesional I, II, III y contra el Acto Administrativo contenido en el Oficio GDCORH Nº 066 de fecha 02 de febrero de 2012 dictados por la Jefa de Recursos Humanos (E) del GOBIERNO DEL DISTRITO CAPITAL.

Hecha la distribución correspondió a este Juzgado su conocimiento, en tal virtud el día 07 de mayo de 2012 este Juzgado admitió la querella interpuesta, y ordenó conminar a la ciudadana Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela, para que diese contestación a la misma. Igualmente se solicitó a dicha Procuraduría remitir a este Órgano Jurisdiccional el expediente administrativo de la querellante. Se ordenó notificar a la Jefa de Gobierno del Distrito Capital.

En fecha 02 de octubre de 2012 se celebró la audiencia preliminar dispuesta en el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se dejó constancia que sólo asistió al acto la parte querellada quien ratificó en todas y cada una de sus partes el escrito de contestación, e igualmente se dejó constancia que se solicitó la apertura del lapso probatorio.

Cumplidas las fases procesales, en fecha 08 de noviembre de 2012 se celebró la audiencia definitiva, y se dejó constancia que sólo asistió al acto la parte querellada. Seguidamente el J. anunció que el dispositivo del fallo sería publicado dentro de los cinco (05) días de despacho siguientes.

En fecha 15 de noviembre de 2012 se dictó y consignó dispositivo del fallo declarando Sin Lugar la querella interpuesta, e igualmente se informó a las partes que el texto íntegro de la sentencia se publicaría dentro de los diez (10) días de despacho siguientes. De conformidad con el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, corresponde a este Juzgado dictar el extenso de la sentencia, lo que hará sin narrativa y con exposición breve y concisa de los extremos de la litis por exigirlo así el artículo 108 ejusdem.

I

MOTIVACIÓN

Señala la querellante que en fecha 01 de febrero de 2010 ingresó al Gobierno del Distrito Capital como contratada, con una remuneración mensual de Bs. 3187,00 y una prima del 12% sobre este salario por concepto de profesionalización, más el beneficio previsto en la Ley de Alimentación para los Trabajadores, mediante la entrega de cupones de tickets de alimentación o tarjeta, con el cargo de apoyo profesional en la unidad especializada de auditoría interna.

Que, en fecha 01 de julio de 2010 se le otorgó un nuevo contrato hasta el 31 de diciembre de 2010, para cumplir con las siguientes funciones: formular, ejecutar proyectos y acciones específicas de mediana y alta complejidad inherentes a las competencias y objetivos estratégicos establecidos en los planes y programas del Gobierno del Distrito Capital.

Que, en fecha 01 de enero de 2011 se otorgó un nuevo contrato a fin de ejecutar las mismas funciones que el segundo hasta el 20 de junio de 2011.

Que, en fecha 01 de julio de 2011 se le otorgó un nuevo contrato a tiempo indeterminado a fin de ejecutar las mismas funciones que el segundo pero con una remuneración mensual de Bs. 4000,00 más el beneficio previsto en la Ley de Alimentación para los Trabajadores.

Alega que, en fechas comprendidas entre el 23 y el 27 de septiembre de 2011 se convocó a concurso para cargos de carrera (documentación), y el 29 de septiembre del mismo año se realizó el inicio de las pruebas, el cual la querellante lo inició a partir de 16 de octubre de 2011, culminando el 16 de enero de 2012.

Que, el 26 de enero de 2012 el Coordinador del Área de Control Posterior que era su jefe inmediato le realizó una evaluación del período de prueba calificándole de muy buena.

En fecha 30 de enero de 2012 dicho Coordinador del Área de Control Posterior renunció a su cargo dentro del Distrito Capital.

Que, en fecha 2 de febrero de 2012 se le informó a la querellante que el C. no estaba facultado para evaluarla, debido a que no tenía suficiente tiempo desempeñando el cargo (4 meses aproximadamente), por lo tanto la Auditora Interna R.Z. le realizó nuevamente la evaluación calificándola negativamente y alegando que no pase el período de prueba, en la misma fecha 02/02/2012, es decir, 118 días desde que se inició el período de pruebas esto es desde el 16 de octubre de 2011.

Que, en fecha 03 de febrero de 2012 se le notificó que no superó el período de prueba al cargo de Profesional I en cual se inició el 16 de octubre de 2011 y concluyó el 16 de enero de 2012, por tanto a partir de dicha fecha dejaba de prestar sus servicios. En esa misma fecha el Coordinador consignó su acta de entrega.

Alega que, la evaluación llevada a cabo en fecha 02/02/2012 por la Auditora Interna se encuentra impregnada de nulidad conforme al numeral 04 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que la citada ciudadana no era su Jefa inmediata, y por tanto no era competente para evaluarla acorde a lo previsto en el artículo 142 del vigente Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, toda vez que su supervisor inmediato era el ciudadano Coordinador del Área de Control Posterior.

Que, no existe manual de evaluación, que se hizo subjetivamente por la evaluadora y que en la misma expresó su desacuerdo, por lo que solicita la nulidad de la misma.

Señala que, se abrió concurso en el Gobierno del Distrito Capital para optar al cargo de Profesional II en la Auditoría Interna, habiendo concursado y ganado dicho concurso, pasando a la nómina de empleados fijos en fecha 16 de octubre de 2011, con una asignación mensual de Bs. 5300,00, conforme aparece en la constancia de fecha 21 de diciembre de 2011, suscrita por la Jefa de la Oficina de Recursos Humanos (E) del Gobierno del Distrito Capital.

Que, se evidencia que había ganado el concurso de la comunicación que hace a la Oficina de Recursos Humanos a la Oficina de Auditoría Interna, cuando remiten la relación de las remuneraciones que va a percibir el personal allí descrito durante el ejercicio fiscal 2012, y en la cual la querellante se encuentra en el último renglón del mismo.

Que, habiendo concursado, ganado y pasando a formar parte del personal fijo del Gobierno del Distrito Capital se le hace una evaluación en fecha 02 de febrero de 2012 por persona incompetente, ya que no era su J. inmediato, trayendo como consecuencia que en esa fecha se le notificara que no había superado el período de prueba.

Que el acto administrativo contenido en el Oficio Nº 066 de fecha 02 de febrero de 2012 infringe el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al no expresar los recursos que proceden con expresión de los términos para ejercerlos y de los Tribunales ante los cuales deban interponerse, por tanto el mismo debe ser declarado nulo de conformidad con el artículo 19 numeral 1 ejusdem.

Que, para el ingreso como funcionario público de carrera a la Administración, se requiere insoslayablemente la superación del período de prueba, que no podrá exceder de 3 meses, que una vez superado previa evaluación por los aspirantes llevará al ingreso a la función pública, en caso contrario se procederá a la revocatoria del nombramiento.

Que la evaluación a los efectos de valorar el período de prueba debe ser dentro de dicho período, debiéndose notificar al evaluado de dicha evaluación; así mismo si transcurrido el período de prueba no se realiza la evaluación se considera que el funcionario ha superado el mismo y en consecuencia se entiende ratificado en el cargo, como ocurrió en el presente caso que fue hasta el 02 de febrero de 2012 que se hizo la evaluación, muestra de ello es que el 31 de enero todavía pertenecía a la nómina de empleados fijos.

Que, “…en virtud que no se ha dado inicio a procedimiento alguno, el acto administrativo impugnado emanado de la Jefa de la Oficina de Recursos Humanos (E) del Gobierno del Distrito Capital, se encuentra infestado de nulidad absoluta, de conformidad con lo previsto en el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, motivado a que dicha actuación no está justificada en la Ley del Estatuto de la Función Pública. Normativa que regula las relaciones funcionariales, por tanto, resulta carente de fundamento legal”.

Finalmente solicita la nulidad de los actos impugnados, que sea reincorporada al cargo que ostentaba u otro de igual o superior jerarquía y que le sean pagados los salarios con los aumentos que en el tiempo hayan o puedan haber ocurrido, y demás conceptos salariales y socioeconómicos dejados de percibir desde su retiro, que no impliquen la prestación efectiva del servicio, entre ellos bonificación de fin de año, prima de mérito, prima de antigüedad, cesta tickets, hasta la fecha efectiva de su reincorporación.

Por su parte la apoderada judicial del Gobierno del Distrito Capital al momento de dar contestación a la querella alega que, de autos se desprende que la evaluación correspondiente al período de prueba para determinar su capacidad e idoneidad en el cargo, fue efectuada a la querellante durante el desempeño de las funciones inherentes al cargo de Profesional I, adscrito a la unidad de Auditoría Interna, efectivamente fue realizada por la Auditora Interna en el Gobierno del Distrito Capital, quien tiene la competencia para efectuar dicha evaluación conforme a la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Que, en la oportunidad de efectuar la evaluación de la parte actora se consideró la objetividad en el desempeño individual, le correspondía a la J. de la Dependencia suscribir y evaluar a la ciudadana en cuestión, por tanto resulta improcedente el alegato expuesto por la parte actora, toda vez que el mismo no tiene asidero jurídico alguno.

Que, los vicios en la notificación de los actos administrativos no afectan la validez de los mismos; que la querellante se enteró del contenido íntegro del acto administrativo lo que le permitió ejercer oportunamente el recurso contencioso administrativo funcionarial en resguardo de su defensa; por tanto de existir el alegado vicio el mismo estaría completamente subsanado, razón por la cual se encuentra infundado el planteamiento de notificación defectuosa.

Que, con respecto a la presunta falta de procedimiento administrativo señala que, siendo que el Oficio Nº GDCORH 066 de fecha 02 de febrero de 2012, suscrito por la Jefa de Oficina de Recursos Humanos del Gobierno del Distrito Capital, es la notificación mediante la cual se le informa que concluida la evaluación de desempeño efectuada por la supervisora inmediata no había superado el período de prueba al cargo de Profesional I, por tanto la hoy querellante dejaba de prestar servicio, siendo ello así, la notificación resulta ser un mecanismo para poner en conocimiento a la parte actora sobre el resultado de la evaluación, que de ninguna manera debe preceder de un procedimiento administrativo alguno para efectuar la notificación indicada.

Para decidir al respecto este Tribunal observa en primer lugar que, de las actas que conforman el expediente no se evidencia la evaluación a la que se refiere la querellante, la cual –a su decir- fuera realizada en fecha 26 de enero de 2012 por quien para ese entonces desempeñaba el cargo de Coordinador del Área de Control Posterior, ciudadano E.D.S. De Freitas, siendo que la evaluación que cursa en el expediente judicial es la que riela al folio 18 del mismo, la cual es copia simple de la “Evaluación de Desempeño Bachiller I, II y III – Técnico I, II – Profesional I, II, III Período de Prueba”, del período de Evaluación desde 16/10/2011 al 16/01/2012, que se encuentra firmada y recibida por la hoy querellante quien le hiciera la siguiente observación: “Estoy en desacuerdo con esta evaluación por que (sic) siempre me destaqué en mis labores y llego a tiempo desempeñándome bien en mis labores”, no constando que la misma fuera elaborada por su supervisora inmediata a destiempo, ni recibida por la propia querellante fuera del período de prueba, siendo carga de la parte afectada consignar los elementos probatorios fundamentales de los cuales se pudieran desprender sus alegatos y fundamentar sus pedimentos, razón por la que se declara improcedente dicha solicitud y así se decide.

En otro orden de ideas se observa que al folio 19 del expediente judicial corre inserto Oficio GDCORH Nº 066 de fecha 02 de febrero de 2012 suscrito por la Jefa de la Oficina de Recursos Humanos por medio del cual se le notificó a la hoy querellante que no había superado el período de prueba al cual alude el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual fuera recibida por la misma en fecha 03/02/2012, en ese sentido este Tribunal verifica que si bien es cierto tal como lo aduce la querellante, en la referida notificación no fueron señalados los recursos que podía ejercer ni ante qué Órganos o Tribunales debía interponer los mismos, no es menos cierto que ello no fue impedimento para que la ciudadana G.L.C. GUERRA (querellante), asistida por la abogada M.B.M., interpusiera la presente querella ante este Juzgado Superior, quien en ese entonces tenía la condición de Juzgado Distribuidor, pues la falta de tales señalamientos en dicho acto, no acarrea la nulidad del acto si el destinatario del mismo ha podido ejercer los recursos administrativos o judiciales ante los entes competentes tal como es el caso, lo que la doctrina y la jurisprudencia ha denominado como convalidación de vicios formales, razón por la cual se desecha este pedimento, y así se decide.

Por lo que se refiere a la incompetencia denunciada por la actora, este Órgano Jurisdiccional observa que efectivamente la Auditora Interna, ciudadana R.Z., era la Supervisora Inmediata de la hoy querellante ya que si bien esta última estaba adscrita a la Coordinación de Control Posterior, la dependencia de éste era la Auditoría Interna, y por tanto era la persona correcta o llamada para realizar la evaluación para el concurso del cargo de Profesional I, de manera pues que no existe incompetencia de la funcionaria que realizó la evaluación.

En ese orden de ideas la doctrina ha considerado que la nulidad de un acto administrativo por adolecer del vicio de incompetencia se materializa, cuando ésta, es decir, la incompetencia es grosera, de forma tal que acarree la nulidad absoluta del acto. En ese sentido hay que traer a colación lo sentado por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en cuanto a los criterios de Competencia e Incompetencia se refiere, así en sentencia Nº 2008-2367, del 17 de diciembre de 2008, estableció:

La competencia administrativa ha sido definida tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, como el conjunto de facultades y obligaciones que un órgano puede y debe ejercer legítimamente. De allí que la competencia esté caracterizada por ser: a) expresa, es decir, no se presume, en el sentido de que debe estar explícitamente prevista en la Constitución o las leyes y demás actos normativos; y b) I. o indelegable, lo que implica que el órgano que tiene atribuida la competencia no puede disponer de ella, sino que debe limitarse a su ejercicio, en los términos establecidos en la norma, y debe ser realizada directa y exclusivamente por el órgano que la tiene atribuida como propia, salvo los casos de delegación, sustitución o avocación, previstos en la Ley.

Así, la incompetencia como vicio de nulidad absoluta del acto administrativo, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se producirá cuando el funcionario proceda sin la autorización expresa de una disposición que lo faculte para ello, o bien, cuando aún teniendo el órgano la competencia expresa para actuar, el funcionario encargado de ejercer esa competencia es un funcionario de hecho o un usurpador. (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia N° 161 de fecha 3 de marzo de 2004, caso: E.A.S. Olmos).

Asimismo, la Corte ha señalado, que sólo la incompetencia manifiesta, por ser burda, grosera, ostensible y por tanto, equivalente a situaciones de gravedad en el actuar administrativo al expresar su voluntad, es causal de nulidad absoluta, de conformidad con lo consagrado en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2008-330 de fecha 28 de marzo de 2008, caso: C.V. de B..

De manera pues que no habiéndose delatado alguno de los vicios de incompetencia manifiesta, grosera o burda, tal denuncia a de desecharse, y así se decide.

En lo que atañe a los pedimentos como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto de destitución referidos a: aumentos que en el tiempo pudieran haber ocurrido, bonificación de fin de año, prima de mérito, prima de antigüedad, cesta tickets, hasta la fecha efectiva de su reincorporación, este Tribunal niega dicha solicitud en vista que, para el disfrute de estos beneficios por parte de un funcionario público se requiere la prestación efectiva del servicio, y por cuanto durante el presente proceso la querellante en cumplimiento de la eficacia del acto impugnado no se encontraba prestando servicio, no proceden tales reclamaciones, y así se decide.

Por el razonamiento precedentemente expuesto, este Órgano Jurisdiccional declara Sin Lugar la presente querella, y así se decide.

II

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara SIN LUGAR la querella interpuesta por la ciudadana G.L.C.G., asistida por la abogada M.B.M., contra el Acto Administrativo contentivo de la Evaluación de Desempeño Período de Prueba Bachiller I, II, III –Técnico I, II- Profesional I, II, III y contra el Acto Administrativo contenido en el Oficio GDCORH Nº 066 de fecha 02 de febrero de 2012 dictados por la Jefa de Recursos Humanos (E) del GOBIERNO DEL DISTRITO CAPITAL.

P., regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los ocho (08) días del mes de enero del año dos mil trece (2013). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

EL JUEZ,

ABG. G.J.C. LEÓN

LA SECRETARIA

ABG. D.M.

En esta misma fecha 08 de enero de 2013, siendo las once de la mañana (11:00 a.m.), se publicó y registró la anterior sentencia.

LA SECRETARIA

EXP. 12-3189