Decisión nº PJ0082014000264 de Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 17 de Diciembre de 2014

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 17 de diciembre de 2014

204º y 155º

SENTENCIA INTERLOCUTORIA: PJ0082014000264

CUADERNO SEPARADO: AF48-X-2014-000016

ASUNTO PRINCIPAL: AP41-U-2014-0000246

DECISIÓN INTERLOCUTORIA

(Suspensión de Efectos del Acto Recurrido)

Mediante escrito presentado en fecha 6 de agosto de 2014, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario del Area Metropolitana de Caracas, por el ciudadano abogado R.A.H.M., titular de la cédula de identidad Nº 17.140.393, e inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nº 145.178, quien actúa en su carácter de Apoderado Judicial de la empresa recurrente “GLAXOSMITHKLINE VENEZUELA, C.A.”, sociedad mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil del Distrito Federal (hoy Distrito Capital) y Estado Miranda, el 21 de septiembre de 1961, bajo el Nº 65, Tomo 26-A, e inscrita en el Registro de Información Fiscal (RIF) bajo el Nº J-00021492-1, interpuso recurso contencioso tributario en contra los siguientes actos administrativos de contenido tributario:

1) Resolución Nº SNAT/GGSJ/GR/DRJAT/2014-0310, de fecha 26 de mayo de 2014, dictada por la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), la cual declaró sin lugar el Recurso Jerárquico interpuesto el 20 de septiembre de 2010, contra el Acta de Reconocimiento Nº SNAT/INA/GAPAMAI/UR/2010-S/N, de fecha 6 de julio de 2010, por un monto de Bs. 25.828,32 por concepto de multa.

2) Resolución Nº SNAT/GGSJ/GR/DRJAT/2014-0313, que declaró sin lugar el Recurso Jerárquico ejercido contra del Informe Técnico Nº SNAT/NA/APAMA/DO/RE/2009-0001, de fecha 11 de enero de 2010, por concepto de multa por la cantidad de Bs. 62.988,72.

3) Planillas de Pago Nos. 1094632743 por un monto de Bs. 12.914,16 y Planilla Nº 1094521683 por un monto de Bs. 31.494,36, ambas por concepto de derechos de importación; Planilla de Pago Nº 1094632747 por un monto de Bs 25.828,32 y Planilla de Pago Nº 1094521688 por un monto de Bs. 62.988,72, por concepto de multa.

Mediante Sentencia Interlocutoria PJ0082014000256 de fecha 27 de noviembre de 2014, este Tribunal se admitió el recurso.

En fecha 10 de diciembre de 2014, se dictó auto mediante el cual la abogada Yanibel L.R., actuando en su carácter de Jueza Temporal de este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, se abocó al conocimiento de la presenta causa.

Siendo la oportunidad procesal para emitir pronunciamiento sobre la medida cautelar solicitada de conformidad con lo establecido en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, este Órgano Jurisdiccional observa:

I

DE LA SOLICITUD DE LA SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO

En el Capítulo III del escrito recursivo el ciudadano abogado R.A.H.M., titular de la cédula de identidad Nº 17.140.395, e inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nº 145.178, quien actúa en su carácter de Apoderado Judicial de la empresa recurrente “GLAXOSMITHKLINE VENEZUELA, C.A.”, solicitó la suspensión de los actos administrativos de contenido tributario siguientes:

1) Resolución Nº SNAT/GGSJ/GR/DRJAT/2014-0310, de fecha 26 de mayo de 2014, dictada por la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), la cual declaró sin lugar el Recurso Jerárquico interpuesto el 20 de septiembre de 2010, contra el acta de reconocimiento Nº SNAT/INA/GAPAMAI/UR/2010-S/N, de fecha 6 de julio de 2010, que estableció una diferencia de derechos de importación de Bs. 12.914,16, e impuso sanción por monto de Bs. 25.828,32.

2) Resolución Nº SNAT/GGSJ/GR/DRJAT/2014-0313, que declaró sin lugar el Recurso Jerárquico ejercido contra del Informe Técnico Nº SNAT/NA/APAMA/DOUR/2009-0001, de fecha 7 de enero de 2010, mediante la cual se declaró que la referida contribuyente se benefició indebidamente del tratado del G3 y se liquidó la cantidad de Bs. 31.494,36, por diferencia de derechos de importación correspondiente a la aplicación de la alícuota del 10 % ad- valorem y la imposición de multa por la cantidad de Bs. 62.988,72.

3) Planillas de pago Forma 99081 Nos. 1094632743, 1094632747, 1094521683 1094521688, vinculadas con las Resoluciones antes identificada mediante las cuales se le exigió a la contribuyente el pago de Bs. 12.914,16, Bs. 25.828.,32, Bs. 31.494,36 y Bs. 62.988,72, por concepto de derechos de importación y multas confirmadas mediante la Resoluciones identificadas ut supra.

Con base a los siguientes argumentos:

…III

SOLICITUD DE PROTECCIÓN CAUTELAR

SUSPENSIÓN DE EFECTOS DE LAS RESOLUCIONES

…Por medio del presente escrito solicito que con carácter previo a la decisión de fondo que habrá de recaer en el presente juicio, este honorable Tribunal acuerde a favor de GSK, la suspensión de los efectos de las Resoluciones en cuanto a los conceptos confirmados por la Administración y que fueron inicialmente exigidos a mi representada mediante el Acta de Reconocimiento Informe Técnico, Resoluciones de Multas y Planillas de Pago Multas emitidas por la aduana e impugnadas por GSK mediante los Recursos jerárquicos. Tal solicitud se fundamenta en los siguientes argumentos de hecho y de derecho (…)

a) Fumus boni iuris (…)

(…)Ahora bien, es importante advertir que la apariencia de buen derecho no supone prejuzgar el fondo de la controversia, tal como se establece en el propio parágrafo segundo del artículo 263 del COT, porque al final del proceso se determine que aquello que se estimó como grave presunción del derecho reclamado, no era tal. Se trata por el contrario, de un examen superficial, de una violación preliminar de los alegatos de las partes, de la certidumbre y razonabilidad de los argumentos de cada una de ellas y, si existieren, de las pruebas e indicios que estén incorporados al expediente o que sean acompañados a la solicitud, si ésta no fue adminiculado al escrito del recurso.

Como consecuencia de lo expuesto y evidenciada como quedó la apariencia de buen derecho a pretensión judicial de GSK, a continuación expondremos las razones que le asisten para considerar la ejecución inmediata de los actos impugnados (las Resoluciones)le ocasionaría perjuicios graves o de difícil reparación.

(b) Periculum in damni(…)

En ausencia de la suspensión de efectos de las Resoluciones, la Administración quedaría habilitada para el cobro de los derechos de importación y multas ya determinadas y liquidadas, y posteriormente, la interposición de una demanda de juicio ejecutivo en virtud de la cual, podría embargar bienes de GSK hasta por el doble del monto litigados más las costas, ello de conformidad con el artículo 291 del COT. Indudablemente, un embargo de bienes de GSK cuyo valor sea equivalente a BsF.266.451,12 cantidad que representa el doble del monto litigado afectaría severamente el desarrollo de las actividades de mi representada, situación que sin dudas, va en detrimento del derecho constitucional del libre ejercicio de la actividad económica previsto en el artículo 112 de la Constitución(…)

Aunado a lo anterior, es indiscutible que existe un gran riesgo asociado a lo que se conoce como costo del dinero, puesto que la falta de disposición sobre la cantidad que GSK debería pagar –en criterio de la Administración-, muy presumiblemente ocasionaría daños de difícil reparación como consecuencia de: (i)la falta de disposición del numerario, (ii)el daño al flujo de caja de GSK, y (iii)el envilecimiento de la moneda por obra de la inflación…

II

MOTIVACIÓNES PARA DECIDIR

Vista la pretensión cautelar planteada con fundamento en lo anteriormente expuesto, pasa este Tribunal Superior pasa a pronunciarse sobre la procedencia de la suspensión de los efectos de los actos administrativos de contenido tributario siguientes:

1. - Resolución Nº SNAT/GGSJ/GR/DRJAT/2014-0310, de fecha 26 de mayo de 2014, dictada por la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), la cual declaró sin lugar el Recurso Jerárquico interpuesto el 20 de septiembre de 2010, contra el acta de reconocimiento Nº SNAT/INA/GAPAMAI/UR/2010-S/N, de fecha 6 de julio de 2010, que estableció una diferencia de derechos de importación de Bs. 12.914,16, e impuso sanción por monto de Bs. 25.828,32.

2. - Resolución Nº SNAT/GGSJ/GR/DRJAT/2014-0313, que declaró sin lugar el Recurso Jerárquico ejercido contra del Informe Técnico Nº SNAT/NA/APAMA/DOUR/2009-0001, de fecha 7 de enero de 2010, mediante la cual se declaró que la referida contribuyente se benefició indebidamente del tratado del G3 y se liquidó la cantidad de Bs. 31.494,36, por diferencia de derechos de importación correspondiente a la aplicación de la alícuota del 10 % ad- valorem y la imposición de multa por la cantidad de Bs. 62.988,72.

3. - Planillas de pago Forma 99081 Nos. 1094632743, 1094632747, 1094521683 1094521688, vinculadas con las Resoluciones antes identificada mediante las cuales se le exigió a la contribuyente el pago de Bs. 12.914,16, Bs. 25.828.,32, Bs. 31.494,36 y Bs. 62.988,72, por concepto de derechos de importación y multas confirmadas mediante la Resoluciones identificadas ut supra.

Lo cual hace en los siguientes términos:

Las medidas cautelares en el contencioso tributario, conforman una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad que revisten todo acto administrativo, los cuales se ven relajado en favor del derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Dichas medidas tendrán siempre carácter excepcional, preventivo, provisional y accesorio, dictadas con el objetivo de evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto, que podría constituir un quebranto a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.

Al entender el carácter excepcional, preventivo, provisional y accesorio de las medidas cautelares sobre todo la suspensión de efectos del acto administrativo no podemos más que suponer que su procedencia está condicionada al análisis exhaustivo que realice el juez contencioso tributario de las bases de los argumentos del solicitante en función de los requisitos de procedencia dispuesto en la norma.

En tal sentido, el artículo 263 del Código Orgánico Tributario establece:

La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado, sin embargo a instancia de parte, el Tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho. Contra la decisión que acuerde o niegue la suspensión total o parcial de los efectos del acto, procederá recurso de apelación, el cual será oído en el sólo efecto devolutivo

...omissis...

Si bien de la interpretación del mencionado artículo, se desprende en principio que para la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo recurrido, se establecen dos supuestos, en los cuales el contribuyente podrá solicitar al Tribunal, y este decretar de ser procedente, la suspensión de los efectos del acto; es obligatorio connotar lo establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Casos: Deportes El Marquéz, C.A., de fecha 03 de junio 2004, reiteradas en cuantiosos casos, según la cual, la Sala realizó una interpretación correctiva de la norma y, en tal sentido manifestó, entender de la referida disposición legal que, para que el juez contencioso tributario pueda decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo, deben siempre satisfacerse, de forma concurrente, los dos requisitos antes señalados, vale decir, periculum in damni y fumus boni iuris; ello con la finalidad de llevar al convencimiento del juzgador la necesidad de que la medida deba decretarse, para garantizar y prevenir el eventual daño grave, el cual pudiera causarse con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario; decisiones que hayamos aplicables al caso de autos de conformidad con lo previsto en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil.

Las medidas cautelares de suspensión de efectos del acto administrativo tributario, se dictan cuando ellas sean necesarias para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación causados por la ejecución inmediata de dicho acto, en cuyo caso, de acordarse, deben ser con fines preventivos y no con fines ejecutivos o de reparación definitiva del daño.

Esta actividad preventiva de las medidas cautelares en el contencioso tributario, a diferencia de otros procesos, no está dirigida a asegurar las consecuencias de la sentencia futura del proceso principal, por el retardo en el mismo, sino que, por el contrario, busca suspender los efectos de un acto administrativo cuya ejecución inmediata pueda causar daños graves, razón por la cual, en este caso, debe hablarse de peligro de daño o periculum in damni según denominación de algún sector de la doctrina. Vale decir, que el peligro aquí no se identifica porque quede ilusoria la ejecución de un futuro fallo, sino por la debida comprobación por parte del juez que la ejecución inmediata del acto administrativo tributario pueda causar un daño grave e inminente al contribuyente.

En cuanto a la exigencia del fumus boni iuris, es decir, de la probable existencia de un derecho, de presunción de que la pretensión principal será favorable al recurrente, dicho requisito no puede derivar únicamente de la sola afirmación del contribuyente, sino que debe acreditarse en el expediente.

Así bien, debe aclararse que el acto administrativo cuya suspensión se pide ante el Órgano Jurisdiccional, se presume dictado con apego a la ley, es decir, que el acto administrativo tributario goza de una presunción de legalidad, al ser dictado por órganos o entes públicos que poseen competencias y atribuciones acreditadas por la ley para el ejercicio de la actividad administrativa tributaria. Es por esta razón, que el decretar judicialmente la suspensión del acto administrativo recurrido, supone una excepción a las presunciones de ejecutividad y ejecutoriedad inmediata del que gozan los actos administrativos.

Tomando en consideración esa circunstancia, la sola apariencia del buen derecho no es suficiente para suspender el acto administrativo tributario; sino que además la ejecución del acto administrativo debe causar perjuicios al contribuyente, peligro éste calificado por el legislador como grave. La apariencia del derecho y el peligro inminente de daño grave en los derechos e intereses del recurrente sería lo que, en todo caso, justificaría la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario.

En cuanto a la posibilidad de acordar la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario con la sola verificación del periculum in damni, considera el Tribunal al igual que lo hizo la Sala Político Administrativa en su oportunidad, que tampoco puede aisladamente solicitarse y decretarse, en razón que carece de sentido que un contribuyente que no tenga la apariencia o credibilidad de la existencia de un buen derecho, pueda alegar que se le está causando un daño grave.

Finalmente, es necesario destacar que el Juez de la causa, debe velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de la existencia del derecho o de un grave perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales surja la convicción para el Juez de la efectiva existencia del derecho y de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente, lo cual debe evitar el operador de justicia.

Lo anterior quedó resumido por la Sala Político Administrativa en la precitada sentencia, en los siguientes términos:

Estamos frente a una medida cautelar consagrada, por primera vez, en el Código Orgánico Tributario, que se fundamenta en el periculum in damni y en el fumus boni iuris. Por ello, el solicitante de la suspensión tiene la carga de aportar elementos probatorios que constituyan, en el caso del fumus boni iuris, por lo menos presunción de que su pretensión fundamentada en el recurso contencioso tributario pueda prosperar; y en cuanto al periculum in damni, presunción de que la ejecución del acto administrativo pueda causarle graves perjuicios, es decir, que se cumpla con los dos extremos a que se refiere el artículo 263 del citado código respecto a los requisitos o condiciones de procedibilidad, tal y como fue interpretado precedentemente, con la finalidad de que el Juez pueda pronunciarse sobre la procedencia o no de dicha medida.

(Resaltado del Tribunal).

Ahora bien, en función al planteamiento trascrito previamente y haciendo un análisis prima facie del caso concreto, sin que ello implique pronunciamiento sobre el fondo de la controversia, este Tribunal observa lo siguiente:

En el caso bajo análisis, con relación al primero de los requisitos, vale decir, periculum in damni la apoderada judicial de la contribuyente “GLAXOSMITHKLINE VENEZUELA, C.A.” señala que éste “…En ausencia de la suspensión de efectos de las Resoluciones, la Administración quedaría habilitada para el cobro de los derechos de importación y multas ya determinadas y liquidadas, y posteriormente, la interposición de una demanda de juicio ejecutivo en virtud de la cual, podría embargar bienes de GSK hasta por el doble del monto litigados más las costas, ello de conformidad con el artículo 291 del COT. Indudablemente, un embargo de bienes de GSK cuyo valor sea equivalente a BsF.266.451,12 cantidad que representa el doble del monto litigado afectaría severamente el desarrollo de las actividades de mi representada, situación que sin dudas, va en detrimento del derecho constitucional del libre ejercicio de la actividad económica previsto en el artículo 112 de la Constitución(…) Aunado a lo anterior, es indiscutible que existe un gran riesgo asociado a lo que se conoce como costo del dinero, puesto que la falta de disposición sobre la cantidad que GSK debería pagar –en criterio de la Administración-, muy presumiblemente ocasionaría daños de difícil reparación como consecuencia de: (i)la falta de disposición del numerario, (ii)el daño al flujo de caja de GSK, y (iii)el envilecimiento de la moneda por obra de la inflación…”, no obstante, como ya quedó expresado, no resultan suficiente los alegatos expuestos para demostrar el grave perjuicio económico, requerido para decretar la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada de conformidad con lo previsto en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, en consecuencia, al no poder constatar el alegado perjuicio económico en el patrimonio de la contribuyente, esta Juzgadora considera que no ha verificado el periculum in damni, por la ejecución del acto impugnado. Así se declara.

En virtud de la declaratoria anterior y por cuanto es criterio de quien aquí decide, que los requisitos contenidos en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario para la procedencia de la suspensión de efectos deben ser concurrentes de conformidad con la sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ya citada, se considera inoficioso entrar a analizar el requisito del fumus bonis iuris (presunción de buen derecho) y en consecuencia se declara IMPROCEDENTE la medida de suspensión de efectos solicitada. Así se decide.

III

DECISIÓN

Por las razones expresadas, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario, a fin de garantizar una efectiva administración de justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, DECLARA IMPROCEDENTE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO RECURRIDO, solicitada en el Recurso Contencioso Tributario de nulidad interpuesto el ciudadano abogado R.A.H.M., titular de la cédula de identidad Nº 17.140.393, e inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nº 145.178, quien actúa en su carácter de Apoderado judicial de la empresa recurrente “GLAXOSMITHKLINE VENEZUELA, C.A.”, sociedad mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil del Distrito Federal (hoy Distrito Capital) y Estado Miranda, el 21 de septiembre de 1961, bajo el Nº 65, Tomo 26-A, expediente Nº 19664, inscrita en el Registro de Información Fiscal (RIF) bajo el Nº J-00021492-1, contra los actos administrativos de contenido tributario, ya anteriormente identificados.

Notifíquese de la presente decisión al ciudadano Procurador General de la República de conformidad con el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

LA JUEZA TEMPORAL,

ABG. YANIBEL L.R.

LA SECRETARIA TITULAR,

ABG. ROSSYLUZ M.S..

CUADERNO SEPARADO: AF48-X-2014-000016

ASUNTO PRINCIPAL: AP41-U-2014-0000246