Decisión de Corte de Apelaciones 10 de Caracas, de 28 de Junio de 2013

Se acuerda que el procedimiento a seguir en el presente caso sea el procedimiento ordinario de conformidad con lo dispuesto en el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Acoge como delito el de DESVALIJAMIENTO DE VEHICULO AUTOMOTOR de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley Contra el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, en cuanto a lo solicitado por el Ministerio Público a que se otorgue al ciudadano M.G.Y.J., Medida Cautelar Sustitutiva a la Privativa de Libertad, este Tribunal acuerda las contempladas en el numeral 3 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual contempla presentaciones cada treinta días, por ante la oficina de presentación de imputados, ya que estima que con la misma se puede garantizar las resultas del proceso, apartándose de lo solicitado por la defensa en cuanto a que se otorgue la libertad plena al ciudadano. (Folio 17 al 19 del cuaderno de incidencia).

-III-

MOTIVACION PARA DECIDIR

Luego de analizar las actas que conforman la presente incidencia, así como los alegatos esgrimidos por la apelante como fundamento del recurso interpuesto, ésta Sala a los fines de emitir pronunciamiento estima necesario hacer las siguientes consideraciones previas:

Se observa de los fundamentos invocados por la recurrente, que el acto impugnativo por ella interpuesto, está dirigido contra la decisión adoptada por el Tribunal de la recurrida, mediante el cual acordó imponer al imputado JOHANDER J.M.G., una Medida Cautelar Sustitutiva Privativa de Libertad, por la presunta comisión del delito de DESVALIJAMIENTO DE VEHICULO AUTOMOR, previsto y sancionado en el artículo 3 de la Ley Orgánica Contra el Hurto y Robo de Vehículo Automotor.

Ahora bien, del contenido del escrito de fundamentación del recurso que hoy nos ocupa, se evidencia que la apelante, cuestiona entre otros aspectos, el pronunciamiento en el cual la juzgadora acordó de acuerdo a lo requerido por la representación Fiscal, que el procedimiento se siguiera por la vía ordinaria, siendo lo correcto, que el mismo se acordara, conforme a lo previsto en el artículo 373 de la norma adjetiva penal.

Considera la Defensa, que se debió decretar el procedimiento para el juzgamiento de los delitos menos graves a que se refiere el artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que la pena del delito acogido por el Tribunal en su límite máximo no excede de ocho años de privación de libertad. (Folio 31 del cuaderno de incidencia).

Señala además la recurrente, que, en el referido acto se solicitó que el procedimiento a seguir fuese para el juzgamiento de los delitos menos graves, previsto en el artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que la pena del delito acogido por el Tribunal en este caso el de DESVALIJAMIENTO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 3 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, en su límite máximo no excede de ocho años de privación de libertad. Aunado a ello señala que si bien cierto, que el titular de la acción penal es el director de la investigación, ello no significaba que debía el Tribunal someterse al pedimento fiscal, a sabiendas que la solicitud no es acorde ni mucho menos cónsona con las circunstancias explanadas y referidas en el expediente.

Que, el delito por el cual el representante fiscal imputó a su defendido, a saber, el de DESVALIJAMIENTO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 3 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, tiene una sanción con pena de prisión de cuatro a ocho años, por lo que el procedimiento para el juzgamiento de los delitos, debió ser el especial, es decir, debió ser su juzgamiento para los delitos menos graves contemplado en el artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que mediante resolución dictada por el Tribunal Supremo de Justicia, los Tribunales de Primera Instancia Estadal en Función de Control, tienen competencia para el decreto de dicho procedimiento y por ende la fiscalía contar con sesenta días continuos para dictar el acto conclusivo a que hubiese lugar, muy distinto al procedimiento ordinario el cual tiene la fiscalía ocho meses para la presentación del acto conclusivo a que hubiere lugar, causándole al imputado un gravámen irreparable, toda vez que se vulneran derechos y garantías fundamentales como lo es el artículo 49 numeral 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referente al debido proceso, ya que toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente. (Folio 31 y 32 del cuaderno de incidencia).

Que, no cursan en autos suficientes elementos que permitan al Tribunal acreditar contra su defendido el ilícito de marras imputado por la fiscalía como es el de DESVALIJAMIENTO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 3 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, toda vez que a pesar de cursar acta policial suscrita por los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, quienes refieren que solicitaron la presencia del componente militar a la sede de la Fiscalía General de la República, Avenida Méjico por cuanto recibieron llamado del Fiscal Centésimo Décimo Octavo F.T., informando que luego de salir de la sede operativa en Ferrenquin, se dirigió al estacionamiento y observó su vehículo moto Empire Arsen II roja año 2012, placas AA3T853, que le habían sustraído el espejo retrovisor por lo que acudió a las cámaras ubicadas en el estacionamiento visualizando el funcionario público YOHANDER GARCÍA adscrito a la Dirección de Seguridad y Transporte del Ministerio Público, sustrayendo del vehículo tipo moto la pieza referida. (Folios 33 y 34 del cuaderno de incidencia).

Que, si bien es cierto, cursa declaración del ciudadano F.T. quien refiere ser propietario del aparente vehículo moto, ya que no acreditó propiedad de la misma, se observó que el vehículo elemento que cursa en las actuaciones y sobre el cual pretende la fiscalía acreditarle responsabilidad penal, es el aislado señalamiento del ciudadano F.T., quien dijo que vio en videos al defendido cuando supuestamente sustraía el retrovisor de su moto, tal señalamiento no es suficiente toda vez que el video no ha sido puesto a disposición de las partes a fin que conozcan sobre la existencia y por ende el contenido del mismo, por otra parte debe existir experticia que corroboren si la persona que aparece en el supuesto video, ya que no consta que haya sido entregada alguna grabación a los funcionarios actuantes, y que del contenido de la misma se observó a su defendido en los hechos antes señalados. Por otra parte, si bien es cierto que cursan fijaciones fotográficas de mala calidad computarizadas las cuales son fácilmente editables y modificables, no se observó nítidamente quien pueda ser la persona que a espaldas se observó en el lugar, ni de igual modo se observó nítidamente lo que hace en dicha fijación fotográfica, por ende mal puede aseverar que su defendido tenga participación directa en el hecho, con los vagos y nada contundentes elementos considerados de convicción. (Folios 34 y 35 del cuaderno de incidencia).

Finalmente, señala la recurrente que la decisión no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Pretende la impugnante, la libertad plena del imputado JOHANDER J.M.G. y la declaratoria con lugar del recurso de apelación.

Visto los argumentos plasmados por la defensa, pasa la Sala de seguidas a examinar la primera infracción denunciada, referida al procedimiento acogido por la recurrida, para continuar el presente proceso iniciado en contra de JOHANDER J.M.G., así tenemos:

Los hechos descritos por la Representación del Ministerio Público, y los elementos acreditados por el mismo en la Audiencia de Presentación de Imputados, se circunscriben a que el ciudadano JOHANDER J.M.G., presuntamente en fecha 23 de mayo de 2013, sustrajo un retrovisor, de un vehículo, tipo moto Empire Arsen II roja año 2012, lo cual fue presuntamente verificado a través de las cámaras que se encuentran ubicadas en las instalaciones donde presuntamente se encontraba aparcado dicho vehículo.

Siendo así, tenemos que la Representación Fiscal, precalificó los hechos como DESVALIJAMIENTO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 3 de la Ley Contra el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, Folio 17, y solicitó que la investigación continuara por el procedimiento ordinario, a lo cual, en relación a dicho particular la juzgadora, se pronunció, en los términos siguientes:

… PRIMERO: Se acuerda que el procedimiento a seguir en el presente caso sea el procedimiento ordinario de conformidad con lo dispuesto en el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Acoge como delito el de DESVALIJAMIENTO DE VEHICULO AUTOMOTOR de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley Contra el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, en cuanto a lo solicitado por el Ministerio Público a que se otorgue al ciudadano M.G.Y.J., Medida Cautelar Sustitutiva a la Privativa de Libertad, este Tribunal acuerda las contempladas en el numeral 3 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual contempla presentaciones cada treinta días, por ante la oficina de presentación de imputados, ya que estima que con la misma se puede garantizar las resultas del proceso, apartándose de lo solicitado por la defensa en cuanto a que se otorgue la libertad plena al ciudadano…

(Folio 18 del cuaderno de incidencia)

Ahora bien, para resolver dicho alegato, resulta procedente examinar las normas, que rigen el aspecto denunciado, así tenemos que, el artículo 372 del Código Orgánico Procesal Penal dispone:

Artículo 372: El Ministerio Público Podrá proponer la aplicación del procedimiento abreviado previsto en este Título, cuando se trate de delitos flagrantes, cualquiera que sea la pena asignada al delito

.

De igual forma, tenemos que el artículo 373 ejusdem en su último aparte, establece:

… Omisis

En caso contrario, el Juez o Jueza ordenará la aplicación del procedimiento ordinario y así lo hará constar en el acta que levantará al efecto…

Ahora bien, aprecia la Sala, tal como lo señala la Defensa, que el Código Orgánico Procesal Penal, en el Libro Tercero, de los Procedimientos Especiales, en el Titulo II, referido al Procedimiento Para Juzgamiento De Los Delitos Menos Graves, concretamente el artículo 354, señala:

El presente procedimiento será aplicable para el juzgamiento de los delitos menos graves.

A los efectos de éste procedimiento, se entiende por delitos menos graves, los delitos de acción pública previstos en la ley, cuyas penas en su límite máximo no excedan de ocho años de privación de libertad.

Se exceptúan de este juzgamiento, independientemente de la pena, cuando se tratare de los delitos siguientes: homicidio intencional, violación, delitos que atenten contra la libertad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes, secuestro, corrupción, de los delitos contra el patrimonio público y la administración pública, tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos contra la independencia y seguridad de la nación, crímenes de guerra

.

De lo precedente, tenemos, que:

- El Ministerio Público, en los casos cuyos delitos la pena sea superior a los 8 años, perfectamente puede solicitar tal como lo refiere el artículo 372 del Código Orgánico Procesal Penal, la aplicación del procedimiento ordinario y si el Juez lo estima podrá acordarlo o no.

- Que el caso de autos, se trata de un delito cuya pena máxima es de 8 años de prisión, por lo tanto conforme a lo previsto en el último aparte del artículo 355 del Código Orgánico Procesal Penal, corresponde al Juez o Jueza de Instancia Municipal el conocimiento del asunto, bien sea de oficio o a solicitud del Ministerio Público, por lo tanto de primera mano tenemos que son competentes para conocer estos delitos cuyas penas no excedan de 8 años, los Tribunales de Primera Instancia Municipal. Siendo así, resulta importante examinar además el artículo 505 de la norma adjetiva el cual entre otras cosas señala:

… Cada circuito judicial penal estará formado por una corte de apelaciones, integrada al menos por una sala de tres jueces o juezas, y un tribunal de primera instancia integrado por jueces o juezas que ejercerán las funciones de control, de juicio y de ejecución de sentencia.

Los tribunales de primera instancia en funciones de control, conocerán en el ámbito municipal y estadal de acuerdo a las previsiones de competencia establecidas en este Código.

La organización y funcionamiento de los tribunales de primera instancia municipal se establecerán mediante resolución que dicte el Tribunal Supremo de Justicia…

Por otro lado, y en atención a la norma plasmada ut- retro, tenemos que, en fecha 12-12-2012, el Tribunal Supremo de Justicia, en resolución N° 2013-0034 señaló:

… Artículo 3: Atribuir a los Tribunales de Primera Instancia Estadales en Funciones de Control, a nivel nacional, la competencia para conocer y decidir los procesos penales que tengan por objeto delitos cuyas penas en su límite máximo no excedan de ocho (8) años de privación de libertad, ello por razones de extrema necesidad en el cumplimiento del servicio judicial y la oportuna administración de justicia. En consecuencia, aquellos aplicarán las normas del procedimiento establecidas en el Título II del Libro II del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.

Artículo 4: Ordenar a los Tribunales o Juzgados de Primera Instancia Estadales en Funciones de Control, a nivel nacional, se abstengan de remitir las causas actualmente en curso, en consecuencia, aquellos aplicarán las normas del procedimiento establecidas en la Disposición Final Cuarta del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal,

Artículo 5: Por efectos de los artículos 3 y 4 de la presente resolución, los Tribunales de Primera Instancia en Funciones de Control, conocerán y resolverán las causas en curso y las que reciban por distribución a partir del 01 de enero de 2013. En tanto que los Tribunales de Primera Instancia Municipal conocerán y resolverán sólo las causas cuyos hechos punibles se hayan cometido a partir de la vigencia plena del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal…

.

De lo precedentemente examinado, se aprecia que el Juzgado Décimo Octavo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, por la resolución N° 2012-0034, es competente para conocer el pronunciamiento hoy recurrido. Así se observa.

- Ahora bien, independientemente de que el Juzgado Décimo Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control dictara la decisión hoy recurrida, el mismo debió ceñirse a lo plasmado en el Libro Tercero Título II en su artículo 363 de la norma adjetiva que señala:

El Ministerio Público, recibida la notificación del Juez o Jueza de Instancia Municipal, acerca del incumplimiento a que se refiere el numeral 1 del artículo anterior, deberá dentro de los sesenta días continuos siguientes dictar el acto conclusivo que estime prudente de acuerdo a las resultas de la investigación.

Si en la oportunidad de la audiencia de imputación, el imputado o imputada no hizo uso de las Fórmulas Alternativas a la Prosecución del Proceso, el Ministerio Público deberá concluir la investigación dentro del lapso de sesenta días continuos siguientes a la celebración de dicha audiencia, de acuerdo a lo previsto en el artículo 358 del presente Código.

Por lo tanto, ante las normas supra transcritas, considera este Órgano Colegiado que le asiste la razón a la recurrente y el procedimiento aplicable en el presente caso, es el previsto en el Libro Tercero Título II del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual queda modificado con el presente fallo, cuyos lapsos se deberán ceñir a lo contenido en dichos articulados por el mismo y Así se Decide.

En cuanto, a la falta de elementos que acrediten la exigencia del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala previamente, debe precisar:

Conforme a los principios que caracterizan el sistema procesal predominantemente acusatorio, acogido por el Código Orgánico Procesal Penal, se puede afirmar que toda persona presuntamente inculpada de la comisión de un delito, tiene el derecho a que se presuma legalmente su inocencia y a que se le trate como tal mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme, la regla es su juzgamiento en libertad, pues tal estado de inocencia, en principio, impide la afectación de cualquiera de sus derechos. Sin embargo, el Código Orgánico Procesal Penal admite, por estrictas razones de orden procesal, la limitación de algunos derechos del imputado, cuando ello resulte imprescindible para garantizar la finalidad del proceso. De ello resulta que no siempre tal limitación a la libertad u otros derechos del imputado constituya una lesión a la presunción de inocencia, pues esta garantía al igual que las restricciones son reguladas en instrumentos internacionales de derechos humanos celebrados válidamente por la República, así como por normas de orden constitucional y legal.

Afirmar que la medida de privación de libertad es una medida cautelar, la sujeta al cumplimiento de unos presupuestos que deben concurrir para convertirla en una medida viable. Esos supuestos son:

1. - El Fumus bonis iuris, o apariencia de buen derecho, que en proceso penal, se traduce en que el hecho investigado tenga carácter de delito y la posibilidad de que el imputado hubiere participado en su comisión.

2. - El periculum in mora o peligro por la demora, que en el proceso penal significa que el imputado, abusando de su libertad, impida el cumplimiento de los f.d.p.; y

3. - La proporcionalidad entre la posible pena aplicable y el tiempo de privación de libertad que pueda sufrir el imputado.

   En efecto en nuestro ordenamiento procesal penal, la Medida Cautelar Privativa de Libertad, que como quedó expresado tiene carácter excepcional, requiere para su adopción del cumplimiento de determinados requisitos, tanto sustanciales como formales, es así como el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, exige que medie solicitud del Ministerio Público como titular de la acción y requiere además que se acredite la existencia de: 1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita; 2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de ese hecho punible, (ambos requisitos constitutivos de lo que en doctrina se conoce como Fumus bonis iuris); y 3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, que no es otra cosa que el anteriormente referido periculum in mora. Para decidir en relación al peligro de Fuga, y al de obstaculización, el juzgador deberá tener en consideración, especialmente, las circunstancias a que aluden los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente.

   Como puede evidenciarse del contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la Medida Cautelar Privativa de Libertad, puede ser adoptada por el Juez de Control a solicitud del Ministerio Público cuando el imputado se encuentra perfectamente individualizado y disfrutando de libertad plena, en cuyo caso deberá expedir la correspondiente orden de aprehensión en contra de quién se solicitó la medida, la cual será objeto de revisión dentro de las cuarenta y ocho horas de producirse la aprehensión en la audiencia que habrá de celebrarse para oír al imputado.

   Igualmente, puede el Juez de Control adoptar dicha medida en la oportunidad de celebrarse la audiencia para oír al imputado que fuere aprehendido in fraganti en la comisión de un hecho punible, o en todo caso de aprehensión aun cuando no califique como flagrante la detención.

   Tal aserto se desprende de la disposición contenida en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece que el aprehensor, dentro de las doce horas siguientes a la detención, pondrá al aprehendido a la disposición del Ministerio Público, quién dentro de las treinta y seis horas siguientes, lo presentará ante el Juez de Control a quién expondrá como se produjo la aprehensión, y según sea el caso, solicitará la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado, y la imposición de una medida de coerción personal, o solicitará la libertad del aprehendido, sin perjuicio de las acciones a que hubiere lugar. El juez de control decidirá sobre la solicitud fiscal, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes desde que sea puesto el aprehendido a su disposición.

   Aunado a lo anterior, y dado que estamos ante la presencia de un procedimiento para el juzgamiento de los delitos menos graves tenemos que, los delitos menos graves de acción pública previstos en la Ley Sustantiva cuyas penas en su límite máximo no exceden de 8 años de privación de libertad, en el segundo aparte del mismo texto.

   No obstante, salvo en los casos de comprobada contumacia o rebeldía a los procesados y procesadas por delitos menos graves, se les podrá decretar medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad de acuerdo a lo previsto en el artículo 242 de la norma adjetiva.

   Ahora bien, cuando el proceso se inicie mediante la interposición de una denuncia, querella o de oficio el Ministerio Público luego de la investigación preliminar y la práctica de diligencias tendientes de investigar y hacer constar la comisión del delito, las circunstancias que permitan establecer la calificación y responsabilidad de los autores y demás partícipes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración; solicitará al Tribunal de Instancia Municipal proceda a convocar al imputado o imputada debidamente individualizado o individualizada para la celebración de una audiencia de presentación, la cual se hará dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su citación.

   En la Audiencia de presentación, además de verificarse los extremos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la legitimidad de la aprehensión, y la medida de coerción personal a imponer; el Ministerio Público realizará el acto de imputación, informando al imputado o imputada del hecho delictivo que se le atribuye con mención de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de su comisión, incluyendo aquellas de importancia para la calificación jurídica y las disposiciones legales que resulten aplicables.

   En esta audiencia, el Juez o Jueza de Instancia Municipal, deberá imponer la imputado del precepto constitucional que le exime de declarar en causa propia, e igualmente le informará de las fórmulas alternativas a la prosecución del proceso, las cuales de ser solicitadas, podrán acordarse desde esa misma oportunidad procesal, con excepción del procedimiento especial por Admisión de los hechos. La resolución de todo lo planteado se dictará al término de la audiencia de presentación.

   Cuando el proceso se inicie con ocasión a la detención flagrante del imputado o imputada, la presentación del mismo se hará ante el Juez o Jueza de Instancia Municipal, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su detención, siguiéndose lo dispuesto en el primer y segundo aparte del artículo 356 del Código Orgánico Procesal Penal

   En el caso particular que nos ocupa se evidencia que el imputado JOHANDER J.M.G., fue aprehendido por funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana Comando Regional N° 5, Parroquia La Candelaria, tal como queda descrito en el Acta Policial la cual corre inserta a los folios 4 y 5 del cuaderno de incidencia, en la cual dejan constancia de lo siguiente:

   … Omisis…

   Acto seguido emprendimos comisión al referido lugar, al llegar al sitio fuimos atendidos por el ciudadano Capitán BERBESI BUSTAMANTE, quien nos indicó que debíamos efectuar la detención preventiva del ciudadana YOHANDER J.M.G.… presunto responsable del hecho y nos hizo entrega de tres (03) copias fotostáticas de la grabación en el momento cuando el ciudadano JOHANDER JOSE sustraía el espejo retrovisor de la moto. Seguidamente trasladamos a este ciudadano hasta el Centro de Comando de la Candelaria con el fin de realizar el procedimiento correspondiente al caso, e igualmente le solicitamos al ciudadano F.A.T.M. Fiscal Auxiliar Centésimo Décimo Octavo del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, presunta víctima del hecho que nos acompañara para el Comando con el fin de rendir declaraciones. Se procedió a leerle al aprehendido los derechos Constitucionales establecidos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…

   .

   El día 24 de mayo del año que discurre, el Juzgado Décimo Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a solicitud de la Fiscal adscrita a la Sala de Flagrancia del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, procediendo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, y contrario a lo previsto en el artículo 356 ejusdem, fijó la audiencia para oír al imputado quién compareció debidamente asistido de su defensora, y en su presencia tuvo lugar la audiencia en la que el Ministerio Público explicó las circunstancia en que se produjo su detención, y con fundamento en los elementos de convicción recabados, calificó jurídicamente los hechos que imputó al aprehendido como constitutivos del delito de DESVALIJAMIENTO DE VEHICULO AUTOMOTOR folio 17, previsto y sancionado en el artículo 3 de la Ley Orgánica contra el Hurto y Robo de Vehículo Automotor y solicitó la aplicación del procedimiento ordinario y la imposición en contra del imputado de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad por considerar que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad pueden ser satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa, obviando también el Ministerio Público, el procedimiento tantas veces descrito.

   El Tribunal, habiendo impuesto al detenido de los derechos que le asisten, del hecho punible que se le imputa y de la calificación jurídica dada a éstos por el Ministerio Público y estando debidamente asistido de su defensora, le preguntó si deseaba rendir declaración a lo que accedió el imputado señalando:

   …No deseo declarar…

   (Folio 18 del cuaderno de incidencia).

   En esa misma audiencia el Tribunal de Instancia atendiendo al pedimento fiscal y obviando el procedimiento especial, ordenó que la causa se ventilara por el Procedimiento Ordinario de conformidad con lo dispuesto en el artículo 373 y no por el previsto en el artículo 356 del Código Orgánico Procesal Penal debido a las diligencias que faltaban por practicar y decretó la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad.

   De lo anterior debe proceder a verificar este Tribunal Colegiado, si la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, se ajusta a las disposiciones contenidas en las normas adjetivas penales vigentes, así tenemos:

   El artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal en su primer aparte en lo ateniente a la motivación indica:

   Las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución judicial fundada. Esta se ejecutará de modo que perjudique lo menos posible a los afectados…

   (Negrillas, subraya y cursivas de la Sala).

   El artículo 173 del referido texto legal, establece:

   Las decisiones del Tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundado, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación. Se dictará sentencia para absolver, condenar o sobreseer. Se dictarán autos para resolver sobre cualquier incidente

   (Negritas, cursivas y subrayado de la Sala).

   Por otra parte el artículo 177 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone:

   El Juez dictará las decisiones de mero trámite en el acto. Los autos y las sentencias definitivas que sucedan a una audiencia oral serán pronunciados inmediatamente después de concluida la audiencia. En las actuaciones escritas las decisiones se dictarán dentro de los tres días siguientes

   (Negritas, cursivas y subrayado de la Sala).

   En cuanto a los requisitos de fondo que debe cumplir toda medida cautelar de coerción personal, éstos aparecen debidamente establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que no son otros que los presupuestos que en doctrina se conocen como el FUMUS B.I., o apariencia de buen derecho, que en el proceso penal se traduce en que el hecho investigado tenga carácter de delito y la probabilidad de que el imputado hubiere participado en su comisión (numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal) y el PERICULUM IN MORA o peligro por la demora, que en el proceso penal significa que el imputado, abusando de su libertad, impida el cumplimiento de los f.d.p. (numeral 3 del artículo 236 en relación con los artículos 237, 238 del Código Orgánico Procesal Penal), y el artículo 242 ejusdem que establece que siempre que los presupuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el Tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerla en su lugar mediante resolución motivada. (Subrayado de la Sala).

   De las normas in comento, se infiere de manera inequívoca que toda medida de coerción personal, bien sea ésta privativa de libertad o sustitutiva debe ser proferida mediante resolución judicial fundada en la que deberán expresarse las razones de hecho y de derecho que la hacen viable y aunque el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal, sólo establece los requisitos de forma que han de cumplirse en el auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, ello es igualmente aplicable a la resolución judicial que acuerda una medida cautelar sustitutiva debido a la exigencia de los artículos 157, 232 y 242, todos del Código Orgánico Procesal Penal que requiere que la adopción de tales medidas se realice mediante resolución judicial fundada, sancionando con NULIDAD la omisión de tal requisito (artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal ). Así lo ha sostenido La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión Nro. 2672 de fecha 06 de Octubre de 2003, con ponencia del magistrado Dr. J.M.D.O.. (Subrayado de la Sala).

   En el caso particular que nos ocupa, la Sala observa que el Juez A-quo, a solicitud del Ministerio Público, convocó a la audiencia oral para oír al imputado, acto éste que tuvo lugar el día 24 de mayo del año que discurre, y de cuya celebración se dejó constancia en el acta cursante a los folios 17 al 19, ambos inclusive, de la presente causa de cuya lectura se infiere que en la referida audiencia, el Tribunal señaló:

   …PRIMERO: Se acuerda que el procedimiento a seguir en el presente caso sea el procedimiento ordinario de conformidad con lo dispuesto en el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Acoge como delito el de DESVALIJAMIENTO DE VEHICULO AUTOMOTOR de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley Contra el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, en cuanto a lo solicitado por el Ministerio Público a que se otorgue al ciudadano M.G.Y.J., Medida Cautelar Sustitutiva a la Privativa de Libertad, este Tribunal acuerda las contempladas en el numeral 3 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual contempla presentaciones cada treinta días, por ante la oficina de presentación de imputados, ya que estima que con la misma se puede garantizar las resultas del proceso, apartándose de lo solicitado por la defensa en cuanto a que se otorgue la libertad plena al ciudadano…

   (Folio 17 al 19 del cuaderno de incidencia).

   De lo anterior se desprende que la recurrida en la audiencia dictó una serie de pronunciamientos, indicando a las partes en lo que respecta al numeral 2 de la norma adjetiva penal, ello es los elementos de convicción:

   … Como elementos de convicción consta acta de entrevista del ciudadano F.A.T.M., quien expuso:

   Siendo las 07:30 horas de la mañana del día 22 de mayo del 2013, estacioné mi moto en el sótano de la sede de la Fiscalía del Ministerio Público ubicada en la esquina de Ferrenquín parroquia la Candelaria y a las 3:00 horas de la tarde me percaté que le faltaba un espejo retrovisor izquierdo a mi moto, reportando la novedad al director de seguridad del Ministerio con el fin de que ubicaran los videos de seguridad de dicho sótano…

   . (Folio 24 del cuaderno de incidencia).

   Así las cosas, para decretar la medida cautelar sustitutiva de libertad, la misma debe ser impuesta, tomando en cuenta las exigencias establecidas en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable a imponer, todo ello a fin de que las mismas sean suficientes para asegurar el proceso.

   Por otro lado, tal como se indicó supra, por remisión del artículo 242 de la norma adjetiva penal, para decretar la medida cautelar sustitutiva de libertad, deben estar satisfechos los requisitos de los numerales y 2 del artículo 236 ejusdem, ello es:

1. - Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita; 2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de ese hecho punible, (ambos requisitos constitutivos de lo que en doctrina se conoce como Fumus bonis iuris); y 3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, que no es otra cosa que el anteriormente referido periculum in mora.

   Por lo tanto, el Juez debe aplicar la sana crítica y sus máximas de experiencia, atendiendo a cada caso en particular y de esta forma, considerar si las actuaciones primigenias aportadas por la representación fiscal, le dan credibilidad sobre la posible vinculación de una persona en determinado hecho delictivo.

   Conforme a lo expresado, los jueces, al momento de decretar la medida cautelar sustitutiva de libertad, deben realizar un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso y tomar en cuenta, además del principio de legalidad, la existencia de indicios racionales de criminalidad y adoptar o mantener, la provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de sus fines.

   De manera tal, que los jueces cuando decretan una medida cautelar sustitutiva de libertad, deben expresar las razones fácticas y jurídicas en las cuales justifican su decisión, por lo que deben analizar el contenido de los alegatos de las partes y las diligencias de investigación que consten en actas, explicar las razones por las cuales las aprecian o las desestiman en definitiva, determinar en forma precisa y circunstanciada la presunta participación de una persona en la comisión de un hecho punible que no esté prescrito, lo cual se encuentra estrechamente vinculado con los principios de legalidad, establecidos en nuestra Carta Magna, artículos 49.6 y 44.1.

   En tal sentido, de acuerdo a lo previsto en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, el mismo dispone:

   …Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante una sentencia o auto fundado, bajo pena de nilidad salvo los autos de mera sustanciación.

   Se dictará sentencia para absolver, condenar o sobreseer.

   Se dictarán autos para resolver sobre cualquier incidente…

   .

   De acuerdo a la precitada norma, tenemos que toda decisión, sea esta interlocutoria o definitiva debe estar debidamente fundada, es decir; el Juez debe efectuar un examen lógico y razonado para sustentar su decisión.

   Sobre la base de lo anterior, y constatado, que el Ministerio Público, acreditó para solicitar la restricción de libertad el Acta Policial y Acta de Entrevista rendida al ciudadano F.T., así como los demás elementos de interés criminalístico, lo que conforman una pluralidad indiciaria, considera este órgano colegiado que lo procedente y ajustado a derecho es declarar parcialmente con lugar la decisión dictada en fecha 24 de mayo de 2013, por el Juzgado Décimo Octavo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en consecuencia se modifica solo lo relativo al procedimiento ordinario, acogido por la recurrida debiéndose aplicar el previsto en el artículo 354 y siguientes de la norma adjetiva penal, debiendo además señalarle a la recurrente que las apreciaciones subjetivas no pueden ser resueltas por ésta Corte de Apelaciones, pues es en la fase de investigación donde dichas consideraciones pueden ser invocadas conjuntamente con las pruebas que consideren practicar.

   -IV-

   DISPOSITIVA

   Con fundamento en las razones de hecho y de derecho que se han dejado expuestas, esta Sala 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, acuerda declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Profesional del Derecho GLADYMAR PAREDES Defensora Pública Cuadragésima Octava (48°) del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de Defensora del ciudadano YOHANDER J.M.G., en contra de la decisión dictada en fecha 24 de Mayo de 2013, por el Juzgado Décimo Octavo (18°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decreta la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el numeral 3 del artículo 242 del Código Orgánica Procesal Penal, por la presunta comisión de delito de DESVALIJAMIENTO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 3 de la Ley Contra el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, y en consecuencia se modifica solo lo relativo al procedimiento ordinario, acogido por la recurrida debiéndose aplicar el previsto en el artículo 354 de la norma adjetiva penal.

   Regístrese, publíquese, notifíquese a las partes y remítase en su oportunidad legal, el presente cuaderno de incidencias.

   LA JUEZ PRESIDENTE

   DRA. S.A.

   LA JUEZ PONENTE

   DRA. GLORIA PINHO

   EL JUEZ

   DR. JESUS BOSCAN URDANETA

   LA SECRETARIA

   ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

   En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado

   LA SECRETARIA

   ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

   SA/GP/JBU/CMS/mr

   Exp: S-10 Aa-3568-13