Decisión de Corte de Apelaciones 10 de Caracas, de 21 de Enero de 2014

Caracas, 21 de Enero de 2014

203° y 154°

JUEZA PONENTE: S.A..

EXP. No. 10Aa-3744-14

Corresponde a esta Sala conocer el recurso de apelación planteado por la Abogada, GLADYMAR PRADERES C., Defensora Pública Cuadragésima Octava (48º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano C.R.T.U., contra la decisión dictada el 11 de Noviembre de 2013, y fundamentada en esa misma fecha, por el Juzgado Tercero (3º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó contra el aludido imputado de autos, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero, y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA POR MOTIVOS FÚTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2 del Código Penal vigente.

Recibida la causa a esta Sala Diez de la Corte de Apelaciones en fecha de 10 de Enero de 2014, se designó ponente a la DRA. S.A..

En fecha 14 de Enero de 2014, mediante auto se admitió el recurso apelación planteado por la Abogada, GLADYMAR PRADERES C., Defensora Pública Cuadragésima Octava (48º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano C.R.T.U.. En esta misma fecha, mediante oficio Nº 038-14, fueron solicitadas al Juzgado a quo las actuaciones originales de la presente causa.

En fecha 15 de Enero de 2014, fueron recibidas provenientes del Juzgado Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal, las actuaciones originales de la presente causa.

Así las cosas, y de conformidad a lo previsto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala procede a resolver el fondo de la controversia en los siguientes términos:

I

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

IMPUTADO: C.R.T.U..

DEFENSA PÚBLICA: Abogada, GLADYMAR PRADERES C., Defensora Pública Cuadragésima Octava (48º) Penal del Área Metropolitana de Caracas.

VICTIMA: J.M.C.M..

DELITO: HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA POR MOTIVOS FÚTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2 del Código Penal vigente.

MINISTERIO PÚBLICO: Fiscalía Centésima Vigésima Primera (121°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas.

II

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

De los folios 2 al 21 del presente Cuaderno de Incidencias, cursa el escrito de apelación interpuesto por la Abogada, GLADYMAR PRADERES C., Defensora Pública Cuadragésima Octava (48º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensor del ciudadano R.R.B., el cual fundamenta en los siguientes términos:

…CAPITULO I

DE LOS HECHOS

En fecha once (11) de noviembre del año en curso, se llevó a cabo por ante el Juzgado Tercero (3o) de Primera Instancia Estadal en Función de Control del Circuito Judicial Penal de esta misma Circunscripción Judicial, el acto de la audiencia para oír al imputado, en el tribunal acordó decretar medida privativa de libertad contra el hoy defendido por la supuesta comisión del delito de Homicidio Calificado con Alevosía y por Motivos Fútiles, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 2 del Código Penal.

La Defensa en el referido acto solicitó como punto previo la nulidad de la aprehensión y por ende la l.p. del mismo, de conformidad con lo previsto en el artículo 174, 175, 179 y 180 en relación con el articulo 264 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por violación del articulo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que mi defendido fue aprehendido sin orden judicial alguna, es decir, sin que emanara de juez alguno orden judicial contra el hoy imputado por la comisión de algún ilícito penal; por otra parte, el mismos tampoco fue aprehendido in fraganti, es decir, al momento del hecho a pocos momentos de haberse cometido el mismo, ya que se desprende de autos, que los hechos se suscitaron en fecha 09-06-13, por lo que claramente se evidencia que no hubo flagrancia en el presente caso.

Esto se observa ya que de autos se desprende que de Trascripción de Novedades fechada 09-06-13, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quienes tuvieron conocimiento que en el hospital A.P.d.L., se encontraba el cuerpo sin vida de una persona de sexo masculino, a consecuencia de herida producida presumiblemente por el paso de proyectiles disparados por arma de fuego, procedente del Barrio La Bombilla de Petare, por lo que se dirigen al nosocomio e inspeccionan el cadáver dejando constancia de las herida presentadas por el mismo, por lo que de recorrido por el lugar, se entrevistan con una persona que quedo identificada como Marvis hermano del occiso quien informo que ese la (sic) se encontraba en su residencia cuando recibió llamada telefónica de una persona que no quiso identificarse informándole que a J.l.h.d. en reiteradas oportunidades en el Barrio La Bombilla Petare, refiriendo desconocer el sitio exacto del hecho; se trasladaron con el referido ciudadano al lugar del suceso y de la ardua búsqueda del lugar realizaron inspección no colectando evidencia alguna de interés criminalístico.

Cursa de autos Planilla de Levantamiento de Cadáver fechada 09-06-13, así como Inspección Técnica N° 125 de fecha 09-06-13 en el depósito de cadáveres del cadáver de quien en vida respondiera al nombre de J.C..

Cursa acta de entrevista de la ciudadana Janeth refiriendo que el día sábado 08-06-13 a las 9:30pm hora de la noche aproximadamente SE ENCONTRABA EN EL TRABAJO CUANDO RECIBIO LLAMADA TELEFONICA DE UNA AMIGA LUZMA QUIEN LE INFORMO QUE SU HERMANO J.C. LE HABIA DADO UNOS TIROS en el Sector de La Bombilla. Claramente se observa de esta deposición, que es testigo referencial del hecho, toda vez que NO PRESENCIO EL MISMO, Y POR ENDE NO TUVO CONOCIMIENTO DIRECTO DE LO LAMENTABLEMENTE OCURRIDO.

Sin embargo, esta misma ciudadana Janeth nuevamente declara en fecha 12-06-13 quien refirió que su hermano se encontraba en su moto en compañía de su hijo de siete meses de edad y su sobrina de nombre Yorgelis cuando se desplazaban por el Sector de la Bombilla de Petare, cuando fue interceptado por varios sujetos apodados como “Geronimo”, “El Negro”, “El Gusano”, “El Gordo Leo”, “Cara de Olla”, “Arnaldo” y “El Diente” quienes les dispararon a su hermano perdiendo el control de la moto y cayendo al piso con su hijo y su primo en ese momento se acercaron todos los sujetos y le empezaron a disparar. De esta deposición llama poderosamente la atención a la Defensa y así debe darse cuenta el tribunal, que de esta ciudadana cursan dos declaraciones de fecha distintas, a saber 09-06-13 y esta ultima 12-06-13, donde se contradice en las circunstancia de los hechos, ya que en la primera declaración CLARAMENTE REFIRIO QUE SE ENTERO POR SU AMIGA LUZMA QUIEN LE AVISO QUE A SU HERMANO J.L.H.D., desconociendo detalles del suceso; sin embargo en esta otra declaración hace ver que tuvo contacto directo con el hecho, FALSEANDO TAL SITUACION, YA QUE ESTA CIUDADANA MIENTE AL señalar a los autores del hecho y los detalles del mismo cuando CLARAMENTE SE OBSERVA DE AUTOS Y DE SU PRIMERA DECLARACION QUE NO PRESENCIO LOS HECHOS, por ende la declaración de fecha 12-06-13 no debe ser tomada en cuenta como fundado elemento de convicción.

De autos de desprende Inspección Técnica N° 149 realizada en el Barrio La Bombilla Sector 1 Petare, donde dejaron constancia del tipo de sitio del suceso y no localizan evidencia alguna de interés criminalístico.

De autos cursa declaración de la ciudadana Yorgelis, acompañada de su madre quien refirió que el día 08-06-13 aproximadamente a las 8:30pm horas de la noche, venia con su primo en su moto y su hijo de siete meses así como también en otra moto venia una muchacha Jenifer y un muchacho Franklin, se dirigían a la zona del Barrio J.F.R., Franklin y Jenifer fueron interceptados por varios sujetos armados, Joan se devolvió de inmediato y también lo apuntaron con armas de fuego en ese instante uno de ellos a quien conoce como “Arnaldo le grito a “Geronimo", ven aquí esta el hombre”, en ese instante se acerco el muchacho, empezaron a discutir y le disparo en una ocasión se cayo de la moto agarro al bebe y salió corriendo, luego se devolvió y vio a Joan tirado en el piso. Esta ciudadana quien si presencio los hechos, claramente a preguntas formuladas refirió por apodos a las personas dice fueron responsables del hecho, siendo estas “Geronimo”, “El Negro”, “El Gusano”, “El Gordo Leo”, “Cara de Olla”, “Arnaldo” y “El Diente”, sin embargo de ninguna de ellas, en especial del apodado “El Gusano” a quien la fiscalía pretende imputar por ser su apodo, no realizo ninguna descripción fisonómica importante para individualizarlo y así tener la certeza que sea la persona mencionada por este testigo presencial).

En razón a esta única deposición, de quien se desprenden apodos de sujetos que según la testigo presencial actuaron en el hecho, hasta la presente, la fiscalía no ha individualizado a los mismos y a pesar que actualmente se encuentra privado de libertad un ciudadano de nombre Arnaldo, y la fiscalía ha solicitado orden de aprehensión contra otros tres sujetos, encontrándose en autos una acusación fiscal contra Arnaldo, el ministerio fiscal, NO HA INDIVIDUALIZADO A MI REPRESENTADO EN LAS PRESENTES ACTUACIONES COMO UNO DE LOS SUJETOS QUE ACTUO EN EL HECHO DONDE PERDIERA LA V.J.C., NI SIQUIERA ORDEN DE APREHENSION SOLICITO CONTRA ESTE CIUDADANO, QUIEN JAMAS TUVO CONOCIMIENTO QUE SE LE SEGUIA UNA INVESTIGACION.

Por ende no se entiende como es que no existiendo elemento alguno en autos que lo incrimine, la fiscalía no obrado de buena fue, le imputa el delito de marras y solicita quede privado de libertad sin tener elemento alguno que lo responsabilice en el hecho, tanto así que la fiscalía contra este ciudadano no ha solicitado orden de aprehensión, solo contra otra tres personas que ninguna de ellas se corresponde al imputado de autos.

Si bien es cierto que cursa la deposición de la ciudadana A.S., esposa del defendido, quien asevero que a su esposo le dicen o apodan “El Gusano”, y es de esta deposición que la fiscalía SUPONE que el apodado Gusano sea el hoy imputado, esta única información no es suficiente como para involucrarlo simplemente por un apodo; la fiscalía tiene el deber de investigar, como titular de la acción penal que es, no esperar que le traigan supuestos elementos, debe buscarlos, ya que es ese el deber. Del caso de marra, no existe vinculación alguna del defendido con la muerte de J.C., de la declaración de la esposa del imputado toma la fiscalía para su interés demostrando con ello subjetividad en su imputación y no objetividad como debe ser, que por el simple hecho que es conocido como el Gusano, ya es esa la persona que actuó en el hecho de marras; sin embargo no toma en consideración que su esposa también informo que el mismo no pertenece a ninguna banda, que no tiene problemas con nadie y que también ha sido víctima del hampa; que es una persona trabajadora y que jamás ha estado detenido, situación distinta ocurrida con el hoy occiso, a quien se le seguía un expediente por Homicidio y se encontraba requerido por el Tribunal de Control de Responsabilidad Penal de Adolescente.

Es menester de igual forma acotar, que en autos específicamente al folio 42 cursa solicitud de retrato hablado a fin que la ciudadana adolescente Yorgelis participara en el, solicitud de fecha 14-06-13 N° 9700-017-9105, no observándose preocupación alguna por parte del titular de la acción penal, que este retrato hablado se hiciese, a sabiendas todos la importancia de plasmar las características de los sujetos que participaron en el hecho y que solo menciono con apodos, a fin de hoy en día constatar si la aportadas coincidían con mi representado, siendo efectivamente que no.

En cuanto a este único elemento del cual insistió tanto la fiscalía en la audiencia como el fundado elemento que comprometía la participación de mi defendido en el hecho de marras, causa asombro a la Defensa que siendo esta única deposición cuyo contenido no se desprende mas que la mención de apodos sobre sujetos activos de la acción delictual, que hasta la presente ni siquiera se solicito orden de aprehensión contra el defendido, habiendo solicitado otra y habiendo acusado a Arnaldo, claramente se observa que contra el defendido la fiscalía no tiene elemento alguno que lo comprometa, sino como se explica que haya solicitado ordenes de aprehensión para unos y para otros no?, Simplemente porque cursa contra el hoy imputado elemento alguno que lo comprometa en el ilícito de marras, por ende no se justificaría que lo que no hizo la fiscalía en cuatro meses desde que ocurrió el hecho, pretenda hacerlo en cuarenta y cinco días de investigación.

En el caso que nos ocupa, vemos con gran preocupación, como es que el titular de la acción penal, quien desde un inicio tuvo conocimiento del hecho, NO HAYA REALIZADO ACTO DE INVESTIGACION ALGUNO, DEJANDO TODO EN MANOS DE LOS ORGANISMOS POLICIALES Y MUY A PESAR DEL TIEMPO TRANSCURRIDO, NO HABERSE MOLESTADO EL MINISTERIO FISCAL EN CUANTO A CITAR A ESTA TESTIGO YORGELIS A FIN QUE DE UNA MANERA CLARA, PRECISA Y CONCISA, EXPUSIESE EL CONOCIMIENTO QUE TUVO DEL HECHO, ASI COMO A FRANKLIN Y JENIFER, REFERIDOS POR YORGELIS COMO PERSONAS QUE PRESENCIARON LOS HECHOS, ya que de tal deposición no surge sino apodos de los cuales hasta la presente fecha no han sido individualizados por la fiscalía como atribuibles entre otros a mi representado como uno de los sujetos responsables del hecho.

JAMAS la fiscalía se molesto en citar a nadie a su despacho fiscal, a fin que tuviese conocimiento directo a través de las primeras actuaciones llevada a cabo por el organismo policial, a fin de citar a aquellas personas que como investigados tuviesen conocimiento sobre las presentes actuaciones; no se entiende como es que la fiscalía teniendo la obligación de investigar y no conformarse con las primeras actuaciones de la policial, solicite la medida privativa de libertad por el delito de marras, cuando no surgen de las mismas elementos que comprometan fehacientemente dicha participación; es triste observar como sin preocupación alguna, únicamente por la entidad del delito se solicite una medida privativa de libertad siendo esta la excepción, sobre vagos elementos que en nada aportan para acreditar responsabilidad penal sobre el hoy imputado.

Es imperdonable que luego de cinco meses desde que se inicio la investigación, no se observe del contenido del expediente, NINGUNA ACTUACION FISCAL, a saber entre otras, CITACIONES DE PERSONA ESPECIFICAMENTE DEL TESTIGO YORGELIS POR ANTE EL DESPACHO FISCAL, A FIN QUE EL PROPIO TITULAR DE LA ACCION PENAL, CUMPLIENDO LAS ATRIBUCIONES DE NUESTRA CARTA MAGNA, LEY ADJETIVA PENAL Y LEY DEL MINISTERIO PUBLICO, HAGA VALER LA MISION QUE TIENE COMO PARTE INTEGRANTE DEL SISTEMA DE JUSTICIA; no es posible entender de modo alguno que hasta la fecha ni siquiera se hayan individualizados los sujetos activos de la acción delictual, y que por que una persona simplemente de el nombre o apodo de personas que dice participaron en un hecho delictual, se pretende responsabilizar a otra que solo es conocida por un apodo similar al que mencionan y no lo relaciona otro elemento como características fisonómicas individualizantes y resaltantes que hagan conocer que la persona mencionada con el apodo “El Gusano” sea irrefutablemente el hoy defendido, NO SIENDO ELLO ASI.

Habiendo pasado 5 meses del hecho donde dieron muerte a J.C., se observa que no se ha preocupado la fiscalía en recabar una serie de actuaciones de suma importancia para la investigación que se observo paralizada hasta el momento en que fue aprehendido el imputado, a saber protocolo de autopsia, citar al despacho fiscal al testigo Yorgelis, a Franklin y Jenifer, mencionados estos dos últimos por la primera, a fin que declarase con relación al hecho acaecido, ya que de manera muy poco convincente y nada preciso señala el apodo de sujetos que le dispararon a J.C.; citar al posible investigado a fin de informarle sobre una investigación en su contra y no llevar la misma a sus espaldas, y en caso de concretar elemento contundentes, y comprobada contumacia, solicitar su orden de aprehensión, pasos estos importantes para demostrar una verdadera y transparente investigación cumpliendo con las exigencias de ley.

Es necesario señalar que esta deposición de este testigo YORGELIS utilizado por el ministerio fiscal como uno de los fundados elementos de convicción no es tal, toda vez que CLARAMENTE SE DESPREDE QUE MENCIONA UNOS APODOS DE PERSONAS QUE ESTUVIERON EN EL HECHO DONDE DAN MUERTE A J.C.. PERO ESTO NO ES SUFICIENTE COMO ACREDITAR POR UN APODO QUE EL IMPUTADO SEA UNO DE LOS RESPONSABLES DEL ILICITO PENAL IN COMENTO.

Sin embargo de las distintas actuaciones cursantes en autos como acta de levantamiento de cadáver, inspección técnica al mismo en el nosocomio así como inspección técnica del lugar del lugar del hecho donde no colectaron evidencia alguna de interés criminalístico, se observa que ninguna de las actuaciones practicadas por los funcionarios policiales y por ende de las pesquisas realizada pudieron acreditar de modo alguno participación de mi defendido en los hechos de fecha 08-06-13.

Cabe destacar que en el presente caso los funcionarios actuantes y ya se ha hecho costumbre reiterada y así es avalado de manera injustificada, actúan fuera del ámbito constitucional y legal, haciendo ver que por investigaciones, y en búsqueda los posibles responsables del delito, de manera violatoria y contraria a la ley, aprehenden a personas sin darse los supuestos a que se contrae el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es decir, sin orden de aprehensión ni en flagrancia se llevan detenido al hoy imputado, sin que este ciudadano jamás se hubiesen enterado que se les seguía una investigación, sin que jamás se le hubiese citado a fin que expusiera el conocimiento que hubiese podido tener del hecho y que de las mismas era investigado, por lo que a sus espaldas la fiscalía llevo a cabo la investigación, situación esta que no le permitió desvirtuar cualquier hecho que lo pudiera señalar como participe del delito de marras.

De lo antes referido, SORPRENDE A LA DEFENSA el descaro con que hoy en día los órganos policiales entre ello, el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, ACTUANDO FUERA DEL AMBITO LEGAL, FUERA DEL MARCO CONSTITUCIONAL Y CONTRARIO A DERECHO, AVALA UN VICIADO PROCEDIMIENTO POLICIAL Y QUE ESTE NO SEA SUCEPTIBLE DE NULIDAD POR PARTE DEL ORGANO JURISDICCIONAL, NOTANDO CON GRAN PREOCUPACION LA DEFENSA LA CANTIDAD DE PROCEDIMIENTOS POLICIALES QUE NACEN YA VICIADOS DE NULIDAD Y QUE A PESAR DE LAS REITERADAS SOLICITUDES DE NULIDAD POR PARTE DE LA DEFENSA INVOCANDO LA VIOLACION DEL DEBIDO PROCESO, DERECHO A LA DEFENSA NO SE CASTIGUE A LOS MISMOS A FIN QUE A FUTURO NO SE SIGAN COMETIENDO ATROPELLOS CONTRA CIUDADANOS QUE NO TIENEN EN SU CONTRA ORDEN que ese mencionado como Gusano corresponda a la persona de mi representado, no siendo ello así.

Por lo que del conjunto de actuaciones tomados como elementos de convicción contra mi defendido no emergen tales circunstancias que puedan comprometer al mismo en el ilícito penal de marras, ya que ni siquiera experticias realizadas de manera técnica involucran a mi defendido como responsables de los lamentables hechos donde perdieran la v.J.C. en fecha 08-06-13.

CAPITULO II

DEL DERECHO

El artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal señala expresamente lo siguiente: “...Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las condiciones prevista en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados convenido y acuerdos internacionales no podrán ser apreciado para fundar una decisión judicial, ni utilizado como presupuestos de ella (Negrillas de la Defensa).

Asimismo, el artículo 175 de nuestra ley adjetiva penal, señala lo siguiente: “...Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la república.” (Negrillas de la Defensa).

El artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela señala:

1.- Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti

(Negrillas de la Defensa)

De lo antes trascrito se evidencia que todo acto cumplido en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en nuestra ley adjetiva penal, así como Carta Magna y demás leyes, no puede ser apreciado para fundar una decisión judicial ni ser utilizado como presupuesto de ella; por ende dicho acto sería considerado nulo, es decir, no tiene validez procesal.

En el caso de marras es por demás evidente la GRAVE Y CONTINUA VIOLACION DEL artículo 44 numeral 1 de nuestra Carta Magna, donde se configura a todas luces que ninguna de los supuestos contemplados en el referido artículo constitucional resultan reflejados en el caso de marras, ya que el hoy imputado fue aprehendido sin orden judicial alguna, toda vez que sobre el mismos no pesaba orden de aprehensión emanada de un juez que así lo acordase, y por otra parte no fue aprehendido en flagrancia, es decir, no fue aprehendidos en la supuesta comisión del ilícito penal ni a poco momentos de haberse cometido, ya que los hechos ocurrieron en fecha 08-06-13.

Es necesario referir que siendo esta una investigación donde los hechos se iniciaron en fecha 08 de junio de 2013 y si consideraba la fiscalía que existían elementos comprometedores contra mi defendido como señalamiento de personas que hubiesen podido presenciar los hechos, no se explica el porqué se actuó a espaldas del mismo, ya que debió ser librada orden de aprehensión contra el hoy imputado en caso de corroborar la contumacia del investigado para colaborar con la investigación, sin embargo tales hechos no acaecieron en este caso, por lo que hubo fue una franca actuación violentado principios y garantías constitucionales y procesales que atenían contra el debido proceso y los mismos no pueden ser convalidados por los órganos de administración de justicia en razón a las graves violaciones y por demás reiteradas.

Por otra parte, el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal señala expresamente lo siguiente: “El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible:

Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación…

De lo antes trascrito podemos observar que necesariamente deben tomarse en cuenta para el decreto la medida de privación judicial preventiva privativa de libertad los tres elementos que presenta la norma in comento a los fines de considerar necesaria la privación de libertad de una persona. En el caso de marras, es de observarse que no se satisfacen los extremos del artículo 236 de la ley adjetiva penal, específicamente en su numeral 2, para así considerar responsable penalmente al ciudadano: C.R.T.U., en la supuesta comisión del hecho punible precalificado en el acto de la audiencia para oír al imputado por la representación fiscal Homicidio Calificado con Alevosía y por Motivos Fútiles, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 2 del Código Penal.

El numeral 2 del articulo ut supra no se satisface en el caso de marras, toda vez que no cursan los fundados elementos de convicción que permitan al tribunal considerar responsable penalmente a mi defendido en el hecho de marras, ya que a pesar de constar en las actuaciones con acta de investigación penal, inspecciones técnicas, actas de entrevistas, ninguna de ellas conformadas en un todo emanan señalamiento de responsabilidad contra mi defendido en cuanto a serle imputado el delito de Homicidio Calificado con Alevosía y por Motivos Fútiles, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 2 del Código Penal, ya que es necesario que las mismas sean por si solas suficientes como para bastarse como elementos de convicción contra el ciudadano: C.R.T.U., como una de las personas de manera intencional dio muerte a J.C..

Sin embargo, sin aseverar la Defensa con lo que a continuación se planteara se encuentre incurso el defendido, la precalificación fiscal imputada y acogida por el tribunal erróneamente, debió ser la de Homicidio Intencional en Complicidad Correspectiva, toda vez que tal y como lo asevero la testigo Yorgelis, fueron varios los sujetos que dispararon contra la humanidad de J.C. y siendo sumamente difícil precisar cual fue el disparo que le cegó la vida, la calificación ajustada a los hechos seria la de Homicidio Intencional en Complicidad Correspectiva, y así debió ser considerada.

Los elementos cursantes en autos deben conforman un todo para así al unirse, se pueda de manera fehaciente inculpar al sujeto activo de la acción delictual, no cumpliéndose tal exigencia en el caso de marras y menos aun, determinar la responsabilidad del defendido en el caso que nos ocupa, toda vez que los vagos elementos cursantes en autos nada aportan para aseverar la participación del hoy imputado en el caso de marras y que por el contrario cursan declaraciones que se contraponen entre si y actuaciones que en nada se relacionan con el caso de marras.

CAPITULO III

DE LA DECISION DEL JUZGADO A-QUO

Una vez oída las partes, el juzgado a-quo dictó decisión mediante la cual acordó como punto previo declarar sin lugar la solicitud de nulidad de la aprehensión solicitada por la Defensa, pero invocando la Sentencia N° 526 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en las cual las violaciones cesan al momento de ser presentado el imputado ante el Tribunal de Control, acordando decretar contra mi representado la medida privativa de libertad de conformidad con lo previsto en los artículos 236, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Decreta contra mi representado la medida de privación judicial preventiva privativa de libertad en referencia, esto así la Defensa hace las siguientes consideraciones.

Por otra parte, el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal señala expresamente lo siguiente: “El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible:

Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

De lo antes trascrito podemos observar que necesariamente deben tomarse en cuenta para motivar la solicitud y posterior decisión los tres elementos que presenta la norma in comento a los fines de considerar necesaria la privación de libertad de una persona. En el caso de marras, es de observarse que no se satisfacen los extremos del artículo 236 de la ley adjetiva penal para considerar responsable penalmente el ciudadano: C.R.T.U., en la supuesta comisión del hecho punible precalificado en el acto de la audiencia para oír al imputado por la representación fiscal como Homicidio Calificado con Alevosía y por Motivos Fútiles, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 2 del Código Penal.

Tal aseveración se hace en virtud de que para el momento de la respectiva audiencia, el tribunal de control toma como presupuesto para fundar su decisión judicial, entre otras, las inspecciones técnicas al cadáver, sitio del suceso donde no colectan evidencias de interés criminalísticos, vagas deposiciones, ninguna de ellas se relacionan con mi defendido, no es posible mantener una medida privativa de libertad con vagos y nada contundentes elementos que jamás pudieron ser considerados plenamente de convicción.

Observándose por ende, la insuficiencia de elementos de convicción que demostrasen la supuesta responsabilidad penal de mi defendido en los hechos acaecidos en fecha ocho (8) de junio del año dos mil trece (2013) a fin de poder decretar medida privativa de libertad en contra mi defendido por el delito de Homicidio Calificado con Alevosía y por Motivos Fútiles, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 2 del Código Penal, decretando con ello la medida de privación judicial preventiva privativa de libertad, precalificación esta no demostrada en autos toda vez que al atribuírsele el delito de marras, no explico el tribunal el porqué son adecuados a las normas in comento y cuáles fueron los supuestos que le dan el convencimiento al juez del porque existen los fundados elementos de convicción que los involucra en la comisión de los ilícitos penales en referencia, etc.

CAPITULO IV

PETITORIO

En virtud de los razonamientos antes expuestos es por lo que esta defensa interpone RECURSO DE APELACIÓN, como en efecto lo hago, de conformidad con lo previsto en el artículo 439 numerales 4º (sic) y 5º (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada por el Juzgado Tercero (3o) de Primera Instancia Estadal en Función de Control del Circuito Judicial Penal de esta misma Circunscripción Judicial de fecha once (11) de noviembre de 2013...

.

III

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

A los folios 39 al 46 del cuaderno de apelación, riela el auto fundado de la decisión dictada el 11 de Noviembre de 2013, por el Juzgado Tercero (3º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó al ciudadano C.R.T.U., Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero, y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA POR MOTIVOS FÚTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2 del Código Penal vigente, del cual se extrae su fundamento:

…CAPITULO III

DISPOSICIONES LEGALES APLICABLES

Este Tribunal admitió la precalificación jurídica que el representante del Ministerio Público dio a los hechos investigados, debido a que de las actas se puede evidenciar la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA Y MOTIVOS FUTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2 del Código Penal en perjuicio del ciudadano J.M.C., sin perjuicio que la misma varié según el merito que arrojen los resultados de la investigación.

Entendiendo el contenido del delito imputado, en virtud que este atenta contra el bien mas preciado y protegido como lo es la vida de las personas, lo cual repercute en la sociedad y cause alarmante puesto constituye hechos violentos, ya que de las actas se evidencia la perpetración del delito antes señalado donde aparece como presunto autor, o participe en su comisión el ciudadano TOVAR URIBE CHRISTIAN RENE…en el cual se produjo la muerte en fecha 08/06/2013, a quien en vida correspondía el nombre de J.M.C..

CAPITULO IV

PROCEDENCIA DE LA MEDIDA DECRETADA

Omissis

Estas medidas establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, son una consecuencia del ejercicio de la acción penal en sentido amplio, ya que la solicitud de aseguramiento del imputado se ejerce no de las perspectivas propiamente dichas, sino desde el nacimiento mismo de la imputación.

Tal es el caso del ciudadano TOVAR URIBE CHRISTIAN RENE…supra identificado, quien fue aprehendido en las circunstancias especificadas en el Capitulo II del presente fallo.-

Ahora bien, se observa que l precitado ciudadano pudiera presuntamente estar incurso en la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA Y MOTIVOS FUTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2 del Código Penal en perjuicio del ciudadano J.M.C. el cual prevé una pena de VEINTE (20) A VEINTISEIS (26) AÑOS DE PRISION, y cuya acción penal no se encuentra prescrita, en virtud de que los hechos ocurrieron en fecha 08/06/2013, y recién comienzan las investigaciones, acordándose procedente la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, establecido en el artículo 236 numerales 1, 2 y 3, en relación con los artículos 237 numerales 2, 3, y parágrafo primero y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal.-

Existen acreditados en autos, fundados elementos de convicción para presumir que pudiera existir la autoridad o participación del imputado en el hecho que se le atribuye como son:

2.- ACTA POLICIAL DE FECHA 08-11-2013, FOLIOS 76 Y 77 DEL ANEXO 1

2.1 ACTA DE INVESTIGACION PENAL de fecha 08-11-2013 suscrita por funcionarios adscritos al eje este de homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas cursante al folio (73 AL 74 del anexo 1).

2.2. ACTA DE INVESTIGACION PENAL, de fecha 18-09-2013, suscrita por el funcionario Detective M.P., credencial 36.373, adscrito al Departamento de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, cursante a los folios (63), DEL ANEXO 1.

2.3. TRANSCRIPCION DE NOVEDAD, de fecha 09-06-2013, suscrita por el Detective E.P., adscrito a la División de Investigaciones de Homicidio EJE Este (CICPC), cursante al folio (01).

2.4. ACTA DE INVESTIGACION PENAL, de fecha 09/06/2013, suscrita por funcionarios adscrito (sic) a la División de investigaciones de Homicidios “EJE ESTE (CICPC), cursante al folio 06 y 07 del presente expediente.

2.5. ACTA DE LEVANTAMIENTO DE CADAVER, de fecha 09/06/2013, suscrita por funcionarios adscrito a la División de Investigaciones de Homicidios “EJE ESTE (CICPC), acta procesal Nº J-045.579, cursante en el folio 08.

2.6. PLANILLA DE ENTREGA DE CADAVER, de fecha 09-06-2013, expediente Nº J-045.579, cursante al folio 11.2.7. INSPECCION TECNICA Nº 125, suscrita por funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de Homicidios “EJE ESTE” (CICPC), cursante al folio 12.

2.8. RESEÑAS FOTOGRAFICAS, de fecha 09-06-2013, cursante a los folios (13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 30, 35, 36, 37).

2.9. ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 09/06/2013, rendida por la ciudadana JANETH (demás datos se encuentra reservado…) ante funcionarios adscrito a la División de Investigaciones de Homicidios “EJE ESTE” (CICPC), cursante al folio 26.

2.10. REGISTRO DECADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS…de fecha 06-06-2013, cursante al folio 28.

2.11. ACTA DE INVESTIGACION PENAL, de fecha 10-06-2013…suscrita por funcionarios adscrito a la División de Investigaciones de Homicidios “EJE ESTE” CICPC, cursante al folio 29.

2.12. ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 12/06/2013, rendida por la ciudadana JANETH… ante funcionarios adscrito a la División de Investigaciones de Homicidios “EJE ESTE” (CICPC), cursante al (sic) folio (sic) 31 Y 32.

(…)

2.14. ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 14-06-2013, rendida por la ciudadana YORGELIS… ante funcionarios adscrito a la División de Investigaciones de Homicidios “EJE ESTE” (CICPC), cursante al (sic) folio (sic) 38,39,40.

2.15. ACTA DE INVESTIGACION, de fecha 19/06/2013, suscrita por funcionarios adscrito a la División de Investigaciones de Homicidios “EJE ESTE” CICPC, cursante al (sic) folio (sic) 43 y 44.

2.16. ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 21/06/2013, rendida por el ciudadano BRICEÑO JOSE… ante funcionarios adscrito a la División de Investigaciones de Homicidios “EJE ESTE” (CICPC), cursante al (sic) folio (sic) 45 Y 46.

2.17. ACTA DE INVESTIGACION, de fecha 10/07/2013, suscrita por funcionarios adscrito a la División de Investigaciones de Homicidios “EJE ESTE” CICPC, cursante al (sic) folio (sic) 47 y 48. 2.18. ACTA DE ENTREVISTA DE FECHA 08-11-2013, a la ciudadana JANETH, testigo referencial de los hechos, FOLIOS 85 DEL ANEXO 1.

(…)

El Juez de Control decretará la Privación Judicial Preventiva de Libertad del imputado, previa la opinión del Ministerio Público siempre que se acredite la existencia de un hecho punible, que merezca pena corporal y cuya acción no se encuentre prescrita. En esta causa se precalificó los hechos en contra del imputado TOVAR URIBE CHRISTIAN RENE…como el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA Y MOTIVOS FUTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2 del Código Penal en perjuicio del ciudadano J.M.C., y narrando las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se suscitaron los hechos, acordándose la medida privativa de libertad a os imputados por cuanto se encuentra llenos los extremos a que se refiere el artículo 236 en sus tres numerales en relación con el artículo 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Igualmente, concurre una presunción razonable de peligro de fuga, dada la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso, tomando en consideración el delito acogido por el tribunal, cuya pena prevista es superior a los diez años, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal.

Asimismo, visto que existe en el presente caso identificación plena de la victima, así como de los testigos referenciales del hecho, se estima que el imputado pudiera influir para que estos informen falsamente, o influya para que se mantengan reticentes al proceso, con lo cual se pondría en peligro la búsqueda de la verdad de los hechos y la resolución del proceso, conforme a lo estipulado en el artículo 238 numeral 2 del texto adjetivo. Así se declara.

CAPITULO V

DISPOSITIVA

Fundamentado en todo lo antes expuesto, este Tribunal Tercero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, DECRETA: MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano TOVAR URIBE CHRISTIAN RENE…por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA Y MOTIVOS FUTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano J.M.C., todo ello de conformidad con lo pautado en los artículos 236, numerales 1º (sic), 2º (sic) y 3º (sic) en relación con los artículos 237 numerales 2º (sic), 3º (sic) y parágrafo Primero, y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal. ASI DE DECIDE…

.

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Esta Sala Colegiada observa que en fecha 11 de Noviembre de 2013, el ciudadano C.R.T.U., fue presentado por la Representación Fiscal del Ministerio Público en Sala de Flagrancia del Área Metropolitana de Caracas, ante el Juzgado Tercero (3º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, quien en el acto de la Audiencia para oír al Imputado, una vez escuchados los alegatos de las partes, acordó la prosecución de la investigación por medio de la aplicación del procedimiento ordinario de conformidad con lo dispuesto en el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, acogiendo ese tribunal la precalificación de los hechos solicitada por la Representante Fiscal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA POR MOTIVOS FÚTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2 del Código Penal vigente; y en consecuencia acordó en contra del ciudadano C.R.T.U., Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero, y 238 numeral 2, todos de la n.A.P..

Contra la decisión antes descrita, la abogada GLADYMAR PRADERES C., Defensora Pública Cuadragésima Octava (48º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano C.R.T.U., interpuso recurso de apelación el cual una vez revisado y analizado por esta Alzada, concluyen quienes aquí deciden que la recurrente denuncia:

Que: “…La Defensa en el referido acto solicitó como punto previo la nulidad de la aprehensión y por ende la l.p. del mismo, de conformidad con lo previsto en el artículo 174, 175, 179 y 180 en relación con el articulo 264 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por violación del articulo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que mi defendido fue aprehendido sin orden judicial alguna, es decir, sin que emanara de juez alguno orden judicial contra el hoy imputado por la comisión de algún ilícito penal; por otra parte, el mismos tampoco fue aprehendido in fraganti, es decir, al momento del hecho a pocos momentos de haberse cometido el mismo, ya que se desprende de autos, que los hechos se suscitaron en fecha 09-06-13, por lo que claramente se evidencia que no hubo flagrancia en el presente caso.

(…)

Que:“…En razón a esta única deposición, de quien se desprenden apodos de sujetos que según la testigo presencial actuaron en el hecho, hasta la presente, la fiscalía no ha individualizado a los mismos y a pesar que actualmente se encuentra privado de libertad un ciudadano de nombre Arnaldo, y la fiscalía ha solicitado orden de aprehensión contra otros tres sujetos, encontrándose en autos una acusación fiscal contra Arnaldo, el ministerio fiscal, NO HA INDIVIDUALIZADO A MI REPRESENTADO EN LAS PRESENTES ACTUACIONES COMO UNO DE LOS SUJETOS QUE ACTUO EN EL HECHO DONDE PERDIERA LA V.J.C., NI SIQUIERA ORDEN DE APREHENSION SOLICITO CONTRA ESTE CIUDADANO, QUIEN JAMAS TUVO CONOCIMIENTO QUE SE LE SEGUIA UNA INVESTIGACION.

Por ende no se entiende como es que no existiendo elemento alguno en autos que lo incrimine, la fiscalía no obrado de buena fue, le imputa el delito de marras y solicita quede privado de libertad sin tener elemento alguno que lo responsabilice en el hecho, tanto así que la fiscalía contra este ciudadano no ha solicitado orden de aprehensión, solo contra otra tres personas que ninguna de ellas se corresponde al imputado de autos.

Igualmente, la recurrente aduce que: “…Es imperdonable que luego de cinco meses desde que se inicio la investigación, no se observe del contenido del expediente, NINGUNA ACTUACION FISCAL, a saber entre otras, CITACIONES DE PERSONA ESPECIFICAMENTE DEL TESTIGO YORGELIS POR ANTE EL DESPACHO FISCAL, A FIN QUE EL PROPIO TITULAR DE LA ACCION PENAL, CUMPLIENDO LAS ATRIBUCIONES DE NUESTRA CARTA MAGNA, LEY ADJETIVA PENAL Y LEY DEL MINISTERIO PUBLICO, HAGA VALER LA MISION QUE TIENE COMO PARTE INTEGRANTE DEL SISTEMA DE JUSTICIA; no es posible entender de modo alguno que hasta la fecha ni siquiera se hayan individualizados los sujeto activos de la acción delictual, y que por que una persona simplemente de el nombre o apodo de personas que dice participaron en un hecho delictual, se pretende responsabilizar a otra que solo es conocida por un apodo similar al que mencionan y no lo relaciona otro elemento como características fisonómicas individualizantes y resaltantes que hagan conocer que la persona mencionada con el apodo “El Gusano” sea irrefutablemente el hoy defendido, NO SIENDO ELLO ASI.

Habiendo pasado 5 meses del hecho donde dieron muerte a J.C., se observa que no se ha preocupado la fiscalía en recabar una serie de actuaciones de suma importancia para la investigación que se observo paralizada hasta el momento en que fue aprehendido el imputado, a saber protocolo de autopsia, citar al despacho fiscal al testigo Yorgelis, a Franklin y Jenifer, mencionados estos dos últimos por la primera, a fin que declarase con relación al hecho acaecido, ya que de manera muy poco convincente y nada preciso señala el apodo de sujetos que le dispararon a J.C.; citar al posible investigado a fin de informarle sobre una investigación en su contra y no llevar la misma a sus espaldas, y en caso de concretar elemento contundentes, y comprobada contumacia, solicitar su orden de aprehensión, pasos estos importantes para demostrar una verdadera y transparente investigación cumpliendo con las exigencias de ley.

Es necesario señalar que esta deposición de este testigo YORGELIS utilizado por el ministerio fiscal como uno de los fundados elementos de convicción no es tal, toda vez que CLARAMENTE SE DESPREDE QUE MENCIONA UNOS APODOS DE PERSONAS QUE ESTUVIERON EN EL HECHO DONDE DAN MUERTE A J.C.. PERO ESTO NO ES SUFICIENTE COMO ACREDITAR POR UN APODO QUE EL IMPUTADO SEA UNO DE LOS RESPONSABLES DEL ILICITO PENAL IN COMENTO.

Sin embargo de las distintas actuaciones cursantes en autos como acta de levantamiento de cadáver, inspección técnica al mismo en el nosocomio así como inspección técnica del lugar del lugar del hecho donde no colectaron evidencia alguna de interés criminalístico, se observa que ninguna de las actuaciones practicadas por los funcionarios policiales y por ende de las pesquisas realizada pudieron acreditar de modo alguno participación de mi defendido en los hechos de fecha 08-06-13…”.

Así mismo, que: “…podemos observar que necesariamente deben tomarse en cuenta para el decreto la medida de privación judicial preventiva privativa de libertad los tres elementos que presenta la norma in comento a los fines de considerar necesaria la privación de libertad de una persona. En el caso de marras, es de observarse que no se satisfacen los extremos del artículo 236 de la ley adjetiva penal, específicamente en su numeral 2, para así considerar responsable penalmente al ciudadano: C.R.T.U., en la supuesta comisión del hecho punible precalificado en el acto de la audiencia para oír al imputado por la representación fiscal Homicidio Calificado con Alevosía y por Motivos Fútiles, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 2 del Código Penal…toda vez que no cursan los fundados elementos de convicción que permitan al tribunal considerar responsable penalmente a mi defendido en el hecho de marras, ya que a pesar de constar en las actuaciones con acta de investigación penal, inspecciones técnicas, actas de entrevistas, ninguna de ellas conformadas en un todo emanan señalamiento de responsabilidad contra mi defendido en cuanto a serle imputado el delito de Homicidio Calificado con Alevosía y por Motivos Fútiles, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 2 del Código Penal, ya que es necesario que las mismas sean por si solas suficientes como para bastarse como elementos de convicción contra el ciudadano: C.R.T.U., como una de las personas de manera intencional dio muerte a J.C.S. embargo, sin aseverar la Defensa con lo que a continuación se planteara se encuentre incurso el defendido, la precalificación fiscal imputada y acogida por el tribunal erróneamente, debió ser la de Homicidio Intencional en Complicidad Correspectiva, toda vez que tal y como lo asevero la testigo Yorgelis, fueron varios los sujetos que dispararon contra la humanidad de J.C. y siendo sumamente difícil precisar cual fue el disparo que le cegó la vida, la calificación ajustada a los hechos seria la de Homicidio Intencional en Complicidad Correspectiva, y así debió ser considerada.

Así mismo, la Abogada, GLADYMAR PRADERES C., Defensora Pública Cuadragésima Octava (48º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano C.R.T.U., solicita a la Corte de Apelaciones que declare CON LUGAR el recurso de apelación, y en consecuencia se decrete LA L.P. al mencionado imputado de autos, por no encontrarse lleno el extremo previsto en el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así las cosas, observa esta Sala Colegiada que el presente recurso de apelación se encuentra dirigido a impugnar una decisión que declara la procedencia de una medida privativa preventiva de libertad, realizando la recurrente, consideraciones en relación a la legalidad de la aprehensión del imputado de autos, la precalificación jurídica dada a los hechos y la falta de elementos de convicción, lo que sugiere inexorablemente el deber de esta Alzada a revisar sí concurren los extremos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para advertir si existe o no la violación de derechos constitucionales o procesales denunciados, motivo por el cual se pasa a decidir de la siguiente manera:

En cuanto al punto objeto de controversia por la recurrente, relativo a que en el presente caso no fue declarada Con Lugar la Nulidad Absoluta de la aprehensión del ciudadano C.R.T.U., por cuanto a criterio de la defensa hubo violación del derecho al Estado de L.P., previsto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que su patrocinado no resultó por una situación flagrante y sin orden judicial, este Tribunal Colegiado observa lo siguiente:

Se observa del acta de audiencia oral para oír al imputado de fecha 11 de noviembre de 2013, por ante el Juzgado Tercero (3º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, que el Juez como punto previo a su fallo, consideró que “…Vista la solicitud formulada por la Representante del Ministerio Público, la cual se acoge la Defensa Pública, en el sentido de que se decrete la nulidad absoluta de la aprehensión, de conformidad con lo establecido en los artículos 174 y 175 del Código orgánico Procesal Penal, en virtud de que se violentaron los derechos constitucionales establecidos en el artículo 44 ordinal 1º (sic) de la Constitución…por cuanto violaron los derechos del imputado, es por lo que este Juzgado observa que de acuerdo a la Jurisprudencia de fecha 9-4-01, Nº 526 cuyo ponente es el Dr. I.R.U. y es ratificada en fecha 19-03-04, bajo el Nº 415 en la que establece que cesa cualquier violación alegada por las partes en virtud de que los imputados fueron puestos a la orden del Ministerio Público y dentro del lapso establecido en la Ley fueron presentados ante un Tribunal de Control siendo impuesto de sus derechos y garantías constitucionales, siendo asistidos debidamente por su defensa técnica, por lo que se declara con lugar la nulidad de la aprehensión formulada por la Fiscal del Ministerio Público así como por la Defensa Privada y en base as la jurisprudencia antes mencionada…”

De la anterior trascripción, se evidencian las razones del Juez A quo que lo conllevaron a declarar Con Lugar, la solicitud de nulidad de la defensa, fundamentando su fallo en la Jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 09 de abril de 2001 (Exp. No. 00-2294), y ratificada en fecha 19-3-04, bajo el Nº 415, ambas bajo la ponencia del Magistrado I.R.U., las cuales sostienen que las violaciones de derechos cometidas por los cuerpos de policía, no son transferibles, ni convalidables ante el órgano judicial. Más observa este Tribunal Colegiado que el imputado de autos, a pesar de que la defensa alega que fue aprehendido sin orden judicial; siendo así, todo ello no lo exime de su presunta responsabilidad en el hecho punible que aquí se ventila como lo es el tipo penal de homicidio, motivo por el cual esta Alzada estima que el Juez de Primera Instancia en Función de Control, al emitir un pronunciamiento en ese sentido, su detención debe ser considerada como violatoria de derechos, situación esta que fue examinada por el Juzgado A quo, contrario a lo señalado por la recurrente. ASÍ SE DECIDE.-

En relación a los extremos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, norma procesal que ha de observarse para decretar cualquier medida de coerción personal, esta Sala examinará la existencia o no de plurales y fundados elementos de convicción, motivo por el cual previamente se hace necesario realizar las siguientes consideraciones:

El precitado artículo, consagra textualmente lo siguiente:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada, siempre que se acredite la existencia de:

Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...".

Es importante señalar, que de la norma transcrita se infiere, que el Juez en el ejercicio de su función jurisdiccional, a objeto de dictar la medida de coerción personal en cuestión, debe examinar cada uno de los supuestos establecidos por el Legislador, previstos en los tres numerales de la mencionada disposición legal, para la procedencia de la misma, debiendo considerar que tales supuestos tienen que ser aplicados de manera concurrente, es decir, que la inexistencia de uno de los supuestos en mención, impide la aplicación de la referida medida cautelar; por lo que una vez analizados y debidamente fundamentados tales supuestos, que acrediten su existencia, el Juez podrá decretar la medida en cuestión; decisión que por demás obedece al uso de la discrecionalidad que le confiere el poder autónomo jurisdiccional de conocer de un determinado asunto, en la cual el Juez de Primera Instancia del caso, estimó que se encontraban llenos los extremos a que se contraen los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero, y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual hubo que examinar los elementos que dimanaron de las actuaciones que acompañan al recurso, y que al ser revisadas dejan ver claramente que se encuentran satisfechos los extremos de las normas jurídicas aludidas por el Juez.

Sobre la discrecionalidad del Juez para evaluar las circunstancias que acreditan el peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, es pertinente traer a colación, la doctrina del Tribunal Supremo de Justicia, que de modo reiterado ha sostenido que basta que para el juzgador sea racional el peligro de fuga, en atención a la duda razonable que se desprenda del caso, para que resulte ajustada a derecho la imposición de alguna cualquiera de las medidas cautelares. Así lo ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 723 en el expediente No. 01-0380 de fecha 15 de mayo de 2001, con ponencia del Magistrado Dr. A.G.G., que reza:

...la norma contenida en el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone una excepción al derecho constitucional a ser juzgado en libertad, la cual obedece a que exista un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre prescrita; fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor de tal delito y una presunción razonable de peligro de fuga. De lo anterior se desprende entonces, que lo que determinará la inconstitucionalidad de una medida privativa de libertad, será que el órgano jurisdiccional no se haya ceñido a los supuestos establecidos en el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretarla. Ahora bien, la norma contenida en el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, le otorga expresamente al juez la potestad de valorar y determinar cuándo se está en el caso concreto, ante los supuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga, de manera que, estima esta Sala que al cumplirse con los extremos procesales del artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, y al ser la norma contenida en el ordinal 3º de dicho artículo, así como la contenida en el artículo 260, ejusdem, de carácter eminentemente discrecional, la presunción de peligro de fuga basta con que para el sentenciador sea racional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso, para que resulte ajustada a derecho...

De esta manera, aún cuando la Juez a quo hace un tratamiento de acuerdo al articulado del Código Orgánico Procesal Penal antes de la última reforma, resulta plenamente identificado todos sus supuestos con la normativa vigente sobre ese asunto en particular.

Asimismo, en el precitado artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el legislador describió cuidadosamente los elementos requeridos para que proceda la medida de privación judicial preventiva de la libertad, previa solicitud del Fiscal del Ministerio Público. De allí que, en el proceso penal la aplicación de esta medida se estipula para lograr el aseguramiento del imputado. De igual manera, dicho artículo debe ser entendido de manera restrictiva, lo que significa, que no hay lugar a apreciaciones subjetivas por parte del Juez al momento de aplicarlo, tal y como lo establece el artículo 233 de la misma Ley Adjetiva, el cual contempla:

Interpretación restrictiva. Todas las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado, limiten sus facultades y las que definen la flagrancia, serán interpretadas restrictivamente

.

Cabe señalar lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia 274 de fecha 19-02-2002, con ponencia del Magistrado José M. Delgado Ocando, a saber:

La Sala considera… que las medidas a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, en observancia de las normas adjetivas que lo contienen, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos jurisdiccionales debidamente facultados para ello. En consecuencia, en modo alguno constituyen infracciones de derechos o garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial.

.

Ahora bien, este Tribunal Colegiado logra constatar de la revisión efectuada a las actas que integran el expediente original, que en el presente asunto, resultó alcanzado el presupuesto procesal previsto en el citado artículo 236.1 del Código Orgánico Procesal Penal, atendiendo el acervo de los elementos de convicción que resultaron aportados por el Ministerio Público y estimados por el A quo, los cuales son útiles para dar por acreditado el hecho punible imputado, y precalificado como el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA POR MOTIVOS FÚTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2 del Código Penal vigente, durante la audiencia llevada a cabo el día 11 de noviembre de 2013; los cuales resultan ser los siguientes:

“2.- ACTA POLICIAL DE FECHA 08-11-2013, FOLIOS 76 Y 77 DEL ANEXO 1

2.1 ACTA DE INVESTIGACION PENAL de fecha 08-11-2013 suscrita por funcionarios adscritos al eje este de homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas cursante al folio (73 AL 74 del anexo 1).

2.2. ACTA DE INVESTIGACION PENAL, de fecha 18-09-2013, suscrita por el funcionario Detective M.P., credencial 36.373, adscrito al Departamento de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, cursante a los folios (63), DEL ANEXO 1.

2.3. TRANSCRIPCION DE NOVEDAD, de fecha 09-06-2013, suscrita por el Detective E.P., adscrito a la División de Investigaciones de Homicidio EJE Este (CICPC), cursante al folio (01).

2.4. ACTA DE INVESTIGACION PENAL, de fecha 09/06/2013, suscrita por funcionarios adscrito (sic) a la División de investigaciones de Homicidios “EJE ESTE (CICPC), cursante al folio 06 y 07 del presente expediente.

2.5. ACTA DE LEVANTAMIENTO DE CADAVER, de fecha 09/06/2013, suscrita por funcionarios adscrito a la División de Investigaciones de Homicidios “EJE ESTE (CICPC), acta procesal Nº J-045.579, cursante en el folio 08.

2.6. PLANILLA DE ENTREGA DE CADAVER, de fecha 09-06-2013, expediente Nº J-045.579, cursante al folio 11.2.7. INSPECCION TECNICA Nº 125, suscrita por funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de Homicidios “EJE ESTE” (CICPC), cursante al folio 12.

2.8. RESEÑAS FOTOGRAFICAS, de fecha 09-06-2013, cursante a los folios (13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 30, 35, 36, 37).

2.9. ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 09/06/2013, rendida por la ciudadana JANETH (demás datos se encuentra reservado…) ante funcionarios adscrito a la División de Investigaciones de Homicidios “EJE ESTE” (CICPC), cursante al folio 26.

2.10. REGISTRO DECADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS…de fecha 06-06-2013, cursante al folio 28.

2.11. ACTA DE INVESTIGACION PENAL, de fecha 10-06-2013…suscrita por funcionarios adscrito a la División de Investigaciones de Homicidios “EJE ESTE” CICPC, cursante al folio 29.

2.12. ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 12/06/2013, rendida por la ciudadana JANETH… ante funcionarios adscrito a la División de Investigaciones de Homicidios “EJE ESTE” (CICPC), cursante al (sic) folio (sic) 31 Y 32.

(…)

2.14. ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 14-06-2013, rendida por la ciudadana YORGELIS… ante funcionarios adscrito a la División de Investigaciones de Homicidios “EJE ESTE” (CICPC), cursante al (sic) folio (sic) 38,39,40.

2.15. ACTA DE INVESTIGACION, de fecha 19/06/2013, suscrita por funcionarios adscrito a la División de Investigaciones de Homicidios “EJE ESTE” CICPC, cursante al (sic) folio (sic) 43 y 44.

2.16. ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 21/06/2013, rendida por el ciudadano BRICEÑO JOSE… ante funcionarios adscrito a la División de Investigaciones de Homicidios “EJE ESTE” (CICPC), cursante al (sic) folio (sic) 45 Y 46.

2.17. ACTA DE INVESTIGACION, de fecha 10/07/2013, suscrita por funcionarios adscrito a la División de Investigaciones de Homicidios “EJE ESTE” CICPC, cursante al (sic) folio (sic) 47 y 48. 2.18. ACTA DE ENTREVISTA DE FECHA 08-11-2013, a la ciudadana JANETH, testigo referencial de los hechos, FOLIOS 85 DEL ANEXO 1”.

En consecuencia, con los anteriores elementos de convicción, aparece acreditada la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA POR MOTIVOS FÚTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2 del Código Penal vigente, cuyos hechos presuntamente tuvieron lugar, el 8 de noviembre de 2013, en horas de la noche, en la zona 1 del barrio La Bombilla de Petare, Estado Miranda, según se desprende del acta de investigación penal cursante a los folios 6 al 7 de la pieza I del expediente original, suscrita por funcionarios adscritos a la División de Investigación Eje Este del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, mediante la cual dejaron constancia que previa llamada radiofónica una comisión policial se dirigió al Hospital “A.P.d.L.”, en el cual procedieron a inspeccionar sobre una camilla rodante, el cuerpo sin vida de una persona de sexo masculino, quien presentó: “1.- Dos (02) heridas de formas irregulares en la región pectoral del lado derecho 2.- Una (01) herida de forma irregular en la región hipocóndrica del lado derecho, 3.- Una (01) herida de forma irregular en la región de la fosa iliaca del lado derecho, 4.- Una (01) herida de forma irregular en la región costal del lado derecho, 5.- Una (01) herida de forma irregular en la región deltoidea del lado izquierdo, 6.- Ocho (08) heridas de formas irregulares en la región pectoral del lado izquierdo, 7.- Dos (02) heridas de formas irregulares en la región hipocóndrica del lado izquierdo, 9.- Una (01) herida de forma irregular en la región inguinal, 10.- dos (02) heridas de formas irregulares en la región posterior del antebrazo izquierdo, 11.- Una (01) herida de forma irregular en la región del antebrazo derecho, 12.- Cinco (05) heridas de formas irregulares en la región glútea del lado izquierdo, 13.- Una (01) herida abierta en la región occipital, 14.- Dos (02) heridas de formas irregulares en la región superescapular del lado izquierdo; todas producidas presumiblemente por el paso de proyectiles disparados por arme de fuego”. Quien quedó identificado como J.M.C.M.. Seguidamente, los funcionarios realizaron un recorrido por las adyacencias del lugar, con la finalidad de hallar alguna persona con conocimientos de los hechos, logrando abordar a una ciudadana quien dijo ser hermana del occiso, quedando identificada como “MARVIS”, quien manifestó que ese día 8/11/13 , siendo aproximadamente las 09:30 horas de la noche se encontraba en su residencia, momento en el cual recibió llamada radiofónica por una persona que no se identificó, manifestándole que su hermano “JOAN” le habían disparado en reiteradas oportunidades en el Barrio La Bombilla, Parroquia Petare, siendo trasladado al referido nosocomio.

Con fundamento a los anteriores hechos narrados, constata esta Alzada, que tanto de las declaraciones rendidas por la ciudadana JANETH, cursante a los folios 26 y folios 31 al 32, respectivamente de la pieza I del expediente original; la declaración de la ciudadana YOGELIS (menor de edad), cursante a los folios 47 al 49 de la pieza II del expediente original; y de las actas investigaciones, se desprende la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA POR MOTIVOS FÚTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2 del Código Penal vigente, en perjuicio de la persona quien en vida respondiera al nombre de J.M.C.M., configurando de esta manera conforme a los elementos que cursan en las actas procesales, la acreditación del numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal que se refiere a la aplicación de una pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, en virtud de los hechos ocurridos el día 11 de noviembre de 2013, plenamente descritos en el presente fallo.

En otro orden de ideas observa este Tribunal de Alzada, que en el presente caso igualmente aparece acreditado el supuesto procesal, consagrado en el artículo 236.2 del Código Orgánico Procesal Penal, por desprenderse de las actas que el imputado C.R.T.U., es uno de los presuntos autores o participe, de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA POR MOTIVOS FÚTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2 del Código Penal vigente, tal como logra evidenciarse del acta de entrevista aportada por la ciudadana A.S., cursante a los folios 80 y 81 de la pieza II del exp. original, de fecha 08 de octubre de 2013, rendida ante la División de Investigaciones de Homicidios Eje Central del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, mediante la cual expuso lo siguiente:

“Resulta que el día de hoy, funcionarios del CICPC, me preguntaron por mi esposo apodado “EL GUSANO”, yo les indique que el se llamaba C.R.T. Uribe…, estoy rindiendo declaración con la finalidad de solventar esta situación, es todo”… PREGUNTA: ¿Diga usted tiene conocimiento el apodo o remoquete que tiene su esposo o concubino? CONTESTO: “Según le dicen GUSANO”… PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento las características físicas de su esposo apodado como “EL GUSANO”? CONTESTO: “tez morena, robusto de 27 años de edad, con una cicatriz en la barriga de una intervención quirúrgica”. (Negrillas y Sub rayados de esta Sala).

Al mismo tiempo, aunado a la anterior entrevista, se encuentra la declaración rendida por la ciudadana JANETH, el 12 de noviembre de 2013, cursante a los folios 31 al 32 de la pieza I del expediente original, quien manifestó:

“Me encuentro en este Despacho en relación a la muerte de mi hermano C.M.J.M., hecho ocurrido el día 08 de junio del presente año, me entere que ese día, mi hermano Joan se encontraba en su moto en compañía de su hijo de 7 meses de edad y su sobrina de nombre Yorgelis, cuando se desplazaba por el sector 1, de la Bombilla de Petare, fueron interceptados por varios sujetos apodados como: “GERONIMO”, “EL NEGRO”, “EL GUSANO”, “EL GORDO LEO”, “CARA DE OLLA”, “ARNOLDO” y “EL DIENTE”, quienes le dispararon a mi hermano, perdiendo el control de la moto y cayendo al piso conjuntamente con su hijo y su prima, en ese momento se le acercaron todos los sujetos y empezaron a dispararle a diestra y siniestra, es todo”. (Negrillas y Sub rayados de esta Sala).

Igualmente, la entrevista rendida por la ciudadana YORGELIS (menor de edad), cursante a los folios 47 al 49 de la pieza II del expediente original, mediante la cual expuso:

Resulta que el día 08 de junio del presente año, aproximadamente a las 08:30 horas de la noche, venia con mi p.J., en su moto y su hijo de siete meses, así como también en otra moto venia una muchacha de nombre Jennifer y un muchacho de nombre Franklin, nos dirigíamos hacia la zona 6 del Barrio J.F.R.d.P., cuando nos desplazábamos por la zona 1 del barrio La Bombilla de Petare, Franklin y Jennifer fueron interceptados por varios sujetos armados, Joan se devolvió de inmediato y también lo apuntaron con las armas de fuego, en ese instante uno de ellos, a quien conozco como “ARNALDO” grito “GERONIMO VEN AQUÍ ESTA EL HOMBRE”, en ese instante se acerco el muchacho de nombre Geronimo, se le acerco a JOAN, y empezó a discutir con el y me dijo a mi “QUE ME BAJARA DE LA MOTO”, Joan me hacia presión con su codo en mi pierna, con la finalidad de que no me bajara, pero Geronimo, lo insultaba diciéndole “TE MONTASTE POR EL GUEVO” y le disparo en una ocasión, fue en ese momento que nos caímos de la moto, en ese instante agarre al bebe, me pare y empecé a correr, simultáneamente escuche varias detonaciones, escuchando la voz de Joan que decía “MI HIJO, MI HIJO”, minutos después que no escuche mas detonaciones, subí al sitio donde estaba Joan, lográndolo observar tirado en el piso con múltiples heridas, seguidamente llego Franklin y Jennifer, y empezó a llegar personas del sector, quienes comentaban que fue la Banda de Geronimo los que mataron a ese muchacho, luego llegaron mis familiares quienes llevaron a Joan al hospital, pero falleció. Es todo”…PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento que sujetos le quitaron la vida a la victima en el presente caso? CONTESTO: “Varios sujetos apodados como “GERONIMO”, “ARNALDO”, “EL NEGRO”, “EL GUSANO”, “EL GORDO LEO”, “CARA DE OLLA” y “EL DIENTE”. (Negrillas y Sub rayados de esta Sala).

Por consiguiente, a pesar de los alegatos de la defensa estima este Tribunal Colegiado que de las mencionadas actuaciones investigativas, se presume la participación del ciudadano C.R.T.U., en el hecho ocurrido el día 8/11/13, en el cual perdió la vida quien respondía al nombre de J.M.C.M., en virtud que se infiere se trata de uno de los integrantes de una banda delictiva que opera en el Barrio La Bombilla de Petare, lugar donde ocurrieron los hechos y a quien se le conoce con el remoquete de “EL GUSANO”, resultando individualizado por las entrevistadas, circunstancia ésta que permite crear la certeza de que presuntamente se trata de la misma persona, observando esta Alzada los suficientes y fundados elementos de convicción que configuran el extremo 2 del artículo 236 de la N.A.P., siendo importante advertir en este sentido, que la defensa técnica en esta etapa incipiente del proceso tiene la oportunidad de realizar las diligencias que considere necesarias a fin de desvirtuar el señalamiento Fiscal, por lo de igual manera resulta irrelevante en esta etapa procesal la denuncia de la recurrente por el hecho de que la ciudadana JANETH, haya rendido dos declaraciones, donde en la primera de fecha 8/11/13, hace mención de cómo obtuvo conocimiento de los hechos, y en la segunda aporta información sobre el conocimiento de los presuntos autores, ya que se trata de un aporte a la investigación que se lleva a cabo, no estando dado en esta etapa realizar argumentos propios de un contradictorio, toda vez que aún faltan practicar diligencias pertinentes, útiles y necesarias para esclarecer los hechos y llegar a la verdad, sin que ello signifique un agravio o violaciones de derechos procesales y constitucionales del imputado de autos.

Ahora, una vez acreditado el supuesto previsto en el numeral 2 del artículo 236 de la Ley Penal Adjetiva, a juicio de este Órgano Superior, los elementos de convicción antes referidos y tomados en consideración por el Juez de la instancia, fueron apreciados adecuadamente a los fines de decretar en contra del imputado de autos, la medida de coerción personal, ya que existen fundadas sospechas de su participación en la comisión del delito que se le imputó en la audiencia de presentación. En tal sentido, es necesario advertir a la recurrente que todo el acervo de actas investigativas antes mencionados, fue estimado acertadamente por el Juez A quo, a los fines de decretar la medida de coerción personal en contra del ciudadano C.R.T.U.. Por consiguiente, debe advertirse a la recurrente que además de las actas policiales, existe el señalamiento de las ciudadanas mencionadas como: A.S., JANETH y YORGELIS, lo cual compromete su responsabilidad penal, como presunto autor o partícipe en el hecho que se le atribuye, siendo que evidentemente en esta fase inicial del proceso, tales circunstancias deben ser fehacientemente investigadas, sin que ello signifique una valoración previa a la siguiente etapa del proceso, toda vez que por una parte se trata de un hecho de naturaleza grave que atenta contra la vida, a quien el legislador venezolano ha previsto una presunción legal o tacita, de peligro de fuga, en virtud de la pena que podría llegarse a imponer, y el daño social causado, toda vez que se trata de un delito cuya pena excede en su limite máximo de 10 años, por lo que se encuentran dados los elementos necesarios para presumir el peligro de fuga, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, motivo por el cual este Tribunal Colegiado, estima que los elementos cursantes en la presente causa, se constituyen en esta etapa inicial del proceso como suficientes elementos de convicción en contra del supra mencionado imputado.

Por tales razones antes expuestas, esta Sala concluye que el Juez de la recurrida al momento de fundamentar la medida privativa de libertad al ciudadano C.R.T.U., expresó circunstanciadamente de qué manera en su conjunto se configuraban los extremos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, es decir, según los elementos de convicción existen en autos, el mismo se presume autor o partícipe en los hechos, siendo que la medida de coerción personal decretada es provisional, y de ser el caso puede variar en el curso de la investigación. Es de acotar que la verdadera esencia de esta etapa primigenia del proceso, la cual es la investigación y consiste en la búsqueda de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan al Ministerio Público fundar su acto conclusivo, a los fines de culpar o exculpar al sujeto activo, en los hechos que se le atribuyen, siendo de esa actividad final de investigación cuando surja la calificación jurídica definitiva.

Se evidencia entonces que el Juez a quo analizó y estimó los elementos de convicción cursantes en autos y que a su criterio son suficientes para dictar una medida privativa de libertad contra el ciudadano C.R.T.U., por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA POR MOTIVOS FÚTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2 del Código Penal vigente, tal como se ha expresado en el texto de la decisión recurrida.

En tal sentido, vale advertir que ciertamente el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra el derecho el juzgamiento en libertad de la siguiente manera:

Artículo 44. La l.p. es inviolable, en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.

2. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad de la persona detenida no causará impuesto alguno…

(Subrayado de esta Alzada).

Sin embargo, como puede observarse de la misma norma trascrita se desprende una excepción establecida por el constituyente a este derecho, la cual será desarrollada por la ley respectiva y será apreciada por el juez o jueza correspondiente, por lo que la medida privativa impugnada no puede ser considerada como violatoria de derecho alguno.

Tal mandato constitucional experto, se encuentra desarrollado en el Código Orgánico Procesal Penal vigente, específicamente en los artículos 9, 229, 230, 231, 232, 233, 236, 237, 238, 239, 240, 241, 242, 243, 244, 245, 246, 247, 248, 249 y 250, pero con respecto al caso que nos ocupa, no serán a.e.s.t. cada disposición señalada.

Establecen los artículos 9, 229 y 230 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

Artículo 9º. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.

Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución.

Artículo 229. Estado de libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, con las excepciones establecidas en este Código.

La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso.

Artículo 230. Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable.

En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años; ...

Excepcionalmente,… cuando existan causas graves que así lo justifiquen,…

(Subrayado de la Sala).

Como se observa de la transcripción de estas normas, se ha desarrollado el derecho a ser juzgado en libertad, contenido en el artículo 44.1 constitucionalidad, manteniendo el hilo del constituyente, cuando se expresa que la privación de la libertad es excepcional, y que debe prevalecer el estado de libertad del imputado en el proceso que se le presenta, así mismo se denota claramente la existencia de los principios de Necesidad y Proporcionalidad.

La medida cautelar debe ser necesaria para asegurar las resultas del proceso, es decir, para someter al presunto autor o participe de la comisión de un hecho punible, a un eventual juicio oral y público donde se demuestre su participación o no en tales hechos cometidos en contra de una determinada persona conocida como victima.

De no ser posible la aplicación de cualquiera de las medidas de coerción personal o restrictiva de libertad, se ve mermada la actividad judicial por el riesgo manifiesto que quede ilusoria la pretensión del accionante y por ende, se pone en tela de juicio el ius puniendi del Estado.

Por esta razón, es necesaria la existencia de tales medidas cautelares, las cuales deben ser aplicadas de acuerdo al caso en concreto, y siempre tomando como norte la interpretación restrictiva cuando se trate de medidas que priven de libertad al sub judice.

Este argumento ha sido sostenido en sentencia Nº 1079 de fecha 19/05/2006, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado PEDRO RONDON HAAZ, señalando en cuanto el estado de libertad, lo siguiente:

…De acuerdo con las precedentes razones, esta Sala arribó a la conclusión de que debe desestimarse la actual pretensión de amparo, observa, sin embargo, que, entre los derechos fundamentales cuya violación se alegó, está incluido el de la l.p. que tutela el artículo 44 de la Constitución, el cual, de acuerdo con doctrina que estableció y mantiene esta juzgadora, interesa de manera eminente al orden público constitucional.

De conformidad con la predicha norma constitucional, rige el principio general de que las personas deben ser juzgadas en libertad, tal como, igualmente, lo disponen los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal;

El de la libertad persona es un derecho fundamental que, en Venezuela, es tutelado, no sólo por las antes citadas disposiciones constitucionales y legales, sino, igualmente, por instrumentos normativos de Derecho Internacional que la República ha suscrito y,luego, ratificado mediante las respectivas leyes aprobatorias que han incorporado dichas normas al Derecho interno de Venezuela. Tales son, por ejemplo, los artículos 3 y 9, de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, 9, 10 y 11, del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, y 7, cardinales, 1, 2 3 y 5, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos;

De acuerdo con los artículos 9 y 247 del Código Orgánico Procesal Penal, las norma sobre restricción a la l.p. son de interpretación restringida;

Conforme al régimen legal vigente en Venezuela, la privación de libertad y demás medidas cautelares de coerción personal aplicables en el proceso penal son providencias de excepción que sólo son autorizadas por la ley, como medios indispensables para el aseguramiento de las finalidades del proceso, tal como, clara e indubitablemente, lo preceptúan los artículos 9.3, del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, y 243 in fine del Código Orgánico Procesal Penal…

Se hace necesario de igual forma advertir, con respecto al principio de proporcionalidad, contenido en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, que el mismo debe ser entendido como la prohibición legal de dictar una medida de coerción personal que no se ajuste con la realidad procedimental, o que por acarrear el hecho una pena tal infinita que resulte excesiva la aplicación de una Medida Cautelar Privativa de Libertad, la cual conlleva a la violación de derechos y garantías tanto constitucionales como legales de manera irreparables.

Inclusive el legislador patrio, estableció dentro de la normativa prevista en el artículo 230 del mencionado Código un término de duración de las medidas de coerción personal o restrictiva de libertad, con lo cual se evita perpetuidad o perennidad en el tiempo. Tal argumentación, también fue sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 3667 de fecha 06/12/2006, con ponencia del magistrado JESUS EDUARDO CABRERA que señala lo siguiente:

…en tal sentido apunta la Sala, que el espíritu de toda medida que sea expedida dentro de un procedimiento es de garantía de los f.d.p., sin embargo no ha sido el espíritu del legislador venezolano la creación de medidas que sean restituidas a perpetuidad o que se mantengan en el tiempo a perennidad, y menos aún, si ya no existe el proceso en el cual dicha medida fue dictada, tal como sucede en caso de autos…

De lo anterior estima esta Sala, que las medidas de coerción personal, tienen como objeto principal, servir de instrumentos procesales que garanticen la permanencia y sujeción de los procesados penalmente, al desarrollo y resultas del proceso penal que se les sigue. Ello en virtud, que el resultado de un eventual juicio oral y publico, puede potencialmente conllevar a la aplicación de penas corporales, que de no estar debidamente garantizado mediante medidas instrumentales, como lo son las medidas coercitivas, pudieran hacer ilusoria la ejecución de una eventual sentencia, entonces, siendo que estamos en presencia de la presunta comisión del ilícito que le fue imputado al ciudadano C.R.T.U., por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA POR MOTIVOS FÚTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2 del Código Penal vigente, por lo que se estima estamos ante la excepción al Principio de Afirmación de la Libertad.

Como corolario de lo antes expuesto, este Tribunal Colegiado estima que la decisión recurrida fue dictada por la Juez A quo, en el ejercicio de las atribuciones legales que han sido conferidas a los Jueces de Primera Instancia en lo Penal, y en conformidad con lo establecido en los artículos 157 y 240 del Código Orgánico Procesal Penal vigente. En este sentido, considera esta Sala Colegiada, que en virtud de no haberse cometido vicio alguno por parte del Juez de Instancia como erróneamente lo ha planteado el recurrente y habiéndose explicado claramente los motivos que permiten encontrar sin vicios la decisión apelada, es por lo que, se estima que lo procedente y ajustado es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación planteado por la Abogada, GLADYMAR PRADERES C., Defensora Pública Cuadragésima Octava (48º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano C.R.T.U., contra la decisión dictada el 11 de Noviembre de 2013, y fundamentada en esa misma fecha, por el Juzgado Tercero (3º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó contra el aludido imputado de autos, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero, y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA POR MOTIVOS FÚTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2 del Código Penal vigente. Y ASÍ SE DECIDE.-

VI

DISPOSITIVA

Por lo antes expuesto, esta SALA DIEZ DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, emite el siguiente pronunciamiento:

ÚNICO: Se Declara SIN LUGAR el recurso de apelación planteado por la Abogada, GLADYMAR PRADERES C., Defensora Pública Cuadragésima Octava (48º) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano C.R.T.U., contra la decisión dictada el 11 de Noviembre de 2013, y fundamentada en esa misma fecha, por el Juzgado Tercero (3º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó contra el aludido imputado de autos, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero, y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA POR MOTIVOS FÚTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2 del Código Penal vigente.

Publíquese, regístrese, notifíquese a las partes y remítase la presente incidencia al Tribunal de origen.

LA JUEZ PRESIDENTE

DRA. S.A.

(PONENTE)

LA JUEZ INTEGRANTE EL JUEZ INTEGRANTE

DRA. G.P.D.. J.B.U.

LA SECRETARIA

ABG. MARLYN MARIN LANDIN

En esta misma fecha, se dio fiel cumplimiento a lo ordenado en la presente decisión.

LA SECRETARIA

ABG. MARLYN MARIN LANDIN

EXP Nº 10Aa-3744-14

SA/GP/JBU/mjc/jec.-