Decisión de Corte de Apelaciones 2 de Caracas, de 30 de Julio de 2008

PUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA

DE CARACAS

SALA 2

Caracas, 30 de julio de 2008

198º y 149º

PONENTE: ELSA JANETH GOMEZ MORENO

EXP. Nro. 2590-08.-

Corresponde a esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conforme a lo previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, decidir sobre el Recurso de Apelación interpuesto, por la abogada GLADYMAR PRADERES C., en su carácter de Defensora Pública (48º) del Área Metropolitana de Caracas, defensora del ciudadano O.L.R., con fundamento en el artículo 447 numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión de fecha 31 de marzo del presente año, ante el Juzgado (46º) de Primera Instancia en funciones de Control de este mismo Circuito Judicial Penal.

DEL RECURSO INTERPUESTO:

Cursa a los folios 10 al 23 del presente expediente escrito de apelación consignado por la abogada GLADYMAR PRADERES C., en su carácter de Defensora Pública (48º) del Área Metropolitana de Caracas, en el que se observa entre otras cosas lo siguiente:

…GLADYMAR PRADERES C., Defensora Pública Cuadragésima Octava (48°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, representando en este acto al ciudadano: O.L.R., ampliamente identificado en las actuaciones signadas bajo el N° 10213-08, nomenclatura de ese tribunal encontrándome dentro de la oportunidad legal prevista en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, y de conformidad con la Jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia N° 2560, de fecha 05-08-2005, expediente N° 03-1309, con ponencia del Magistrado Dr. J.E.C., interpongo formal RECURSO DE APELACIÓN, como en efecto lo hago, de conformidad con lo previsto en el artículo 447 numeral 5° de la ley adjetiva penal, en relación con los artículos 190 y 191 ejusdem, contra la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Sexto (46°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal de esta misma Circunscripción Judicial de fecha treinta y uno (31) de marzo del presente año, mediante la cual acordó declarar sin lugar la solicitud de la Defensa en cuanto a que sea fijado nuevamente el acto de audiencia preliminar, por no haber recibido Boleta de Notificación alguna emanada de ese despacho tribunalicio, y por ende no poder ejercer en tiempo hábil las facultades y cargas a que se contrae el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, declaratoria sin lugar que hace en atención a los artículos 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con el artículo 2 de la Ley Orgánica de la Defensa Pública y 1 del Código Orgánico Procesal Penal.

CAPITULO l

DE LOS HECHOS

En fecha veintiséis (26) de marzo del presente año, esta Defensa mediante escrito N° DP-48-0248-08, solicito al Juzgado Cuadragésimo Sexto (46°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal de esta Circunscripción Judicial, fuese fijado nuevamente el acto de la audiencia preliminar, a fin que fuese respetado el plazo a que se refiere el artículo 327 de la ley adjetiva penal, toda vez que la Defensa no fue debidamente notificada del acto mediante el cual el tribunal acordaba fijar el acto de la audiencia preliminar para el día dieciocho (18) de marzo del año en curso, ello en razón a Boleta de Notificación fechada 18-3-08 acordando el diferimiento del acto de audiencia preliminar por incomparecencia entre otros de la Defensa, cuando esta desconocía de la realización de la misma en fecha 18-3-08, Boleta de Notificación fechada 18-3-08, recibida en alguacilazgo en fecha 24-3-08 y recibida por ante este despacho Defensoril en fecha 26-3-08.

CAPITULO II

DEL DERECHO

Posteriormente el juzgado de control en fecha treinta y uno (31) de marzo del año en curso, dictó decisión mediante la cual declaró sin lugar el pedimento de la Defensa, de conformidad con lo previsto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con el artículo 2 de la Ley Orgánica de la Defensa Pública y 1 del Código Orgánico Procesal Penal.

El artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, señala en su primer aparte lo siguiente: Presentada la acusación EL JUEZ CONVOCARÁ A LAS PARTES A UNA AUDIENCIA ORAL, QUE DEBERÁ REALIZARSE DENTRO DE UN PLAZO NO MENOR DE DIEZ DÍAS NI MAYOR DE VEINTE

(Negrillas y Subrayado de la Defensa)

Ciertamente, el artículo antes transcrito señala textualmente que es el juez quien convocará a las partes a la audiencia oral prevista en el artículo 327 de la ley adjetiva penal y dicha convocatoria la hace el tribunal al momento de fijar mediante auto y notificar a las partes debidamente de la celebración del acto en referencia para la fecha en que ha resuelto realizar la misma. En el caso de marras, según de la revisión del expediente, el tribunal libro boleta de notificación convocando a las partes y en este caso a la Defensa a la celebración del acto de la audiencia preliminar en fecha cuatro (4) de marzo del presente año, tal y como se evidencia del auto que acuerda fijar la audiencia preliminar. Asimismo se puede evidenciar que los acuse de recibo de las Boletas de Notificación del resto de las partes, corren insertas en el expediente, más no así el acuse de recibo de la Boleta de Notificación librada a la Defensa, toda vez que esta Defensa NO RECIBIÓ BOLETA DE NOTIFICACION ALGUNA QUE PARTICIPASE EN FECHA 4-3-08 QUE EL ACTO DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR HABIA SIDO FIJADO POR EL TRIBUNAL PARA EL DIA 18 DE MARZO DE 2008.

Señala el tribunal lo siguiente: “…Considera este Juzgador, una vez revisadas las presentes actuaciones que en fecha 4-3-08, se fija mediante auto el acto in comento, notificando así a todas las partes tal y como lo he señalado anteriormente a fin de llevarse a cabo el Acto de Audiencia Preliminar, contenida en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal e igualmente en fecha 18-03-08 se levanta la respectiva acta de diferimiento del precitado acto donde igualmente se notificó a las partes…….” (Negrillas de la Defensa)

Efectivamente en fecha cuatro (4) de marzo del año en curso, el tribunal de control fija el acto de audiencia preliminar a tenor de lo previsto en el artículo 327 de la ley adjetiva penal, l.B.d.N. a las partes del caso, sin embargo mal puede el juzgado ad quo aseverar que la Defensa fue notificada del acto en referencia sin haber obtenido acuse de recibo de la respectiva Boleta de Notificación, donde claramente pudiese constatar como se refleja del resto de las partes, la debida y oportuna notificación del contenido de la misma. No puede el tribunal de control hacer ver que la Defensa fue debidamente notificada cuando ello no ocurrió de esa manera. Distinto es librar la correspondiente Boleta de Notificación, ello a fin de participarle a la parte y en este caso a la Defensa, del acto a realizarse o de cualquier decisión emanada del mismo; y otra es haberse ejecutado como tal la notificación a la parte, constatando dicha notificación con el respectivo acuse de recibo donde se deje plena constancia del día, hora y fecha en que la parte tuvo conocimiento del contenido de la Boleta de Notificación, bien sea del acto fijado o de cualquier decisión emanada del mismo, NO SIENDO ELLO ASI EN EL CASO DE MARRAS EN RELACIÓN A ESTA DEFENSA, TODA VEZ QUE NO FUE RECIBIDO POR ESTA DEFENSA BOLETA DE NOTIFICACIÓN FECHADA 4-3-08, PARTICIPANDO LA FIJACIÓN DEL ACTO DE AUDIENCIA PRELIMINAR PARA EL DIA 18-3-08, CURSANDO UNICAMENTE EN LAS ACTUACIONES COPIA SIMPLE DE LA BOLETA DE NOTIFICACIÓN ANTES REFERIDA, LA CUAL NO CONTIENE ACUSE DE RECIBO ALGUNO QUE CONSTATE LA EFECTIVIDAD DE LA NOTIFICACIÓN EN REFERENCIA.

Tal aseveración se hace, toda vez que de la exhaustiva revisión de las actuaciones, no cursa en la misma ACUSE DE RECIBO QUE CONSTATE QUE EFECTIVAMENTE LA DEFENSA HAYA SIDO NOTIFICADA EN EL TIEMPO HABIL, ELLO A FIN DE EJERCER CUALESQUIERA DE LAS FACULTADES Y CARGAS A QUE SE CONTRAE EL ARTICULO 328 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, SIN EMBARGO, SE PUEDE EVIDENCIAR DE LAS ACTUACIONES POR EL CONTRARIO QUE SI CURSA ACUSE DE RECIBO DEL RESTO DE LAS PARTES, DONDE SE EVIDENCIA LA EFECTIVA NOTIFICACIÓN DE CADA UNA DE ELLAS.

Considera la Defensa, que el tribunal de control debió estar atento y constatar los acuse de recibo de las notificaciones, y en especial la correspondiente a la Defensa, ya que tal y como se evidencia del expediente, es importante para el juzgado ad- quo insertar tal y como se evidencia del propio expediente, las Boletas de Notificaciones dirigidas al representante de la victima, fiscal del ministerio público, e imputado, no así la correspondiente a la Defensa, no entendiendo esta el porque no se ha demostrado el mismo interés de recabar e insertar el respectivo resultado de acuse de recibo de la notificación que dice el tribunal libro a la Defensa en su oportunidad, y esto es así, toda vez que esta Defensa no recibió Boleta de Notificación emanada del juzgado ad quo, fechada 4-3-08 donde acordó fijar el acto de audiencia preliminar para el día 18 de marzo del 2008.

Por otra parte, refiere el tribunal lo siguiente: “Estima este juzgador que como Juez de Control y en observancia a lo establecido en el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, debe controlar el cumplimiento de las garantías y los principios procesales contenidos tanto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como en el Código Orgánico Procesal Penal, en el presente caso debemos advertir específicamente lo preceptuado tanto en el artículo 26 de nuestra Carta Magna que nos indica la Tutela Judicial Efectiva, tomando en consideración lo igualmente establecido en el artículo 2 de la Ley Orgánica de la Defensa Pública, ya que la defensa como parte del sistema de justicia tiene como propósito fundamental garantizar la tutela judicial efectiva y por ende la defensa tiene que estar pendiente de todas sus actuaciones………… ya que su deber es garantizarle a todo ciudadano el derecho a la Defensa en todo estado y grado del proceso judicial entre otros,……..” (Negrillas de la Defensa)

Invoca el juzgado ad quo lo preceptuado en el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, referente al control judicial haciendo ver que cumple a cabalidad con dicha norma cuando ello no es así, toda vez que, PRETENDE CERCENARLE A LA DEFENSA EL DERECHO QUE TIENE A EJERCER CUALQUIERA DE LAS FACULTADES Y CARGAS A QUE HACE REFERENCIA EL ARTÍCULO 328 DE LA LEY ADJETIVA PENAL, NO FIJANDO NUEVAMENTE EL ACTO EN REFERENCIA, EN RAZÓN A LA SOLICITUD QUE HICIESE LA DEFENSA EN FECHA VEINTISÉIS (26) DE MARZO DEL PRESENTE AÑO, CUANDO A TRAVÉS DE ESCRITO N°DP-48-0248-08, PARTICIPASE AL TRIBUNAL QUE NO HABIA SIDO DEBIDAMENTE NOTIFICADA ESTA DEFENSA DEL ACTO DE FIJACIÓN DE AUDIENCIA PRELIMINAR PARA EL DIA 18-3-08, AL NO RECIBIR BOLETA DE NOTIFICACIÓN ALGUNA QUE PARTICIPASE DE SU CONTENIDO Y AL NO CONSTAR RESULTADO DE ACUSE DE RECIBO DE LA MISMA. Con ello, el tribunal de control al no cumplir a cabalidad con ese control judicial a que hace referencia en su decisión, no controla por ende el cabal cumplimiento de los derechos y garantías consagrados en nuestra Carta Magna, ley adjetiva penal, etc y muy por el contrario quiere hacer ver que es la Defensa la que ha incumplido e irrespeta esa tutela judicial efectiva, poniendo en entredicho el trabajo de la misma. Sin embargo, es de hacer la acotación que esta Defensa en razón al respeto de esta Tutela Judicial Efectiva, en razón a que la Defensa siempre ha estado atenta a todos y cada uno de las causas asignadas, en razón a que esta Defensa conoce muy bien el trabajo a desempeñar Y A ESE DEBER QUE TIENE DE GARANTIZARLE A TODO CIUDADANO EL DERECHO A LA DEFENSA EN TODO ESTADO Y GRADO DEL PROCESO JUDICIAL ENTRE OTROS, ES POR LO QUE SE SOLICITO A TRIBUNAL DE CONTROL FIJASE NUEVAMENTE EL ACTO DE AUDIENCIA PRELIMINAR, POR NO HABER SIDO DEBIDAMENTE NOTIFICADA DEL MISMO EN SU OPORTUNIDAD, DEBIENDO HABER RECIBIDO LA NOTIFICACION RESPECTIVA, Y DEJANDOSE CONSTANCIA DE ELLO EN ACUSE DE RECIBO, DEL DIA, FECHA Y HORA DE LA NOTIFICACIÓN, NO SIENDO ELLO ASÍ EN EL CASO DE MARRAS..

Sin embargo considera la Defensa, que el tribunal de control previo negar el pedimento ajustado a derecho que realizo la Defensa en su oportunidad, debió revisar las actuaciones y constatar la efectividad de la notificación, la cual no debe considerarse como notificación expresa, el simple acto de librar la misma, sino el de constatar su resultado a través del acuse en referencia, y haber requerido de las instancias debidas no solo los resultado de los acuse de recibos del resto de las partes,(apoderado de victima, fiscal e imputado) sino también el de la Defensa, quien como parte en el proceso, debe ser tratada con igualdad que las otras, sin menoscarbarle al imputado sus derechos y garantías, los cuales son debidamente asistidos, representados y ejercidos por la Defensa Pública Penal, quien este caso ejerce la Defensa Técnica del mismo.

Asimismo, señala el tribunal: “……..aunado a que este tribunal emitió en tiempo hábil las boletas de notificación y la defensa ya estaba notificada en fecha 4-3-08, es decir, existe una notificación tacita tal y como se evidencia al folio 231 de la presente causa………..” (Negrillas y Mayúsculas de la Defensa)

Asevera el tribunal de control en la transcripción antes referida, que la Defensa ya estaba notificada en fecha 4-3-08 del acto en referencia, señalado la existencia de una notificación tácita, en razón a la Boleta de Notificación dirigida a la Defensa, la cual cursa al folio 231 del expediente. Sin embargo, del razonamiento por demás errado del juzgador en cuanto a la notificación tácita, es por demás irregular, toda vez que mal puede el tribunal de control dar por sentado y como acuse de recibo, la Boleta de Notificación en referencia, la cual no refleja ni emana de e.c.d. notificación alguna en cuanto al día, fecha y hora de la misma, por tanto, las notificaciones tácitas en el caso de marras no existen y menos aún deben ser tomadas como válidas al momento de aseverar que la parte haya sido notificada, toda vez que al no constar resultado de acuse de recibo alguno, no puede pretender el tribunal dar por notificada a la parte del contenido de la Boleta de Notificación.

Es tan importante el resultado del acuse de recibo en las actuaciones, que es la única constancia que tiene el despacho judicial de verificar si efectivamente las partes fueron notificadas o no del contenido de la misma, tanto así que son insertadas en las actuaciones y que nuestros tribunales de alzada requieren sus resultas, ello a fin de tomar la decisión correspondiente, por tanto, considera la Defensa, que es obligación de todos los tribunales y en especial del Juzgado Cuadragésimo Sexto (46°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal de esta Circunscripción Judicial, REQUERIR LAS RESULTAS DE LOS ACUSE DE RECIBO DE LAS DISTINTAS BOLETAS DE NOTIFICACIÓN QUE EMANEN DEL DESPACHO JUDICIAL, Y EN EL CASO DE MARRAS, REQUERIR LAS RESULTAS DE LA BOLETA DE NOTIFICACION DIRIGIDA A LA DEFENSA DONDE SE DEJE CONSTANCIA DE LA EFECTIVIDAD DE LA NOTIFICACION EN REFERENCIA, Y AL NO SERLE CONSIGNADA, PUEDE POR ENDE VERIFICAR QUE EFECTIVAMENTE ESTA DEFENSA NO RECIBIÓ BOLETA DE NOTIFICACIÓN QUE PARTICIPASE DE LA FIJACIÓN DEL ACTO DE AUDIENCIA PRELIMINAR, NO SIENDO ELLO ASI EN EL PRESENTE CASO.

Por ende, el tribunal al no haber fijado nuevamente el acto a que se contrae el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, le cercena a la Defensa el derecho que tiene por escrito ejercer aquellas facultades y cargas que señala el artículo 328 de la ley adjetiva penal, como lo son el de oponer excepciones, ofrecer pruebas, etc.

El artículo 282 de nuestra ley adjetiva penal señala que los jueces de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en este Código, en la Constitución de la República, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República, etc, por tanto cae el tribunal de control en incumplimiento del articulo en referencia al violentar el mismo tribunal esos principios y garantías que prevé nuestras leyes, CAUSANDO CON ELLO ESE GRAVAMEN IRREPARABLE, TODA VEZ QUE LE CERCENA A LA DEFENSA EJERCER CUALQUIERA DE LAS FACULTADES Y CARGAS A QUE SE REFIERE EL ARTÍCULO 328 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, COMO SERIA ENTRE OTROS PROPONER PRUEBAS.

No es posible, que se pretenda vulnerar a la Defensa ese derecho que tiene de ejercer en nombre de su defendido aquellas facultades y cargas a los fines de llevar a la audiencia esos elementos exculpatorios que la fiscalia tuvo en su poder y por no actuar de buena fe, los hizo a un lado, haciendo caso omiso a las peticiones de la Defensa y al no incorporar en su escrito acusatorio aquellos elementos que exculpan a mi defendido del delito de marras.

Actos estos avalados por el tribunal de control, al no ser garante de esos derechos y garantías consagrados en nuestras leyes, tal y como hace referencia el artículo 282 de la ley adjetiva penal, contribuyendo por ende de manera flagrante al menoscabo de ese debido proceso, así como de igualdad entre las partes, al no fijar nuevamente el acto de la audiencia preliminar, en razón a la anteriores y motivadas razones, cercenando por ende a esta Defensa el plazo a que se contrae el artículo 328 ejusdem, a fin de de ejercer aquellas cargas y facultades a que hace señalamiento los ocho numerales de la norma en referencia.

Señala el tribunal de control en pocas palabras que la Defensa debe ser diligente en su cumplimiento para que así desempeñen con efectividad el rol que les corresponde, sin embargo es menester señalar, que esta Defensa, muy por el contrario a la apreciación del tribunal, de manera acertada y diligente por demás, solicitó por los canales regulares la nueva fijación de la audiencia preliminar, inmediatamente al recibir la notificación del diferimiento del acto de audiencia preliminar, cuando esta Defensa no recibió notificación de fijación del acto por primera vez, de fecha 4-3-08, para realizar audiencia preliminar en fecha 18-3-08, por lo que al si garantizarle la Defensa a mi defendido el derecho a la Defensa en todo estado y grado del proceso, al no avalar esta Defensa la declaratoria sin lugar del pedimento de nuevamente ser fijado el acto en referencia por parte de ese tribunal, es por lo que de esta manera recurre a la vía recursiva como en efecto se hace.

Y la Defensa se pregunta ¿Que tiempo puede tener la representación del imputado para preparar su Defensa si no se le ha permitido ejercer aquellas facultades y cargas en el plazo previsto en el artículo 328 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, cuando no se recibe boleta de notificación alguna que participe la fijación del acto en referencia, no siendo ello imputable a esta Defensa?

El artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal señala expresamente lo siguiente: “...No podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.” (Negrillas de la Defensa)

Asimismo, el artículo 191 de nuestra ley adjetiva penal, señala lo siguiente: “...Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la república.” (Negrillas de la Defensa).

De lo antes transcrito se evidencia que todo acto cumplido en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en nuestra ley adjetiva penal, así como Carta Magna y demás leyes, no puede ser apreciado para fundar una decisión judicial ni ser utilizado como presupuesto de ella; por ende dicho acto sería considerado nulo, es decir, no tiene validez procesal.

Por tanto, al existir por parte del tribunal de control inobservancia de las formas procesales que atentan contra las posibilidades de actuación de esta Defensa de ejercer aquellas facultades y cargas a que se contrae el artículo 328 de la ley adjetiva penal, dentro del plazo referido en la norma in comento, ello por no haber recibido esta Defensa notificación alguna del acto de audiencia preliminar, y por ende la flagrante violación del control judicial a que se refiere el artículo 282 ejusdem, es por lo que se interpone el presente recurso de apelación en los términos antes referidos…

CAPITULO lV

PETITORIO

En virtud de los razonamientos antes expuestos, es por lo que esta Defensa interpone RECURSO DE APELACIÓN, de conformidad con lo previsto en el artículo 447 numeral 5° de la ley adjetiva penal, en relación con los artículos 190 y 191 ejusdem, contra la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Sexto (46°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal de esta Circunscripción Judicial, de fecha treinta y uno (31) de marzo del presente año, mediante la cual acordó declarar sin lugar la solicitud de la Defensa en cuanto a que sea fijado nuevamente el acto de audiencia preliminar.

Solicito respetuosamente a los ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones que hayan de conocer del presente recurso de apelación, que el mismo SEA ADMITIDO y por ende DECLARADO CON LUGAR, y en consecuencia ordene al tribunal de control correspondiente, fije nuevamente el acto de la audiencia preliminar dando cabal cumplimiento al artículo 327 de la ley adjetiva penal, a fin que esta Defensa proceda por escrito ejercer aquellas facultades y cargas a que hace referencia el artículo 328 ejusdem, en el tiempo correspondiente. …(omisis).

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

El Juzgado (46º) de Primera Instancia en funciones de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, en fecha 31 de marzo del presente año, dictó decisión en la cual entre otras cosas señala lo siguiente:

…Riela al folio Doscientos Veintinueve (229) de la presente causa, auto de fecha 04-03-08 donde este Órgano Jurisdiccional Fija el acto de .Audiencia Preliminar, conforme a lo establecido en el articulo 327 del Código Orgánico Procesal Pena!, para el día 18-03-08, a las 10:00 de la mañana. Notificando a las Partes (Fiscal del Ministerio Publico, Defensa Publica, Victima y Acusado), a fin de llevarse a cabo el aludido acto….

…Ahora bien, observa este Juzgador que la defensa indica en su escrito consignado en fecha 27-05-08, signado bajo el N° DP-48° -0248-08, que solo fue notificada en fecha 26 de los corrientes del diferimiento del acto de Audiencia Preliminar, realizado en la causa seguida en contra del ciudadano O.A.L.R. Y que además “JAMS FUE NOTIFICADA LA DEFENSA”, de la fijación del subsiguiente acto para el día 18-03-08, ya que la referida boleta de notificación no ha llegado a su poder hace mención que el diferimiento se debe por su incomparecencia entre otros y así mismo invoca lo expuesto en el artículo 328 de la ley adjetiva penal,…

Considera este Juzgador, una vez revisadas las presentes actuaciones que en fecha 04-03-08, se fija mediante auto el acto en comento, notificando así a todas las partes tal y como lo he señalado anteriormente, él fin de llevarse a cabo el acto de Audiencia preliminar, contenida en ei artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal e igualmente en fecha 18-03-08 se levanta la respectiva acta de diferimiento del precitado acto donde igualmente se notifico a las partes.

Estima este juzgador que como Juez de Control y en observancia a lo establecido en el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Pena!, debe controlar el cumplimiento de las garantías y los principios procesales contenidos tanto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como en el Código Orgánico Procesal Penal, en el presente caso debemos advertir específicamente lo preceptuado tanto en el artículo 26 de nuestra Carta Magna; que nos indica la Tutela Judicial efectiva, tomando así en consideración igualmente lo establecido en el artículo 2 de la Ley Orgánica de la Defensa Pública, ya qué la defensa como parte del sistema de justicia, tiene como propósito fundamenta! garantizar la tutela judicial efectiva y por ende la defensa tiene que estar pendiente de todas sus actuaciones aunado a que este Tribunal emitió en tiempo hábil las boletas de notificación y la defensa ya estaba notificada en fecha 04-03-08, es decir existe una notificación tacita, tal y como se evidencia al folio doscientos treinta y uno (231) de la presente causa, ya que su deber es garantizarle a todo ciudadano el derecho a !a Defensa en todo estado y grado del proceso judicial entre otros, para que así prevalezca igualmente lo preceptuado en el artículo 1 de nuestro Código Orgánico Procesal Penal, el cual consagra el principio de la celeridad procesal que debe regir nuestro proceso penal.

Por tal motivo y visto lo anteriormente expuesto, es por lo que considera quien aquí decide que lo mas procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el petitorio realizado en fecha 27 -03-08, por la Defensora Pública 48 Penal, Abg. GLADYMAR PRADERES, en su condición de Defensora del ciudadano: O.A.L.R., conforme a lo establecido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en sintonía con el articulo 2 de la Ley Orgánica de la Defensa Pública adminiculado con el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Pena!....

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

De seguida pasa esta Sala a examinar las pretensiones del recurrente y al efecto se expresa:

Corresponde a esta Alzada pronunciarse en relación al recurso de apelación interpuesto con fundamento en el artículo 447 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, por la abogada GLADYMAR PRADERES C., en su carácter de Defensora Pública (48º) del Área Metropolitana de Caracas, defensora del ciudadano O.L.R., contra la decisión de fecha 31 de marzo del presente año, emanada del Juzgado (46º) de Primera Instancia en funciones de Control de este mismo Circuito Judicial Penal.

Con respecto a este planteamiento, del ordinal 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, es conveniente precisar que, causar gravamen en un proceso debe entenderse aquel que lesiona a alguna de las partes que participan en el mismo, y será irreparable el gravamen, cuando el perjuicio no tenga posibilidades jurídicas o legales de ser remediado durante el transcurso del proceso. Como bien lo afirma Couture - citado por Cabanellas en su Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, p. 196. año 1981 – “Gravamen irreparable en lo procesal, es aquel que no es susceptible de reparación en el curso de la instancia en que se ha producido. Evidentemente se está ante un perjuicio procesal que no cabe rectificar por la vía normal”.

Por otra parte, el gravamen irreparable está relacionado con la imposibilidad material de revertir una situación jurídica adversa o lesionadora, no siendo este el caso por las razones supra indicadas.

Cabe destacar en este punto lo preceptuado en nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, específicamente el artículo 257 que establece:

…El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales…

.

En este orden de ideas, es menester de esta alzada, interpretar el contenido del artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del tenor siguiente:

… Presentada la acusación EL JUEZ CONVOCARÁ A LAS PARTES A UNA AUDIENCIA ORAL, QUE DEBERÁ REALIZARSE DENTRO DE UN PLAZO NO MENOR DE DIEZ DÍAS NI MAYOR DE VEINTE

(Subrayado de la Sala )

En este orden de ideas, es menester de esta alzada, señalar el contenido del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del tenor siguiente:

...Artículo 328. Facultades y cargas de las partes. Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes:

1. Oponer las excepciones previstas en este Código, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos;

2. Pedir la imposición o revocación de una medida cautelar;

3. Solicitar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos;

4. Proponer acuerdos reparatorios;

5. Solicitar la suspensión condicional del proceso;

6. Proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes;

7. Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad;

8. Ofrecer nuevas pruebas de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación fiscal...(omisis)

.

En el caso de marras, de la revisión del expediente, el tribunal libró boleta de notificación convocando a las partes y en este caso a la defensa pública para la celebración del acto de la audiencia preliminar, de fecha (4) de marzo del presente año, tal y como se evidencia a los folios 224 al 233 de las actuaciones originales.

Se puede evidenciar que los acuse de recibo de las Boletas de Notificación del resto de las partes, corren insertas en el expediente, más no así el acuse de recibo de la Boleta de Notificación librada a la defensa pública, al no constar resultado de acuse de recibo alguno, no puede pretender el tribunal dar por notificada a la parte recurrente del contenido de la Boleta de Notificación, como lo expresó en la impugnada que por haber emitido en tiempo hábil las boletas de notificación: “…existe una notificación tácita…” (folio 255 del expediente), pues también es carga del tribunal verificar que efectivamente conste en autos que haya efectuado realmente la debida notificación.

La aseveración hecha por el tribunal recurrido atenta contra la tutela judicial efectiva establecida en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece:

…Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente….

La violación de esta norma conlleva a la defensa a recurrir de los pronunciamientos que le son adversos, así como de estar ante la ley en igualdad de condiciones en el acceso a la justicia, garantías consagradas en la Carta Magna, respecto al debido proceso establecido en el artículo 49 y artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales deben ser resguardados como derechos inviolables en todo estado y grado del proceso.

Por lo que se evidencia de lo anteriormente trascrito que por parte del A-quo, al emitir el pronunciamiento recurrido, si se le está causando gravamen irreparable, a la defensa y a su representado, ya que no se está garantizando el debido proceso fundamentado en el derecho que tiene toda persona, para que tenga la posibilidad de ejercer su derecho a la defensa con todas las condiciones y circunstancias que el caso amerite.

El Código Orgánico Procesal Penal contempla en el capítulo II del título VI el instituto procesal de las nulidades.

Comienza este capítulo estableciendo como principio en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal: “...No Podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni su utilización como presupuesto de ella, de aquellos actos cumplidos en contradicción o inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley procesal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, leyes, tratados, convenios y acuerdos Internacionales, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado...”

Este es un principio que va a regir durante todas las etapas del proceso e inclusive hasta más allá de la sentencia definitivamente firme.

Dicho principio guarda estrecha vinculación con el contenido en el artículo 49 ordinal 8º de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, donde se advierte la posibilidad de solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación viciada por error judicial, retardo u omisión justificada. Lo cual significa que aquellos actos de fuerza, usurpación, así como los ejercidos en franca contrariedad a la ley, acarrean ineficacia, nulidad de lo actuado y responsabilidad individual del funcionario.

El sistema acusatorio contemplado en el Código Orgánico Procesal Penal, establece una serie de principios fundamentales que van a servir como norte a las normas que regulan los distintos institutos procesales. La anunciabilidad de un principio es suficiente para que sistemáticamente en la misma ley procesal penal se le busque la solución procedimental para salvaguardar el principio anunciado. Jamás podría concluirse que algunos de los principios que constituyen reglas del debido proceso dejen de aplicarse por carecer de procedimiento expreso que los conduzca al conocimiento del tribunal.

Este principio de nulidad, expresamente establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, forma parte de las reglas mínimas que sustentan el debido proceso, concebido en un régimen democrático como un conjunto de reglas para la adopción de procedimientos y la toma de decisiones, tendentes a garantizar la igualdad entre las partes y la más amplia participación posible de los interesados en la solución del conflicto respectivo, es decir: el Estado, la sociedad, la víctima y el procesado.

El proceso se presenta en consecuencia como una garantía para todos los sujetos procesales y no tan sólo para el imputado, sino también para todos aquellos que intervienen en el conflicto penal planteado como consecuencia del hecho punible; en el cual pueden intervenir el imputado, la víctima, la sociedad y el mismo Estado representado a través de cualquiera de sus órganos procesales.

Para el caso que nos ocupa, es también interesante señalar lo referente a los tipos de nulidad. Nuestro sistema no acoge la clásica distinción entre nulidades absolutas y relativas; pero si parte del concepto de la nulidad absoluta sin entrar a considerar lo referente a las posibles nulidades relativas. Es decir, nuestro sistema establece la distinción de nulidades no convalidables (absolutas) y nulidades saneables, las cuales son aquellas renovables y que permiten su convalidación, pero no las llega a denominar nulidades relativas.

Lo que establece nuestro sistema procesal es que cuando las nulidades sean absolutas: todo aquello que tiene que ver con la nulidad de la actividad judicial donde esté presente la intervención, asistencia y representación del imputado, la forma en que se establezca, la inobservancia y violación de derechos y garantías en general, en estos casos las nulidades se hacen valer ex officio y de pleno derecho; mientras que en los otros tipos de nulidades se requieren la instancia de parte y son normalmente saneables.

Pero lo más importante es establecer que cuando el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, establece el principio de que no podrá fundarse una decisión judicial ni utilizar como presupuesto de ella los actos cumplidos en contraversión a la forma que prevé el Código, la Constitución, las leyes y los tratados y convenios internacionales suscritos por la República, se está estableciendo el tema de las nulidades de manera abierta, sólo atendiendo a la infracción de garantías constitucionales y aquellas que se encontraren planteadas por la normativa internacional de los derechos humanos, en cuyo caso se procederá a la nulidad de los actos procesales, con lo cual se está consagrando un sistema de nulidades implícitas o virtuales.

El artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece:

...El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales...

El artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal consagra la finalidad del proceso:

...Finalidad del proceso. El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el juez al adoptar su decisión...

En virtud de todo lo expuesto y acogiéndose este Tribunal al criterio de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 518 del 9 de agosto de 2005, en la cual se estableció entre otras cosas, que no pueden convalidarse violaciones de derechos fundamentales y procesales como el debido proceso, y dentro de éste, el derecho a la defensa, esta Alza.C., considera que lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es declarar la nulidad de la decisión de fecha 31 de marzo del presente año, dictada por el Juzgado (46º) de Primera Instancia en funciones de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, así como todos los actos anteriores con excepción de la presente decisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 327 y 328 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 190, 191, 195 y encabezamiento del 196 ejusdem, en concordancia con los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, y se repone la causa al estado que se fije por primera vez oportunidad para la celebración de la Audiencia Preliminar en esta causa con prescindencia de los vicios señalados. Se declara con lugar la apelación. ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Con fuerza a todo la antes expuesto esta Sala 2° de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, decreta la nulidad de la decisión de fecha 31 de marzo del presente año, ante el Juzgado (46º) de Primera Instancia en funciones de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, así como todos los actos relacionados con diferimientos de Audiencia Preliminar con excepción a la presente decisión, de conformidad con lo establecido en los articulo 327 y 328 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 190, 191, 195 y encabezamiento del 196 ejusdem, en concordancia con los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, se ordena en consecuencia la realización de nueva Audiencia Preliminar, ante un Juez distinto de aquel que dicto la decisión anulada, quien deberá fijar por primera vez oportunidad para celebrar la Audiencia Preliminar prescindiendo de los vicios que dieron lugar a la presente nulidad, se declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada GLADYMAR PRADERES C., en su carácter de Defensora Pública (48º) del Área Metropolitana de Caracas, defensora del ciudadano O.L.R..

Publíquese, Regístrese, y Diarícese.

EL JUEZ PRESIDENTE

DR. O.R.C.,

LAS JUECES INTEGRANTES

E.J.G.M.B.A.G.

(Ponente)

EL SECRETARIO,

Abg. L.A.

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

EL SECRETARIO,

Abg. L.A.

Causa N° 2590-08

ORC/EJGM/BAG/LA/fl.-