Decisión nº 340-13 de Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 31 de Octubre de 2013

Fecha de Resolución31 de Octubre de 2013
EmisorJuzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo
PonenteAli Alberto Gamboa
ProcedimientoQuerella Funcionarial

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DÉCIMO DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. Nro. 02150-12

En fecha 10 de mayo de 2012, la abogada J.O., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 37.342, actuando en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana G.B., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 8.751.418, interpuso ante el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo, actuando como Tribunal Distribuidor, recurso contencioso administrativo funcionarial contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 010-2011 de fecha 22 de agosto de 2011, dictado por la DIRECTORA GENERAL DE LA CORPORACIÓN DE S.D.E.B.D.M., mediante el cual fue destituida su representada.

Mediante distribución de fecha 10 de mayo de 2012, le correspondió el conocimiento de la causa a este Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo.

El 14 de mayo de 2012, se le dio entrada a la presente causa.

Por auto de fecha 31 de mayo de 2012, se admitió el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, en consecuencia, se ordenó la citación del ciudadano Procurador General del estado Bolivariano de Miranda, y la notificación del ciudadano Director de la Corporación de Salud del mencionado estado, exhortando a éste último a la consignación del respectivo expediente administrativo del querellante.

El 5 de junio de 2012, la abogada J.O., antes identificada, actuando en su carácter de apoderada judicial de la querellante, consignó los fotostatos requeridos a los fines de impulsar las notificaciones pertinentes.

En fecha 30 de julio de 2012, la abogada Sigris Rivas, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 77.293, actuando en su carácter de apoderada judicial de la Corporación de S.d.e.B.d.M., consignó copias certificadas del expediente administrativo, los cuales fueron agregados por auto de fecha 31 de julio de 2012.

Mediante auto de fecha 17 de octubre de 2012, se fijó la audiencia preliminar para el cuarto (4º) día de despacho siguiente, a las diez y media de la mañana (10:30 a.m.), de conformidad con lo previsto en el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual tuvo lugar el 23 de octubre de 2012, dejándose constancia de la comparecencia de ambas partes. En este acto, tanto la apoderada judicial de la querellante, así como la representante judicial del Órgano querellado, ratificaron los alegatos y defensas esgrimidos en el escrito libelar y de contestación, respectivamente, solicitando la apertura del lapso probatorio de acuerdo con lo establecido en el artículo 105 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En esta misma fecha, la abogada Sigris Rivas Parra, antes identificada, actuando en su carácter de apoderada judicial de la Corporación de S.d.e.B.d.M., consignó escrito de contestación de la presente querella.

En fechas 30 de octubre y 1 de noviembre de 2012, ambas partes consignaron sus escritos de pruebas, respectivamente, los cuales fueron agregados por auto de fecha 5 de noviembre de 2012.

Mediante auto de fecha 30 de noviembre de 2012, este Juzgado se pronunció sobre la admisión de las pruebas promovidas por ambas partes.

Con ocasión de la designación efectuada por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia a la abogada F.M.S.V., titular de la cédula de identidad Nro. 10.737.070, en sesión de fecha 3 de febrero de 2012, se abocó al conocimiento de la presente causa en su condición de Juez Suplente, en virtud del permiso otorgado al abogado A.A.G.G., en su carácter de Juez Temporal de este Tribunal, que se produjo por el nacimiento de su hija, desde el 18 de marzo de 2013 hasta el 31 de marzo de 2013, ambas fechas inclusive.

Por auto de fecha 20 de marzo de 2013, se fijó la audiencia definitiva para el cuarto (4º) día de despacho siguiente, a las once de la mañana (11:00 a.m.), de conformidad con lo dispuesto en el artículo 106 y 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual tuvo lugar el 26 de marzo de 2013, en la cual se dejó constancia de la comparecencia de ambas partes. En este acto, tanto la apoderada judicial de la parte querellante, así como la representante judicial del Órgano querellado, ratificaron los alegatos y defensas esgrimidos en el escrito libelar y contestación, respectivamente. Asimismo, se dejó constancia que se publicaría el dispositivo del fallo en un lapso de cinco (5) días de despacho, de conformidad con lo establecido en único aparte del artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Por auto de fecha 11 de abril de 2013, se ordenó la publicación del dispositivo del fallo dentro de los diez (10) días de despacho siguientes, con el texto íntegro de la sentencia que recaiga sobre la presente causa, de conformidad con lo previsto en el artículo 108 del Estatuto de la Función Pública.

I

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

La apoderada judicial de la parte actora fundamentó la querella interpuesta sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Manifestó, que su representada comenzó a prestar servicios para la Gobernación de Miranda desde el 17 de junio de 1983, desempeñando el cargo de Higienista Dental I, siendo posteriormente absorbida con el mismo cargo por la Corporación de Salud del mencionado estado, adscrita a la Región Sanitaria Nro. 3.

Afirmó, que su poderdante ha prestado servicios dentro de la administración pública durante veintiocho (28) años.

Precisó, que mediante la Resolución Nro. 010/2011 de fecha 22 de agosto de 2011, dictada por la Directora General de la Corporación de S.d.e.B.d.M., y notificada mediante cartel de notificación publicado en fecha 23 de marzo de 2012, se destituyó a su representada.

Denunció, que el acto administrativo impugnado es nulo de nulidad absoluta por encontrarse afectado de los siguientes vicios:

(…omissis…)

 PRIMER VICIO DE ILEGALIDAD:

VIOLACION DEL DERECHO A LA DEFENSA Y AL DEBIDO PROCESO CONTEMPLADO EN EL ARTICULO 49 ORDINAL 1º DE LA CONSTITUCION DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA en relación con los artículos 89 ordinal 4 y el artículo 19 ordinal 4 de la LEY ORGANICA DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS;

 SEGUNDO VICIO DE ILEGALIDAD:

VIOLACION DEL DERECHO A LA DEFENSA Y AL DEBIDO PROCESO CONTEMPLADO EN EL ARTICULO 49 ORDINAL 1º DE LA CONSTITUCION DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA en relación con los artículos 89 ordinal 8, 19 ordinal 4 de la LEY ORGANICA DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS en relación con los artículos 72 al 75 ejusdem

 TERCER VICIO POR INCONSTITUCIONAL:

VIOLACION DE LOS ARTICULOS 49 ORDINAL 1º, 51, 86, 147, de la CONSTITUCION DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA; EN RELACIÓN CON LO ESTABLECIDO EN LOS ARTICULOS 1, 2 ordinal 3º, 3 literal ‘a’ del ESTATUTO SOBRE EL REGIMEN DE JUBILACIONES Y PENSIONES DE LOS FUNCIONARIOS DE LA ADMINISTRACION PUBLICA NACIONAL DE LOS ESTADOS Y DE LOS MUNICIPIOS

(Resaltado y subrayado del original).

i) Violación del derecho a la defensa y el debido proceso por prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido.

Señaló, que en fecha 7 de junio de 2011, se inició un procedimiento disciplinario de destitución contra su representada, por encontrarse presuntamente incursa en la causal de destitución dispuesta en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referida al ‘Abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos’, en virtud de haber faltado al trabajo los días 2, 9, 24, 25, 26, 27, 30 y 31 de mayo; y los días 1, 2 y 3 de junio de 2011,

Indicó, que la Administración notificó a su poderdante de la apertura de dicho procedimiento disciplinario de destitución en fecha 6 de julio de 2011, de conformidad con lo establecido en el numeral 3 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo previsto en el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Sostuvo, que el Director de Recursos Humanos del Órgano querellado, debía dar cumplimiento a lo establecido en el numeral 4 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referido a la oportunidad que tiene la Administración de formular los cargos al funcionario investigado, por cuanto “(…) [A]un cuando la ley no establece la forma como debe cumplirse esta formalidad, no es menos cierto que de esta actuación debe dejarse constancia en acta levantada para tal fin, y siendo que [su] mandante compareció al acto y se levantó acta que cursa al folio (22) del expediente administrativo No.- ED. Nº 004-2011, no es menos cierto que de la misma no se evidencia que se le haya formulado los cargos, por los cuales se le daba inició (sic) al procedimiento de Destitución (…omissis…) [y], con tal proceder, no solo se violó el debido proceso, sino también el derecho a la defensa contenida (sic) en el artículo 49 Ordinal 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de [su] representada, toda vez que esta es la única oportunidad en que el funcionario, encargado de sustanciar el Procedimiento Disciplinario de destitución, hace del conocimiento del funcionario público de las causas por las cuales está siendo investigado, con lo cual se violó de igual manera el artículo 19 ordinal 4 de la LEY ORGANICA DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS, con lo cual vicia de NULIDAD ABSOLUTA el acto administrativo (…)”, y así solicitó sea declarado.

ii) Violación del derecho a la defensa y el debido proceso por falta de notificación del acto administrativo.

Expuso, que su poderdante en fecha 19 de julio de 2011 consignó el respectivo escrito de descargo, de conformidad con lo establecido en el numeral 6 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Explicó, que su representada no ejerció “(…) el derecho a consignar pruebas, mas (sic) si lo ejerció la hoy querellada, ordenando en consecuencia, el Director de Recursos Humanos, la notificación de las Ciudadanas K.R., A.S. Y M.B., las cuales suscribieron en calidad de testigo las ACTAS LEVANTADAS EN FECHA 02, 09, 24, 25, 26, 27, 30 y 31 de mayo de 2011 y 01, 02 y 03 de junio de 2011, en las que se fundamentan (sic) y se soporta la solicitud de apertura del procedimiento disciplinario para la destitución de [su] mandante, a los fines de que ratificaran la firma de cada una de las testigos en las actas levantadas a [su] representada G.B. por inasistencia a su puesto de trabajo.

Afirmó, que efectivamente su poderdante faltó a sus labores durante los días 2, 9, 24, 25, 26, 27, 30 y 31 de mayo de 2011; y 1, 2 y 3 de junio del mismo año, “(…) y que de esas faltas tenían (sic) conocimiento su superior inmediata, que era la Ciudadana A.S., (…omissis…) portadora de la cedula (sic) de identidad No.- 7.682.082 quien se desempeña como ODONTOLOGA y de igual manera conocía las causas de sus ausencias al trabajo y que fueron todas justificadas, debido a problemas de salud, por cuanto [su] mandante fue evaluada por la Dirección Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo, según informe No.- DNR-10.824-11 DN de fecha 10-10-2011 en la cual se le determino (sic) INCAPACIDAD de un 33% y posteriormente en fecha 05 de Enero de 2012, por oficio 0022-12 el INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES, recomendó CAMBIO DE ACTIVIDAD LABORAL por presentar DISCOPATIA DEGENERATIVA L4-L5/L5-S1 CON SINDROME DE COMPRENSIÓN RADICULAR, recibido en fecha 12-01-2012 (…omissis…). Y, fueron consignados por ante la jefatura de la Sub Región No.- 3 de la Corporación de S.d.E.B.d.M., Región Sanitaria (…).”

Precisó, que los reposos fueron debidamente certificados por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, siendo presentados ante la Jefatura de Personal de la Región Sanitaria No.- 3 en fechas 27 de junio de 2011 y 4 de octubre del mismo año, los cuales justificaban las faltas del 23 de mayo de 2011 hasta el 12 de junio del mismo año, “(…) los día (sic) 2 y 9 de mayo de 2011, fueron justificados por reposo expedido por la ASOCIACION CIVIL F.O., suscrito por el Dr. RAMIR JABANA, TRAUMATOLOGO Y ORTOPEDIA de fecha 08 de abril de 2011, quien otorgó reposo por 21 día (sic) a partir de esta fecha, y que vencían el día 9 de mayo del 2011 y que fueron consignados ante su superior y que no fueron remitidos a la dirección correspondiente de manera negligente, como es la dirección de personal de la Corporación de S.d.E.B.d.M. (…)”.

Alegó, que “(…) habiendo la dirección de personal de CORPOSALUD iniciado el procedimiento en fecha 07 de junio del 2011, y decidido en fecha 23 de Agosto del 2011, según RESOLUCIÓN No.- 010-2011 (…omissis…), la cual acordó la DESTITUCION de [su] mandante, no es hasta el día VEINTITRES (23) DE MAYO DEL 2012, que a través de la publicación de un CARTEL DE NOTIFICACION, publicado en el diario ULTIMAS NOTICIAS de fecha 23-03-2.012, se entera de que había sido destituida del CARGO DE HIGIENISTA DENTAL I, (…omissis…) con lo cual se violó de igual manera el articulo (sic) 89 ordinal 8, en relación con los artículos 73 al 75 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo (sic) (…)”.

Manifestó, que hasta la fecha de interposición del presente recurso contencioso administrativo funcionarial no había sido excluida su poderdante de la nómina, recibiendo su sueldo por la prestación de servicios que venía desempeñando “(…) en el centro ubicado en la IGLESIA DEL CARMEN EN ARAIRA, PARROQUIA ARAIRA DE LA CIUDAD DE GUATIRE DEL ESTADO MIRANDA, EN LA CASA AMIGOS DE LA SALUD (…).”

Adujo, que “(…) [h]abiendo sido decidido el procedimiento disciplinario en el mes de agosto del 2011, es solo hasta el NUEVE (09) DE FEBRERO DEL 2012, que deciden notificar a [su] mandante, pudiendo atribuirse esta actuación, al hecho de que la DIRECCIÓN ESTADAL DE S.D.L.T.M., en fecha 05 de enero del 2012 recomendó al patrono cambio de actividad laboral, por las razones que ya se señalaron ut supra (…)”.

Consideró, que de acuerdo con el criterio reiterado de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en concordancia con lo establecido en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, “(…) cuando el funcionario que se ve afectado de una decisión en la cual ha sido destituido, no pueda ser notificado o no quiera firmar la notificación, puede ser notificado por medio de CARTEL, para lo cual se entenderá notificado una vez transcurra el lapso de quince (15) días hábiles, a los efectos de que comience a correr los lapsos para ejercer los recurso (sic) correspondiente. La CORPORACION DE S.D.E.B.D.M., solo se limitó a dejar constancia de que [su] mandante se negó a firmar, (…omissis…) en fecha 09-02-2011, sin que quedara constancia de haber gestionado en su casa o puesto de trabajo o ante tercera persona la notificación, con lo cual se violo (sic) el artículo 74 de LA LEY ORGANICA DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS, y se evidencia con esta actuación la actitud maliciosa del patrono de querer negarle a [su] representada el derecho a ejercer oportunamente los recursos y consecuencialmente dejarla en estado de indefensión, lo que hace estar incursa en la consecuencia jurídica establecida en el artículo 74 de la LEY ORGANICA DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS, lo que afecta de NULIDAD ABSOLUTA el acto administrativo (…)”, y así solicitó sea declarado.

iii) Violación del derecho de jubilación.

Señaló, que su representada mediante el escrito de descargo consignado en el procedimiento disciplinario de destitución, solicitó su derecho a la jubilación por cumplir con los requisitos establecidos para hacerse acreedora de dicho beneficio.

Argumentó, que la Dirección de Recursos Humanos de la Corporación de Salud del estado Miranda, antes de iniciar el procedimiento disciplinario de destitución, debía verificar si su poderdante cumplía con los requisitos de edad y tiempo de servicio establecidos en la Ley Nacional que rige el beneficio de la jubilación, toda vez que la configuración de dicho derecho debía prevalecer ante la medida de destitución aplicada, “(…) [y] solicit[ó] así [se] declare; y ordene en consecuencia a la querellada, que se le otorgue a [su] mandante el BENEFICIO DE JUBILACION y se ingrese a la nomina (sic) de jubilados de la Corporación de S.d.E.B.d.M..”

Acotó, que “[e]n apego a los principios jurídico doctrinales acogidos por la jurisprudencia en materia de derecho sociales, LA CORPORACIÓN DE S.D.E.B.D.M., debió jubilar a [su] mandante en función al último cargo ejercido, como lo dispone el artículo 8 de LA LEY DEL ESTATUTO SOBRE EL REGIMEN DE JUBILACIONES Y PENSIONES DE LOS FUNCIONARIOS O FUNCIONARIAS O EMPLEADOS O EMPLEADAS DE LA ADMINISTRACION PUBLICA NACIONAL, DE LOS ESTADOS Y DE LOS MUNICIPIOS.”

Afirmó, que el acto administrativo impugnado está viciado de nulidad absoluta, toda vez que a su representada debió otorgársele el beneficio de la jubilación, por cuanto cumple con los requisitos de edad y años de servicio.

Indicó, que “(…) que en virtud del derecho a la jubilación al que es acreedora la Ciudadana querellante G.B., no le corresponde el pago de los sueldos dejados de percibir, porque hasta la fecha de interposición de la presente querella, la CORPORACION DE SALUD no ha excluido a mi mandante de la nomina de sueldos de los empleado (sic), tal vez con la finalidad de que [su] mandante por confianza, deje de interponer en contra del acto administrativo viciado de nulidad absoluta, los recursos correspondiente (sic). No obstante, si en el trascurso (sic) del presente procedimiento se le suspende el salario, solicit[ó] al tribunal se le ordene en la sentencia que a bien tenga dictar, se le cancelen los salarios dejados de percibir como pago indemnizatorio desde el momento en que se suspenda los salarios, para lo cual solicit[ó] se ordene una experticia complementaria del fallo.”

Por todo lo antes expuesto, solicitó, i) se declare con lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, ii) se declare la nulidad del acto administrativo dictado por la Directora General de la Corporación de S.d.e.B.d.M., mediante el cual destituyó a su representada, por cuanto el mismo viola su derecho a la defensa y el debido proceso, y quebranta el derecho de jubilación contemplado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en consecuencia iii) se ordene el otorgamiento del beneficio de jubilación.

II

DE LA CONTESTACIÓN

La representante judicial del Órgano querellado dio contestación a la querella en los siguientes términos:

Negó, contradijo y rechazó en todas y cada una de las partes la presente querella funcionarial.

Indicó, que en fecha 7 de junio de 2011, la Corporación de S.d.e.B.d.M., dio inicio a un procedimiento disciplinario de destitución signado bajo el Nro. 004-2011 contra la ciudadana G.B., antes identificada, por encontrarse presuntamente incursa en la causal establecida en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referida al ‘Abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos.’, en virtud de las faltas a su sitio de trabajo los días 2, 9, 24, 25, 26, 27, 30 y 31 de mayo de 2011; y 1, 2 y 3 de junio del mismo año.

Sostuvo, que luego de haber instruido cabalmente el procedimiento disciplinario de destitución, en fecha 22 de agosto de 2011 la Corporación de S.d.e.B.d.M., destituyó a la querellante de conformidad con lo dispuesto en el numeral 8 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Argumentó, que en relación con la violación del derecho a la defensa y al debido proceso alegado por la parte actora, en virtud de que en el expediente administrativo no se evidencia que se le hayan formulado los cargos, de los folios 17, 18, 23 y 24 del expediente administrativo instruido contra la parte actora, se aprecia -a su juicio- que fue notificada del inicio del procedimiento disciplinario de destitución, así como de la formulación de cargos que se le imputaban, en cumplimiento de lo estipulado en el numeral 4 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y en garantía del derecho a la defensa y el debido proceso consagrados en el Texto Fundamental, por lo que mal podría estar viciado de nulidad absoluta el acto administrativo impugnado.

Precisó, que la Administración efectivamente tiene la carga de la prueba en los procedimientos sancionatorios, por lo cual “(…) la demostración del cumplimiento del supuesto de hecho de la causal de destitución establecida en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, no son otras que las actas de inasistencias (…omissis…) donde se evidencia que la funcionaria querellante, no asistió a su sitio de trabajo los días 02, 09, 24, 25, 26, 27, 30 y 31 de Mayo de año 2011; y 01, 02, 03 de Junio de 2011 (…)”.

Afirmó, con respecto al alegato de la parte actora referido a la violación del derecho a la defensa y el debido proceso por la supuesta notificación tardía del acto administrativo, que en el procedimiento disciplinario de destitución instruido contra la querellante se cumplió con cada uno de los extremos previstos en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Expuso, que “(…) resultan inciertos los alegatos de la querellante, habida cuenta que se comprobó de forma clara, que se respetaron todos los aspectos procesales del procedimiento disciplinario de destitución; se respeto (sic) el debido proceso y el derecho a la defensa; ya que como consta en inserto en autos del respectivo procedimiento disciplinario la funcionaria consigno (sic) su escrito de descargos y que esta (sic) no promovió prueba alguna que diera fe de sus alegatos y por ende desvirtuaran los hechos que se le imputan, quedando claro que se cumplió con el procedimiento establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública.”

Señaló, que debido a la negación de la parte actora de recibir y firmar la notificación del acto administrativo impugnado, la Corporación de S.d.e.B.d.M. se vio en la necesidad de notificarla mediante la publicación de un Cartel de Notificación en un diario de mayor circulación, de conformidad con lo establecido en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual fue publicado en fecha 23 de marzo de 2012.

Alegó, que por cuanto la querellante consignó su escrito de descargo, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 6 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, queda demostrado -a su juicio- que no hubo violación alguna por parte del Órgano querellado del derecho a la defensa.

Manifestó, que “(…) la propia apoderada de la funcionaria, admite en su escrito de querella funcionarial que su mandante falto (sic) a sus labores los días 02, 09, 24, 25, 26, 27, 30 y 31 de Mayo de año 2011; y 01, 02, 03 de Junio de 2011, y que de estas faltas tenía conocimiento su superior inmediato, siendo las causas de su ausencia al trabajo todas justificadas, debido a problemas de salud, ya que fue evaluada por la Dirección Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo, según informe Nº DNR-10.824-11N de fecha 10 de Octubre de 2011, contradiciendo absolutamente los argumentos esgrimidos en su escrito de descargo en el cual alega que en esos días de ausencia se encontraba pasando por una situación familiar muy fuerte con si hija de crianza enferma y así mismo cita textual ‘…Falle (sic) legalmente en cuanto a los reposos’ (…)”.

Indicó, “[e]n cuanto a la violación del artículo 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos alegada por la querellante, [se] permite señalar que dicho acto administrativo de destitución fue publicado en la Gaceta Oficial del Estado Bolivariano de Miranda Nº ordinario 3.741 de fecha 23 de Marzo de 2012, y se dio por reproducida en el Cartel de Notificación publicado en fecha 23 de Marzo de 2012 en el Diario Ultimas Noticias (…omissis…). Con lo cual queda demostrado que [su] representada cumplió cabalmente con las menciones señaladas en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en lo que respecta a las notificaciones de los actos de carácter particular que afecte sus derechos subjetivos o sus intereses legítimos, personales y directos.”

Sostuvo, que la Administración cumplió cabalmente con la instrucción y sustanciación del expediente disciplinario, de conformidad con lo establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en garantía de los derechos constitucionales y legales previstos en el ordenamiento jurídico.

Esgrimió, que de acuerdo a la normativa establecida en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios Públicos de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, aún cuando el funcionario pueda ser acreedor del beneficio de jubilación por cumplir con los requisitos establecidos, en nada lo exime de responder por las faltas cometidas en perjuicio de la Administración.

Agregó, que la parte actora solicitó la tramitación del beneficio de jubilación, una vez que tuvo conocimiento del inicio del procedimiento disciplinario de destitución, “(…) lo que evidencia la actuación dolosa de la accionante al intentar procurarse un beneficio, en vista de que podía ser objeto de una sanción administrativa de destitución.”

Expuso, que la querellante en ejercicio de su derecho a la defensa, consignó el correspondiente escrito de descargo sin promover prueba alguna que desvirtuaran los hechos imputados.

Finalmente, solicitó se desestimen las denuncias realizadas por la parte querellante y se declare sin lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Previa lectura de los expedientes judicial y disciplinario, tomando en consideración los alegatos expuestos y las pruebas promovidas por ambas partes, pasa este Órgano Jurisdiccional a decidir el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, efectuando las siguientes consideraciones:

La presente querella se circunscribe en la pretensión de nulidad ejercida por la abogada J.O., antes identificada, actuando en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana G.B., antes identificada, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 010-2011 de fecha 22 de agosto de 2011, dictado por la Directora General de la Corporación de S.d.e.B.d.M., mediante el cual fue destituida su representada.

Establecido lo anterior, la parte actora denunció que el acto impugnado incurrió en una serie de vicios, los cuales independientemente del orden en que fueron planteados por la representante judicial de la querellante, serán a.d.l.s. manera: i) violación del derecho a la jubilación, ii) violación del derecho a la defensa y el debido proceso por prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido y iii) violación del derecho a la defensa y el debido proceso por falta de notificación del acto administrativo.

Con respecto al orden antes establecido, este Juzgado advierte que en primer lugar corresponde pronunciarse sobre la presunta violación del derecho a la jubilación, por considerar que de encontrar configurado dicho beneficio constitucional, se hace innecesario entrar a conocer el resto de los vicios alegados.

En este orden de ideas, este Tribunal observa lo siguiente:

i) Violación del derecho de jubilación.

La apoderada judicial de la parte actora denunció que la Dirección de Recursos Humanos de la Corporación de Salud del estado Miranda, antes de iniciar el procedimiento disciplinario de destitución, debía verificar si su poderdante cumplía con los requisitos de edad y tiempo de servicio establecidos en la Ley Nacional que rige el beneficio de la jubilación, toda vez que la configuración de dicho derecho debía prevalecer ante la medida de destitución aplicada, más que su representada mediante el escrito de descargo consignado en el procedimiento disciplinario de destitución, razón por la cual solicitó su derecho a la jubilación por considerar que cumple con los requisitos establecidos para hacerse acreedora de dicho beneficio.

En este sentido, resulta primordial para este Juzgado pasar a analizar el beneficio de la jubilación, razón por la cual es pertinente hacer alusión a lo consagrado en los artículos 80 y 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las cuales rezan:

Artículo 80. El Estado garantizará a los ancianos y ancianas el pleno ejercicio de sus derechos y garantías. El Estado, con la participación solidaria de las familias y la sociedad, está obligado a respetar su dignidad humana, su autonomía y les garantizará atención integral y los beneficios de la seguridad social que eleven y aseguren su calidad de vida. Las pensiones y jubilaciones otorgadas mediante el sistema de Seguridad Social no podrán ser inferiores al salario mínimo urbano. A los ancianos y ancianas se les garantizará el derecho a un trabajo acorde con aquellos y aquellas que manifiesten su deseo y estén en capacidad para ello.

(…omissis…)

Artículo 86. Toda persona tiene derecho a la seguridad social como servicio público de carácter no lucrativo, que garantice la salud y asegure protección en contingencias de maternidad, paternidad, enfermedad, invalidez, enfermedades catastróficas, discapacidad, necesidades especiales, riesgos laborales, pérdida de empleo, desempleo, vejez, viudedad, orfandad, vivienda, cargas derivadas de la vida familiar y cualquier otra circunstancia de previsión social. El Estado tiene la obligación de asegurar la efectividad de este derecho, creando un sistema de seguridad social universal, integral, de financiamiento solidario, unitario, eficiente y participativo, de contribuciones directas o indirectas. La ausencia de capacidad contributiva no será motivo para excluir a las personas de su protección. Los recursos financieros de la seguridad social no podrán ser destinados a otros fines. Las cotizaciones obligatorias que realicen los trabajadores y las trabajadoras para cubrir los servicios médicos y asistenciales y demás beneficios de la seguridad social podrán ser administrados sólo con fines sociales bajo la rectoría del Estado. Los remanentes netos del capital destinado a la salud, la educación y la seguridad social se acumularán a los fines de su distribución y contribución en esos servicios. El sistema de seguridad social será regulado por una ley orgánica especial.

(Subrayado de este Juzgado).

De las normas Constitucionales antes transcritas, se tiene que la jubilación constituye un derecho otorgado al funcionario por los años de servicio prestados a un órgano o ente de la Administración, que expresa el verdadero capital acumulado por el trabajador en su haber. En la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en sus artículos 80 y 86, se consagra no solamente el derecho a obtener pensiones y jubilaciones, sino que la citada normativa establece el derecho del funcionario a vivir una v.d. en razón de los años de trabajo y servicios prestados.

En este orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 03, de fecha 25 de enero de 2005, correspondiente al expediente Nro. 04-2847, (caso: Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela C.AN.T.V.), se pronunció en relación con el concepto de seguridad social, de la siguiente manera:

(…) debe ser entendido como un sistema que abarca toda una estructura que integra entes de derecho público-sistema de asistencia y seguridad social, configurado bajo el régimen único de seguro social entendido, en su acepción tradicional- al igual que el régimen privado, cuyo objeto común es garantizar la obtención de los medios económicos suficientes para cubrir las necesidades básicas de los ciudadanos titulares del derecho a pensiones y jubilaciones. En consecuencia, resulta obligatoria la aplicación del artículo 80 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela a los diferentes entes de derecho público o privado, distintos de la República, que hayan implementado mecanismos alternativos de pensiones y jubilaciones, por ser considerados como parte integrante del actual sistema de seguridad social, inclusive aquellos derivados de las contrataciones colectivas o laudos arbitrales, como es el caso, determinando que, según lo dispuesto en dicha norma, el monto que pagan los sistemas alternativos de jubilaciones y pensiones a sus beneficiarios no puede ser inferior al salario mínimo urbano. En este contexto cabe destacar que, el principio de la Seguridad Social es de orden público y no se puede modificar ni por convención colectiva ni por convenio entre particulares (...).

(Resaltado de este Juzgado).

Del análisis del criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, el cual comparte este sentenciador, se tiene que el derecho a la jubilación forma parte de los mecanismos utilizados por el Estado a los fines de garantizarle al funcionario que haya cumplido con los requisitos de edad y años de servicio para hacerse acreedor del mismo, una calidad de vida que le proporcione estabilidad en la vejez, teniendo entonces el jubilado derecho a percibir una pensión por concepto de jubilación acorde a la realidad económica, cónsona con los principios de dignidad que recoge el Texto Fundamental.

Asimismo, la Sala Político Administrativa ha establecido que el mencionado derecho fundamental, deberá concederse antes de la aplicación de cualquier tipo de retiro del funcionario, bien sea remoción o destitución, siempre y cuando éste cumpla con los requisitos exigidos para gozar de la jubilación, tal como lo establece en la sentencia Nro. 00956 de fecha 1 de julio de 2009 dictada por la mencionada Sala, la cual es del tenor siguiente:

(…) debe precisar esta M.I. que para la fecha en que fue dictada la Resolución recurrida, (…) el hoy recurrente era acreedor del derecho al beneficio de la jubilación, pues para las mencionadas fechas había cumplido los requisitos establecidos tanto en la Ley Orgánica del Trabajo como en la Convención Colectiva de la empresa, tal y como se evidencia de la mencionada Resolución Nº 158 de fecha 15 de abril de 2004, cursante del folio 103 al 106 del expediente judicial.

(…omissis…)

Conforme a lo señalado por la Sala Constitucional (…omissis…), el derecho a la jubilación debe privar sobre los actos administrativos de remoción, retiro o destitución dictados por la Administración Pública.

Con base al citado criterio, debe esta M.I. concluir, por vía de consecuencia, que la sanción de destitución contenida en la Resolución Nº 01-00-093 de fecha 25 de septiembre de 2003, emanada del Contralor General de la República, perdió vigencia al habérsele concedido al recurrente el beneficio de jubilación, pues de declarase firme el acto impugnado éste sería inejecutable respecto a la referida sanción de destitución. (…)

(Subrayado de este Tribunal).

Del análisis del criterio antes transcrito, se aprecia que la Administración, en caso de aplicar alguna sanción que conlleve al retiro del funcionario, deberá verificar si éste cumple con los requisitos exigidos por la Ley para hacerse acreedor del derecho a la jubilación.

En conexión con lo anterior, pasa este sentenciador a verificar la configuración del derecho a la jubilación, para lo cual resulta preciso traer a colación lo establecido en los artículos 3 y 6 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias, Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, los cuales prevén lo siguiente:

Artículo 3.- El derecho a la jubilación se adquiere mediante el cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Cuando el funcionario o empleado haya alcanzado la edad de 60 años, si es hombre, o de 55 años si es mujer, siempre que hubiere cumplido, por lo menos, 25 años de servicios; o,

b) Cuando el funcionario o empleado haya cumplido 35 años de servicios, independientemente de la edad.

Parágrafo Primero: Para que nazca el derecho a la jubilación será necesario en todo caso que el funcionario o empleado haya efectuado no menos de 60 cotizaciones mensuales. De no reunir este requisito, la persona que desee gozar de la jubilación deberá contribuir con la suma única necesaria para completar el número mínimo de cotizaciones, la cual será deducible de las prestaciones sociales que reciba al término de su relación de trabajo, o deducible mensualmente de la pensión o jubilación que reciba, en las condiciones que establezca el Reglamento.

Parágrafo Segundo: Los años de servicio en exceso de veinticinco serán tomados en cuenta como si fueran años de edad a los fines del cumplimiento del requisito establecido en el literal a) de este artículo, pero no para determinar el monto de la jubilación.

(Subrayado de este Juzgado).

De la lectura del artículo bajo estudio, este sentenciador aprecia que el legislador estableció el cumplimiento de dos (2) requisitos de carácter concurrentes, a los fines que el funcionario o empleado público pueda hacerse acreedor del derecho a la jubilación, referidos a la edad y tiempo de servicio del interesado. De igual manera, el legislador tomó en consideración a los fines del cálculo, los años de servicios transcurridos en exceso a los veinticinco (25) años en la Institución, como parte de la edad de los funcionarios con el objeto de hacerlos acreedores del beneficio en cuestión.

Así, en el caso de marras de acuerdo con lo establecido en el artículo 3 de la mencionada Ley, por tratarse de una empleada al servicio de la Corporación de S.d.e.B.d.M., la edad exigida es de cincuenta y cinco (55) años de edad, y haber cumplido veinticinco (25) años al servicio de la Administración o, en su defecto, contar con una antigüedad de treinta y cinco (35) años de servicio.

En este sentido, este Órgano Jurisdiccional a los fines de verificar el cumplimiento de los mencionados requisitos, que configuran el derecho a la jubilación alegado por la parte actora, observa:

El acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 010-2011 de fecha 22 de agosto de 2011, dictado por la Directora General de la Corporación de S.d.e.B.d.M., mediante el cual destituyó a la querellante, fue notificado por medio de cartel de notificación de fecha 22 de agosto de 2011, y publicado en el diario Últimas Noticias el 23 de marzo de 2012, tal como se aprecia al folio setenta y seis (76) del expediente administrativo (pieza 2), por lo cual, de conformidad con lo establecido en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la parte actora se entendía por notificada quince (15) días después de la publicación, es decir, en fecha 13 de abril de 2012, de acuerdo con lo previsto en el artículo 42 de la Ley en comento.

Ahora bien, al folio doce (12) del expediente administrativo (pieza 1), consta recibo de pago correspondiente al período del 1 de diciembre de 2010 al 15 de diciembre del mismo año, mediante el cual se desprende que la querellante ingresó a la Institución querellada en fecha 17 de junio de 1983.

Así, teniendo en consideración la fecha de ingreso a la Administración Pública de la querellante, esto es, 17 de junio de 1983, así como la fecha en la cual se entiende como notificada del acto administrativo impugnado, es decir, 13 de abril de 2012, este Tribunal advierte que la querellante al momento de su destitución contaba con una antigüedad de veintiocho (28) años y once (11) meses, lo cual supera con creces los veinticinco (25) años de servicios estipulados en el literal a) del artículo 3 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias, Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, como primer requisito para optar por el beneficio de la jubilación.

Por otro lado, observa este Tribunal de la copia certificada de la cédula de identidad de la parte actora cursante al folio once (11) del expediente administrativo (pieza 1), que nació el 9 de enero de 1962, por tanto, para el momento de la notificación del acto administrativo impugnado, esto es, 13 de abril de 2012, la parte actora contaba con cincuenta (50) años de edad.

Ahora bien, al tomarse en consideración que la antigüedad de la querellante supera los veinticinco (25) años de servicio, establecidos en el literal a) del artículo 3 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias, Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, en aplicación de lo contemplado en el parágrafo segundo de dicha norma, como quiera que la querellante al momento de la notificación del acto administrativo impugnado, contaba con una antigüedad de veintiocho (28) años y once (11) meses, el excedente de dicho tiempo de servicio en relación con el lapso de antigüedad establecido, es de tres (3) años y once (11) meses, los cuales sumados a los cincuenta (50) años de edad de la accionante al momento de la referida notificación, arroja un total de cincuenta y tres (53) años y once (11) meses; de lo cual se puede apreciar que aún cuando se adicionen al tiempo en exceso prestando servicios en la Institución a los años de edad, la querellante no alcanza la edad exigida en el artículo 3 de la mencionada Ley.

En consecuencia, visto que la parte actora no cumplía de manera concurrente con los requisitos establecidos para hacerse acreedora del derecho a la jubilación, específicamente con la edad establecida para ello, mal podría la Administración haber otorgado el beneficio en cuestión, motivo por el cual este Juzgado desestima la pretensión de obtener el beneficio de jubilación. Así se decide.

ii) Violación del derecho a la defensa y el debido proceso por prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido.

La apoderada judicial de la parte actora denunció que el Director de Recursos Humanos del Órgano querellado, debía dar cumplimiento a lo establecido en el numeral 4 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referido a la oportunidad que tiene la Administración de formularle los cargos al funcionario investigado, por cuanto “(…) [A]un cuando la ley no establece la forma como debe cumplirse esta formalidad, no es menos cierto que de esta actuación debe dejarse constancia en acta levantada para tal fin, y siendo que [su] mandante compareció al acto y se levantó acta que cursa al folio (22) del expediente administrativo No.- ED. Nº 004-2011, no es menos cierto que de la misma no se evidencia que se le haya formulado los cargos, por los cuales se le daba inició (sic) al procedimiento de Destitución (…omissis…) [y], con tal proceder, no solo se violó el debido proceso, sino también el derecho a la defensa contenida (sic) en el artículo 49 Ordinal 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de [su] representada, toda vez que esta es la única oportunidad en que el funcionario, encargado de sustanciar el Procedimiento Disciplinario de destitución, hace del conocimiento del funcionario público de las causas por las cuales está siendo investigado, con lo cual se violó de igual manera el artículo 19 ordinal 4 de la LEY ORGANICA DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS, con lo cual vicia de NULIDAD ABSOLUTA el acto administrativo (…)”.

Sobre este particular, resulta oportuno traer a colación lo establecido en el numeral 4 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual reza:

Artículo 89.- Cuando el funcionario o funcionaria público estuviere presuntamente incurso en una causal de destitución, se procederá de la siguiente manera:

(…omissis…)

4. En el quinto día hábil después de haber quedado notificado el funcionario o funcionaria público, la oficina de recursos humanos le formulará los cargos a que hubiere lugar. En el lapso de cinco días siguientes, el funcionario o funcionaria público consignará su escrito de descargo. (…)

De la lectura del artículo antes citado, advierte este sentenciador que el legislador en el procedimiento disciplinario de destitución, constriñe a la Administración a formularle los cargos al funcionario investigado, una vez éste haya quedado notificado de la apertura de dicho procedimiento, esto con el fin de hacer de su conocimiento los cargos o causales en las cuales se fundamenta la averiguación, que posteriormente contradiga en el respectivo escrito de descargo, en salvaguarda del derecho a la defensa consagrado en el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En este orden de ideas, este Juzgado pudo apreciar de las actas procesales la notificación de fecha 13 de julio de 2011, recibida en la misma fecha, cursante a los folios veintitrés (23) y veinticuatro (24) del expediente administrativo (pieza 2), mediante la cual el Director de Recursos Humanos de la Corporación de S.d.e.B.d.M., le informó a la querellante lo siguiente:

(…) que en virtud de las documentales que cursa en el expediente disciplinario ED.Nº. 004-2011, incoado en su contra para averiguar los hechos relacionados con el presunto abandono injustificado al trabajo los días 02, 09, 24, 25, 26, 27, 30 y 31 de Mayo de 2011 y01, 02, y 03 de Junio 2011, tal como se evidencia de las actas levantadas al final de la jornada de trabajo correspondiente a las fechas señaladas, hecho contemplado como causal de destitución prevista en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que establece:

Artículo 86:

‘serán causales de destitución:…

9.-. Abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos…’

En consecuencia, [esa] Dirección de Recursos Humanos pas[ó] a formular los cargos de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por considerar que usted, se encuentra incursa en la causal de destitución prevista en el numeral 9 del artículo 86 de la precitada Ley. (…)

(Resaltado del original. Subrayado del Tribunal).

De acuerdo al contenido de la notificación antes transcrita, se observa que ésta fue recibida por la querellante en la misma fecha de su expedición, es decir, el 13 de julio de 2011, aunado a que la accionante en su escrito libelar admite encontrarse presente en el acto de levantamiento de los cargos imputados, por lo que no podría considerarse que el procedimiento disciplinario de destitución, está viciado de nulidad absoluta de acuerdo a lo previsto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que establece que los actos administrativos serán absolutamente nulos cuando hubieren sido dictados con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, toda vez que a través de la notificación en cuestión, la Administración le garantizó el derecho a la defensa consagrado en el numeral 1 del artículo 49 de la Carta Magna, tanto así, que la querellante consignó su escrito de descargo en la oportunidad correspondiente, como se desprende a los folios veintiséis (26) y veintisiete (27) del expediente administrativo (pieza 2).

Aunado a lo anterior, cabe destacar que de la revisión exhaustiva de las actas que cursan en el expediente administrativo (pieza 2), se evidencia un fiel cumplimiento por parte de la Administración del procedimiento disciplinario de destitución previsto en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por cuanto notificó a la querellante del procedimiento instaurado en su contra y de la formulación de cargos correspondiente, abrió el respectivo lapso probatorio, para posteriormente enviar el expediente administrativo a la Consultoría Jurídica de la Institución querellada, quien emitió su opinión, y finalmente la Directora General de la Corporación de S.d.e.B.d.M. dictó el acto administrativo impugnado; en salvaguarda del debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por tanto, se pudo constatar que la Administración cumplió a cabalidad con el procedimiento disciplinario de destitución contemplado en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, así como que respetó el derecho a la defensa de la querellante, razón por la cual se desestima el mencionado alegato. Así se decide.

iii) Violación del derecho a la defensa y el debido proceso por falta de notificación del acto administrativo.

La apoderada judicial de la parte actora denunció que “(…) habiendo la dirección de personal de CORPOSALUD iniciado el procedimiento en fecha 07 de junio del 2011, y decidido en fecha 23 de Agosto del 2011, según RESOLUCIÓN No.- 010-2011(…omissis…), la cual acordó la DESTITUCION de [su] mandante, no es hasta el día VEINTITRES (23) DE MAYO DEL 2012, que a través de la publicación de un CARTEL DE NOTIFICACION, publicado en el diario ULTIMAS NOTICIAS de fecha 23-03-2.012, se entera de que había sido destituida del CARGO DE HIGIENISTA DENTAL I, (…omissis…) con lo cual se violó de igual manera el articulo (sic) 89 ordinal 8, en relación con los artículos 73 al 75 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo (sic) (…)”.

Asimismo, la apoderada judicial de la querellante alegó que de acuerdo con el criterio reiterado de la “Jurisdicción Contencioso Administrativa”, en concordancia con lo establecido en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, “(…) cuando el funcionario que se ve afectado de una decisión en la cual ha sido destituido, no pueda ser notificado o no quiera firmar la notificación, puede ser notificado por medio de CARTEL, para lo cual se entenderá notificado una vez transcurra el lapso de quince (15) días hábiles, a los efectos de que comience a correr los lapsos para ejercer los recurso (sic) correspondiente. La CORPORACION DE S.D.E.B.D.M., solo se limitó a dejar constancia de que [su] mandante se negó a firmar, (…omissis…) en fecha 09-02-2011, sin que quedara constancia de haber gestionado en su casa o puesto de trabajo o ante tercera persona la notificación, con lo cual se violo (sic) el artículo 74 de LA LEY ORGANICA DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS, y se evidencia con esta actuación la actitud maliciosa del patrono de querer negarle a [su] representada el derecho a ejercer oportunamente los recursos y consecuencialmente dejarla en estado de indefensión, lo que hace estar incursa en la consecuencia jurídica establecida en el artículo 74 de la LEY ORGANICA DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS, lo que afecta de NULIDAD ABSOLUTA el acto administrativo (…)”.

En este sentido, resulta oportuno para este Juzgado hacer mención a lo estipulado en el numeral 8 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual prevé:

Artículo 89.- Cuando el funcionario o funcionaria público estuviere presuntamente incurso en una causal de destitución, se procederá de la siguiente manera:

(…omissis…)

8. La máxima autoridad del órgano o ente decidirá dentro de los cinco días hábiles siguientes al dictamen de la Consultoría Jurídica y notificará al funcionario o funcionaria público investigado del resultado, indicándole en la misma notificación del acto administrativo el recurso jurisdiccional que procediere contra dicho acto, el tribunal por ante el cual podrá interponerlo y el término para su presentación. (…)

(Subrayado de este Tribunal).

De la lectura del artículo parcialmente transcrito, se aprecia que una vez decidido el procedimiento disciplinario de destitución por la máxima autoridad del órgano o ente, éste deberá notificar al funcionario investigado, con indicación del recurso que procediere contra dicha decisión, así como el tribunal y el término en cual podrá interponerlo.

En este orden de ideas, a los fines de verificar el cumplimiento de la notificación del acto administrativo impugnado, este sentenciador de las actas que conforman el expediente administrativo (pieza 2), observa:

Al folio setenta y cinco (75) del expediente administrativo (pieza 2), corre inserta notificación de fecha 23 de agosto de 2011, dirigida a la ciudadana G.B., hoy querellante, por medio de la cual la Directora General de la Institución accionada procedió a informarle la decisión contenida en la Resolución Nro. 010-2011, de fecha 22 de agosto del mismo año, mediante la cual fue destituida por encontrarse incursa en la causal prevista en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, de acuerdo a lo establecido en el numeral 8 del artículo 89 de la Ley en comento.

Al folio setenta y tres (73), cursa acta de fecha 9 de febrero de 2011, a través de la cual la abogada Maryuli Cisneros, titular de la cédula de identidad Nro. 12.729.400, adscrita a la Dirección de Recursos Humanos de la Corporación de S.d.e.B.d.M., dejó constancia que la parte actora “(…) se negó a firmar la decisión del procedimiento disciplinario de destitución de fecha 23 de agosto de 2011”.

Al folio setenta y seis (76), riela cartel de notificación publicado en el diario Últimas Noticias en fecha 23 de marzo de 2012, por medio del cual la Administración notificó a la querellante de la decisión dictada en fecha 22 de agosto de 2011, mediante la cual fue destituida, de conformidad con lo establecido en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, informando que la querellante podía “(…) ejercer el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra dicho acto, por ante los tribunales competentes en materia contencioso administrativo funcionarial, dentro de un lapso de tres meses contados a partir del día en que fue notificado el acto, todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 92, 93 y 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. (…)”.

Precisado lo anterior, aprecia este Juzgado que la Dirección de Recursos Humanos de la Corporación de S.d.e.B.d.M., una vez dictado el acto administrativo impugnado, informó a la querellante de lo decidido mediante notificación personal de fecha 23 de agosto de 2011.

Ahora bien, afirma el Órgano querellado que la parte actora se negó a firmar la mencionada notificación, razón por la cual, dejó constancia de ello y procedió a realizarla mediante el cartel de notificación publicado en el diario Últimas Noticias en fecha 23 de marzo de 2012, lo que evidencia que la Administración dio cumplimiento a las normas que regulan el procedimiento disciplinario de destitución establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo previsto en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

En este sentido, conviene advertir que si bien tal como lo alega la parte actora, no se desprende de autos que la Administración haya dejado constancia de haberse dirigido a su residencia o sitio de trabajo a los fines de realizar la notificación personal, no es menos cierto que la Institución querellada no quedaba sujeta a que la querellante firmara la referida notificación para informarle de lo decidido en el acto administrativo impugnado, razón por la cual el legislador previendo este tipo de circunstancias estableció la notificación por cartel.

En el presente caso, la notificación por carteles alcanzó el fin al cual estaba destinado, toda vez que la parte actora pudo interponer el recurso de nulidad en tiempo hábil, de lo que se evidencia su conocimiento tanto del acto administrativo como de los recursos procedentes contra el mismo, por consiguiente, mal podría considerarse que la Administración quebrantó el derecho a la defensa y el debido proceso que asisten a la querellante, consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, motivo por el cual este Órgano Jurisdiccional desestima el alegato bajo examen. Así se decide.

En consecuencia, visto que en el acto administrativo por medio del cual la Directora General de la Corporación de S.d.e.B.d.M., destituyó del cargo de Higienista Dental I, a la ciudadana G.B., antes identificada, no se configuraron los vicios alegados por la parte actora, ni ningún otro vicio que por afectar el orden público deba ser conocido de oficio por este Tribunal, se declara sin lugar la querella interpuesta y, por consiguiente, se considera ajustado a derecho el acto administrativo impugnado. Así se decide.

IV

DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la abogada J.O., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 37.342, actuando en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana G.B., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 8.751.418, ante el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo, actuando como Tribunal Distribuidor, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 010-2011 de fecha 22 de agosto de 2011, dictado por la DIRECTORA GENERAL DE LA CORPORACIÓN DE S.D.E.B.D.M., mediante el cual destituyó a su representada. En consecuencia, se considera ajustado a derecho el acto administrativo impugnado.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Décimo en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, con sede en Caracas, a los treinta y un (31) días del mes de octubre de dos mil trece (2013). Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

EL JUEZ,

A.A.G.G.

LA SECRETARIA,

YOIDEE NADALES

En esta misma fecha, siendo las dos post meridiem (2:00 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nro. ________.

LA SECRETARIA,

YOIDEE NADALES

/Exp. Nro. 2150-12

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