Decisión de Corte de Apelaciones 2 de Caracas, de 25 de Noviembre de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN

JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA

DE CARACAS.

CORTE DE APELACIONES

SALA 2

Caracas, 25 de Noviembre de 2010

200° y 151°

PONENTE: ARLENE HERNÁNDEZ R.

EXPEDIENTE Nº 2010-3077

Corresponde a esta Sala decidir sobre los Recursos de Apelación intentados por la Abogada en ejercicio Z.M., en su carácter de Defensora del ciudadano A.R.O.L., y los abogados G.C.P., Defensor Público Penal Cuadragésimo Quinto (45°) en su carácter de Defensor del ciudadano M.J.U., y GLADIMAR PRADERES C., Defensora Pública Cuadragésima Octava (48°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de Defensora de los ciudadanos R.R.H.M. y J.A.C.D., de conformidad con lo establecido en el artículo 447 ordinales 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada el 20 de Septiembre de 2010 con Resolución Judicial fundada en fecha 22 del mismo mes y año, por el Juzgado Vigésimo Sexto (26°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los prenombrados ciudadanos, de conformidad con el artículo 250 numerales 1°, 2° y 3°, 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y en relación al ciudadano A.R.O.L., además del delito antes mencionado se le atribuye también el ilícito penal de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1 del Código Penal.

DE LA ADMISIBILIDAD

El 18 de Noviembre de 2.010, respecto al Recurso de Apelación presentado, esta Sala se pronunció, así:

Dispone el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

Causales de Inadmisibilidad. La Corte de Apelaciones, sólo podrá declarar inadmisible el recurso por las siguientes causas:

a) Cuando la parte que lo interponga carezca de legitimación para hacerlo;

b) Cuando el recurso se interponga extemporáneamente;

c) Cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la ley.

Fuera de las anteriores causas, la corte de apelaciones, deberá entrar a conocer el fondo del recurso planteado y dictará la decisión que corresponda.

En cuanto al Recurso de Apelación, ejercido por la Abogada Z.M., en su carácter de Defensora del ciudadano A.R.O.L., con sustento en el numeral 4° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que esta Sala constata que no existe en el mismo ninguna de las causales de inadmisibilidad enumeradas en la disposición que antecede, y el mismo se encuentra dentro del lapso previsto en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como se desprende a los folios 129 y 130 del presente cuaderno de incidencia, y, en contra de una decisión que no es de aquellas que son irrecurribles o inimpugnables por disposición de la ley.

En relación al Recurso de Apelación intentado por los Abogados G.C.P., Defensor Público Penal Cuadragésimo Quinto (45°), y GLADIMAR PRADERES C., Defensora Pública Cuadragésima Octava (48°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando en su carácter de Defensores de los ciudadanos M.J.U. , R.R.H.M. y J.A.C.D., L.I.M., con sustento en el numeral 4° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que esta Sala constata que no existe en el mismo ninguna de las causales de inadmisibilidad enumeradas en la disposición que antecede, y el mismo se encuentra dentro del lapso previsto en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como se desprende a los folios 129 y 130 del presente cuaderno de incidencia, y, en contra de una decisión que no es de aquellas que son irrecurribles o inimpugnables por disposición de la ley.

De tal manera, que los recursos propuestos cumplen con los requisitos de legitimidad, oportunidad y agravio, por lo que se admite, conforme a lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE.-

DE LA PROMOCIÓN DE PRUEBAS

Los apelantes Abogados G.C.P., Defensor Público Penal Cuadragésimo Quinto (45°), y GLADIMAR PRADERES C., Defensora Pública Cuadragésima Octava (48°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, han ofrecido como medios de pruebas en su escrito de impugnación, las declaraciones de los ciudadanos V.M.P.T., titular de la cédula de identidad N° V-6.386.781 y J.C.P.E., titular de la cédula de identidad N° V-16.005.046; sin embargo en la promoción de tales pruebas los impugnantes no especifican claramente que planteamiento en concreto pretende demostrar y por tanto no puede la Corte establecer su pertinencia. Aunado al hecho que la presente causa se encuentra en la fase de investigación y las declaraciones de ambos ciudadanos podrán ser propuestas por la defensa a objeto de que el Ministerio Público las practique y de esta manera las mismas formen parte de la investigación para posteriormente ser ponderadas por el Representante de la Vindicta Pública al momento de dictar el acto conclusivo correspondiente, razones por la cual este Colegiado declara inadmisible las pruebas en mención, por lo que no hay lugar a la audiencia para la evacuación de dichas pruebas, establecida en el segundo aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

En virtud de lo expuesto, esta Sala de Apelaciones resolverá sobre la procedencia de la cuestión planteada y dictara la decisión a que hubiere lugar dentro del lapso legal correspondiente.”

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 20 de Septiembre de 2010, con Resolución Judicial fundada de fecha 22 del mismo mes y año, el JUZGADO VIGÉSIMO SEXTO (26°) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, dicto decisión mediante la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los ciudadanos M.J.U., A.R.O.L., R.R.H.M. y J.A.C.D., de conformidad con el artículo 250 numerales 1°, 2° y 3°, 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y en relación al ciudadano A.R.O.L. además del delito antes mencionado se le atribuye también el ilícito penal de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1 del Código Penal”, en los siguientes términos:

Vista la decisión dictada por éste Despacho, en la audiencia oral del día del LUNES 20-09-2010, mediante la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de los ciudadanos M.J.U., A.R.O.L., R.R.H.M.Y.A.C.D., de conformidad con lo pautado en los artículos 250 numerales 1º, 2º y 3º, 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero todos del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 254, todos del Código Orgánico Procesal Penal vigente, este Tribunal pasa a fundamentar dicha decisión en los siguientes términos:

I

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

• FISCAL: DRA. M.P.B., Fiscal Sexagésima (60º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas.-

• IMPUTADOS: M.J.U.. de nacionalidad venezolano, natural del distrito capital. fecha de nacimiento 17-08-1990. de 20 años, de estado civil soltero. profesión u oficio obrero, residenciado en: Sector la Amapola, Callejón Miranda, Sector La Amapola, casa sin número, Barrio Maca, Petare, teléfono 0212.3957725 y 0416.0310601. titular de la cédula de identidad nº v-20.028.551.

• A.R.O.L.. de nacionalidad venezolano. natural de caracas. fecha de nacimiento 06-07-1992. de 18 años, de estado civil soltero, profesión u oficio obrero, residenciado en: Sector la Amapola, Callejón Miranda, calle las tres Matas de Mango, casa sin número, Barrio Maca, Petare, titular de la Cédula de identidad nº v-22.546.312.

• J.A.C.D.. de nacionalidad venezolano. natural de caracas. fecha de nacimiento 19-02-1987. de 23 años, de estado civil soltero. profesión u oficio obrero, residenciado en: callejón Miranda, casa sin número, teléfono 0416.7958952, titular de la cédula de identidad nº v-19.379.478 y

• R.R.H.. de nacionalidad venezolano. natural de caracas. fecha de nacimiento 04-07-1980. de 30 años, de estado civil soltero. profesión u oficio obrero, residenciado en: sector la ceiba, calle la pradera, casa nº 20, barrio maca, parroquia Petare, titular de la cédula de identidad nº v-14.528.632

• DEFENSORES: GLADYMAR PRADERES

Defensora Pública Penal Nº 48 Z.M.

Defensora Privada G.C. Defensor Público Penal Nº 45

II

DE LOS HECHOS

La presente causa se inicia en v.d.A.d.I.P., de fecha 18-09-2010, suscrita por funcionarios adscritos a la Sub-Delegación de El Llanito, en la cual dejan constancia de lo siguiente “….siendo las 11:35 horas de la mañana cuando realizaban labores de investigación en el BARRIO MACA, SECTOR LA AMAPOLA PETARE, MUNICIPIO SUCRE ESTADO MIRANDA,… cuando buscaban al presunto agresor ….de una denuncia que formulara la victima de un procedimiento contemplado en la Ley Orgánica sobre el Derecho a la Mujer a una V.L.d.V., …quien señaló a varios sujetos que se encontraban en frente de una bodega…quienes presuntamente se dedican a distribuir drogas en el sector….por lo que se les pudo ubicar en la orilla de la abertura de un canal de desagüé en el concreto y sobre la acera justo en el lugar donde se encontraban los sujetos….un tubo de ensayo contentivo de la cantidad de seis (6) envoltorios elaborados de material sintético, de color blanco… presunta droga de tipo (COCAINA) ….fueron identificados como URBAEZ SOLE M.J., titular de la Cédula de Identidad NºV-20.028.551, O.L.A.R. , titular de la Cédula de Identidad NºV-22.546.312, HERRERA MAEZ R.R., titular de la Cédula de Identidad NºV-14.528.632, CACERES DIAZ J.A., Titular de la cédula de identidad NºV-19.379.478, por lo que se procedió efectuar llamada telefónica al Sistema Integrado de Información Policial, (S.I.I.P.O.L), a fin de verificar los datos de los sujetos …verificando que en los archivos en la Sala de Operaciones …arrojando como resultado que el ciudadano O.L.A.R. , titular de la Cédula de Identidad NºV-22.546.312, el mismo se encuentra investigado en la averiguación I-270.619 por la presunta comisión del delito de Homicidio donde figura como victima el ciudadano RIERA SERRANO J.A., …hecho ocurrido en el sector las dos Bodegas Calle Principal, Parroquia Petare, Municipio sucre Estado Miranda en fecha 19-12-2009…se notificó al fiscal de guardia…se procedió a practicar la aprehensión y se le leyeron sus derechos ….”, cursa al folio 4.

Acta de Entrevista de fecha 18-09-2010, a la ciudadana MONTILLA R.A.N., titular de la Cedula de Identidad NºV-24.207.097, por ante la Sub-Delegación de El Lanito, quien expuso: Resulta que el día de hoy sabado18-09-2010 a eso de las 11:40 AM horas de la mañaname encontraba en compañía de dos funcionarios de la PTJ en el Barrio La maca sector la amapola cuando de pronto observe a varios sujetos quienes se las pasan distribuyendo droga le dije a los funcionarios, luego ellos se bajaron los revisaron y encontraron cinco (5) envoltorios de presunta droga es todo.

, cursa al folio 9.

Acta de Investigación de fecha 18-09-2010, suscrita por los funcionarios DETECTIVE L.P.V.G.J. credencia 32223, adscrito a la Sub-delegación de la Policia de El Llanito en presencia del inspector J.U., supervisor de Area del mismo organismo en el a cual dejan constancia de que se procedió a realizar el pesaje de la sustancia incautada consistente en seis (6) envoltorios elaborados de material sintético……contentivo presuntamente droga del tipo (COCAINA) arrojando un peso bruto de 14 gramos ..”,cursa al folio 10.

Ordenes de Práctica de exámenes psicológicos los ciudadanos URBAEZ SOLE M.J., titular de la Cédula de Identidad NºV-20.028.551, O.L.A.R. , titular de la Cédula de Identidad NºV-22.546.312, HERRERA MAEZ R.R., titular de la Cédula de Identidad NºV-14.528.632, CACERES DIAZ J.A., Titular de la cédula de identidad NºV-19.379.478, así como la remisión de evidencias, cursante a los folios 11 al 15.

Asimismo, cursa en las actas transcripción de novedad de fecha 19-12-2009, suscrita por el Inspector Jefe de Guardia M.B., quien deja constancia de recibir llamada radiofónica…informando que en el Hospital A.P.d.L. ingreso una persona sin signos vitales, presentando heridas producidas presumiblemente pro arma blanca, procedente del Barrio 5 de Julio, Petare desconociéndose mas datos al respecto…” cursa al folio 22.

Acta de Entrevista de fecha 19-12-2009 rendida por la ciudadana G.G.R.E., titular de la Cédula de Identidad NºV-14.140.491, por ante la Sub-Delegación de El Llanito, quien expone: “Yo el día de hoy a eso de 2:20 p.m horas de la madrugada me encontraba en mi casa durmiendo, cuando de repente, se empezaron a escuchar varias detonaciones…luego escuche a mi cuñado de nombre C.R. gritar estas palabras MALDITO MALDITO…Salí a ver que era lo que pasaba…le pregunto a un muchacho quien estaba allí y este me respondió que a mi otro cuñado de nombre JAVIER le habían dado un tiro y que lo habían llevado para el hospital P.d.L. de Petare…por lo que me dirigí al hospital …los médicos me informaron que JAVIER había fallecido a consecuencia de las heridas que presentaba.” Cursa al folio 24.

Acta de entrevista de fecha 19-12-2009 rendida por la ciudadana R.M.S.S., titular de la Cédula de Identidad NºV- 10.577.855, por ante la Sub-Delegación de El Llanito en la cual expone: “Resulta que el día de hoy a eso de 2:30 p.m horas de la madrugada yo me encontraba en mi residencia cuando de pronto me llamaron por teléfono diciéndome que mi hijo de nombre J.A.R.S. le habían dado un tiro y se encontraba en el hospital A.P.d.L., ….me fui al hospital…pude conocer por medio de mi hijo C.A.R.S., que ellos se encontraban en el Barrio 5 de J.S. las dos Bodegas Petare, tomándose unas cervezas cuando de pronto llego un sujeto de nombre A.O., apodado EL PICHIN, en compañía de otro sujeto conocido como JIMMY, quienes sin mediar palabras comenzaron a dispárarle logrando herir a J.A.R.S. ….”, cursa al folio 25.

Se ordeno el inicio de la correspondiente causa penal, ordenándose la practica de varias diligencias entre la s cuales están recabar el Protocolo de Autopsia, el acta de Defunción y Acta de Enterramiento del ciudadano J.A.R.S., y la recolección de todas las evidencias de interés criminalisticos, lo cual cursan a los folios 27 al 33.

Acta de Investigación Penal, de fecha 19-12-2009, suscrita por funcionarios adscritos a la Sub-Delegación El Llanito, en la cual dejan constancia de haberse trasladado al hospital A.P.L., y realizan la Inspección Técnica al cadáver de quien envida respondía al nombre J.A.R.S., cursa al folio 34.

Acta de fecha 19-12-2009, suscrita por funcionarios adscritos a la Sub-Delegación El Llanito en la cual dejan c.d.L. de cadáver del ciudadano que en vida respondía al nombre de J.A.R.S., cursa al folio 36.

Inspección Técnica Nº S/N, de fecha 19-12-2009, suscrita por funcionarios adscritos a la Sub-Delegación del Llanito, en la cual dejan constancia de haberse trasladado al DEPOSITO DE CADAVERES DEL HOSPITAL DOCTORA A.P.L. MUNICIPIO SUCRE ESTADO MIRANDA, y de haberse realizado el RECONOCIMIENTO EXTERNO AL CADAVER del ciudadano J.A.R.S., cursa al folio 37.

Inspección Técnica S/N, de fecha 19-12-2009, suscrita por funcionarios adscritos a la Sub-Delegación El Llanito en la cual dejan constancia, de haberse trasladado a El Barrio 5 de J.S. las dos bodegas, callejón el Cruce, vía pública, Petare, Estado Miranda, lugar en el cual se acordó realizar Inspección Tecnica a fin de buscar elementos de interés criminalisticos, cursa al folio 38.

Acta de Entrevista de fecha 19-12-2009, rendida por el ciudadano C.A.R.S., titular de la Cédula de Identidad NºV-17.425.468, .577.855, por ante la Sub-Delegación de El Llanito en la cual expone: “Resulta que el día 19-12-2009, siendo las 2:00 p.m horas de la mañana para el momento en que me encontraba en compañía de mi hermano de nombre J.R. en el sector Las Dos Bodegas del Barrio Cinco de j.d.P., estábamos conversando y tomándonos unas cervezas, habían varias personas en la calle….llegaron allugar dos sujetos a quienes conozco como el JIMI y otro de nombre A.O. alias PIMCHIN, este ultimo se dirigió a mi hermano JAVIER y sin mediar palabras le efectuó varios disparos yo viendo como le disparaba a mi hermano me oculte en una casa y cuando cesaron los disparos salí y observe a mi hermano tendido en el piso, con la ayuda de los vecinos lo recogimos del piso y lo trasladamos al hospital P.d.L. donde fallece, Es todo.”, cursa al folio 39.

Cursan diligencias de investigación de fechas 28-12-2009, y 7-01-2010, respectivamente, suscrita por funcionarios de la Sub-delegación de el Llanito en la cual dejan constancia de que se presentó el ciudadano C.A.R.S., titular de la Cédula de Identidad NºV- 17.425.468, y el mismo facilito la dirección en la cual puede ser ubicado el ciudadano A.O. alias PICHIN, trasladandose los funcionarios a la dirección suministrada ubicada en Sector la Amapola, Maca Petare, Estado Miranda , tocando a la vivienda señalada por un ciudadano que no se identificó por futuras represalia, siendo atendidos por la ciudadana N.L.D.O., quien manifestó que efectivamente tení un hijo de nombre A.R.O.L. y que sus familiares le dicen PICHIN, agregando que el mismo no se mete en problemas, se le dejo una boleta de notificación…”, cursa a los folio 42, 43 y 44.

En fecha 20-09-2010, se realizó audiencia para oír a los ciudadanos a URBAEZ SOLE M.J., titular de la Cédula de Identidad NºV-20.028.551, O.L.A.R. , titular de la Cédula de Identidad NºV-22.546.312, HERRERA MAEZ R.R., titular de la Cédula de Identidad NºV-14.528.632, CACERES DIAZ J.A., Titular de la cédula de identidad NºV-19.379.478, en la cual se dictan los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se acuerda que la presente causa siga por la VÍA ORDINARIA, de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 373 en relación con el artículo 280 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO En cuanto a la Precalificación dada por el Ministerio Público a los hechos investigados, este Juzgado considera que de acuerdo al contenido de las actas que han sido consignadas por el Ministerio Público hasta el momento sólo se puede constatar la presunta comisión del delito de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ETUPEFACIENTES Y PSICOTROPICOS, previsto y sancionado en el artículo 149 en su segundo aparte de la Ley Orgánica Contra El Trafico Ilícito y El Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y en relación al ciudadano O.L.A.R. , titular de la Cédula de Identidad NºV-22.546.312, aparte del mencionado delito el delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 en su ordinal 1 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano que en vida respondía al nombre de RIERA SERRANO J.A., imputación esta que se hace ante este Tribunal, por cuanto no consta evidencia alguna que demuestre la minoridad del mencionado imputado, y que en todo caso se declinara una vez consignado prueba por parte de la defensa, haciendo la salvedad que la misma puede cambiar o esta sujeta a cambios, dependiendo del resultado que arrojen las investigaciones que adelanta el Ministerio Público. TERCERO: Este tribunal considera que existen suficientes elementos de convicción conforme a lo previsto en los artículos 250, 251 parágrafo primero y 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal; en consecuencia DECRETA MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD a los ciudadanos URBAEZ SOLE M.J., titular de la Cédula de Identidad NºV-20.028.551, O.L.A.R. , titular de la Cédula de Identidad NºV-22.546.312, HERRERA MAEZ R.R., titular de la Cédula de Identidad NºV-14.528.632, CACERES DIAZ J.A., Titular de la cédula de identidad NºV-19.379.478. Se designa como sitio de reclusión de los imputados el Centro Penitenciario Metropolitano Y.I.

III

DISPOSICIONES LEGALES APLICABLES

Este Tribunal comparte la pre-calificación jurídica que el representante del Ministerio Público ha dado a los hechos investigados, por encontrarse ajustada a derecho, sin perjuicio que la misma varíe según el resultado que arrojen las investigaciones.

En tal sentido, con base en los hechos antes narrados, se les imputa a los ciudadanos: URBAEZ SOLE M.J., titular de la Cédula de Identidad NºV-20.028.551, O.L.A.R. , titular de la Cédula de Identidad NºV-22.546.312, HERRERA MAEZ R.R., titular de la Cédula de Identidad NºV-14.528.632, CACERES DIAZ J.A., Titular de la cédula de identidad NºV-19.379.478. y en relación al ciudadano O.L.A.R. , titular de la Cédula de Identidad NºV-22.546.312, aparte del mencionado delito el delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 en su ordinal 1 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano que en vida respondía al nombre de RIERA SERRANO J.A..

Entendido el contenido y magnitud del delito imputado estima el Tribunal que pudiera existir la presunta comisión del delito antes señalado, por cuanto de las actuaciones que se desprenden de autos, se evidencia que el día 18 de Septiembre de 2010, siendo las 11:35 horas de la mañana cuando realizaban labores de investigación en el BARRIO MACA, SECTOR LA AMAPOLA PETARE, MUNICIPIO SUCRE ESTADO MIRANDA,…los ciudadanos URBAEZ SOLE M.J., titular de la Cédula de Identidad NºV-20.028.551, O.L.A.R. , titular de la Cédula de Identidad NºV-22.546.312, HERRERA MAEZ R.R., titular de la Cédula de Identidad NºV-14.528.632, CACERES DIAZ J.A., Titular de la cédula de identidad NºV-19.379.478 fueron aprehendidos y les fue localizado, en la orilla de la abertura de un canal de desagüé en el concreto y sobre la acera justo en el lugar donde se encontraban los sujetos….un tubo de ensayo contentivo de la cantidad de seis (6) envoltorios elaborados de material sintético, de color blanco… presunta droga de tipo (COCAINA) … el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto en el artículo 149 de la Ley Contra el Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y en relación al ciudadano O.L.A.R. , titular de la Cédula de Identidad NºV-22.546.312, por cuanto fue señalado de ser la persona que el día 19-12-2009, aproximadamente a las 2:30 horas de la madrugada llego en compañía de otro sujeto y sin mediar palabras acciono un arma de fuego contra del ciudadano J.A.R.S., configurándose el delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 3n su ordinal 1 del Código Penal.

IV.-

PROCEDENCIA DE LA MEDIDA DECRETADA

El artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal dispone lo siguiente:

El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. -Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. -Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación...

.

El artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal dispone lo siguiente:

Para decidir acerca del Peligro de Fuga se tendrá en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:

1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;

2. -La pena que podría llegarse a imponer en el caso;

3. -La magnitud del daño causado;

4. -El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal;

5. -La conducta predelictual del imputado...

.

Parágrafo Primero: Se presume Peligro de Fuga, en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.

Estas medidas establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, son una consecuencia del ejercicio de la acción penal en sentido amplio, ya que la solicitud de aseguramiento del imputado se ejerce no de las perspectivas propiamente dichas, sino desde el nacimiento mismo de la imputación.

Tal es el caso de los ciudadanos URBAEZ SOLE M.J., titular de la Cédula de Identidad NºV-20.028.551, O.L.A.R. , titular de la Cédula de Identidad NºV-22.546.312, HERRERA MAEZ R.R., titular de la Cédula de Identidad NºV-14.528.632, CACERES DIAZ J.A., Titular de la cédula de identidad NºV-19.379.478, quienes fueron aprehendidos en las circunstancias especificadas en el Capítulo II del presente fallo, pudieran estar incursos en la comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto en el artículo 149 de la Ley Contra el Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual establece pena de DOCE (12) A DIECIOCHO (18) AÑOS DE PRISIÓN, el cual le fue atribuido en esta audiencia a los imputados URBAEZ SOLE M.J., titular de la Cédula de Identidad NºV-20.028.551, O.L.A.R. , titular de la Cédula de Identidad NºV-22.546.312, HERRERA MAEZ R.R., titular de la Cédula de Identidad NºV-14.528.632, CACERES DIAZ J.A., Titular de la cédula de identidad NºV-19.379.478, y al ciudadano O.L.A.R. , titular de la Cédula de Identidad NºV-22.546.312, aparte del delito antes mencionado el delito de delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 3n su ordinal 1 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano J.A.R.S.,cuya acción no se encuentra prescrita, en virtud de que los hechos ocurrieron en el día de ayer y recién comienzan las investigaciones.

Existe acreditado en autos, fundados elementos de convicción para presumir que pudiera existir participación de los imputados: URBAEZ SOLE M.J., titular de la Cédula de Identidad NºV-20.028.551, O.L.A.R. , titular de la Cédula de Identidad NºV-22.546.312, HERRERA MAEZ R.R., titular de la Cédula de Identidad NºV-14.528.632, CACERES DIAZ J.A., Titular de la cédula de identidad NºV-19.379.478, en el hecho que se le atribuye, como lo son:

1. - Acta de Investigación Penal, de fecha 18-09-2010, suscrita por funcionarios adscritos a la Sub-Delegación de El Llanito, cursa al folio 4

2. - Acta de Entrevista de fecha 18-09-2010, a la ciudadana MONTILLA R.A.N., titular de la Cedula de Identidad NºV-24.207.097, por ante la Sub-Delegación de El Lanito, cursa al folio 9.

3. - Acta de Investigación de fecha 18-09-2010, suscrita por los funcionarios DETECTIVE L.P.V.G.J. credencia 32223, adscrito a la Sub-delegación de la Policia de El Llanito en presencia del inspector J.U., supervisor de Area del mismo organismo en el a cual dejan constancia de que se procedió a realizar el pesaje de la sustancia incautada consistente en seis (6) envoltorios elaborados de material sintético……contentivo presuntamente droga del tipo (COCAINA) arrojando un peso bruto de 14 gramos ..”,cursa al folio 10.

4. - Ordenes de Práctica de exámenes psicológicos los ciudadanos URBAEZ SOLE M.J., titular de la Cédula de Identidad NºV-20.028.551, O.L.A.R. , titular de la Cédula de Identidad NºV-22.546.312, HERRERA MAEZ R.R., titular de la Cédula de Identidad NºV-14.528.632, CACERES DIAZ J.A., Titular de la cédula de identidad NºV-19.379.478, así como la remisión de evidencias, cursante a los folios 11 al 15.

   Elementos estos considerados opr quien aquí decide para estimar que los ciudadanos URBAEZ SOLE M.J., titular de la Cédula de Identidad NºV-20.028.551, O.L.A.R. , titular de la Cédula de Identidad NºV-22.546.312, HERRERA MAEZ R.R., titular de la Cédula de Identidad NºV-14.528.632, CACERES DIAZ J.A., Titular de la cédula de identidad NºV-19.379.478, pudieran estar incursos en uno de los delitos contemplados en la ley de drogas.

   Ahora bien, en relación al ciudadano O.L.A.R. , titular de la Cédula de Identidad Nº V-22.546.312, aparte de os elementos para estimar responsable el mencionado delito están los siguientes elementos para estimarlo responsable en el delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 401 en su numeral 1 del Código Penal, tales como:

1. - Acta de Investigación Penal, de fecha 19-12-2009, suscrita por funcionarios adscritos a la Sub-Delegación El Llanito, en la cual dejan constancia de haberse trasladado al hospital A.P.L., y realizan la Inspección Técnica al cadáver de quien envida respondía al nombre J.A.R.S., cursa al folio 34.

2. - Acta de fecha 19-12-2009, suscrita por funcionarios adscritos a la Sub-Delegación El Llanito en la cual dejan c.d.L. de cadáver del ciudadano que en vida respondía al nombre de J.A.R.S., cursa al folio 36.

3. - Inspección Técnica Nº S/N, de fecha 19-12-2009, suscrita por funcionarios adscritos a la Sub-Delegación del Llanito, en la cual dejan constancia de haberse trasladado al DEPOSITO DE CADAVERES DEL HOSPITAL DOCTORA A.P.L. MUNICIPIO SUCRE ESTADO MIRANDA, y de haberse realizado el RECONOCIMIENTO EXTERNO AL CADAVER del ciudadano J.A.R.S., cursa al folio 37.

4. - Inspección Técnica S/N, de fecha 19-12-2009, suscrita por funcionarios adscritos a la Sub-Delegación El Llanito en la cual dejan constancia, de haberse trasladado a El Barrio 5 de J.S. las dos bodegas, callejón el Cruce, vía pública, Petare, Estado Miranda, lugar en el cual se acordó realizar Inspección Técnica a fin de buscar elementos de interés criminalisticos, cursa al folio 38.

5. - Acta de Entrevista de fecha 19-12-2009, rendida por el ciudadano C.A.R.S., titular de la Cédula de Identidad NºV-17.425.468, .577.855, por ante la Sub-Delegación de El Llanito, cursa al folio 39.

6. - Cursan diligencias de investigación de fechas 28-12-2009, y 7-01-2010, respectivamente, suscrita por funcionarios de la Sub-delegación del Llanito cursa a los folio 42, 43 y 44.

   Asimismo existe una presunción razonable por las circunstancias del caso en particular de Peligro de Fuga tomando en consideración la pena que podría llegar a imponerse, la magnitud del daño causado, así como el hecho de que el delito precalificado por el Ministerio Público y acogido por este Tribunal establece una pena superior a los diez (10) años establecidos en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico procesal Penal, tornándose procedente la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, establecido en el artículo 250, numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal vigente.-

   Fundamentado en todo lo antes expuesto, este Tribunal Vigésimo Sexto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por mandato expreso que le confiere la ley; DECRETA: PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de los ciudadanos URBAEZ SOLE M.J., titular de la Cédula de Identidad NºV-20.028.551, O.L.A.R. , titular de la Cédula de Identidad NºV-22.546.312, HERRERA MAEZ R.R., titular de la Cédula de Identidad NºV-14.528.632, CACERES DIAZ J.A., Titular de la cédula de identidad NºV-19.379.478, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto en el artículo 149 de la Ley Contra el Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Y el ciudadano O.L.A.R. , titular de la Cédula de Identidad NºV-22.546.312, aparte del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 3n su ordinal 1 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano J.A.R.S., de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1º, 2º y 3º, 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero todos del Código Orgánico Procesal Penal.”

   [

   RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA ABOGADA Z.M.

   En fecha 27 de Septiembre de 2.010, la abogada en ejercicio Z.M., en su carácter de Defensora del ciudadano A.R.O.L., de conformidad con lo establecido en el artículo 447 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, apeló de la decisión dictada el 20 de Septiembre de 2010 con Resolución Judicial fundada de fecha 22 del mismo mes y año, por el Juzgado Vigésimo Sexto (26°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de su patrocinado, de conformidad con el artículo 250 numerales 1°, 2° y 3°, 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el numeral 1 del artículo 406 del Código Penal y DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, tipificado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en los términos siguientes:

   Yo, Z.M., abogado en ejercicio e inscrita ante el Instituto de Previsión del Abogada bajo el N° 79.498, actuando en este acta con mi carácter de Defensora Privada del ciudadano A.R.O.L., plenamente identificado en autos, interpongo recurso de APELACION de conformidad can la establecida en el ordinal 4° del Artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión emanada de este Tribunal en fecha 20 de septiembre del 2010, en las términos que a continuación se exponen:

   En fecha 20 de septiembre del 2010, se lleva a efecto la Audiencia para presentación de detenida por ante este Tribunal. Llegado el momento de exponer cada cual sus alegatos, esta Defensa expuso y solicito la aplicación del procedimiento ordinario, ya que se hace necesaria la practica de otras diligencias a las fines de determinar la veracidad de los hechos y asimismo solicito la aplicación de una medida sustitutiva de la privación judicial de libertad, con motivo de diversos errores e imprecisiones e incluso contradicciones contenidas en el Acta Policial de Aprehensión y de la única testigo que presuntamente se encontraba presente al momento de efectuarse la aprehensión.

   Expresamente reza el Acta Policial la siguiente: "... no encontrándose entres sus pertenencias evidencia... ". De la anterior se desprende que la presunta sustancia ilícita incautada no estaba en posesión de mi representado.

   Se evidencia posteriormente en el Acta de Entrevista realizada a la ciudadana ABIS MONTILLA, única testigo de la comisión del presunta delito, las siguientes contradicciones: 1) "SEGUNDA: ¿Diga usted, conoce de vista trato y comunicación a las sujetas que se le incautaron los envoltorios de presunta droga? CONTESTO: "No".; 2) "TERCERA: ¿Diga usted, reconoce de vista y manifiesto los envoltorios de presunta droga, atados en su único extremo de un hila de color blanco? CONTESTO: "Si, son los mismos que estaban adyacente a los sujetos frente a la bodega del nene"; 3) "QUINTA: ¿Diga usted, las características de los sujetos que se le incautaron los envoltorios? CONTESTO: "no las observe muy bien". Se desprende de esta entrevista lo siguiente: 1) La mencionada ciudadana no conoce ni de vista a los ciudadanos que fueron detenidos y 2) adicionalmente no los puede reconocer porque no los vio bien.

   Concluimos entonces que la única testigo tiene senas contradicciones, ya que en su denuncia inicial, la cual era por uno de los Delitos contemplados en la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujer a una V.L.d.V., ella indica que estos sujetos son los que "se dedican a distribuir drogas en el sector", resulta extraño entonces que viéndolos todos los días no haya podido reconocerlos ni expresar sus características fisonómicas. Por otra parte en la pregunta Tercera la testigo indica que los envoltorios de presunta droga estaban atados en su extremo con un hilo color "blanco". Sin embargo en el Registro de Cadena de C.d.E.F., la cual riela al folio dieciséis (16) del expediente, se indica claramente que los presuntos envoltorios se encontraban atados en su único extremo por un hilo de color "verde". Estas aseveraciones no llevan a concluir que esta única testigo jamás vio, los envoltorios con la presunta sustancia ilícita.

   Como Segunda observación, los funcionarios policiales, establecieron que la sustancia ilícita incautada arrojo un peso bruto de catorce (14) gramos, sin embargo no se encuentra reflejado en al Acta Policial de Aprehensión ni en el Registro de Cadena de Custodia, cual fue el método utilizado para llegar a tal conclusión, lo cual podría derivar en un erróneo peso o en una conclusión muy imprecisa, sin dejar de mencionar que no se refleja en las actas ni en el Registro de Cadena de Custodia la incautación para su análisis del presunto tubo de ensayo en el cual se encontraba los seis (6) envoltorios de droga, lo cual es importante determinar a los fines de practicar el análisis correspondiente, por lo tanto ha sido violentada la cadena de custodia, la cual debió ser respetada de conformidad con el ordinal A) del Artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación al manejo idóneo de las evidencias.

   Siendo así, considero el Tribunal que efectivamente estamos ante la presunta comisión del delito de "Trafico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas" previsto y sancionado en el Artículo 149 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, sin tomar en cuenta ninguno de los alegatos expuestos por esta Defensa, lo cual derivo en el decreto de medida judicial privativa de la libertad en contra de mi representado por considerar el Juez que se encontraban llenos todos los extremos de ley y habían suficientes elementos de convicción para ello.

   Sin embargo, se evidencia en el presente caso que no existen tales elementos de convicción, ya que el tribunal al decidir, debió considerar todos las circunstancias que en principio rodean el hecho, como lo son: 1) La cantidad de la presunta sustancia ilícita incautada, solo seis (6) envoltorios que arrojan presuntamente catorce (14) gramos, que, muy respetuosamente, esta defensa considera que el delito de Trafico de Drogas, implica cantidades que superan por mucho la presuntamente incautada; 2) Por supuesto considerar los testimonios de los presentes, que como ya vimos antes, no nos indica de ninguna forma que la sustancia incautada haya estado en posesión de mi representado; 3) y por último las contradicciones relacionadas con las características de los envoltorios incautados. Todas estas aseveraciones nos llevan a decir que la decisión emanada del Tribunal 26° en funciones de Control de Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, no esta ajustada a derecho y solicito que así se declare.

   Por todo lo antes expuesto, esta representación considera que han sido violentados el Derecho a la Defensa y los Principios de Juzgamiento en Libertad y Presunción de Inocencia, que asisten a mi representado, ya que de conformidad al procedimiento realizado por los funcionarios policiales, la declaración de la única testigo y lo que indica el Registro de Cadena de Custodia, este procedimiento adolece de vicios que afectan los derechos antes mencionados, estas observaciones, por supuesto relacionadas con el Delito de Trafico de Drogas en el cual se pretende implicar a mi representado.

   En relación al Delito de Homicidio Calificado en el cual se señala directamente a mi representado, en principio llama poderosamente la atención a esta Defensa, que en el Acta de entrevista realizada al ciudadano C.R., la cual riela a los folios del 38 al 40 del expediente, que el mismo reconoce de forma amplia, con señales individuales, como un tatuaje incluso, a mi representado. Llama también la atención que este ciudadano señala que el occiso en fechas posteriores, dos (2) años atrás, había tenido problemas con mi representado, lo cual hace presumir a esta defensa que existe una inclinación en contra de mi patrocinado. Se evidencia, también, que el área de ocurrencia del hecho y la zona de residencias de mi representado son muy distintas y alejadas, sin embargo el testigo indica que son zonas cercanas y de fácil acceso. Adicionalmente, se evidencia de las declaraciones de este ciudadano expresiones técnicas, como por ejemplo: "..., es decir era buena iluminación y se veía todo", lo cual nos lleva a presumir que la declaración de este testigo fue guiada por los funcionarios y por lo tanto se encuentra viciada.

   Por otra parte existe en el expediente una (1) sola boleta de citación enviada a mi representado, la cual tampoco indica la dirección a la que se dirigió el funcionario, solo indica la zona, lo cual nos hace presumir que dicha boleta nunca fue entregada tal como lo indica el funcionario a la ciudadana N.L.d.O.. Siendo este un delito de gran importancia, Homicidio Calificado, la Fiscalia del Ministerio Público y los órganos policiales no insistieron en la comparencia de mí representado a los fines de que estuviera a derecho en la presente causa y presentara sus defensas de forma oportuna y apropiada, situación que es totalmente irregular. Se evidencia de las actas que los órganos policiales y los familiares del occiso tenían conocimiento del domicilio de mi representado, pero no realizaron las diligencias necesarias para su citación. Sin embargo habiendo sido detenido mi representado, en fecha 19 de septiembre del 2010, el ciudadano C.R., ya mencionado, compareció ante el lugar de detención de una forma pronta y espontánea a señalar nuevamente a mi patrocinado, como el autor de la muerte del ciudadano J.R.. Es decir, se evidencia en este asunto que existen irregularidades que debieron ser consideradas por el Tribunal de la causa y que las mismas fueron simplemente desechadas, en franca violación al Debido Proceso.

   Como último punto, esta defensa indico ante el Tribunal 26° en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que mi representado para el momento de la ocurrencia de esta hecho, o sea, 19 de diciembre del 2009, era menor de edad, lo cual se evidenciaba en su cédula de identidad. Sin embargo, el Tribunal solicito otros elementos de convicción a los fines de determinar, esta situación que era notoria y tampoco fue considerada por el mismo.

   Se evidencia nuevamente la violación de los Principios del Debido Proceso y el Derecho a la Defensa que consagra nuestro texto adjetivo penal.

   Vale destacar que el Numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, reza:

   "…Omissis…

   En tal sentido, respecto al ejercicio del derecho a la defensa, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 424 del 13 de marzo de 2007, expresó lo siguiente:

   …Omissis…

   De lo antes expuesto y en atención a las normas legales vigentes se evidencia entonces, que se ha causado un gravamen irreparable a la investigación, ya que hay elementos viciados, que redundan en errores que son irreparables y que en ningún momento podrán ser subsanados, lo que a todo evento será ventilado en la oportunidad procesal correspondiente y además se ha privado de la libertad mediante este procedimiento a mi representado el cual tiene el derecho, ya que se cubren los extremos para ello, a ser juzgada en libertad y de ser presumido inocente.

   Por todo lo antes expuesto, solicito:

   1) Sea admitida en toda y cada una de sus partes la presente Apelación.

   2) Sea revocada la decisión emitida por el Tribunal 26° de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 20 de septiembre del 2010, en relación al decreto de la medida judicial privativa de libertad en contra de mi representado.

   3) Sea otorgada una medida sustitutiva de privación de libertad o las que sean consideradas necesarias, en atención a los Principios de Juzgamiento en Libertad y Presunción de Inocencia.

   A los fines de dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, acompaño al presente escrito como medio de prueba copia simple del expediente de la causa.”

   RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTOS POR LOS ABOGADOS G.C.P. Y GLADIMAR PRADERES

   En fecha 27 de Septiembre de 2.010, los Abogados G.C.P., Defensor Público Penal Cuadragésimo Quinto (45°) en su carácter de Defensor del ciudadano M.J.U., y GLADIMAR PRADERES C., Defensora Pública Cuadragésima Octava (48°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de Defensora de los ciudadanos R.R.H.M. y J.A.C.D., de conformidad con lo establecido en el artículo 447 ordinales 4° del Código Orgánico Procesal Penal, Apelaron de la decisión dictada el 20 de Septiembre de 2010 con Resolución Judicial fundada de fecha 22 del mismo mes y año, por el Juzgado Vigésimo Sexto (26°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los prenombrados ciudadanos, de conformidad con el artículo 250 numerales 1°, 2° y 3°, 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, aduciendo lo siguiente:

   Quienes suscribimos, G.C.P., Defensor Público Penal Cuadragésimo Quinto (45º), y GLADYMAR PRADERES C., Defensora Pública Cuadragésima Octava (48°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando en nuestro carácter de Defensores Judiciales de los ciudadanos M.J.U. y R.R.H.M. Y J.A.C.D., respectivamente, a quienes se les sigue la Causa No. 26C-14.116-10, estando dentro del lapso establecido en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, procedemos a interponer RECURSO DE APELACION conforme a lo establecido en el artículo 447 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada en fecha 20 de septiembre de 2010, por el Juez Vigésimo Sexto (26°) en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual les DECRETA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por la presunta comisión del delito DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de la Colectividad, en tal sentido, OCURRO ante LOS HONORABLES MAGISTRADOS DE LA SALA DE LA CORTE DE APELACIONES QUE HAYAN DE CONOCER EL PRESENTE RECURSO, a los fines de exponer:

   UNICA DENUNCIA

   DE LA APELACION DE LA MEDIDA

   JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD POR NO ENCONTRARSE LLENOS LOS EXTREMOS LEGALES DEL ARTÍCULO 250 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL

   Esta Defensa en la oportunidad de la Audiencia Oral para Oír a los Imputados, una vez leídas las actuaciones y oídas las exposiciones de la Fiscal del Ministerio Público, del imputado, solicitó al ciudadano Juez como garante de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de las demás leyes, tal y como lo establece el artículo 291 del Código Orgánico Procesal Penal, decretara la LIBERTAD PLENA Y SIN RESTRICCIONES de los imputados, así como la NULIDAD ABSOLUTA DE APREHENSION, de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que en su procedimiento se violentaron normas constitucionales y procesales, como lo establece los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por no encontrarse cometiendo delito flagrante ni pesaba en su contra orden judicial previa, incurriendo los funcionarios policiales, en una privación de libertad, al aprehenderlos cuando se encontraban en la vía pública Petare y no se hicieron de testigos presénciales del procedimiento, que pudieran verificar la presunta revisión corporal, negando los imputado cualquier tipo de responsabilidad en los hechos, por cuanto niegan tener algún tipo de relación con la presunta droga incautada, indicado los imputados que estaban los cuatro reunidos en el sector y que observaron cuando los funcionarios policiales lo revisaron, no les localizaron nada y posteriormente les atribuyen que dentro de un tubo de ensayo con la cantidad de seis envoltorios de presunta droga, el cual se encontraba en la rilla de la abertura de un desagüe de la acera, lo poseían los cuatro para su distribución y la Defensa se pregunta, ¿ Resulta lógico pensar que un objeto no localizado en poder de alguno de los hoy imputados, sea atribuida su responsabilidad de manera conjunta a los cuatro imputados, cuando de las actas se desprende que no estaba el objeto en poder de los defendidos? ¿Resulta lógico pensar que cuatro personas se dediquen a distribuir la cantidad de seis envoltorios de presunta droga dentro de un tubo de ensayo?

   Se violentó la normativa relativa a la búsqueda de testigos del procedimiento policial, conforme artículo 203 del Código Adjetivo Penal, el cual establece la facultad coercitiva de hacerse de testigos que corroboren el procedimiento policial y no se da cumplimiento a la norma de obligatorio cumplimiento por los funcionarios policiales a que se refiere el artículo 202-A ejusdem, en cuanto a la CADENA DE CUSTODIA, el cual no fue cumplido en el presente caso, dado que no consta en las actuaciones, la PLANILLA DE CADENA DE CUSTODIA, por lo que se desconoce las características de la misma, su colección y manejo y si la misma existe efectivamente, quedando la duda latente, en cuanto a la verdadera existencia de la sustancia presuntamente incautada. Resolviendo el Juez de la recurrida, en forma inmotivada la declaratoria de nulidad absoluta de actuaciones policiales, sin lugar, violentando de esta manera la tutela judicial efectiva y el debido proceso, contenidos en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

   Sin embargo, existiendo violaciones constitucionales y procesales, como se ha señalado anteriormente, el Juez de la recurrida, decreto la MEDIDA PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de los hoy imputados, conforme a lo establecido en el artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, sin establecer ningún tipo de motivación o explicación que determine un razonamiento lógico jurídico propio del motivo por el cual arribó a dicha decisión, siendo que únicamente existe en las actuaciones un acta policial de aprehensión policial, la cual según jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, no sirve como fundamento de una medida privativa de libertad y menos aún para dar sustento a una eventual sentencia condenatoria.

   Es menester acotar que no existe justificativo alguno en cuanto al porque la carencia de testigos que avalasen la actuación policial, no se puede justificar, desde ningún punto de vista legal, por cuanto se priva de libertad a los ciudadanos M.J.U., , R.R.H.M.Y.A.C.D., con el simple dicho de los funcionarios policiales aprehensores, quienes realizan un presunto procedimiento policial, sin la presencia de testigos presénciales o instrumentales de los hechos, y esto es así ya que de las actuaciones se desprende que los funcionarios policiales en investigaciones relacionadas con uno de los delitos de Violencia Contra la Mujer, la ciudadana Abis Neygles Montilla Rodríguez, aparente victima de uno de los delitos antes referidos, señala a los funcionarios policiales que los hoy imputados se dedicaban a la venta y distribución de drogas, a pesar que no fueron vistos en tal situación ni comportamiento, estos funcionarios policiales los intercepta, revisándolos corporalmente no localizándole a cada uno de los defendidos absolutamente nada, y de ello dejan constancia estos funcionarios actuantes así como la persona señalada como victima en otro caso, sin embargo aseveran dichos funcionarios policiales que en la orilla de la abertura de un desagüe de la acera, localizan un tubo de ensayo y en su interior seis envoltorios de presunta droga; sin embargo no entiende entonces estas Defensa como estos funcionarios policiales, atribuyen responsabilidad a nuestros defendidos de la procedencia y destino de la presunta droga; por otra parte, a preguntas formuladas a la ciudadana señalada en actas como Abis Neygles Montilla Rodríguez, esta contesto que NO CONOCIA A LOS DEFENDIDOS DE VISTA, TRATO Y COMUNICACIÓN, si esto es asi, PORQUE ESTA CIUDADANA LOS SEÑALO DE VISTA COMO DISTRIBUIDORES DE DROGA SI LA MISMA ASEVERO NO CONOCERLOS?

   Igualmente asevera la ciudadana en cuestión, de la cual no sabemos su participación en este caso, ya que es victima de otro hecho y tampoco fue impuesta ni informada que seria testigo de un procedimiento policial, que NO OBSERVO MUY BIEN A LOS SUJETOS APREHENDIDOS, PERO ENTONCES TAMPOCO ENTIENDE LA DEFENSA COMO LE HIZO EL SEÑALAMIENTO DE DISTRIBUIDORES DE DROGA A LOS FUNCIONARIOS POLICIALES SI NO LOS OBSERVO MUY BIEN.

   Por lo que evidenciando que las circunstancias de modo, tiempo y lugar de cómo realmente ocurrieron los hechos no se encuentran evidentemente claras, no cursando resultado de experticia química botánica que determine que la supuesta sustancia localizada es de las ilícitas, no cursando inspección ocular del sitio del suceso, a fin de corroborar la actuación policial, así como tampoco testigos del lugar que aseverasen lo actuado por los funcionarios policiales, es por lo que se considera que en razón a ese control judicial que tiene en esta fase el Juez de controlar el cabal cumplimiento de los derechos y garantías constitucionales, preceptuado este en el articulo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que no se encontraron llenos los supuestos del numeral 2 articulo 250 de la ley adjetiva penal para considerar a nuestros defendidos participes en el delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, articulo 149 de la ley Orgánica de Drogas.

   En este mismo orden de ideas, pretende el Juez de la recurrida, dar sustento a su decisión, limitándose a señalar que el delito imputado a los ciudadanos M.J.U. y R.R.H.M. Y J.A.C.D., merece protección cautelar, por existir según su opinión elementos de convicción emergentes de las actuaciones, debiendo destacar la Defensa que estos elementos son UNICA Y EXCLUSIVAMENTE UN ACTA POLICIAL DE APREHENSION SIN TESTIGOS PRESENCIALES, SIN RESULTADO DE EXPERTICIA QUIMICA BOTANICA, SIN INSPECCION OCULAR EN EL SITIO DEL SUCESO, SIN CADENA DE CUSTODIA, lo que desde todo punto de vista legal y constitucional, NO PUEDE DARLE SUSTENTO A UNA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD Y MENOS AUN A UNA EVENTUAL SENTENCIA CONDENATORIA, ello en razón a la Jurisprudencia reiterada y p.d.T.S.d.J., relacionada con los procedimiento realizados sin la debida asistencia de testigos instrumentales, dado que los funcionarios policiales actuantes, no pueden ser testigos y funcionarios aprehensores, a la vez, debido a que estando en el entendido de estar realizando un procedimiento policial ilegal e irregular, harán todo lo necesario para darles visos de legalidad, vulnerando importarles principios constitucionales y resulta altamente preocupante el hecho que los jueces, llamados a ser garantes de la Constitución y demás leyes, vulneren el principio de la constitucionalidad, dándole legalidad a procedimientos totalmente irregulares.

   Así tenemos, la Sentencia dictada por el ciudadano Magistrado DR. A.A.F., No. 03, de fecha 19-01-2000 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual se establece entre otras cosas: “…el solo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar a los procesados, pues solo constituye un indicio de culpabilidad…”. Con lo que se corrobora que los funcionarios policiales, no son testigos y funcionarios aprehensores en sus procedimientos policiales y al no existir testigos, no es procedente decretar una Medida Privativa de Libertad y menos aún una Sentencia Condenatoria, dado que resultar la supuesta evidencia sustancia ilegal, la misma no puede inferir o imputar a mi defendido que la misma sea de su propiedad.

   Por otra parte, no puede el Juez de la recurrida sustentar su MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, con el argumento de la precalificación jurídica, dada a los presuntos hechos por el Ministerio Público como es el delito de DISTRIBUCION ILICTA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, cuando de las actas no se encuentra demostrado sin lugar a dudas, la responsabilidad penal de nuestros defendidos.

   Ahora bien, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:

   Artículo 250. Procedencia. El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

   1º. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

   2º. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

   3º. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. ...

   En el presente caso, no se encuentran llenos los extremos exigidos en los ordinales 1º, 2° y 3° de la referida norma, en virtud de que NO EXISTEN FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN que permitieran al Juez de la recurrida, estimar que los ciudadanos M.J.U. y R.R.H.M. Y J.A.C.D. fuesen los autores o partícipes en el delito que le ha sido imputado por la representante del Ministerio Público, como lo es el delito de DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, dado que la versión aportada por los funcionarios policiales, se contrapone con la versión expresada por los defendidos quienes refiere que no tiene relación con nada de droga, que la persona señalada como Abys Neygles Montilla Rodríguez, es comadre de uno de los imputados, que el problema que ella tiene es con su esposo quien es compañero y familia de los hoy defendidos, y que a ella sabe y le consta que si los conoce y que no son distribuidores de drogas y que si habían testigos que vieron la revisión y la no localización de droga alguna en poder de los imputados.

   El Juez de la recurrida, no estableció en su decisión como y porqué desestimaba la versión aportada por los hoy imputados y los alegatos de la Defensa, siendo que no expreso en su decisión razón alguna por qué no podía darle credibilidad a la versión aportada por los imputados, simplemente se limitó a referir que los elementos con los que cuenta para su decisión son el ACTA POLICIAL DE APREHENSIÓN y la SUPUESTA INCAUTANCIÓN DE UNA SUSTANCIA ILICITA, que hasta la presente fecha se desconoce si existe y si realmente presenta las características descrita en las actuaciones, lo que no da sustento a la Medida Privativa de Libertad decretada en contra de los ciudadanos M.J.U. y R.R.H.M. Y J.A.C.D..

   Con tales circunstancias, considera esta Defensa que el simple señalamiento de acta policial y el peso de la presunta sustancia incautada, demuestra una falta irrefutable en cuanto a la falta de motivación de la decisión dictada por el Juez de la recurrida, lo que se traduce y conduce a la nulidad de la decisión de medida privativa de libertad de los ciudadanos M.J.U. y R.R.H.M. Y J.A.C.D. por violación al debido proceso, por violación de los establecido en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, porque impide ejercer el derecho a la Defensa, al no existir la debida motivación la decisión, por lo que conocemos su voluntad, pero no los fundamentos de la misma, vulnerando el derecho a la igualdad y fundamentalmente las medidas de control (apelaciones) sobre las providencias judiciales, por ello debe revocarse la decisión con fundamento a lo previsto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

   La Defensa considera que la detención policial, así como la privación judicial de la libertad, dictada por el Juez de la recurrida es inconstitucional e ilegal, viciada de nulidad absoluta al vulnerar el principio de la estricta legalidad, el de la intervención punitiva, el principio de la presunción de inocencia y la afirmación de la libertad como estado natural y esencial de todo ser humano, de la garantía a la defensa, el Juzgado de Control debió decretar la libertad plena sin ningún tipo de limitaciones del imputado, por cuanto en su contra no existían suficientes elementos de convicción, sólo se toma en consideración un acta policial de aprehensión de un procedimiento realizado en horas de la mañana, en un lugar sumamente transitado por innumerables personas y moradores del sector, con la agravante que los funcionarios policiales no dieron cumplimiento a la facultad coercitiva establecida en el artículo 203 y 202 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual los faculta y autoriza para hacerse de personas que actúen como testigos, así como el incumplimiento en la obligación que tienen con la colección, manejo y protección de las evidencias, conforma a la CADENA DE CUSTODIA, siendo que se creó por el organismo policial un manual de procedimiento para el resguardo de evidencias y la PLANILLA DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS, QUE NO SE REALIZÓ, con lo que podemos establecer que se ha roto la CADENA DE CUSTODIA, al conocer si efectivamente la presunta evidencia existe y si reúne las características descritas en el acta, siendo que extrañamente no fue fijada fotográficamente para poder verificar por lo menos que existe una sustancia que no se conoce si es legal o ilegal.

   El Juzgado de la recurrida, aún cuando esta consciente de que los funcionarios policiales actuaron en contravención a lo establecido en el ordinal 1° del artículo 44 y los ordinales 1° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, decreta la medida privativa de Libertad en contra de los ciudadanos M.J.U. y R.R.H.M. Y J.A.C.D. sin contar con los elementos de certeza que puedan determinar la comisión o participación de los hoy imputados en un hecho ilícito, cuando debió decretar la libertad plena y sin restricciones y la nulidad de la actuación policial por irrita e ilegal.

   Se ejerce el presente recurso de apelación, por encontrarse la Defensa en desacuerdo con la adopción de la medida extrema y excepcional de LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al considerar no se encuentran satisfechos los presupuestos fácticos y procesales para dictar tal medida de aseguramiento personal y hace las siguientes consideraciones: Establece el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal los requisitos necesarios y concurrentes para la procedencia de la medida de privación preventiva de la libertad, a saber: “1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2.- FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCION para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3.- Una presunción razonable , por la apreciación de la circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad , respecto de un acto concreto de la investigación.”

   No puede el Juez de la recurrida, dictar una medida de privación de libertad, con el simple fundamento de un acta policial de aprehensión, existiendo en la actualidad la incertidumbre jurídica y la inexistencia de seguridad jurídica, por los múltiples procedimientos policiales irregulares, donde se han producido innumerables siembras de sustancia ilícita, siendo estas actuaciones irregulares e ilegales, avaladas por jueces de la república, cuando no se han cumplido las exigencias legales para las revisiones de personas, locales o vehículos, en lo relativo a los testigos presénciales que puedan dar fe del procedimiento policial de aprehensión, siendo que el día de mañana con el amparo y la protección de Dios, cualquiera de nosotros o nuestra familia, podría ser víctima de la actuación de funcionarios policiales con irregular y dudoso actuar, corriendo el riesgo latente que por decisiones dictadas por los jueces y salas de apelaciones, que convaliden actos ilegales de los funcionarios policiales, el día de mañana, no habrá seguridad jurídica para nadie, que sea victima de funcionarios policiales inescrupulosos.

   No se puede considerar que estamos en presencia de la comisión de un hecho punible, como es el delito de DISTRIBUCION ILICITA, por cuanto no se puede establecer con el simple dicho de los funcionarios aprehensores, ya que no existen personas que nos puedan corroborar que ciertamente la sustancia existe, que reúne las características descritas en el acta policial y que efectivamente la misma le haya sido incautada al imputado, por cuanto aún cuando habían ciudadanos en el sector, no se hicieron de los mismos, ya que se opusieron al procedimiento policial ilegal de aprehensión de unas personas que no tenías nada ilegal encima, lo que crea severas dudas al procedimiento policial de aprehensión y a la existencia de la presunta sustancia, sin la existencia de una experticia química o botánica, quien puede saber que se trata de una sustancia ilegal, como se somete a unas personas inocentes al riesgo de perder la vida en un establecimiento penal, sin saber si la sustancia existe y si la misma es ilícita, cuando no se sabe como ocurre el procedimiento al no haberse oído los testigos a favor de los imputados.

   En este orden de ideas, es importante destacar el contenido de la Sentencia del Dr. A.A.F., del 24 de Octubre del dos mil dos, la cual señala entre otras cosas:

   Así se tiene que sólo acudieron al juicio oral y público los funcionarios policiales que practicaron la detención de los imputados y por ende la sentencia del tribunal de juicio, al condenar a los ciudadanos E.E.G.B. y R.M.M.I., se basó solamente en las declaraciones de dichos funcionarios en el acta policial por ellos levantada y en la experticia practicada a la sustancia decomisada, lo cual atenta contra el derecho a la defensa y la garantía del debido proceso. Tal vicio fue denunciado por la Defensa de dichos acusados en su apelación.

   No obstante y a pesar de la relevancia de tales infracciones, la Sala Séptima de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas declaró SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto.

   En suma: en criterio de la Sala de Casación Penal la sentencia recurrida es inmotivada, además de que no advirtió las infracciones a los derechos y garantías constitucionales en las que incurrió el tribunal de la primera instancia, al dictar un fallo condenatorio sin contar con los elementos probatorios necesarios para ello.

   Por tales razones la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en vista de la extrema gravedad de las infracciones cometidas, procede a anular de oficio la sentencia recurrida y reponer la causa al estado en que se realice un nuevo juicio oral

   De la sentencia antes transcrita se evidencia que el Juzgado de Control decreto una Medida Privativa de Libertad, en un caso que no existen testigo que avalen el procedimiento policial, por lo que solo tenemos el dicho de los funcionarios policiales, por lo que no existiendo plurales elementos de convicción, el Juez debe valorar dichos elementos y ante la suficiencia de elementos probatorios en esta etapa procesal decretar la l.s.r. de nuestros defendidos.

   Es evidente que la actuación policial, adolece del cumplimiento de las mínimas garantías y formalidades contenidas en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Al inobservarse estas garantías que constituyen limitantes legales a la facultad aprehensora, resulta claro la infracción de estas normas procedimentales, no subsanables o convalidables ni por las partes ni por el órgano jurisdiccional ser consustanciales al acto de detención y por demás, atentatorias al respeto a la dignidad humana y trato justo a los ciudadanos. Acorde con el principio de legalidad estos actos de iniciación del proceso, implican actos jurídicos que por extensión y si se le da una connotación amplia al concepto “P.P.”, son verdaderos actos procesales, los cuales deben estar revestidos de legalidad para que tengan validez y eficacia en el proceso. Siendo lo más importante que se exige la presencia de testigos instrumentales que verifiquen el procedimiento policial de la revisión corporal y puedan dar fe que el mismo se realizó y dio los resultados que se hayan producido.

   En relación al requisito del ordinal 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, si bien dicha norma alude a una noción de pluralidad del indicio o elemento, es requisito fundamental que sea FUNDADO, vale decir, que se valga por si mismo y guarde relación con los demás elementos cursantes en actas, de manera que se convenza racionalmente al juez de lo sucedido.

   Respecto a la acreditación de los fundados elementos de convicción, el Juez de la recurrida, sólo fundamenta su decisión en un acta policial de aprehensión, pero no expresa bajo que razonamiento lógico jurídico propio y porque arriba a la decisión de dictar Medida Privativa de Libertad, sin entrar a analizar y fundamentar porque desecha el dicho de los imputados y los alegatos de estas Defensas.

   Al respecto, las aseveraciones que emanan del dicho de los investigados deben ser estimadas como información útil para la búsqueda de la verdad orientadora de la investigación, y puede coadyuvar a develar las circunstancias de los hechos.

   Igualmente es de hacer notar que el acta policial de aprehensión, no constituye un acto que contenga valor probatorio propio, sobre la ocurrencia de los hechos, sino simples actuaciones preliminares de investigación que recogen las informaciones iniciales de carácter instructivo, que solo hace fe de la aprehensión, más no aporta certeza de los hechos que la originaron, lo cual será objeto de controversia del proceso, y la importancia de estas actas va dirigida a la finalidad de orientar al Ministerio Público, único conductor y director de la investigación penal, para arribar la labor de pesquisa y corroboración de la veracidad de tales elementos de convicción. Se precisa entonces una mayor y mejor actividad probatoria por parte del Estado.-

   En este sentido, connotados autores opinan:

   Todas estas actividades policiales de investigación, no tienen, evidentemente, un carácter procesal, cualesquiera que sea el momento en que se practiquen, sino más bien, administrativo o extraprocesal; y por consiguiente, no tienen, tampoco la consideración de actos de prueba y ello aunque se realicen bajo la dependencia de las autoridades judiciales o del Ministerio Fiscal … Tales diligencias reinvestigación, no tienen el carácter de diligencias judiciales o procesales, se trata más bien de actuaciones de carácter pre-procesal y extrajudicial, practicadas por un órgano que carece de naturaleza jurisdiccional y a las que no cabe atribuir eficacia probatoria

   (Subrayado, negrillas de la defensa (ESTAMPRES; M. Miranda, La Mínima Actividad Probatoria ene. P.P., J.M; Bosch, Editor, pags. 93.95).

   Es así como, al estar claros que el acta policial no reúne el carácter de fundados los elementos de convicción en que se apoyó el juzgador de instancia, para considerar que nuestros asistidos sean autores o partícipes de la comisión de un hecho punible, se hace improcedente el Decreto de Privación Judicial Preventiva de libertad.

   De las actuaciones se demuestra que no consta en actas, ningún tipo de registro policial, que refiera mala conducta de los ciudadanos M.J.U. y R.R.H.M. Y J.A.C.D., lo que demuestra su buena conducta predelictual y que han sido víctimas de funcionarios policiales inescrupulosos que los involucraron en un hecho punible por el simple malestar que les causó el hecho que de la revisión no les localizaron evidencia alguna de interés criminalistico.

   Es necesario acotar que el pretendido peligro de fuga y de obstaculización de la investigación, no puede solo referirse en la decisión, sino que por el contrario el Juez debe motivar el porque considera que se dan tales supuestos, explicando como y porque lo considera de esa manera, no es suficiente elemento el señalar la norma y que establece.

   Respecto a la precalificación jurídica hecha por el Ministerio Público, estas Defensas consideran que no se acredita a las actas el supuesto fáctico y jurídico del delito que califica como DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS.

   En tal sentido, al no acreditase con ningún elemento de convicción que nuestros asistidos sean traficante, distribuidor, transportista de sustancias de ilícito comercio, lo procedente y así se solicita de la honorable Corte de Apelaciones que le corresponda conocer del presente recurso, que en su de la facultad judicial amparada en el principio IURI NOVIT CURIA, REVOQUEN LA MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD y les sea concedida la L.S.R., al no poder ajustarse la presunta conducta de los imputados dentro del tipo especial del citado artículo 149 de la ley especial que rige la materia.

   Cabe señalar, que el Representante del Ministerio Público, al momento de llevarse a cabo la Audiencia Oral de presentación de detenido, no presentó en la Audiencia las presuntas evidencias, a los fines de poder verificar la existencia de la supuesta sustancia y si se encontraba distribuida y presentaba las características descritas en el acta policial de aprehensión, cercenándose así una vez más el derecho a la Defensa de los ciudadanos M.J.U., , R.R.H.M.Y.A.C.D.

   Con la decisión dictada, por el Juez de Control no se ha mantenido en vigencia el PRINCIPIO DE PRESUNCION DE INOCENCIA y PRINCIPOP DE AFIRMACION DE LA LIBERTAD, establecido en el artículo 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal:

   …8o: “Presunción de Inocencia. Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme.

   9o: “Afirmación de Libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del Imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta...”

   Es este mismo orden de ideas, se invoca en favor de los ciudadanos los ciudadanos M.J.U., , R.R.H.M.Y.A.C.D., lo que establece el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela: “ el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas, y en consecuencia:... 2o) Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario. ... 3o) Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un Tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad ... 8o) Toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados….”. (Resaltado y subrayado de las Defensas).

   Con relación a lo antes expuesto, el autor O.A.R., en su libro la Presunción de Inocencia expresa:

   La institución del debido proceso, que se erige en columna insustituible del Estado social de derecho, responde a la necesidad imperativa de establecer un conjunto de garantías jurídicas cuyo objetivo principal consiste en proteger a la persona de la arbitrariedad y en brindarle medios idóneos y oportunidades suficiente de defensa a objeto de alcanzar la aplicación justa de las leyes. Supuesto indispensable de ello, es la presunción de inocencia de todo individuo mientras no se cumpla el requisito de desvirtuarle, demostrándole su culpabilidad con apoyo en pruebas fehacientes debidamente controvertidas, dentro de un esquema que asegure la plenitud de las garantías procesales sobre la imparcialidad del juzgador y la íntegra observancia de las reglas predeterminadas en la ley para la indagación y el esclarecimiento de los hechos, la práctica, discusión y valoración de las pruebas y la definición de responsabilidades y sanciones...

   (subrayado y negrillas de la defensa)

   Con la Medida Preventiva Judicial de Libertad, decretada en contra de los ciudadanos M.J.U., , R.R.H.M.Y.A.C.D., carente de los fundados elementos de convicción para decretarla, se han violentado derechos y garantías constitucionales y procesales como se ha señalado anteriormente, se les ha sometido a un proceso viciado y se les ha privado del DERECHO A LA LIBERTAD, cuando en principio lo procedente y ajustado a derecho era decretar la L.S.R., por no estar ante los supuestos constitucionales para legitimar sus aprehensiones conforme al artículo 44, numeral 1° del texto fundamental vigente y tampoco estar llenos los extremos legales exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo solicitara estas Defensa por las argumentaciones expuestas en la audiencia oral.

   OFRECIMIENTO DE PRUEBAS

   De conformidad con lo previsto en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, las Defensas ofrecemos como medios de prueba, a fin que sean escuchados por ante la Corte de Apelaciones que haya de conocer del presente recurso de apelación, los siguientes:

1. - Declaración del ciudadano V.M.P.T., venezolano, titular de la cédula de identidad N° 6.386.781, residenciado en Calle Principal del Barrio La Amapola, Vía Maca, Petare, casa N° 904, quien tiene conocimiento de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de cómo sucedieron lo hechos, quien presencio cuando funcionarios policiales revisaron corporalmente a los hoy imputados y no les localizo sustancia ilícita alguna.

2. - Declaración del ciudadano J.C.P.E., venezolano, titular de la cédula de identidad N° 16.005.046, residenciado en Calle Principal del Barrio La Amapola, Vía Maca, Petare, casa sin número, quien tiene conocimiento de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de cómo sucedieron lo hechos, quien presencio cuando funcionarios policiales revisaron corporalmente a los hoy imputados y no les localizo sustancia ilícita alguna.

   Por todos los razonamientos antes expuestos, estas Defensas SOLICITAMOS muy respetuosamente a los MAGISTRADOS DE LA SALA DE LA CORTE DE APELACIONES, que hayan de conocer del presente recurso, LO ADMITAN, ASI COMO LAS TESTIMONIALES OFRECIDAS, LO DECLAREN CON LUGAR y REVOQUEN LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD decretada por el Juez VIGESIMO SEXTO (26°) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIÓN DE CONTROL, contra los ciudadanos M.J.U., , R.R.H.M.Y.A.C.D. y les sea concedida LA L.S.R. a los referidos ciudadanos, a quienes se le estableció como sitio de reclusión el Centro Penitenciario Metropolitano Los Valles del Tuy, Yare.

   PETITORIO

   Por las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, la DEFENSA SOLICITA muy respetuosamente a los MAGISTRADOS DE LA SALA DE LA CORTE DE APELACIONES, que haya de conocer del presente recurso, LO ADMITAN, ASI COMO LAS TESTIMONIALES OFRECIDAS, LO DECLAREN CON LUGAR y REVOQUEN LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD decretada por el Juez VIGESIMO SEXTO (26°) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIÓN DE CONTROL, contra los ciudadanos M.J.U., R.R.H.M.Y.A.C.D. y les sea concedida LA L.S.R. a los referidos ciudadanos, a quienes se le estableció como sitio de reclusión el Centro Penitenci++ario Metropolitano Los Valles del Tuy, Yare.”

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   RECURSO DE APELACION PROPUESTO POR LA ABOGADA Z.M.

   Del recurso de apelación interpuesto por la defensa del ciudadano A.R.O.L., se desprende que el recurrente apoya su impugnación en el numeral 4° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que solicita la revocatoria de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad dictada en contra de su patrocinado y el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva de privación de libertad para su representado, en atención a los Principios de Juzgamiento en Libertad y Presunción de Inocencia.

   Impugnación que sustenta la recurrente, en los planteamientos siguientes:

   Que no existen elementos de convicción que permitan concluir que los hechos acontecidos se subsumen en el delito de “Tráfico de Drogas”, tomando en cuenta la cantidad de sustancia ilícita incautada, seis (6) envoltorios, que arrojan presuntamente 14 gramos, y la circunstancia de que su patrocinado no se encontraba en posesión de la sustancia incautada.

   Que existen contradicciones en la declaración de la única testigo en cuanto a la identificación de las personas que “se dedicaban a distribuir drogas en el sector” y en relación a las características de los envoltorios incautados.

   Que el procedimiento realizado por los funcionarios policiales en el que resultó incautada una sustancia que se presume droga, vulneró el derecho a la defensa de su representado, al igual que los Principios referidos a la Libertad y Presunción de Inocencia.

   Que del contenido del acta de entrevista tomada al ciudadano C.R. en relación al homicidio calificado, se desprende que esta es una deposición guiada por los funcionarios policiales por lo que se encuentra viciada.

   Que se vulneró el debido proceso y el derecho a la defensa cuando a la boleta de citación enviada a su representado -caso del homicidio calificado-, no se le colocó dirección y los funcionarios policiales no insistieron en su comparecencia a los fines de que estuviera a derecho en la presente causa y presentara sus defensas en forma oportuna y apropiada.

   Que el Tribunal de Control no consideró el alegato de la defensa en cuanto a que su defendido para el momento en que ocurrió el hecho, 19/12/2009, era menor de edad.

   Ahora bien, este órgano jurisdiccional al contrastar los planteamientos realizados por la apelante, en lo atinente a la falta de elementos de convicción que permitan subsumir los hechos en el delito de “Tráfico de Drogas”, y determinar la participación de su defendido en los mismos, advierte que acuerdo a las actuaciones que rielan al expediente, particularmente el acta de la “Audiencia para Oír al Aprehendido” se desprende que la Fiscal Sexagésima (60°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, precalificó los hechos como “DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS”, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, y no en el de “Tráfico de Drogas” como lo refiere el recurrente, acotación necesaria en virtud que la norma en mención prevé distintas modalidades que ameritan ser individualizada, a los fines de determinar la conducta desarrollada por parte del sujeto activo, que en definitiva es lo que permite encuadrar el hecho de acuerdo a las circunstancias, tal como ocurrió en el presente caso cuando el Tribunal Vigésimo Sexto (26°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, calificó los hechos como “DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS”, acogiendo así la precalificación Fiscal.

   Aclarado el punto de la calificación jurídica acogida por el Tribunal de Control a objeto de dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano A.R.O.L., procede este Colegiado a determinar si de las actuaciones que rielan al expediente se desprenden fundados elementos de convicción que acrediten tanto el delito Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, como la autoría o participación en el mismo del ciudadano en mención, siendo éstos los siguientes:

   1) Acta de Investigación Penal del 18/09/2010, en la que el funcionario Detective P.V.G.J.E., adscritos al Departamento de Investigaciones de la Sub-Delegación El Llanito, deja constancia de la siguiente diligencia procesal:

   Siendo las 11:35 hora de la mañana…me traslade en compañía del funcionario Detective ESCOBAR KEYLER, …y de la ciudadana MONTILLA R.A. Neygles…, hacía la siguiente dirección: BARRIO MACA, SECTOR LA AMAPOLA, PETARE, MUNICIPIO SUCRE, ESTADO MIRANDA: Una vez en las adyacencias de la misma, la ciudadana antes mencionada nos señaló a varios sujetos que se encontraban específicamente frente a una bodega de un sujeto apodado como nene, y quienes presuntamente se dedican a distribuir drogar (sic) en el sector, por tal motivo procedimos a descender del vehiculo..., en presencia de la ciudadana prenombrada, procedimos a practicarle el respectivo chequeo corporal , amparados en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal…, no encontrando entre sus pertenencias evidencia alguna de interés criminalístico. Acto seguido el funcionario Detective ESCOBAR Keyler,…pudo ubicar en la orilla de la abertura de un canal de desagüe en el concreto y sobre la acera, justo en el lugar donde se encontraban ambos sujetos, un tubo de ensayo, contentivo de la cantidad de seis (06) envoltorios elaborados en material sintético de color blanco, atados en su único extremo de un hilo verde, contentivo cada uno en su interior de una sustancia pulverulenta de color blanco, presuntamente droga del tipo (COCAINA); seguidamente se le preguntó a los sujetos en cuestión , quien era el propietario de los envoltorios hallados, negando los mismos su responsabilidad en la posesión de dichos envoltorios; por tal motivo procedimos a practicarles la aprehensión…

   2) Acta de Entrevista del 18/09/2010, tomada a la ciudadana MONTILLA R.A.N., en la que expuso:

   “Resulta ser que en el día de hoy sábado 18/09/10, a eso de las 11:40 horas de la mañana, me encontraba en compañía de dos Funcionarios de la PTJ, en el barrio maca sector la amapola, cuando de pronto observe a varios sujetos quienes se la pasan distribuyendo droga, mes dije a los funcionarios, luego ellos se bajaron los revisaron y encontraron 5 envoltorios de presunta droga…TERCERA: ¿Diga usted reconoce de vista y manifiesto los envoltorios de presunta droga, atados en su único extremo de un hilo de color blanco? CONTESTO: “Si, son los mismos que estaban adyacentes a los sujetos frente a la bodega de nene.”…”

   3) Acta de Investigación Penal del 18/09/2010, donde el funcionario Detective P.V.G.J.E., deja constancia de siguiente actuación policial:

   En esta misma fecha encontrándome en la sede de este Despacho…y en presencia del inspector Jefe J.U., Supervisor de Área de esta Oficina, se procedió a realizar en una b.e. marca TAYLOR, modelo TE10R, sin serial aparente, el pesaje de la siguiente evidencia de interés criminalístico: cantidad de seis (06) envoltorios elaborados en material sintético de color blanco, atados en su único extremo de in hilo e color verde, contentivo cada uno en su interior de una sustancia pulverulenta de color blanco, presuntamente droga del tipo (COCAINA), arrojando un peso bruto de 14 gramos…

   4) Solicitud de Examen Toxicológico a nombre de los ciudadanos URBAEZ SOLE M.J., O.L.A.R., HERRERA MAEZ R.R., CACERES DIAZ J.A., con data 18/09/2010. (Folios 15 al 18 del cuaderno de apelación)

   5) Planilla de Registro de Cadena de Custodia de fecha 18/09/2010, en la que consta que el Detective P.G., Credencial 32.223, adscrito a la Sub-Delegación El Llanito, es el funcionario que colectó las evidencias físicas que se especifican a continuación:

   Seis (06) envoltorios elaborados en material sintético de color blanco, atados en su único extremo de un hilo de color verde, contentivos cada uno en su interior de una sustancia pulverulenta de color blanco presuntamente droga, del tipo (COCAINA…

   Los elementos de convicción transcritos constituyen el fundamento de la decisión recurrida, en cuanto a la ocurrencia del hecho punible y de la presunta participación y autoría del ciudadano A.R.O.L., al evidenciarse de ellos que efectivamente el día 18/09/2010 en horas de la mañana, el prenombrado ciudadano fue aprehendido por funcionarios policiales adscritos a la Sub-Delegación de El Llanito, en las adyacencias de la bodega de nene, ubicada en el Barrio Maca, Sector la Amapola, Petare, Municipio Sucre, luego que estos funcionarios policiales hallaran justo en el lugar donde ellos se encontraban, en la orilla de una abertura de un canal de desagüe en el concreto y sobre la acera, un tubo de ensayo que contenía seis (06) envoltorios contentivo cada uno en su interior de una sustancia pulverulenta de color blanco, presuntamente cocaína, cuyo peso de acuerdo a las actuaciones insertas al expediente, es de 14 gramos; estas circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos en referencia, fueron corroboradas por la ciudadana Abis Neygles Montilla Rodríguez - a excepción de la cantidad de envoltorio hallados-, quien se encontraba con los funcionarios policiales para el momento en que se practicó el procedimiento, tal como quedó reflejado en su deposición rendida ante el cuerpo de investigaciones penales y criminalísticas, cuando refiere “el día de hoy sábado 18/09/10, a eso de las 11:40 horas de la mañana, me encontraba en compañía de dos Funcionarios de la PTJ, en el barrio maca sector la amapola, cuando de pronto observe a varios sujetos quienes se la pasan distribuyendo droga, mes dije a los funcionarios, luego ellos se bajaron los revisaron y encontraron 5 envoltorios.”, desprendiéndose de la anterior declaración ciertamente como lo señala la recurrente una discrepancia en relación al número de envoltorios hallados, no obstante, tal disparidad la percibe esta Alzada como un aspecto poco relevante en esta fase del proceso, aunado al hecho que riela al expediente Planilla de Registro de Cadena de Custodia –folio 16 del expediente original- en la que se deja constancia de la cantidad de envoltorios incautados.

   Evidenciándose de lo anterior que la razón no le asiste a la apelante toda vez que existen en autos suficientes elementos de convicción que permiten a este órgano jurisdiccional estimar la presunta participación de los ciudadanos URBAEZ SOLE M.J., O.L.A.R. , HERRERA MAEZ R.R., CACERES DIAZ J.A., en la comisión de un hecho punible, perseguible de oficio, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, el cual acarrea una pena de ocho (08) a doce (12) años de prisión.

   En cuanto al planteamiento efectuado por la recurrente en el sentido que el procedimiento llevado a cabo por los funcionarios policiales vulneró el derecho a la defensa de su representado y los Principios referidos a la Libertad y Presunción de Inocencia, observa este Colegiado que no se evidencia de las actuaciones que las mismas estén afectadas de algunos de los vicios que acarreen su nulidad, particularmente el derecho a la defensa, toda vez que se desprende del expediente que el ciudadano A.R.O.L., fue aprehendido en situación de flagrancia por funcionarios policiales, cuando cerca del lugar donde se encontraba fue hallada sustancia estupefaciente y psicotrópica, constatándose en el expediente que del mismo momento de su detención se le respetaron todos sus derechos y garantías constitucionales y legales, habida cuenta que se le leyeron sus derechos consagrados en el artículo 49 del Texto Constitucional y 125 del Código Orgánico Procesal Penal, fue puesto a la orden del Fiscal de Guardia y dentro del plazo establecido fue escuchado por el órgano jurisdiccional correspondiente, previa designación de su defensor, que durante la celebración de la audiencia oral tuvo la oportunidad de ejercer su defensa y solicitar las diligencias que considerara pertinentes.

   Tampoco constata este Tribunal de Alzada que se hayan violado los Principios de Libertad y Presunción de Inocencia aducidos por la recurrente, habida cuenta que si bien es cierto que toda persona sometida a un p.p. debe ser tratada como inocente hasta que se determine lo contrario, no es menos cierto, que tal circunstancia no es óbice para que el órgano jurisdiccional correspondiente dicte las medidas cautelares pertinente a los fines de asegurar y garantizar las resultas del proceso, lo cual de ninguna manera desvirtúa tal presunción.

   Por otra parte, cabe resaltar que la inviolabilidad del derecho a la libertad personal, según el cual toda persona a quien se le impute la participación de un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, encuentra sus excepciones en razones determinadas por la ley y apreciadas por el Juez en cada caso en particular , excepciones éstas que se encuentra asociadas a la necesidad del aseguramiento del imputado durante el p.p., cuando existan fundados elementos de convicción de los cuales se advierta la comisión del hecho punible y el temor fundado del Tribunal, en cuanto a la voluntad de éste de no someterse a la prosecución penal, supuestos estos que constituyen precisamente el fundamento de derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado, tal como lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1591 del 21/10/2008, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán.

   De tal manera que las medidas de coerción penal solo podrán ser dictadas de acuerdo con las disposiciones que regulan la materia en el Código Orgánico Procesal Penal y mediante resolución judicial fundada, tal como ocurrió en el presente caso en el que el Tribunal Vigésimo Sexto (26°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de este Circuito Judicial Penal, dictó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de su representado, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, al considerar llenos los extremos legales exigidos en los artículos 250 numerales 1°, 2° y 3°; 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

   Aduce la apelante alegatos dirigidos a impugnar la medida de coerción personal dictada a su patrocinado por la comisión del delito de Homicidio Calificado, argumentado la violación del debido proceso y el derecho a la defensa en que incurrieron los funcionarios policiales cuando libraron una boleta de citación a su representado sin colocarle dirección, evitando por tanto que éste pudiese estar a derecho y presentara en forma apropiada y oportuna su defensa, en relación a tal planteamiento debe este órgano jurisdiccional indicar que no consta en el expediente la boleta a la cual se refiere la defensa como sustento de su alegato, no obstante, esta Sala considera pertinente indicar que la presunta violación de derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los funcionarios policiales, no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención judicial provisional, tal como lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 521 del 12 de mayo de 2008, con ponencia del Magistrado Tulio Dugarte Padrón, no evidenciando por tanto esta Alzada que la decisión impugnada haya violado o conculcado derecho constitucional alguno al ciudadano A.R.O.L..

   Constata igualmente este Órgano Colegiado que el Tribunal A quo sustentó la medida privativa de libertad por la comisión del delito de Homicidio Calificado, en los elementos de convicción que se mencionan a continuación:

   1) Actas transcripción de novedad de fecha 19-12-2009, suscrita por el Inspector Jefe de Guardia M.B., quien deja constancia de lo siguiente:

   …informando que en el Hospital A.P.d.L. ingreso una persona sin signos vitales, presentando heridas producidas presumiblemente por arma blanca, procedente del Barrio 5 de Julio, Petare desconociéndose mas datos al respecto…

   cursa al folio 27.”

   2) Acta de Entrevista de fecha 19-12-2009 rendida por la ciudadana G.G.R.E., titular de la Cédula de Identidad NºV-14.140.491, por ante la Sub-Delegación de El Llanito, quien expone:

   Yo el día de hoy a eso de 2:20 p.m horas de la madrugada me encontraba en mi casa durmiendo, cuando de repente, se empezaron a escuchar varias detonaciones…luego escuche a mi cuñado de nombre C.R. gritar estas palabras MALDITO MALDITO…Salí a ver que era lo que pasaba…le pregunto a un muchacho quien estaba allí y este me respondió que a mi otro cuñado de nombre JAVIER le habían dado un tiro y que lo habían llevado para el hospital P.d.L. de Petare…por lo que me dirigí al hospital …los médicos me informaron que JAVIER había fallecido a consecuencia de las heridas que presentaba.

   Cursa al folio 28. “

   3) Acta de entrevista de fecha 19-12-2009, en la que ciudadana R.M.S.S., titular de la Cédula de Identidad NºV- 10.577.855, expuso:

   Resulta que el día de hoy a eso de 2:30 p.m horas de la madrugada yo me encontraba en mi residencia cuando de pronto me llamaron por teléfono diciéndome que mi hijo de nombre J.A.R.S. le habían dado un tiro y se encontraba en el hospital A.P.d.L., ….me fui al hospital…pude conocer por medio de mi hijo C.A.R.S., que ellos se encontraban en el Barrio 5 de J.S. las dos Bodegas Petare, tomándose unas cervezas cuando de pronto llego un sujeto de nombre A.O., apodado EL PICHIN, en compañía de otro sujeto conocido como JIMMY, quienes sin mediar palabras comenzaron a dispararle logrando herir a J.A.R.S. ….

   , cursa al folio 33.

   4) Acta de Investigación Penal, de fecha 19-12-2009, suscrita por funcionarios adscritos a la Sub-Delegación El Llanito, en la que dejan constancia de haberse trasladado al hospital A.P.L., y realizan la Inspección Técnica al cadáver de quien envida respondía al nombre J.A.R.S., cursa al folio 34.

   6) Acta de fecha 19-12-2009, suscrita por funcionarios adscritos a la Sub-Delegación El Llanito en la cual dejan c.d.L. de cadáver del ciudadano que en vida respondía al nombre de J.A.R.S., cursa al folio 36.

   7) Inspección Técnica Nº S/N, de fecha 19-12-2009, suscrita por funcionarios adscritos a la Sub-Delegación del Llanito, en la cual dejan constancia de haberse trasladado al DEPOSITO DE CADAVERES DEL HOSPITAL DOCTORA A.P.L. MUNICIPIO SUCRE ESTADO MIRANDA, y de haberse realizado el RECONOCIMIENTO EXTERNO AL CADAVER del ciudadano J.A.R.S., cursa al folio 37.

   8) Inspección Técnica S/N, de fecha 19-12-2009, suscrita por funcionarios adscritos a la Sub-Delegación El Llanito en la cual dejan constancia, de haberse trasladado a El Barrio 5 de J.S. las dos bodegas, callejón el Cruce, vía pública, Petare, Estado Miranda, lugar en el cual se acordó realizar Inspección Tecnica a fin de buscar elementos de interés criminalisticos, cursa al folio 38.

   9) Acta de Entrevista de fecha 19-12-2009, rendida por el ciudadano C.A.R.S., titular de la Cédula de Identidad Nº V-17.425.468, .577.855, por ante la Sub-Delegación de El Llanito en la cual expone:

   Resulta que el día 19-12-2009, siendo las 2:00 p.m horas de la mañana para el momento en que me encontraba en compañía de mi hermano de nombre J.R. en el sector Las Dos Bodegas del Barrio Cinco de j.d.P., estábamos conversando y tomándonos unas cervezas, habían varias personas en la calle….llegaron al lugar dos sujetos a quienes conozco como el JIMI y otro de nombre A.O. alias PIMCHIN, este ultimo se dirigió a mi hermano JAVIER y sin mediar palabras le efectuó varios disparos yo viendo como le disparaba a mi hermano me oculte en una casa y cuando cesaron los disparos salí y observe a mi hermano tendido en el piso, con la ayuda de los vecinos lo recogimos del piso y lo trasladamos al hospital P.d.L. donde fallece, Es todo.

   , cursa al folio 39.”

   10) Acta de Investigación de fechas 28-12-2009, y 7-01-2010, respectivamente, suscrita por funcionarios de la Sub-delegación de el Llanito, en la que se dejan constancia de lo siguiente:

   se presentó el ciudadano C.A.R.S., titular de la Cédula de Identidad NºV- 17.425.468, y el mismo facilito la dirección en la cual puede ser ubicado el ciudadano A.O. alias PICHIN, trasladándose los funcionarios a la dirección suministrada ubicada en Sector la Amapola, Maca Petare, Estado Miranda , tocando a la vivienda señalada por un ciudadano que no se identificó por futuras represalia, siendo atendidos por la ciudadana N.L.D.O., quien manifestó que efectivamente tenía un hijo de nombre A.R.O.L. y que sus familiares le dicen PICHIN, agregando que el mismo no se mete en problemas, se le dejo una boleta de notificación…

   , cursa a los folio 42, 43 y 44.”

   Elementos de convicción transcritos que constituyen el fundamento del juez a los fines de establecer los hechos presuntamente ocurridos y por ende la conducta desplegada por el ciudadano A.R.O.L., la que subsumió dentro de la disposición legal contenida en el numeral 1 del artículo 406 del Código Penal, que contempla el delito de HOMICIDIO CALIFICADO, calificación jurídica que por lo demás es provisional, ya que esta podría variar en el devenir del proceso en el que una vez culminada la investigación que adelante el Ministerio Público, deberá presentar el acto conclusivo correspondiente, que de ser acusatorio, obligatoriamente deberá establecer, de manera inequívoca la acción realizada por el referido ciudadano.

   Además de estos elementos de convicción las circunstancias dan cuenta de que en el presente caso existe una presunción razonable de que el ciudadano A.R.O.L., evada la acción de la justicia, dada la magnitud del daño causado y la pena que eventualmente podría llegar a imponerse en la definitiva, tomando en consideración que los delitos que se le imputan son sancionados con penas que exceden de los diez años, lo que constituye de por sí la presunción legal de fuga, establecida en el parágrafo primero del artículo 251 del texto adjetiva penal, aspectos éstos que permiten concluir a este Colegiado que la decisión proferida por el Tribunal de Primera Instancia mediante la cual privó de su libertad al mencionado ciudadano, se dictó con apego a los requerimientos sustantivos y adjetivos, con basamento explícito y coherente, que no han sido enervados por la defensa a través del medio de impugnación utilizado.

   Finalmente arguye la impugnante que el Tribunal de Control no consideró el alegato planteado por la defensa atinente a la minoridad de edad del ciudadano A.R.O.L., para el momento en que ocurrieron estos hechos, circunstancia ésta que a su criterio viola el debido proceso, concretamente el derecho a la defensa. Al respecto, cabe resaltar que la razón en este particular no le asiste a la apelante, toda vez que de la decisión recurrida se evidencia que el tribunal A quo, abordó el planteamiento realizado en audiencia por la defensa, cuando en el mencionado acto expresó “no consta evidencia alguna que demuestre la minoridad del mencionado imputado, y que en todo caso se declinará una vez consignado prueba por parte de la defensa”. No obstante, observa este Colegiado que tal circunstancia resulta irrelevante a los fines de determinar la competencia del órgano jurisdiccional encargado de realizar su enjuiciamiento, tomando en cuenta que conforme a sentencia N° 078 del 17/03/2009 dictada por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de Léon, cuando se trata del enjuiciamiento de un ciudadano por la comisión de un delito que presuntamente cometió cuando era adolescente y por otro delito perpetrado ya siendo mayor de edad, la competencia corresponde al tribunal de la jurisdicción ordinaria, el cual deberá tener presente, al momento de imponer la pena, de ser el caso, las disposiciones contenidas en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (vigente para la época), en lo que respecta al hecho perpetrado siendo adolescente.

   Pues bien, con fundamento en los argumentos que anteceden esta Sala 2 de la Corte de Apelaciones, considera que lo procedente y ajustado a derecho, es DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación propuesto por la defensa del ciudadano A.R.O.L., y en tal sentido, CONFIRMAR la decisión impugnada. ASI SE DECIDE.

   RECURSO DE APELACION PROPUESTO POR LOS ABOGADOS G.C.P. Y GLADYMAR PRADERES

   Por su parte los defensores de los ciudadanos M.J.U., R.R.H.M. y J.A.C.D., apelan de la medida privativa judicial de libertad dictada en contra de sus patrocinados, al estimar que no se encuentran llenos los extremos legales exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de ello solicitan la revocatoria de la decisión impugnada y la l.s.r. de antes mencionados ciudadanos, petitorio que sustentan en los planteamientos siguientes:

   Que la decisión impugnada vulnera la tutela judicial efectiva y el debido proceso, al declarar la nulidad absoluta de las actuaciones policiales de manera inmotivada, teniendo en cuenta que dicha solicitud se efectuó con fundamento a los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, al considerar la defensa que en el procedimiento llevado a cabo por los funcionarios policiales se vulneraron normas constitucionales y procesales, tales como el artículo 44 y 49 del Texto Constitucional, al aprehenderlos sin que estuviesen cometiendo delito flagrante y sin que sobre ellos pesara orden judicial previa, así como el artículo 203 del Código Orgánico Procesal Penal, en lo atinente a los testigos y la disposición contenida en el artículo 202-A del citado Texto Normativo, al no constar en las actuaciones la planilla de cadena de custodia de la sustancia incautada.

   Que no mantiene en vigencia los principios de presunción de inocencia y de afirmación de libertad, contemplados en los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Que se encuentra inmotivada al no establecer las razones en base a las cuales desestimó la versión aportada por los hoy imputados y los alegatos de defensa; al no plasmar en su texto el razonamiento lógico jurídico seguido a objeto de considerar llenos los extremos legales exigidos en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal; al sustentar su decisión única y exclusivamente en el acta policial de aprehensión sin testigos presenciales, sin tomar en cuenta que de acuerdo a jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, los funcionarios policiales actuantes, no pueden ser testigos y funcionarios aprehensores, a la vez, por cuanto ello vulneraría importantes principios constitucionales. (Sentencia de la Sala de Casación Penal N° 3 del 19/01/2000, con ponencia del Magistrado A.A.F.s); al no establecer las razones en la que sustentó el peligro de fuga y la obstaculización en el presente caso.

   Con respecto a las violaciones de índole constitucional y legal aducidas por la defensa, debe este Colegiado precisar que consta en el acta de Audiencia para Oír al Aprehendido, que la Defensora Pública Penal Cuadragésima Octava (48°), Gladymar Praderes, solicitó la nulidad de la aprehensión conforme a lo establecido en el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto “estos ciudadanos no fueron detenidos ni con una orden de aprehensión, ni en flagrancia”. Solicitud que fuese resuelta por el Tribunal de Control en los términos siguientes: “PUNTO PREVIO: En relación a la solicitud efectuada por la defensa de los ciudadanos defensora de los ciudadanos J.A.C. y R.R.H., en el sentido que se decrete la nulidad de la aprehensión de sus defendidos, conforme a lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto para la aprehensión de los mismos no mediaba orden de aprehensión y mucho menos le fue incautada sustancia alguna, siendo que quien aquí decide observa que en virtud de un procedimiento que venía realizando en búsqueda de un ciudadano que por la presunta comisión de un delito contemplado en la Ley Orgánica sobre el Derecho a la Mujer a una V.L.d.V., y en dicho procedimiento cuando se encontraba en compañía de la víctima de dicho delito, avistaron a estos cuatro sujetos hoy imputados, quienes se encontraban en la vía pública y son señalados por la ciudadana de dedicarse a la venta de drogas, por lo que se les practicó la inspección localizando en el pavimento adyacente en el que se encontraban dichos ciudadanos un tubo de ensayo contentivo de varios envoltorios de presunta droga, es por lo que este tribunal considera que si bien es cierto no mediaba orden de aprehensión no menos cierto es que dichos ciudadanos se encontraban con la mencionada sustancia, en tal sentido se declara SIN LUGAR dicha solicitud, por cuanto considera esta juzgadora que los imputados de autos fueron detenidos bajo las condiciones y requisitos que definen la flagrancia, conforme a lo establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal.” Desprendiéndose de lo anterior que el Tribunal de Control si expresó las razones por las cuales consideró pertinente declarar sin lugar la nulidad solicitada por la defensa, cuando estableció que la aprehensión de los ciudadanos imputados en el presente caso obedeció a que éstos se encontraba en situación de flagrancia, es decir, cometiendo un ilícito penal, razón por la cual considera este Colegiado que la razón no le asiste en este particular a la defensa, toda vez que no puede pretender los impugnantes que el Tribunal A quo, se pronunciara sobre aspectos no planteados por la defensa, tales como la violación de las normas contenidas en los artículos 202-A y 203 del Texto Adjetivo Penal, las cuales trae a colación con la interposición del recurso de apelación propuesto.

   En relación a este último punto cabe destacar que las partes no pueden impugnar un fallo a través de una solicitud de nulidad, cuando éste es objeto de los recursos de apelación o de casación, según la instancia en que se encuentra el p.p., tal como lo ha referido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 205 del 14 de mayo de 2009, con ponencia del Magistrado José Manuel Delgado Ocando.

   Respecto al tema de que la decisión recurrida no mantiene en vigencia los Principios de Presunción de inocencia y Afirmación de Libertad, contemplados en los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, debe este Órgano Jurisdiccional advertir que una de las derivaciones mas significativas de la libertad, es el derecho a la libertad personal, contenido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual ha sido consagrado y desarrollado como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana, de allí que la libertad personal sea la regla general. No obstante, el propio texto constitucional permite que tal derecho pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecido en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según el cual ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti –tal como ocurrió en el caso bajo análisis- supuesto en el cual deberá ser presentada a la autoridad judicial dentro de las 48 horas siguientes, pudiendo ser juzgado en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso.

   Pues bien, es precisamente en base a esta norma constitucional que el legislador consagró el principio de afirmación de libertad contemplado en el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece el carácter excepcional de todas aquellas disposiciones que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad, las cuales deberán ser interpretadas restrictivamente y aplicadas de manera proporcional a la pena que pueda imponerse.

   Desprendiéndose de lo anterior que la manifestación más importante de tal excepción dentro del p.p. se materializa fundamentalmente con el instituto de las medidas de coerción personal, y específicamente, por la privación judicial preventiva de libertad regulada en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, de allí que resulte válido afirmar que tal institución, denota la existencia de una tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva. De allí que la propia Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 492 del 01 de abril de 2008, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasqueño, haya señalado que “la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas.”

   En consonancia con lo expresado, resta por a.s.l.d.d. privación judicial preventiva de libertad decretada por el Tribunal A quo, se dictó con todas las garantías, de manera razonada y atendiendo a su carácter de excepcionalidad, subsidiaridad, provisionalidad, necesidad y proporcionalidad a la consecución de los fines destinados a avalar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas.

   Al efecto, observa esta Alzada que en la decisión emitida por el Juzgado Vigésimo Sexto (26°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, se efectúo un juicio de ponderación necesario para arribar al resultado decisorio limitativo de la libertad personal, ya que de su texto de evidencia que el mencionado órgano jurisdiccional examinó todas y cada una de las situaciones fácticas que rodean el caso, al igual que contrastó todos los elementos con el contenido de los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando de manera expresa los elementos de convicción en base a los cuales consideró que los ciudadanos M.J.U., R.R.H.M. y J.A.C.D., pudiesen estar incursos en la comisión del delito de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, tipificado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, así como las razones por las cuales consideró que en el caso bajo análisis existe una presunción razonable del peligro de fuga, tomando en cuenta la magnitud del daño causado y la pena establecida por el Legislador para este ilícito penal, la cual sobrepasa en su límite máximo de diez (10) años.

   En atención a lo expresado, esta Sala niega la pretensiones de los recurrentes, en cuanto a que se revoque la medida de privación judicial preventiva de libertad dictada por el Tribunal Vigésimo Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en contra de sus representados M.J.U., R.R.H.M. y J.A.C.D. y se acuerde la l.s.r. de los mencionados ciudadanos, toda vez que considera este Colegiado que el fallo recurrido no vulnera ningún derecho o garantía constitucional de los prenombrados ciudadanos, siendo lo procedente y ajustado a derecho declarar SIN LUGAR el recurso de apelación propuesto, y en tal sentido, CONFIRMAR la decisión impugnada. ASI SE DECIDE.

   DISPOSITIVA

   Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada en ejercicio Z.M., en su carácter de defensora del ciudadano A.R.O.L., en contra de la decisión dictada el 20 de septiembre de 2010 con Resolución Judicial fundada en fecha 22 del mismo mes y año, por el Juzgado Vigésimo Sexto (26°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano A.R.O.L., de conformidad con el artículo 250 numerales 1°, 2° y 3°, 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, y de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1 del Código Penal.

SEGUNDO

CONFIRMA la decisión dictada el 20 de septiembre de 2010, con Resolución fundada en fecha 22 del mismo mes y año, por el Juzgado Vigésimo Sexto (26°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano A.R.O.L., por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, y de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1 del Código Penal.

TERCERO

DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los abogados G.C.P., Defensor Público Penal Cuadragésimo Quinto (45°) en su carácter de Defensor del ciudadano M.J.U., y GLADIMAR PRADERES C., Defensora Pública Cuadragésima Octava (48°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de Defensora de los ciudadanos R.R.H.M. y J.A.C.D., en contra de la decisión dictada el 20 de septiembre de 2010 con Resolución Judicial fundada en fecha 22 del mismo mes y año, por el Juzgado Vigésimo Sexto (26°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los mencionados ciudadanos, de conformidad con el artículo 250 numerales 1°, 2° y 3°, 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas

CUARTO

CONFIRMA la decisión dictada el 20 de septiembre de 2010, con Resolución fundada en fecha 22 del mismo mes y año, por el Juzgado Vigésimo Sexto (26°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los ciudadanos M.J.U., R.R.H.M. y J.A.C.D., por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada.

LA JUEZ PRESIDENTA,

E.J.G.M.

LA JUEZ, LA JUEZ,

A.H.R.C.T.B.M.

PONENTE

EL SECRETARIO,

L.A.

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.-

EL SECRETARIO,

L.A.

Exp. Nº. 2010-3077.-

EJGM/AHR/CTBM/LA/mfm.-