Decisión nº 228-2008 de Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 22 de Octubre de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

Expediente Nº 8261

El 11 de agosto de 2008, el ciudadano GIUSSEPPE D.B.D.L.C., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº 5.974.388, asistido por la abogada G.S.V., inscrita en el Inpreabogado bajo el No.49.556, interpuso ante el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en funciones de distribuidor de causas, recurso contencioso administrativo de nulidad funcionarial (querella), contra el acto administrativo contenido en el Memorando No.00-1419 de fecha 22 de mayo de 2008 suscrito por el Director ( E) de la Oficina de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para la Educación .

Asignado por distribución el libelo a este Juzgado Superior, consta en Nota de Secretaría que corre inserta al folio 25- del expediente, que en fecha 13 de agosto de 2008 se le dio entrada al mismo.

Efectuado el estudio pormenorizado de las actas que conforman el presente expediente, procede este Juzgado Superior a resolver con carácter provisional sobre la admisión del recurso, a los efectos de emitir un pronunciamiento sobre la procedencia o no de la solicitud de amparo cautelar formulada por la parte recurrente, para lo cual observa:

PUNTO PREVIO: DEL PROCEDIMIENTO

La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en su jurisprudencia delimitó el procedimiento a seguir, para el conocimiento y sustanciación de los recursos de nulidad ejercidos conjuntamente con acción de amparo constitucional como medida cautelar (Sentencia de fecha 20 de marzo de 2002, caso: M.E.S.), estableciendo al efecto que debe dársele a este último una tramitación similar a la de otras medidas cautelares.

En tal sentido, una vez admitida la causa principal debe emitirse un pronunciamiento sobre la providencia cautelar de amparo, prescindiendo de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Dicho tratamiento en ningún caso comporta la violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues queda a su alcance el ejercicio de la correspondiente oposición a la medida, una vez ejecutada esta última, mediante el procedimiento previsto en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, por no existir un iter procedimental expresamente establecido en la Ley, de conformidad con lo dispuesto en el primer aparte del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, procediendo con vista de dicha oposición, el organismo jurisdiccional al que corresponda su conocimiento, previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, a la revocación o confirmación de la medida acordada como consecuencia de la solicitud de amparo cautelar.

Establecido lo anterior, procede este Juzgador Superior, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 334 del texto constitucional, y artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, a desaplicar para el caso bajo estudio el trámite previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, debiendo por ende sustanciarse la solicitud de medida cautelar formulada por los trámites previstos en los artículos 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

DE LA COMPETENCIA

Conforme al criterio jurisprudencial imperante, cuando el recurso contencioso-administrativo de nulidad se ejerce conjuntamente con acción de amparo constitucional, esta última se convierte en accesoria de la acción principal y por ello, el conocimiento de ambos asuntos le corresponderá al Tribunal competente para conocer del recurso de nulidad, por ser ésta la acción principal.

En el caso bajo estudio consta en autos se interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad (querella), conjuntamente con pretensión de amparo constitucional como medida cautelar, contra un (1) acto administrativo de contenido funcionarial, dictado en el curso y/o con ocasión de la relación de empleo público que vinculó a la ciudadana J.D.L.C.D.B., causante del actor, con el Ministerio del Poder Popular para la Educación.

Por tal motivo, al resultar este Juzgado Superior el Tribunal competente para conocer y sustanciar dicha querella, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 93 y en la Disposición Transitoria Única de la Ley del Estatuto de la función Pública, resulta igualmente competente para conocer y decidir la pretensión de amparo cautelar formulada de manera conjunta con el recurso principal, y así se decide.

ADMISIÓN DEL RECURSO DE NULIDAD

Establecido lo anterior, procede este Tribunal a decidir provisoriamente sobre la admisibilidad de la pretensión principal nulificatoria, sólo a los fines de examinar la petición cautelar de amparo.

A tal efecto se observa, que no están presentes en el caso bajo estudio, ninguna de las causales de inadmisibilidad de los recursos de nulidad, previstas en el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, aplicable en la tramitación del presente juicio, por remisión expresa del artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, motivo por el cual, sin proferir pronunciamiento alguno con relación a la caducidad de la acción, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo único del artículo 5 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, este Tribunal admite provisoriamente el presente recurso contencioso administrativo de nulidad funcionarial o querella, cuanto ha lugar en derecho. Así se decide.

DE LA MEDIDA CAUTELAR DE AMPARO

La solicitud de amparo ejercida en forma conjunta con un recurso de nulidad, esta dirigida a obtener el decreto de una medida provisional, transitoria, suspensiva de la decisión administrativa. Dicha pretensión, formulada por vía de esta acción extraordinaria, encuentra su justificación en la medida de que a través de ella se pretenda evitar las lesiones o amenazas de violación derechos constitucionales, imposible de obtener por los medios ordinarios de protección de los derechos y garantías de los administrados previstos en el texto constitucional.

La naturaleza de este tipo especial de protección, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, es accesoria y subordinada a la acción o recurso ejercido en forma conjunta, y por tanto, su destino es temporal, provisorio, sometido al pronunciamiento final que se emita en el recurso principal. De allí que en estos casos, el mandamiento de amparo otorgado tenga solamente efectos mientras dure el juicio, requiriéndose para acordarlo la presentación en autos, de un medio de prueba que constituya presunción grave de violación de los derechos constitucionales que se invocan como lesionados, sin que tal revisión implique tocar el fondo del recurso de nulidad.

Dentro de este marco conceptual se establece, que al Juez Contencioso Administrativo al cual corresponda el conocimiento del amparo cautelar, no le esta permitido declarar la infracción de los derechos constitucionales cuya violación se denuncia, sino sólo determinar si existe –en el caso sometido a su conocimiento- un medio de prueba que constituya presunción grave de la violación o de la amenaza de violación que ha sido alegada.

Por ello, a los fines de analizar la solicitud de amparo cautelar, debe el Juez verificar que estén presentes las condiciones de admisibilidad de toda cautela, a saber: 1) La existencia de un proceso principal (pendente litis, por instrumentalidad inmediata), 2) La ponderación de los intereses generales, y 3) El análisis de los intereses en juego (principio de proporcionalidad); y posteriormente, sin prejuzgar sobre el fondo del asunto, determinar la existencia de medios de prueba suficientes que constituyan presunción grave de violación de los derechos constitucionales que se invocan como conculcados por el acto impugnado, sin que llegue con esto a emitir un pronunciamiento sobre la certeza de tal violación o amenaza de violación.

Mediante el examen de las primeras se efectúa un juicio de “admisibilidad” de la pretensión cautelar, mediante el cual el juez verifica que la pretensión principal haya sido admitida, por ser esta una condición necesaria para la validez de la medida, es decir, que exista un “proceso”, salvo que se trate de medidas cautelares extralitem para lo cual se requiere previsión expresa de la Ley, como ocurre en materia de derecho de autor, en materia de bienes gananciales y su eventual protección para prevenir que estos se dilapiden por actos efectuados de manera dispendiosa por uno sólo de los cónyuges, en el derecho marítimo, en el contencioso tributario, en materia de menores, etc.

En segundo lugar, debe el juez ponderar los intereses generales, pues toda la actividad del Poder Público debe tomar en cuenta la posible afectación de los intereses de la sociedad como cuerpo jurídico-político, con mayor énfasis, en un Estado social de Derecho y de Justicia como el nuestro, colocando en una balanza los intereses privados y particulares del peticionario de la medida y los “efectos” que tal medida pueda tener en el normal desenvolvimiento de la vida social.

En tercer lugar, el juez debe establecer la adecuada “proporcionalidad” de la medida, comparando los efectos que esta comporta para el solicitante y los efectos que su decreto pueda tener frente a la parte afectada, pues, la “garantía cautelar del justiciable” no puede afectar, más allá de los límites tolerables, la posición y los derechos de la parte afectada, con lo cual, al verificarse el cumplimiento de ambos requisitos, la medida resulta admisible.

Una vez constatados dichos presupuestos, procede el análisis de los requisitos de procedibilidad, referidos al: 1) Fumus boni iuris, y 2) El periculum in mora. El primero, debe entenderse como una posición jurídica tutelable, es decir, una posición jurídica que el pretendiente posee y de la cual se derivan intereses jurídicos que merecen tutela. Esta “posición” jurídica puede derivarse de “relaciones jurídicas” o de “situaciones jurídicas”, en ambos casos, se generan derechos e intereses que se debaten en el proceso. Constituye un “cálculo de probabilidad”, y en nuestra doctrina se ha manejado como un juicio de verosimilitud del derecho alegado, para referirse a una posición jurídica que se desprende de las relaciones jurídicas o situaciones jurídicas que se debaten en el proceso.

Para la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en su jurisprudencia, este requisito constituye el fundamento legitimador de la pretensión cautelar, al establecer que sólo quien ostenta un interés jurídico en juicio está habilitado para pretender su prevención, y hacia ello tiende, efectivamente la comprobación de este requisito.

El segundo de los presupuestos de procedencia es el periculum in mora, o temor fundado de infructuosidad del fallo, o de inefectividad del proceso. La teoría general de la cautela explica que las llamadas “medidas cautelares” las adopta el juez, en el marco de un proceso o fuera de éste, para “garantizar” que la futura ejecución del fallo no quede ilusoria, o que, a pesar de la posibilidad de ejecución no sea capaz de reparar o sean de muy difícil reparación situaciones objetivas ocurridas durante la tramitación del procedimiento. Por ello se afirma que la tutela cautelar garantiza la “eficacia” del fallo y la “efectividad del proceso”, se trata (conforme a la doctrina mas calificada) de “situaciones objetivas” apreciadas por el juzgador, y se refiere a hechos que pueden ser “apreciados hasta por terceros” y que revelan como “manifiesta”, “patente” y clara la eventual lesión a los derechos debatidos en juicio.

Bajo las premisas que anteceden, procede este Tribunal a verificar si en el caso sub examine se cumplen las condiciones de admisibilidad y de procedencia antes señaladas, para lo cual observa:

En el escrito contentivo del recurso denunció la parte querellante la presunta violación del derecho constitucional a la seguridad social consagrado en los artículos 80 y 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Alega que el 25 de septiembre de 2007 falleció su progenitora, ciudadana J.d.l.C.d.B., y que como consecuencia de ello, solicito se le otorgase el beneficio de pensión de sobreviviente al Ministerio del Poder Popular para la Educación, por cumplir los requisitos exigidos en el artículo 15 de la Ley de Pensionados y Jubilados.

Afirma que en el mes de diciembre de 2008 el Ministerio del Poder Popular para la Educación, ordenó la apertura de una cuenta en el Banco Provincial con el objeto de depositar el monto correspondiente a la pensión de sobreviviente de su causante, y en la cual posteriormente procedió dicho organismo a depositarle las mensualidades por ese concepto, así como el pago retroactivo de cuatro (4) porciones atrasadas. Que en la segunda quincena del mes de julio de 2008 el Ministerio del Poder Popular para la Educación, suspendió el deposito de los montos que tenía asignados, sin notificarle la decisión adoptada por dicho ente, hecho que aduce le violó el derecho al debido proceso y a la defensa consagrado en el artículo 49 del Texto Fundamental.

Que por tal motivo, le dirigió numerosos requerimientos al organismo accionado a los fines de obtener información sobre los razones por las cuales la Dirección del Ministerio del Poder Popular para la Educación, suspendió el pago de la Pensión de Sobreviviente que venía recibiendo, obteniendo como respuesta que la misma se sustento en la restricción contenida en el artículo 382 del Código Civil. Afirma que la decisión adoptada por ese organismo viola los preceptos contenidos en la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de Funcionarios o Funcionarias o Empleados de la Administración Pública y en el Texto Fundamental.

A los fines de acreditar los anteriores alegatos, produjo los siguientes instrumentos:

1. Acto administrativo contenido en el Memorando Nº 00-1419 de fecha 22 de mayo de 2008 suscrito por el Director ( E) de la Oficina de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para la Educación mediante el cual se le suspende del goce del beneficio de Pensión de Sobreviviente.

2. Acto administrativo identificado con el Nº 010847 de fecha 14 de julio de 2008 suscrita por la Directora ( E) de la Oficina de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para la Educación mediante el cual se ratifica el contenido del Memorando Nº 00-1419 de fecha 22 de mayo de 2008 donde se le suspende del goce del beneficio de Pensión de Sobreviviente.

3. Declaración de único y Universal heredero emanada del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua de fecha 5 de noviembre de 2007.

4. Constancia de incapacidad Nº TQ -07-33054 de fecha 19 de octubre de 2007 emanada de la Dirección de Dactiloscopia y Archivo Central Departamento de Datos Filiatorios.

5. Partida de Nacimiento.

4. Evaluación de Incapacidad Residual para solicitud o asignación de pensiones Forma 14-08 de fecha 14 de abril de 2008 emanada de la Dirección de Salud.

5. Libreta Nº 768788 de la Cuenta de Ahorro Nº 01080066830200983882del Banco Provincial.

6. Carta dirigida a la ciudadana G.D.D.d.E.d.M.d.P.P. para la Educación de fecha 1º de julio de 2008.

7. Participación de Retiro del Trabajador Forma 14-03 emanada de la Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

8. Constancia de trabajo emitida por la Directora de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio J.F.R..

En el presente caso se observa que el actor especifica como hecho capaz de ocasionarle un dañó irreparable o de difícil reparación por la sentencia definitiva, la decisión del organismo querellado de suspender el pago de la pensión de sobreviviente que venía percibiendo desde el día 9 de abril de 2008, alegato que, a criterio de este juzgador, no basta por sí solo para demostrar los supuestos daños que se denuncian, pues se desprende de autos que el actor tiene asignada en otro organismo público, la pensión de incapacidad prevista en el artículo 3 de la Ley del Seguro Social, y por lo tanto (folios 22 y 23 del expediente judicial), no existe el peligro de que el mismo no pudiese satisfacer, durante la tramitación del presente juicio, sus necesidades básicas.

Aunado a lo expuesto se observa, que en el supuesto de prosperar el recurso, es decir, de ser declarado con lugar, serían perfectamente reparables por el eventual fallo que se dicte (favorable a la pretensión nulificatoria ejercida), los daños que llegare a sufrir el recurrente, puesto que el Ministerio del Poder Popular para la Salud, en el caso de demostrarse los motivos de nulidad del acto recurrido estaría obligado a restablecer el pago de la pensión de sobreviviente que percibía el actor y asimismo a pagarle la diferencia que éste hubiese dejado de percibir por ese concepto, por lo que debe concluirse que no existe en el caso sub examine una situación de imposible o difícil reparación por la sentencia definitiva.

Por tal motivo, conteste este Juzgador con el criterio jurisprudencial sustentado por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en el sentido de considerar, que en situaciones como la de autos “(…) la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la certeza que, de no suspenderse los efectos del acto, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva. Por tanto, no es suficiente alegar los presuntos daños, ni mucho menos simplemente aludir a la normativa supuestamente vulnerada (…)”, examinados como han sido los mencionados elementos en el caso concreto, considera que las razones invocadas por el recurrente son insuficientes para acreditar los requisitos de procedencia de la solicitud de amparo constitucional que formula, motivo por el cual debe forzosamente desestimarse esta última. Así se decide.

DECISIÓN

Por los razonamientos precedentemente expuestos, este Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

Se ADMITE provisionalmente, cuanto ha lugar en derecho, salvo su apreciación en la sentencia definitiva, el recurso contencioso administrativo de nulidad funcionarial (querella), interpuesto conjuntamente con pretensión de amparo constitucional como medida cautelar, por el ciudadano GIUSSEPPE D.B.D.L.C. , contra el acto administrativo contenido en el Memorando Nº 00-1419 de fecha 22 de mayo de 2008 suscrito por el Director ( E) de la Oficina de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para la Educación.

SEGUNDO

Cítese a la Procuradora General de la República, anexándole copia certificada del libelo, de los recaudos producidos por el actor y de la presente decisión, a los fines de que comparezca ante este Juzgado Superior a dar contestación a la querella interpuesta contra el Ministerio del Poder Popular para la Educación, dentro del lapso de quince (15) días de despacho siguiente a su citación. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la citación del ente accionado se entenderá consumada una vez discurrido el lapso de quince días hábiles siguiente a la fecha en la cual conste en autos el oficio de citación con acuse de recibo. Requiérase a ese misma funcionaria, la remisión a éste Juzgado Superior de los antecedentes administrativos del caso, en original o en copia certificada debidamente foliado en letras y números, dentro del mismo plazo concedido para dar contestación a la querella.

TERCERO

IMPROCEDENTE la solicitud de amparo constitucional, como medida cautelar interpuesta por la parte actora.

Publíquese y regístrese. Notifíquese al actor en virtud de haberse proferido el presente fallo interlocutorio fuera del lapso establecido en la ley.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los veintidós (22) días del mes de octubre del año dos mil ocho (2008). Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

EL JUEZ,

J.N.M.

LA SECRETARIA ACC.,

NILJOS LOVERA SALAZAR

En la misma fecha de hoy, siendo las diez y treinta (10:30 a.m.) quedó registrada bajo el Nº 228-2008.

LA SECRETARIA ACC.,

NILJOS LOVERA SALAZAR

Exp. 8261

JNM/kfr.-