Decisión de Juzgado Quinto Superior Del Trabajo de Caracas, de 14 de Mayo de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO QUINTO SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

203º y 154º

Caracas, catorce (14) de mayo de dos mil trece (2013)

ASUNTO: AP21-R-2012-001900.

PARTE ACTORA: G.R.P., mayor de edad, venezolano, de este domicilio y titular de la cedula de identidad N° V- 5.534.001.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: J.L., abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 46.167.

PARTE DEMANDADA: DAVINES DE VENEZUELA, C.A, sociedad mercantil inscrita ante el Registro Mercantil IV de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha diez (10) de Septiembre del año 1999, bajo el N° 24, Tomo 52- A.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: C.M. y L.M., abogadas en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 124.662 y 77.473, respectivamente.

MOTIVO: CALIFICACION DE DESPIDO.

SENTENCIA: DEFINITIVA.

Han subido a esta alzada por distribución las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte demandada, en contra de la sentencia dictada en fecha seis (06) de noviembre de 2012, por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio de esta misma Circunscripción Judicial del Trabajo.

Mediante auto dictado por este Tribunal en fecha veintiocho (28) de noviembre de 2012, se da por recibida la presente causa y en fecha seis (06) de diciembre del mismo año, se procedió a fijar la oportunidad para que tuviere lugar la audiencia oral para el día veintiuno (21) de enero del año 2013, fecha en la cual no hubo despacho en este Circuito Judicial del Trabajo, de conformidad con el decreto Nº 80 de fecha dieciocho (18) de enero de 2013, por lo que se procedió a reprogramar el referido acto para el día siete (07) de febrero de 2013 a las 2:00 pm, fecha en la cual se celebro el referido acto, en el cual se acordó prolongar el mismo, a los fines de aperturar una fase conciliatoria la cual se fijo y celebro el día dieciocho (18) de febrero de 2013 a las 09:00 am, acto este en el cual las partes no llegaron a acuerdo alguno, por lo que se procedió a fijar la oportunidad para que tuviere lugar la continuación de la audiencia oral para el día diecisiete (17) de abril de 2013 a las 11:00 am, fecha en la cual se procedió a realizar la ampliación del interrogatorio de partes establecido en el articulo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, difiriéndose la oportunidad para dictar el dispositivo oral del fallo, el cual se fijo para el día seis (06) de mayo de 2013 a las 11:00 am.

Siendo la oportunidad para decidir una vez efectuada la audiencia oral y dictado el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto del artículo 165 eiusdem, esta Sentenciadora procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones:

CAPITULO I

DEL OBJETO Y LÍMITES DE LA APELACIÓN

Ha sido sostenido en reiteradas ocasiones tanto por la Sala de Casación Social como por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que “…la prohibición de la reformatio in peius, impone a los jueces el deber de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, por lo que la potestad jurisdiccional queda circunscrita al gravamen denunciado por el apelante, no pudiendo el juzgador empeorar la condición de quién impugna. (Sentencia N° 19, del 22 de febrero de 2005, F.R.C.R., contra las empresas AGROPECUARIA LA MACAGÜITA, C.A., CONSORCIO INVERSIONISTA MERCANTIL CIMA, C.A., S.A.C.A y S.A.I.C.A.y PROMOTORA ISLUGA C.A.).

Así tenemos que, en contra de la decisión de primera instancia, apeló la representación judicial de la parte demandada, circunscribiéndose el conocimiento en esta Alzada a la revisión de la sentencia dictada en fecha 06 de noviembre de 2012, por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio de esta misma Circunscripción Judicial del Trabajo, en los términos fijados en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y en la medida del agravio sufrido por el recurrente.

CAPITULO II

DE LA AUDIENCIA ORAL

La representación judicial de la parte demandada, fundamento su recurso de apelación indicando:

…Apelamos en cuanto a cinco puntos básicos:

Errónea interpretación e incorrecta aplicación del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo y el sentenciador toma declaración de parte del actor, que el confiesa que no tiene horario y nos lleva a concluir que no existe un elemento importante que es la subordinación, es decir, no hay dependencia, ni agenidad, asimismo socorre consta en autos en actas constitutivas que el actor es accionista mayoritario, sino que es fundador, es el director de la empresa y eso no ha finalizado.

Incorrecta aplicación del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, aquí el sentenciador hace mención de la distribución de la carga probatoria y se evidencia que se negó y rechazo de manera categórica tanto la relación laboral, como la prestación de un servicio personal, sin embargo, el sentenciador y tampoco tomo en cuenta que alegamos un hecho nuevo para que se nos atribuyera la carga probatoria.

Juez: ¿Entonces era una negativa absoluta? Respuesta: Nunca trabajo para la empresa.

Juez: ¿El argumento es que nunca fue mi trabajador porque fue accionista o nunca fue mi trabajador? Respuesta: Es un hecho negativo absoluto.

El ejercía como director personal.

Juez: ¿Si había una relación pero distinta a la laboral? Respuesta: Si, porque en el acta constitutiva del 54 al 65 y del 64 al 68 le da facultad para ejecutar cuentas.

Juez: ¿Donde esta la negativa absoluta? Porque fíjese. Observa este juzgador que el demandante requiere que se le reconozca. ¿Entonces hay un hecho absoluto si? Ahí no se agota. ¿Cual fue la defensa controvertida o negada la relación laboral? Respuesta: La negamos porque ejercía sus actuaciones en la empresa como director principal y accionista y las actas hablan que a falta de presidente tenia que hacer sus funciones en la empresa y el tenia facultades de disposición y en este circuito cursan demandas contra las empresas y quien asumía esa responsabilidad era el.

Juez: ¿Donde esta eso? Respuesta: En el juris.

Juez: ¿Aquí en el expediente? Respuesta: No, nosotros nos incorporamos posterior a la audiencia preliminar y no lo pudimos incorporara como medio probatorio.

El sentenciador indica que la carga es de la demandada, pero si hubiese hecho un estudio completo el articulo lo indica e incluso cita jurisprudencia que no tiene que ver con el caso de marras y estos se refieren a trabajadores que eran trabajadores y después eran accionistas y en este caso el actor es accionista fundador y son accionistas mayoritarios.

Otro punto, la falta de aplicación del artículo 5 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y lo concatenamos con el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil y aquí se resume en lo que es la búsqueda de la verdad y teniendo el sentenciador las pruebas la declaración de parte, se cito al Presidente de la empresa y primero vino el señor Giuseppe.

Juez: ¿Quien vino por parte de la empresa? Respuesta: El presidente.

Y en esa oportunidad se le tomo la declaración de parte al actor y para equilibrar solicitó que estuviera presente el presidente de la empresa y le pregunto si ganaban utilidades los accionistas y el presidente respondió que si y viendo esa condición y ese problema y haciendo uso del artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y viendo esas declaraciones tan importantes consideramos importante que el haya dicho que no tenia horario y consideramos que es muy importante que el sentenciador haya hecho esa declaración y ahí deja de aplicar el artículo 105 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y era un hecho importante que le daba motivos, porque motiva en meras presunciones legales y se ve enero el cuerpo que es meras presunciones.

Juez: Lo que usted dice que el juez de juicio al declarar a la parte actora, déme la relevancia de esa declaración en cuanto a la determinación si era o no trabajador. Respuesta: Porque el sentenciador lo lleva a enervar lo que era la presunción de legalidad y si el trabajador dice que no tenia supervisión u horario.

Juez: Usted considera. Respuesta: lo que nos llama la atención es que no constaban en la sentencia la declaración de parte de ninguna de las dos partes la sentencia la omite y eso se efectúo en el debate probatorio y el juez lo omitió por completo.

Juez: Según sus dichos seria relevante para el dispositivo del fallo que me fundamenta un silencio de pruebas. Respuesta: Seria como adminicular la motivación porque el silencio de prueba ocurre en el acta constitutiva y acata de prueba porque aun cuando indica que le da valor, no le da los efectos jurídicos debidos y ahí decimos que hay pruebas porque están las actas constitutivas en copia certificada y ahí es donde definimos el silencio de prueba y el sentenciador tomo un espacio de tiempo en hablar sobre lo que es el trabajador de dirección y en ningún momento esta representación hizo mención o alego que estábamos bajo una trabajador de dirección y el sentenciador trajo como referencias jurisprudencias y doctrinas sobre eso y realiza una serie de consideraciones que no podemos verlos entre los hechos alegados u probados y lo que llevo al juez a tomar su decisión y ahora es donde denunciamos la inmotivación.

Hay un punto importante, la sentencia que el juez dice que la legislación laboral no excluye a los directivos de las empresas y que nos tutela las arbitrariedades del patrono a los trabajadores y el señor Giuseppe es dueño e incluso nosotros somos abogados del señor porque el tiene el 30% de la empresa y consideramos que es una demanda temeraria porque habla de estabilidad y si yo soy empresa quien me despide y solicitamos que sea declarada sin lugar.

En caso de llegar se a solicitar la ejecución la empresa dice que no te puedo reenganchar se lo van a llevar preso también porque eres accionista principal de la empresa.

Nos preocupa la repercusión que tendría incluso a nivel nacional…

La representación judicial de la parte actora quien compareció de forma voluntaria a la audiencia celebrada ante esta Alzada, realizo las siguientes observaciones a la apelación de su contraria:

…Esta acción de solicitud de reenganche en principio buscaba un acercamiento con la empresa porque señalan que es director, eso no esta cuestionado el fue despedido y sacado de la empresa y se busco un acercamiento para el pago de sus prestaciones sociales y se torno inmanejable y se continuo el tramite y vemos unos colegas y alegan que estamos en presencia de un patrón, pero señalan que estamos en presencia de un empleado de dirección y en la contestación incurren en la misma contradicción y utiliza el artículo 87, 86, 85 y vemos la contradicción de la parte demandada y si señalo que el trabajador no es trabajador sino accionista la carga de la prueba la tenían ellos y ya me están reconociendo que es un empleado y que no tiene derecho a la estabilidad pero que si es empleado y esa es la contradicción.

En cuanto a la interpretación del artículo 65 el juez de juicio lo que hace es revisar y señala que estamos en presencia de un accionista y revisa las pruebas y se encuentra que toda la información aparecen los pagos quincenales en nomina evidentemente el juez revisa y analiza hace un estudio y llega a la conclusión que el hecho que una persona sea accionista no quiere decir que sea empleado y se han manejado casos que el tribunal tercero que no era procedente el pago de la persona y la Sala de Casación Social la ratifica y fue a la Sala Constitucional y se ordeno el pago y es un hecho que no es menester que siendo accionista no quiere decir que no pueda ser empleado.

En cuanto al artículo 72 una vez que el tribunal observa lo señalado por la parte demandada aplica lo de la Sala de Casación Social y corresponde la carga de la prueba a la parte demandada y consignamos los pagos y elementos del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y concluye que estamos en presencia de un trabajador y luego analiza el tema de dirección y hacen alusión al artículo 112 y hacen alusión al artículo 86 y 87 que es el empleado de dirección y en los estatutos aparecen estas facultades, pero cuando revisa la verdad sobre las apariencias la sentencia esta correcta porque los elementos reales no están consignados en autos y los problemas que tuvieron por lo cambios de colegas y solicito al tribunal que confirme la sentencia y se ordene el pago de salarios caídos y le he planteado un arreglo para sentarnos y la parte demandada ha estado cerrado.

Juez: ¿El otro accionista es el que declaro en juicio? Respuesta: Si.

Juez: ¿Por que hubo esa fricción empresarial? Respuesta: Algo accionario y quiero que se abra la compuerta y maneje la posibilidad de los salarios caídos.

Juez: Usted plantea que se le de cierre diferenciando que además de ser accionista presento un servicio de carácter laboral para la empresa. Respuesta: Si y le digo que vamos a elucubrar que el tribunal diga que estamos en un empleado de dirección y vamos a tratar de resolver esto bajo los esquemas económicos…

Asimismo, la parte demandada realizo las siguientes observaciones finales:

…Con lo que dice el colega hemos conversado de hecho, el accionista es un bien de la empresa un vehiculo por el orden de los 600 o 700 mil bolívares y el tema penal es porque hubo un defalco de 1400 mil euros, es importante aclarar con el doctor que la empresa y las pretensiones del accionista superan en creces, aparte por el proceso penal que se abrió entonces quiere mas dinero y diría que se accionara con dinero de la empresa.

Hay un problema bien serio que no lo manejamos nosotros, el todavía sigue siendo accionista en la empresa y todavía es dueño.

Dos cosas fundamentales, la contestación esta clara negamos la relación laboral en virtud de las funciones que ejercía el actor y consta en las actas las funciones que ejercía como director de la empresa y eso esta en el expediente y el disponía los bienes de la empresa y negó la relación porque el es patrono y quien lo va a despedir.

Y en cuanto a la carga probatoria no alegamos hechos nuevos y negamos la relación laboral.

Juez: Yo le voy a poner un ejemplo si usted dice que el nunca fue trabajador y ya lo tiene que demostrar el actor. Respuesta: Si pero lo demostramos.

La parte actora dice que el hecho que sea accionista no es un cierre habría la posibilidad de ser un trabajador de la empresa y la parte demandada dice que no se desvirtúo los alegatos de la relación laboral y dice que el punto de la carga de la prueba es sobre la base que no había hecho nuevo de la empresa.

Todos utilizan los cargos que creen convenientes.

Juez: En las pruebas del expediente. Respuesta: Hay una constancia de trabajo emitida por una empleada, el y unos informes.

Juez: ¿Y los estados de cuenta con una cuenta nomina? Respuesta: Todas las empresas que usan sistema de nomina se manda de la empresa y el banco automáticamente abona y así lo denominan y ponen abono de nomina y la parte actora no entrega prueba de que era trabajador, y el seguro social el presidente de la empresa esta en el seguro social.

Hay una documental que dice que sus utilidades serán depositadas mensualmente y eso corresponde las utilidades como accionistas que serán distribuidas.

Juez: ¿Eso fue argumentado en la contestación de la demanda de esa manejar o por el contrario no se argumento eso y no se demostró correlacionado? Respuesta: Si, pero eso no lo comparemos porque ellos los accionistas como tienen esas facultades administrativas y teniendo los accesos podrían disponer de los bienes de la empresa.

Juez: ¿En el acta de asamblea dice que tenía la disposición de los bienes pero hay prueba de ello? Respuesta: Los informes se evidencia que no siempre es la misma cantidad, porque es variable y como dice mi colega si bien es cierto no se puede alegar la torpeza en propio beneficio pero lo que vale es la verdad verdadera, porque si tenemos elementos el problema es que yo me limito a los folios que están en el expediente y necesito saber es que hizo convencer al juez que lo convenció. Respuesta: el le pide a la contable que el haga eso y eso fue promovido por ellos mismos y nos basamos en lo que indica le sentencia pero también es importante porque no hizo el test de laboralidad, y lo que dice las partes las posiciones de las partes están cerrados y en este caso no podemos llegar a ningún acuerdo y me preocupa que un accionista se ordene.

Juez: ¿Cuantos accionistas hay? Respuesta: Cuatro, el tiene el 30% y el es accionista del grupo de empresas y este caso es caso de reenganche y nosotros somos abogados de el como de la empresa…

Finalmente, la parte actora realizo las siguientes observaciones de cierre:

…El hecho concreto es que procesalmente se llevo muy mal el caso por parte de la demandada, el primer error es consignar el escrito de pruebas y ahí dice que estamos en presencia de un empleado de dirección, pero dice que no es trabajador y dice en el 87 en el ultimo aparte, que no tiene estabilidad y hay una contradicción evidente en el caso y los estatutos están y dicen tales y tales y no hay un elemento que conste que el señor realizaba esas actividades y en mi criterio considero que el tribunal debe confirmar las sentencia de juicio porque se apego a lo que esta en autos y yo trate de lograr abrir las puertas de un acercamiento.

Juez: ¿Quien vino en nombre de la empresa a declarar? Respuesta: Ferri.

En el debate probatoria fue al señor rochiano y el día del dispositivo fue el señor Ferri y le tomo el dispositivo…

Siendo la oportunidad de la celebración de la continuación de la audiencia oral, en la cual se realizo la ampliación del interrogatorio de parte, la parte demandada realizo las siguientes observaciones:

…Todas las denuncias que procedimos a hacer en el recurso de apelación nos queremos referir en esta oportunidad en lo evacuado en las declaración de parte que ambas fueron contundentes porque el actor reconoce que constituyo la empresa con su patrimonio, que tomo la decisión de cómo iban ser distribuidas las acciones, que recibía las utilidades como accionista de la empresa y solicitaba anticipos en base a las mismas, que tenia firmas autorizadas en la cuenta de la empresa y la verdad es que el actor accionista fundador y director de la empresa que hoy demanda y consideramos que es inconcebible que se accione la jurisdicción laboral para señalar un problema que a todas luces es inconcebible porque el derecho laboral no tutela accionistas y quedo establecido en este proceso que el actor es patrono y así se ha demostrado en su declaración de parte y su postura es trabajador y todas las funciones las hacia como patrono para garantizar las metas de la empresa, solicitamos que se declare con lugar la apelación, sin lugar la acción y se condene en costas…

Asimismo, la parte actora realizo las siguientes observaciones:

…La particularidad procesal son las siguientes actuaciones, cuando se promueve pruebas se hace alusión que estamos en presencia de un accionista y director enmarcado en un tema de dirección y cuando se contesta la demanda señalan lo mismo y utilizan con el marco de la ley la categoría de la dirección y es evidente que si se manejaba la tesis principal que era director podemos decir que estamos en presencia de una relación laboral y la excepción la debe probar la demandada y lo que consta es un estatuto y de la sentencia d la Sala de Casación Social en el caso de televisoras de m.T. define que un socio y una empresa puede ser apelado y se demuestra de la declaración de parte que manejaba un salario y acepto que había una relación de empleado y de socio y declaro que recibía una remuneración.

Juez: Me pide que valore esa parte que el señor aceptaba que el administraba la empresa y le pagaba un salario a el. Respuesta: No.

Juez: ¿Quien administraba y decidía ese monto? ¿El señor Giuseppe? ¿Eso lo tengo que administrar lo que el señor dijo? Respuesta: Se lo dejo al Tribunal que revise el cúmulo de pruebas.

Otro de los puntos es una vez que definen que no es un empleado donde se evidencia que la carga de la prueba la tenia la parte demandada no hay prueba convincente para entender que había empleado solo hay elementos que comprueban que estamos en presencia de un empleado y desde el punto de vista jurídico considero que el Tribunal revisara si el accionante es un empleado de dirección y no puede haber una persona de dirección sino hay empleado y una vez definido la categoría de empleado de que no es empleado pero si de dirección corresponde al tribunal determinar los elementos de prueba para considerar si estamos en presencia de un empleado de dirección y hay que ser palpable que el accionante ejecutaba esas actividad y en el proceso hay elementos de otros juicios vagos e imprecisos que no están en autos y no puede el tribunal examinar cosas que no estaba en el universo de este juicio y no se evidencia y no hay elementos para probar que tampoco estemos en presenciad de un trabajador de dirección, solicito que se confirmen el a quo…

Finalmente la parte demandada realizo las siguientes observaciones de cierre:

…No se porque el apoderado judicial dice que solo constan los estatutos y además de otras actas que demuestran que el actor es accionista, los balances de la empresa para ver las ganancias y es ilógico tratar de castigar una empresa pidiéndole salarios caídos y en las documentales no consta solo la copia de los estatutos de la empresa…

Igualmente la parte actora realizo las siguientes observaciones de cierre:

…El hecho que conste las actas de asamblea, hay una contradicción de la parte demandada en cuanto al empleado de dirección y accionista de la empresa…

CAPITULO III

DE LA DETERMINACIÓN DE LA CONTROVERSIA

Observa quien sentencia que la presente acción inicia en virtud de la calificación de despido incoada por el ciudadano G.R.P. quien sostuvo en el libelo de demanda, lo siguiente, tal como lo reseña la recurrida:

…Aduce la parte actora en su escrito libelar, que en fecha 01 de enero del año 2000 comenzó a prestar servicios para la demandada, desempeñando el cargo de Gerente General devengando un ultimo salario mensual de BS.35.000, 00 en un horario de 8:00am a 5:00 p.m. Hasta el día 10 de octubre del año 2011, fecha en la cual fue despedido sin justa causa, por el ciudadano V.F. en su carácter de presidente, por lo que solicita le sea calificado su despido como justificado y se ordene su reenganche y pago de salarios caídos…

Siendo la oportunidad correspondiente para dar contestación a la demanda, en fecha dieciocho (18) de junio de 2012, compareció la abogada C.M. y consignó escrito constante de dos (02) folios útiles en el cual adujo, tal y como lo resume la recurrida, los siguientes hechos:

…Por su parte, el representante judicial de la parte demandada en su contestación de la demanda-folios 102 y 103 - señala que niega rechaza y contradice lo alegado por el actor en su libelo, tanto el horario , el salario y las actividades señaladas, toda vez que se desprende de acta constitutiva de la empresa DAVINES DE VENEZUELA CA., que el actor es accionista de la empresa y director principal de la misma con las mas amplias facultades de administración y disposición de los bienes de la compañía y en consecuencia ejercía funciones de patrono de conformidad a lo previsto en el articulo 40 y 41 de Ley Orgánica del Trabajo, por lo que solicita se declare sin lugar la presente acción…

CAPITULO IV

DETERMINACION DE LA CONTROVERSIA Y DE LA CARGA DE LA PRUEBA

En base a las previsiones del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que establece las reglas sobre la carga de la prueba, atribuyéndola a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga alegando nuevos hechos, toda carga implica para el sujeto gravado con ella la exigencia de una actividad que necesariamente debe llevara a cabo, para evitar el resultado perjudicial o la desventaja procesal.

Así Tenemos que debe esta Juzgadora en estricto análisis de los hechos controvertidos, determinar quien de las partes tiene la carga de probar sus afirmaciones de hechos, en este sentido observa esta alzada que en el presente caso, la apelación interpuesta por la parte demandada se circunscribe a determinar por esta Alzada si la prestación de servicios es de carácter laboral o no a los fines de verificar si el demandante goza de estabilidad laboral, siendo que estamos en presencia de una demanda por calificación de despido, en consecuencia deberá este Tribunal Superior determinar si en el presente caso estamos en presencia de una relación de carácter laboral o no, por lo que pasa esta sentenciadora a analizar el material probatorio traído por las partes al proceso. Así se establece.

CAPITULO V

DEL ANÁLISIS PROBATORIO

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE ACTORA:

Documental, marcada con la letra A, cursante al folio 30, de la primera pieza del expediente, constante de copia sellada de constancia de trabajo, al respecto observa esta Alzada del video de juicio por inmediación en segundo grado que la misma fue desconocida por la representación judicial de la parte demandada, en consecuencia esta sentenciadora las desecha del proceso. Así se establece.

Documental, marcada con la letra B, cursante al folio 31 de la pieza Nº 1 del expediente, constante de “memorando”, al respecto esta Alzada le otorga valor probatorio y de la misma se evidencia que fue informado a los ciudadanos G.R. y G.F. por parte del ciudadano Vicenzo Ferri, que al ciudadano G.R. se le había aprobado en la ultima reunión de accionistas para el 26 de febrero de 2003, un pago por la cantidad de tres millones setecientos cincuenta mil bolívares por 24 meses por concepto de utilidades no distribuidas. Así se establece.

Documental, marcada con las letras C1 al C10, cursante a los folios 32 al 41 de la pieza uno del expediente, constante de estados de cuenta emanados de la entidad financiera Corp. Banca, si bien es cierto las mismas fueron desconocidas por la representación judicial de la demandada, riela a los folios 142 al 217 del expediente, resultas de prueba de informes emanadas de Corp. Banca, entidad financiera, que convalidan la información que reza en dichas documentales, al respecto esta Alzada les otorga valor probatorio y de los mismos se evidencia el pago denominado nomina, los cuales serán valorados en extenso en la motiva en concordancia con la declaración de las partes. Así se establece.

Prueba Testimonial:

Al respecto observa esta sentenciadora de la revisión del video de juicio por inmediación en segundo grado que los testigos promovidos por la parte actora, no comparecieron a rendir sus declaraciones, motivo por el cual esta sentenciadora no tiene materia sobre la cual emitir pronunciamiento. Así se establece.

Prueba de Informes:

Corren inserta a los folios 142 al 217 del expediente, resultas de prueba de informes, de las cuales se observa el pago, lo que será valorado conjuntamente como se indicó supra con los argumentos de la declaración de partes. Así se establece.

PRUEBAS PROMOVIDAD POR LA PARTE DEMANDADA:

Documentales, que corren insertas desde el folio 51 al 74, contentiva de acta de de asamblea y acta constitutiva, así como de instrumento poder y revocatoria de poder, al respecto esta Alzada les otorga valor probatorio y de las mismas se evidencia que el ciudadano G.R.P., era el director principal estatutario de la hoy demandada, y uno de lso principales accionistas mayoritarios de la misma, ejecutando las labores inherentes a su cargo. Así se establece.

Prueba Testimonial:

Al respecto, observa esta sentenciadora de la revisión del video de juicio por inmediación en segundo grado que los testigos promovidos por la parte demandada, no comparecieron a rendir sus declaraciones, motivo por el cual esta sentenciadora no tiene materia sobre la cual emitir pronunciamiento. Así se establece.

Prueba de Informes:

En cuanto a dichos informes, observa esta sentenciadora que tal como fue establecido por juicio la parte demandada al momento de la celebración de la audiencia de juicio, desistió expresamente de la evacuación de esta prueba; en consecuencia, esta sentenciadora no tiene materia sobre la cual emitir pronunciamiento. Así se establece.

DE LA DECLARACION DE PARTE EFECTUADA POR ESTE TRIBUNAL DE ALZADA

Parte actora

1. - ¿Cuando comenzó a trabajar a estar dentro de la empresa DAVINES DE VENEZUELA? Respuesta: El mismo día que se fundo la empresa e incluso unos días antes porque después que se constituyo comencé a trabajar.

2. - ¿En el momento que esa empresa se va a constituir ya estaba participando como dueño de la empresa? Respuesta: Al momento de constituir la empresa se tomaron varias decisiones en cuanto al porcentaje de las acciones, los sueldos como íbamos a laborar el organigrama se hizo un presupuesto.

3. - ¿Eso fue entre quienes? Respuesta: El administrador de la empresa, agentes comerciales, yo, Giovanni.

4. - ¿En el momento que se iba a constituir de quienes estamos hablando? Respuesta: De los tres accionistas que aparecen en el registro mercantil estaba la administradora y el abogado de la compañía y hay cosas que de repente no tengo conocimiento, pero esta empresa venia en marcha con otra empresa que estaba en Guatire que se llamaba M.d.V. y un día me llaman y me pide ayuda yo como tenía trabajo, comencé a trabajar en esta empresa M.d.V..

5. - ¿Usted comenzó a trabajar ahí como? Respuesta: Como gerente general. Yo no quería trabajar en esa empresa y en aquel momento tenia unos ahorros de la liquidación de la otra empresa así que me asocie, pero nunca se hizo un documento donde constara eso.

6. - ¿Como un documento? Respuesta: Nunca se exigió nada, no se hizo nada empezamos a trabajar muy duro, la empresa dio sus resultados hubo inconvenientes con los accionistas de aquella empresa que decidieron romper la sociedad y quede como en el aire y formamos y decidimos que la empresa no iba a existir pero ya había un mercado hecho una cartera de clientes y un grupo de trabajadores y en aquel momento nos vamos y se funda la empresa DAVINES DE VENEZUELA.

7. - ¿Cuando esta empresa desaparece es cuando usted se pone de acuerdo para crear DAVINES? Respuesta: Mas que ponernos de acuerdo aquí hay que entender que nosotros no importamos el que importaba era el señor Vicenzo.

8. - ¿Como traía la mercancía? Respuesta: A través de otra empresa y se lo vendía a DAVINES DE VENEZUELA y había un dinero que yo le había dado y yo necesitaba el material profesional para emprender el proyecto y con mucho trabajo empezamos a trabajar había que buscar clientes y lo que había era un poco de inventario y se lo dejo traer y digo esto porque en aquel momento yo era un trabajador común de la empresa y llegamos a aquí y que había que hacer una empresa y el abogado se encargo el abogado personal del señor Vicenzo y dije que me parece que la parte porcentual mas lógica sea esta.

9. - ¿Cual dio usted? Respuesta: La que al final se acato.

10. - ¿Esa distribución usted planteo que se efectuara? Respuesta: Eso vino después porque ahí había que constituir una compañía y la idea era hacerlo de la manera mas justa posible reconociéndole los aportes que cada quien iba a tener y se decide hacer la empresa así y se asume que cada uno de nosotros iba a ser trabajador de la empresa y si fuera una sociedad a partes iguales se dice como va a funcionar de la empresa y se dice que cada quien iba a tener un sueldo.

11. - ¿Eso fue de hecho? Respuesta: Se converso y se recibían los sueldos.

12. - ¿Desde cuando fue eso? Respuesta: Los primero meses no había para pagar la nomina, ni yo cobraba ni el señor Vicenzo solo el señor Fariñas.

13. - ¿Cuanto tiempo fue eso? Respuesta: Como seis meses.

14. - ¿Quien manejaba ese proceso de cobro de los sueldos como fue eso? Respuesta: Esta empresa tenia sus diversos departamentos, venta, mercadeo administración de personal.

15. - ¿Quien firmaba? ¿Quien manejaba la administración de la empresa? Respuesta: Había como un comité porque que sucede cuando tu manejas una empresa hay decisiones que son del día a día que hay que tomar.

16. - ¿Están dividas esas decisiones? Respuesta: Las decisiones que comprometían a la empresa de una manera u otra era el presidente de la empresa.

17. - ¿Le voy a leer esto para que me lo aclare? La cláusula 10 de los estatutos. ¿Esa administración cotidiana y la administración de los proyectos quien las controlaba? Respuesta: Las proponíamos pero tenia que aprobarlas el porque es el Presidente de la empresa y el trabajo es que funcione bien la empresa pero hay decisiones que no puedo tomar.

18. - ¿Como cuales? Respuesta: No puedo endeudar a la empresa lo que podía decir es que una vez analizado el presupuesto el mes que viene hay que pagar esto lo otro y sugería donde se hacia una reunión, donde estaba la gente de venta y de cobranza y la gente decía de donde sacamos el dinero y daban varias opciones y en cierta forma salía una decisión que luego dependía del Presidente.

19. - ¿Por qué? Respuesta: En los hechos era así.

20. - Pero lo que le acabo de leer del documento pareciera que tienen unas facultades conjuntas.

21. - ¿El presidente podía vender la empresa y usted no decía nada o necesitaba la aprobaron de los socios? Respuesta: No sabría contestar porque no soy abogado pero yo no podía hacerlo y nuca lo hice.

22. - ¿Usted no podía pedir dinero en el banco y nunca lo hizo o no podía hacerlo? Respuesta: Podía hacerlo en conjunto y nunca lo hice porque había una cuestión que si hay un Presidente se le debe respeto y las cosas eran de una manera solo podía proponer.

23. - En juicio usted hablo que en febrero de 2011 de alguna manera los dos socios restantes se habían puesto de acuerdo para poner en cero unas cuentas que eran las utilidades de la empresa. Respuesta: El problema es un desagravio que podía hacerlo o no podía si podía pero no era ni necesario si la forma yo llegue un día no es secreto para nadie que el paisa ha pasado por inflaciones fuertes y problemas y con la actitud e una persona responsable y muchas veces eso era como vivías muchas veces necesitaba diez (10) mil bolívares y le pedías a la administración y como es una sociedad en aquel momento yo pedía dinero otros no los pedían se los agarraban yo los pedía como adelanto de la utilidades o de la que estaba dentro de la empresa y llamea un buen día y dice estaba listo para el pago y me permite los saldos y le pregunte de la plata y me dice la administradora que no esta y pedí el boucher y un cheque de 511 mil bolívares y no se me había preguntado.

24. - ¿Fue una decisión de los otros socios? Respuesta: Fue una decisión y el otro socio me dijo que ahí no se podía hacer nada y me tenia que quedar callado y punto y empieza una seria de cosas hacia mi persona y se inventan cosas que si a este hay que botarlo y se mantenía un dialogo y se le diecia que el presidente no lo quería.

25. - ¿Quien contrataba la nomina de la empresa usted tenia firmas en los bancos para gastos? Respuesta: Solo, ninguna lo firmaba con el mismo Vicenzo o Giovanni.

26. - ¿Que cargo tenia Giovanni? Respuesta: director de logística.

27. - ¿Usted sabe como son las cuentas en le expediente constan? En esas cuentas recuerda con quien tenia cuenta en el banco porque si yo tengo una cuenta se con quien firmo. Respuesta: las cuentas de la empresa teníamos firma conjunta dos personas podían ser tres personas.

28. - ¿En las cuentas que usted recuerda haber tenido firma con quien firmaba? ¿Cuando son cosas de dinero uno sabe pero le pregunto si tenia control sobre unas cuentas que como accionista podía firmar recuerda con quien era la firma conjunta? Respuesta: Con cualquiera de ellos.

29. ¿No había cuenta que firmara solo o con un solo socio? Respuesta: No.

30. - ¿El control de la contratación del personal? Respuesta: La empresa tenia un comité donde se discutían cosas y cada departamento era bastante autónomo se le solicitaba a la gente de administración y ellos conseguían la persona para que el señor la entrevistara y se anunciaba se hacia los mecanismos de contratar personal.

31. - ¿Usted no tenia la función de estar pendiente si faltaba una secretaria? Respuesta: Iba a entrar alguien se entrevistaba su jefe directo.

32. - ¿Quien estaba en la empresa de los accionistas los cuatro? Respuesta: Los tres Giovanni siempre estaba ahí yo iba todos los días a la empresa mi trabajo es mucho de calle porque tiene s que estar pendiente de algunas cosas de la empresa y se hacia todo lo pertinente a m función.

33. - ¿Cuales eran sus funciones? Respuesta: Coordinar la empresa para que lograra sus objetivos, y hacer presupuesto.

35. - ¿Como es eso? Respuesta: Nosotros teníamos formatos de presupuestos donde cada departamento decía que cuanto piensa que vamos a vender y decían que necesitan para lograr esto primero se establecían las metas y luego como se van a lograr las metas y toso eso se amaba en el coche del año y se elaboraba estos presupuestos donde yo diría que participábamos todos y se decía los que vamos a hacer y se le daba sus originales y se hacia y a veces tenia que vender mas y tenemos pensado vender tantas unidades de producto y cada quien estaba pendiente.

36. - ¿Cuando hablamos que todos estaban conscientes que se hacia? Respuesta: Se le decía al accionista porque cuando el gerente tiene un objetivo hay que buscar la manera de hacerlo y la empresa planeaba para lograr la meta.

27. - ¿Cuando me habla que si todos los socios estaba en la empresa? Respuesta: Giovanni, Vicenzo y yo.

28. - ¿En que piso prestaba servicios? Respuesta: En el piso 3 nosotros empezamos en el piso tres y al principio nadie tiene oficina y luego se hizo una oficina y por circunstancia del destino, la empresa DAVINES DE VENEZUELA se desocupo en piso 1 del mismo edificio e hicimos cosas bonitas y yo tenia mi oficina en la entrada estaba ahí y el señor Fariñas tenia su oficina en el primer piso y hacia falta alguien que manejara algo mas importante y mas representativa y Vicenzo tenia el piso 1 y a medida que iba pasando el tiempo iba evolucionando.

29. - ¿Quien le controlaba la jornada? Respuesta: Yo tenía libertad de movilizarme según mi actividad porque mi trabajo era adentro.

30. - ¿Si usted no iba que pasaba? Le llamaban la atención, había descuento en cuanto a lo que cobraba porque no fuese. Respuesta: No, porque no fueron muchos los casos.

31. - ¿En algún momento se opero lo operaron como fue eso? Respuesta: Si estuve por 15 días.

32. ¿Hizo algún trámite de seguro social? Respuesta: No.

33. - ¿Hizo algún tramite en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales? Respuesta: No.

34. - ¿Tenia un seguro privado a parte? Respuesta: Si y los trabajadores también.

35. - ¿Se le descontaba al trabajador? Respuesta: Dábamos la base que si 2 Bs. se hacia una póliza colectiva con la empresa y la póliza no era muy buena y la empresa les va a dar una póliza que cuesta tanto y dije o la contrata con el corredor o ustedes la contratan con tal monto y hay gente que la pedían y pagaban mas.

36. - ¿Eso se les descontaba de nomina o de los trabajadores de la empresa? Respuesta: Eso lo pagaban ellos por su cuenta.

37. - ¿Como era la contratación de la póliza para la directiva? Respuesta: Lo pagaba la empresa como una parte del paquete laboral, se le pagaba a los directivos y los gerentes también.

38. - ¿Había un alto rango como era la póliza? Respuesta: El Presidente tenia una mejor derrepente yo tenia una que tenia muchos años y que había precedente s y si póliza se le pagaba.

39. - ¿Eso se pagaba del dinero de la empresa? Respuesta: Si.

40. - ¿Que pasaba con los que estaba por debajo de su rango esas tres personas que no eran accionistas sino trabajadores de la empresa desde el punto de vista que usted dijo en juicio, ustedes le contrataban la póliza y decidían el seguro o cada uno escogía un seguro? Respuesta: En el principio se discutió dentro de los beneficios que tenemos que crearle a los trabajadores yo lleve a los trabajador y ahí uno que hace administración daba la propuesta y traen los presupuestos se abre otra reunión y contratamos una póliza con una empresa para todos los trabajador que lo pagaba la empresa y después empezó como todo después inconvenientes con la compañía de seguros y alguien trajo una propuesta y en ese momento se decide que el presupuesto esta dado y decidimos que cada quien escogiera su póliza y nosotros se la pagábamos dentro de las pólizas no había maternidad y había mujeres que querían poner maternidad la pagaba ellos luego había muchos que querían meter a sus esposos y sus hijos y los pagaba ellos.

41. - ¿Eso ocurría con su póliza? Respuesta: Teníamos una cobertura que incluía a los familiares.

42. - ¿Tenia un monto especifico cada uno o había un monto fijo? Respuesta: Eran pólizas preexistentes derrepente la del Presidente era la mas cara de todos ahí había un presupuesto y ella cumplía las directrices ahí había un caja chica pero había una persona que la controlaba y había un presupuesto.

43. - ¿Desde que momento se considero trabajador de la empresa? Respuesta: Me considere trabajador de la empresa desde el primer día que llegue a la empresa porque eso fue lo q1ue se propuso y si se me propine que me quedo con la mitad y considero que no es justo y creo que la empresa va a funcionar así y que la parte accionista es la empresa y yo tenia un trabajo que era evaluado.

44. - ¿Quien lo evaluaba? Respuesta: Había un presidente.

45. - ¿Que consecuencia jurídica tenia esa evaluación? Respuesta: Si yo era un gerente general que consecuencia jurídica puede haber.

46. - Si yo tengo un control debe haber una consecuencia jurídica. Respuesta: Cuando se trabaja con un presupuesto semanalmente hay una reunión que consecuencia jurídica puede haber.

47. - Que no cumpla con sus obligaciones. Respuesta: A uno lo pueden botar, es decir botar a alguien siempre y cuando tenga causa para ello y uno debe tomar la mejor decisión y compartirla y yo negocio y digo me va a costar tanto y digo señora proceda en ella caso mío es igual me despidieron de la empresa no como yo despedía a la gente cumpliendo ordenes me llamaron y va a haber una reunión y en esa sala hay personas que non conoces y te dicen que queremos tu renuncia que no firmes las acciones porque sino vas preso.

47. - ¿Usted me dice que trataron de presionarlo para que hiciera una venta? Respuesta: Me destituyeron en esa sala nosotros en enero contratamos un director comercial y lo nombraron director general de la empresa y no me dicen nada y me entro porque lo veo en el periódico.

48. - ¿Por que le tenían que decir algo? Respuesta: El Presidente hacia lo que el quería.

49. - ¿Dentro de las facultades de la empresa ese tipo de decisiones tenía que consultarlo con usted? Respuesta: Según los estatutos el Presidente podía hacer lo que quería menos robar lo que es de uno, volviendo al tema entro a la reunión hay dos abogados y el señor Vincenzo me dijo que estaba boato y dije esta bien y me boto y le cedió la palabra a este y dijeron le vamos a dar una oportunidad que nos firme la liquidación y dijo honestamente y le pedí la liquidación y tenían un documento preparado de las acciones y dije las cosas van muy mal no considero que es la forma de proceder porque la forma es decirme que no quiere nada conmigo y me despide el tema d la sanción seria otro tena y el colega dice que me despide y me manda para mi casa como llegue y me quedo con tus esfuerzos de trece años y ante esto que debo hacer y entiendo que fui un trabajador de la empresa que se aclaro lo suficiente desde un inicio nosotros cobrábamos como cualquier empleado y ahora llegan y yo siempre fue que llegaba mas temprano y me iba mas temprano por cuestión de cola porque nunca le reclame a nadie que pasara 4 o 5 días sin ir a la empresa y de eso se trata muchas cosas el problema del comedor es que llegaba y querían cambiar el canal y no podías ni patalear y yo tenia derecho a otro trato a otra forma todos los trabajador teníamos nuestro época y la renovación de los cargos es normal pero cumplir unos procedimientos entonces como es la cosas hasta hace 6 meses era una maravilla y ahora no, yo soy un trabajador fui director comercial de una trasnacional y nunca tuve este problema.

50. - ¿Los primeros seis meses en ese momento posterior a eso le reconocieron ese periodo porque hay un banco que desde el 200 al 2006 usted no recibió nada de la empresa? Respuesta: Por depósitos bancarios en Corp. Banca.

51. ¿La cuenta de Corp. Banca dice que no se le pago nada ahí solo a partir de la cuenta nomina? Respuesta: Siempre se paga ahí y abrimos la primera cuenta en una agencia en quinta crespo porque era concomido del señor Ferri y abrimos una cuenta a nivel de compañía y a nivel personal y la agencia con la que trabajaba era con la de Quinta Crespo y nos pasamos para la Urbina porque nos quedaba a 150 mts de la compañía y en el 2006 se empieza con la parte de Internet de las nominas que se hacia vía Internet y en las fechas anteriores se cambiaba un cheque y se hacían los depósitos a cada uno de los trabajador y en algunos casos los depósitos que se hacían ahora que no aparezcan como depósitos de nominas simple y llanamente hago un deposito y le hago como recibo de pago este mismo deposito porque si te estoy depositando 10 mil Bs.

52. - ¿Durante ese periodo no existe pagos por cuenta de nomina? Respuesta: Nosotros en depósitos de nomina que empezamos a trabajar la nomina por un diskette y por transferencia fue desde el 2007 en los años anteriores me depositaban no a través de diskette el monto restante se cancelaba ahí y eso esta en la empresa y no se cual es la idea de decir si había o no un deposito.

53. - ¿Eso es lo que dijo el banco? Respuesta: En el 2007 es cuando ellos tenían la plataforma para hacer ese tipo de pago porque antes como los hacías porque antes obteníamos los equipos pero las minas están porque hay un formato y la nomina es si se requiere algo público del administrador.

    PARTE DEMANDADA SEÑOR V.F., PRESIDENTE DE LA ACCIONADA

1. - ¿Como comenzó esa relación con el señor Giuseppe? Respuesta: Empezó en el año 90 y lo conocí porque el le vendía cosméticos a mi esposa y formamos una sociedad y el siempre fue mi socio el siempre hacia lo que quería yo nunca tome decisiones el mandaba, llevaba la cuenta, administraba y nunca tuvo una reunión para decirme como estaba ala compañía.

2. - ¿Usted que hacia como Presidente? Respuesta: Yo creía en el hasta el 2008 el se porto bien luego fue un fracaso.

3. - El señor narra cuando se reunieron para crear esa compañía se tomo la decisión que cada accionista tuviera un salario. Respuesta: Eso no fue salario el es un maquiavélico eso nunca fue salario.

4. - ¿En ese momento que se pacta crear esta compañía? Respuesta: Se puso un dinero.

5. - ¿Es cierto que el señor planteo como iba a ser el numero de acciones? Respuesta: Si porque el mismo la dividió por el porcentaje.

6. - El señor considero que no es justo poner las mismas acciones porque usted había puesto más en dinero. Respuesta: si.

7. - ¿Las acciones fue pactado entre todos por el señor? Respuesta: Si.

8. - El se agarraba algo una vez un poquito nunca sueldo solo como socio.

9. - Hay una prueba de Corp. banca donde se informa que la empresa mando a abrir unas cuentas. Respuesta: Eso lo mando a abrir el.

10. - ¿Como disponía o no? Respuesta: El lo hacia con el socio Giovanni el se reunía con el subgerente y con el señor Fariñas y decidieron lo que tenían que hacer.

11. - ¿A pagarse una cuenta quincenalmente? Respuesta: Si.

12. - ¿Recuerda cuanto es? Respuesta: Al final eran 11 mil Bs. y el señor Giovanni ganaba menos y no me parecía justo.

13. - ¿Se le reconocían derechos de carácter laboral? Respuesta: A mi no mensualmente nos tomábamos un dinero todos los socios.

14. - Yo no agarre plata porque yo siempre se lo pedía a el pero el iba y fijaban y mas nada y el sabe cuando dinero se llevo tenia una cuenta que el tenia la tarjeta de debito y v se hacia transferencia para su cuenta personal.

15. - ¿En el momento que hubo el inconveniente con la ruptura el señor narra el hecho de que hubo una reunión donde le proponen que debe hacer la venta o cesión de acciones como ocurrió ese incidente? Respuesta: El quería arreglar todo porque le quería hacer auditorias a al compañía y saca la cuenta como el dice siempre en la misma forma nunca le dije las acciones y el debe responder por 400 mil euros.

16. - ¿Me dice que es falso que en esa reunión habían abogados? Respuesta: Si se hizo la reunión y le dije que no iba a administrar mas la compañía y me trajo un pagare que lo firmo el otro socio un o de 500 mil Bs. y yo tenia a mi esposa que estaba enferma luego ella falleció y ellos hacían todos y el se reunía con el gerente y con la administradora el único que no podía mandar era yo pero nunca pensé que lo iba a hacer mas.

17. - ¿El podía faltar a su trabajo cuando quisiera? Respuesta: El falto siempre los viernes iba una hora nunca visito a un cliente solo a uno que se llama santiago.

18. - ¿Tenían los socios o accionistas reconocimientos de beneficios de fin de año? Respuesta: Al final de año llevábamos una cuenta a parte que llevaba la administradoras y la administradora me borro 6000 mil bolívares y la administradora borro esa cuenta y le dije a la administradora y me dijo que era orden de el y mando a cobrar la compañía y la administradora que la botamos me dijo que era orden de reporte y que el sistema operativo lo borraron todo el 77 de abril de 2011.

19. - ¿Eso fue antes de la reunión? Respuesta: Si la reunión fue el 5 de octubre el día de su cumpleaños.

20. - ¿En el momento que le señala que no iba a administrar más la empresa? Respuesta: El se fue y desaparecieron 42 millones de bolívares no se sabe donde están de la otra compañía DEPIL RICA y desapareció por completo vendían la cera aparte.

21. - ¿Antes de cerrar la compañía el le presto servicios en una empresa suya aparte? Respuesta: El se puso de acuerdo con un señor y no quería ser socio del señor Fariñas y le dije que no me gustaban los mercenarios y nos asociemos y formamos la compañía.

22. - La primera empresa que el nombro donde dice que era trabajador el no era trabajador el fue a decir que quería ser socio.

23. - ¿Desde que se salarizo cuanto tiempo pasó para constituir a DAVINES DE VENEZUELA? Respuesta: Como unos 5 meses o seis en el año 99.

24. - ¿Usted cobraba ese pago que recibía mensual que al final era 30 mil también fue en una cuenta de Corp. Banca? ¿Quien aperturo esas cuentas? Respuesta: Giuseppe el aperturo una cuenta nomina y no incluyó a los socios.

25. - ¿El dice que fije a partir de 2007? Respuesta: Nosotros nos agarramos lo que necesitábamos no era un salario fijo.

26. - En una prueba de informes dice que la cuenta nomina cuyo titular es el señor Giuseppe que presenta movimiento solo en esa fecha y que se presenta por la empresa DAVINES DE VENEZUELA y dice que no existe acreditación y el señor explico que eso se había con unos depósitos individuales y explico que el procedimiento antes del 2007 era por deposito. Respuesta: Si antes era así y uno se agarraba como un millos 1300000 o 1400000 sin contar el dinero que el mando a sacar de la compañía y no podíamos tenerlo como socio porque mas no se podía dejar se pago unos artefactos de la empresa y saco 127 mil Bs. sin pedirme permiso solo firmaba Giovanni y Giuseppe solo los 5000 mil y me quería matar porque fue a mi escritorio y me agarro a golpes y yo nunca firme un cheque solo todos los firmaba Giuseppe y Giovanni podían firmar cualquiera de los cuatro siempre que fueran dos había una sola cuenta que era personal de los tres que depositaban los cheques de la factura en negro y esa plata el la sacaba y la metía en su cuenta personal.

27. - ¿Esa cuenta es de las pruebas que desistieron de los bancos los abogados?

    Parte demandada No.

    Parte actora: No recuerdo.

    El tenía una tarjeta de debito y se pagaba el dinero de esa cuenta.

28. - Posteriormente al monto que señala que el señor se le participo que no administraría mas la empresa el hizo un reclamo. Respuesta: No vino un doctor y quería a transar pero cuando me llego una demanda dije eso es inconcebible e hizo una denuncia por estafa en la fiscalía porque hubo mucho defalco en la compañía a el la cuenta siempre la daba bien porque nunca administraba la comprar y me di cuenta cuando fue mi hija que entro en la compañía como administrador porque yo antes confiaban mucho en el, el se compro un carro y se pago con la compañía.

29. - ¿En algún momento le reconocieron el derecho a disfrutar vacaciones? Respuesta: No, porque la compañía era mía solamente y el viajo para Miami para toda su familia y nunca le dije que eso no lo podía hacer y le pagaba viaje a su mama con el dijeron de la compañía si yo le permitía todo eso es porque el era socio porque a un trabajador no se le hubiese permitido porque mando a retirar un gerente y pedí que lo retirara y le dije que si quieres irte junto con el es mejor que lo retires.

30. - ¿El señor Giuseppe habla de una persona que era el director? Respuesta: Los dos lo contratamos y entre los dos lo contratamos y el le puso del sueldo y le dije que quiero a el porque no quiero a otro muchacho.

31. - La persona que el dice que el narro se narro para ponerlo por encima de el. Respuesta: No era para reemplazar a González que es la persona que pedí que despidiera y el 5 de octubre desapareció y no le vi mas nunca la cara y la administradora se llevo todos los papeles y el la mando a borrar y esa señora esta con un juicio en el ministerio de trabajo y dice que no quiere que le roben dinero a sus hijos.

32. - El venia el viernes cambiaba dinero pero en los últimos dos años nunca estuvo en la compañía comía en el comedor y después se iba.

    Ahora bien, respecto a la declaración del ciudadano G.R.P., parte actora en el presente juicio, esta Sentenciadora observa que el mismo incurre en una serie de contradicciones, y en evidente confesión de su condición de total independencia sobre el control, disposición y administración de la demandada, quien por lo demás se observa que actúa en el decurso del presente proceso, específicamente cuando narra el desenvolvimiento de su actividad en la empresa, como la de un autónomo accionista que maneja y dirige al personal, especialmente al analizar los beneficios laborales del personal a su cargo, la diferencia entre las condiciones de los seguros HCM entre los accionistas y el resto del personal, ya que su actitud al expresarse es de total autonomía y dirección, por lo cual esta alzada pasa a motivar su fallo, tomando en consideración la confesión en que ha incurrido el demandante en concordancia con el acervo probatorio previamente analizado. Así se establece.

    CAPITULO VI

    CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

    Observa quien decide que el caso de marras se circunscribe en el recurso de apelación ejercido por la parte demandada, centrándose la controversia en la determinación real de la naturaleza de los servicios prestados por el actor, considerando que debe analizarse si el actor tiene el carácter de accionista mayoritario, y consecuencialmente nunca fue empleado subordinado de la empresa demandada, condición ésta estatutaria aceptada por la parte actora, la cual señaló que existían una serie de circunstancias que consideraba debían ser analizadas para entrar a conocer si seria procedente el reconocimiento de derechos laborales, bajo el paralelismo de una condición preexistente mercantil con la condición de trabajador subordinado.

    Así las cosas observa esta alzada que tanto en la audiencia oral celebrada en juicio, así como en la audiencia realizada por ante esta alzada, se observó el hecho de que el a quo sometió a la parte actora al interrogatorio de parte, donde el juez de primera instancia no hace mención a ese interrogatorio. En este orden de ideas, la Sala de Casación Social ha sido cautelosa en cuanto al uso del mecanismo de interrogatorio, ya que debe realizarse siempre y cuando sea para aclarar la dudas y para determinar la naturaleza real de la relación que une a las partes; asimismo que debe mantenerse la igualdad de las mismas y siendo que la parte demandada delato el hecho de que no fue valorado el interrogatorio y del cual señala se evidencian algunas confesiones por parte del actor como accionista, punto este controvertido en el caso in comento.

    Como bien fue señalado por la parte actora en el escrito de pruebas la parte demandada consigna el registro mercantil, donde alega que el actor desde el inicio figura como accionista y director principal, lo cual se encuentra en el folio 42 de la pieza principal: “…con ello demostramos que el ciudadano GIUSEPPRE ROSCIANO, desde el momento de la constitución de la empresa ha mantenido una doble condición: ACCIONISTA-DIRECTOR PRINCIPAL conforme al Acta Constitutiva y Estatutos Sociales de la sociedad mercantil DAVINES DE VEENZUELA, C.A…”; con lo que se observa que efectivamente existe la contradicción alegada, pero que nunca pudiese subvertir el orden procesal de defensa, ya que la accionada viene fundamentándose en la inexistencia de la relación laboral, por cuanto alega la existencia de una relación mercantil (accionista mayoritario) y donde el actor se dedica en forma exclusiva a la actividad comercial de una empresa determinada, con lo que se pretende su exclusión de la aplicabilidad de la ley laboral.

    Ahora bien esta sentenciadora visto tanto señalado por el actor en ambas declaraciones de parte efectuadas por juicio y por esta Alzada, es de destacar que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en su doctrina imperante, consagra las directrices que en materia laboral deben seguirse para determinar cuando se está o no, en presencia de una relación laboral, es decir, cuando una prestación personal de servicio, desvirtúa la presunción legal contemplada en la Ley Orgánica del Trabajo, en su artículo 65, la cual presume a partir de la existencia de una prestación personal de servicio entre quien lo preste y quien lo reciba, una relación de trabajo, es decir, que podrá contra quien obre la presunción legal, desvirtuar la misma, demostrando que dicha prestación de servicio no cumple con los requisitos de una relación laboral, a saber: ajenidad, subordinación o dependencia, y salario.

    A tenor de lo anterior es necesario entonces, considerar que efectivamente existe una relación de trabajo, una vez establecida la prestación personal del servicio y de que alguien efectivamente la reciba, surgirá la presunción de laboralidad de dicha relación, pudiéndose luego, aplicar lo que la doctrina denomina test de laboralidad, a los fines de determinar definitivamente si esa persona que ejecuta un trabajo o presta un servicio a favor de otra, lo hace o no bajo una relación de trabajo, respetando el principio de primacía de la realidad de los hechos sobre las formas o apariencias.

    Asimismo la misma Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia se ha expresado mediante sentencia número 504 de fecha 10 de marzo de 2006, en cuanto a lo que debe ser tomado en cuenta para la aplicación del test de laboralidad, dejando sentado lo siguiente:

    “..,Ha sido reiterado el criterio de esta Sala de Casación Social, en cuanto a que la calificación de una relación jurídica como supeditada al ámbito de aplicación subjetivo del Derecho del Trabajo, dependerá inconcusamente que del vínculo jurídico que se configura entre las partes, se desprendan los elementos característicos de una relación de trabajo.

    En este orden de ideas, la doctrina jurisprudencial de esta Sala de Casación Social, considera como elementos definitorios de la relación de trabajo, los siguientes:

    (...) en el único aparte del citado artículo 65, se debe establecer la consecuencia que deriva de la norma jurídica que consagra tal presunción, a saber, la existencia de una relación de trabajo, la cual por mandato legal expreso, se tiene por plenamente probada, salvo prueba plena en contrario, es decir, que el juez debe tener por probado fuera de otra consideración la existencia de una relación de trabajo, con todas sus características, tales como el desempeño de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario. Se trata de una presunción iuris tantum, por consiguiente, admite prueba en contrario, y el pretendido patrono puede, en el caso, alegar y demostrar la existencia de un hecho o conjunto de hechos que permitan desvirtuar la existencia de la relación de trabajo, por no cumplirse alguna de las condiciones de existencia, tales como la labor por cuenta ajena, la subordinación o el salario y como consecuencia lógica, impedir su aplicabilidad al caso en concreto.

    . (Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 16 de marzo de 2000.) (Subrayado actual de la Sala).

    Siguiendo este orden de ideas, esta Sala de Casación Social, en sentencia Nº 489 de fecha 13 de agosto de 2002 (caso: M.B.O. de Silva contra Federación Nacional de Profesionales de la Docencia, "Colegio de Profesores de Venezuela”), sentó criterio en cuanto a los requisitos o elementos que permiten determinar la naturaleza laboral o no de una relación jurídica, que en esta oportunidad se ratifica en su integridad, y el cual es del siguiente tenor:

    Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:

    a) Forma de determinar el trabajo (...)

    b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (...)

    c) Forma de efectuarse el pago (...)

    d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (...)

    e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (...);

    f) Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (...).

    . (Arturo S. Bronstein, Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22).

    Ahora, abundando en los arriba presentados, esta Sala incorpora los criterios que a continuación se exponen:

    a) La naturaleza jurídica del pretendido patrono.

    b) De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.

    c) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio.

    d) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar;

    e) Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena (...)

    .

    En el presente caso, del análisis que se hace del fallo recurrido y las restantes actas que conforman el expediente, se pone en evidencia que el punto medular del presente recurso, deviene en determinar si en el caso in commento, el vínculo jurídico existente entre las partes se encuentra supeditado al ámbito de eficacia de Derecho del Trabajo, ello, en correspondencia con el test de laboralidad diseñado doctrinalmente por la Sala.

    De lo expuesto por las partes observa esta alzada, que el actor siempre se comporto como un socio, quien ordenaba y acreditaba los montos de la cuenta bancaria cuando se regularizo a través de transferencias, donde el actor acepta que era de esa forma el pago de sumas de dinero que como quedo aceptado entre las partes en la declaración ante esta alzada, ambos pactaron el pago de sumas mensuales para gastos personales, por lo que no existen condiciones de carácter laboral; así las cosas analizados todos y cada uno de los elementos no existen dudas para quien sentencia que en el caso in comento existe un problema de accionistas que debe resolverse dentro de la jurisdicción competente y no es de carácter laboral, por tal motivo el Juez a quo no debió entrar a analizar si era o no trabajador, ya que la oportunidad para la alegación de las partes es el libelo de demanda y la defensa en la contestación de la demanda, observándose así que el actor tenía una relación accionaria, ya que el mismo era un socio de una empresa, el cual solicita a través de la presente demanda, le sean reconocidos derechos laborales, lo cual como se precisó supra al valorar la declaración de partes se observó que bajo confesión, y a la luz de actitud de las partes en el proceso ( art. 48 de la LOPT) se ve con claridad que en este supuesto estamos en un actuar de un accionista mayoritario, quien desde el inicio de la constitución de la empresa se mantuvo en el ejercicio de sus derecho como empresario, comerciante en la dirección y administración de la accionada, y de cuya declaración incurre en confesión al delatar no tener ningún control disciplinario, no tener consecuencias jurídicas sus ausencias, y que sus beneficios socioeconómicos efectivamente superaban con creces los disfrutados por el personal subordinado y que estaban a su cargo; por lo cual esta alzada bajo la lupa de la doctrina de la Sala Social del M.T. de la República, debemos dar por demostrado que estamos en presencia de un empresario, accionista mayoritario no un simple accionista, que acepta incluso haber tomado decisión desde el inicio de la forma de constitución de la empresa y que es socio fundador, bajo cuyo control desarrolló su actividad; por lo que en el presente caso no existe elementos de convicción sobre la existencia de una relación de carácter laboral. Por lo que esta alzada por todos los argumentos expuestos declara procedente la apelación de la parte demanda y consecuencialmente revocada la sentencia de instancia y sin lugar la demanda. Todo lo cual será determinado por la parte dispositivo del presente fallo.

    CAPITULO VII

    DISPOSITIVO

    Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la decisión dictada en fecha 06 de noviembre de 2012, por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo. SEGUNDO: SIN LUGAR la demanda por calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos incoada por el ciudadano G.R.P. contra DAVINES DE VENEZUELA, C.A. TERCERO: Se REVOCA el fallo apelado. CUARTO: Por la naturaleza del presente fallo no hay especial condenatoria en costas.

    Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/.

    Se ordena librar oficio al Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio de este mismo Circuito Judicial a los fines de notificarle de las resultas del presente recurso de apelación

    PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA

    Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los catorce (14) días del mes de mayo del año dos mil trece (2013).

    DRA. F.I.H.L.

    LA JUEZ TITULAR

    La Secretaria

    NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

    La Secretaria

    Ana V. Barreto

    Exp. AP21-R-2012-001900

    FIHL/YTR