Decisión de Juzgado Quinto Superior Del Trabajo de Caracas, de 8 de Febrero de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, ocho (08) de febrero de dos mil trece (2013)

202° y 153º

EXPEDIENTE N° AP21-R-2012-001194

PARTE ACTORA: GISELLE MARIE MONTIEL RODIGUEZ, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V.- 4.166.843.-

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: B.A.Z.C., abogada en ejercicio, de este domicilio e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el N° 28.689.-

PARTE DEMANDADA: C.A. METRO DE CARACAS, sociedad mercantil inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 08 de agosto de 1977, bajo el Nro. 18, Tomo 110-A-Pro.

APODERADOS JUDICIALES DE LA DEMANDADA: I.G.Z., M.D.L.A.L.R. y GISELLE COROMOTO BOLIVAR, abogadas en ejercicio, de este domicilio e inscritas en el INPREABOGADO bajo los N° 79.184, 76.077 y 48.191 respectivamente.

MOTIVO: DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES.

SENTENCIA DEFINITIVA.-

Han subido a esta alzada por distribución las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la decisión dictada en fecha 4 de mayo de 2012, por el Juzgado Décimo Segundo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, que declaró Parcialmente Con Lugar la presente acción por cobro de diferencias de prestaciones sociales, incoada por la ciudadana GISELLE MARIE MONTIEL RODRIGUEZ contra CA. METRO DE CARACAS.

Recibidos los autos en fecha 14 de agosto de 2012, se dio cuenta a la Juez Titular de este Juzgado, y en fecha 21 de septiembre de 2012, se procedió a fijar la oportunidad para que tuviere lugar la audiencia prevista en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para el día 23 de octubre de 2012, la cual fue reprogramada para el día 22 de noviembre de 2012, por cuanto la juez titular de este despacho se encontraba de reposo medico debidamente otorgado por la Dirección de Servicios Médicos de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, fecha en el cual se aperturó el referido acto, y fue diferido el dispositivo oral del fallo de conformidad con lo establecido en el artículo 165 ejusdem.-

Estando dentro del lapso legal para dictar sentencia, esta alzada pasa a efectuar la resolución por escrito del presente recurso de apelación.

-I-

CAPITULO I

DEL OBJETO Y LÍMITES DE LA APELACIÓN

Ha sido sostenido en reiteradas ocasiones tanto por la Sala de Casación Social como por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que “…la prohibición de la reformatio in peius, impone a los jueces el deber de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, por lo que la potestad jurisdiccional queda circunscrita al gravamen denunciado por el apelante, no pudiendo el juzgador empeorar la condición de quién impugna. (Sentencia N° 19, del 22 de febrero de 2005, F.R.C.R., contra las empresas AGROPECUARIA LA MACAGÜITA, C.A., CONSORCIO INVERSIONISTA MERCANTIL CIMA, C.A., S.A.C.A y S.A.I.C.A.y PROMOTORA ISLUGA C.A.).

De igual forma, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha sentado:

“…El principio de la reformatio in peius o reforma en perjuicio consiste en la prohibición que tiene el juez superior de empeorar la situación del apelante, en los casos en que no ha mediado recurso de su contraparte o como lo expone J.G.P., consiste en la “prohibición de que el órgano ad quem exceda los límites en que está formulado el recurso acordando una agravación de la sentencia (…) y una proyección de la congruencia en el siguiente o posterior grado de jurisdicción en vía de recurso.

(Omissis)… con la reforma de la sentencia, en beneficio de quien no apeló y en perjuicio del único que lo hizo, se concedió una ventaja indebida a una de las partes y se rompió con el equilibrio procesal, lo cual apareja indefensión ya que ésta no sólo se produce cuando el juez priva o limita a alguna de las partes de los medios o recursos que le concede la ley, sino, también, cuando el juez altera el equilibrio procesal mediante la concesión de ventajas a una de las partes, en perjuicio de su contraria, tal y como sucedió en el caso sub examine.

(vid. El Derecho a la Tutela Jurisdiccional, Civitas, 2001, Pág. 287).” (Sentencia N°. 884 del 18 de mayo de 2005, Expediente 05-278).

Ahora bien, corresponde esta Alzada decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, en contra de la sentencia dictada en fecha 04 de mayo de 2012, por el Juzgado Décimo Segundo (12°) de Primera Instancia de Juicio de esta misma Circunscripción Judicial del Trabajo, la cual declaró parcialmente con lugar la demanda incoada por la ciudadana GISELLE MARIE MONTIEL RODRIGUEZ contra CA. METRO DE CARACAS.

-II-

ALEGATOS DE LAS PARTES

La representación judicial de la parte demandada fundamentó su apelación indicando:

…En primer término la fundamentación como bien lo solicitaba la ciudadana J. es en virtud de que no fueron valoradas ciertas pruebas incorporadas al expediente aunado a que consideramos que hubo una errónea interpretación de algunas normas de la contratación colectiva y del Régimen de Beneficios del Personal de Dirección y Confianza

Juez: ¿Falta o error en la valoración de esas normas doctor? ¿No se aplicaron correctamente o no se aplicaron? Respuesta: No se aplicaron correctamente

Juez: ¿Es decir hay un error en la aplicación del derecho? Respuesta: Si desde nuestro punto de vista si

En cuanto a la falta de valoración de algunas pruebas podríamos iniciar diciendo que los certificados de incapacidad que fueron promovidos y ciertamente fueron valorados por el Tribunal que conoció de la causa no fueron tomados en consideración, mas allá de que en el texto de la sentencia dice que efectivamente dice que se le otorga valor probatorio no fueron tomados en consideración ciertamente, puesto que cuando se hace la condenatoria y cuando se dicta la sentencia nos habla de un tiempo de servicio de 19 años y 2 meses, siendo lo correcto 17 años 1 mes y 27 días

Juez: Precisemos el argumento de porque son 17 y no 19. Respuesta: En ese sentido el tiempo visto que la sumatoria de los reposos que tuvo la demandante se genero una suspensión de la relación de trabajo, en ese sentido ese tiempo no pudiera ser ser contabilizado dentro de la antigüedad como tal y no se puede tomar en cuenta para el calculo de las prestaciones sociales así como el pago de el beneficio de alimentación en virtud de que ese beneficio se paga por tiempo efectivamente laborado y los certificados son documentos emanados de una funcionario publico y gozan de fe publica y debieron ser tomados en cuenta en la sentencia

Asimismo en cuanto a los recibos de pago, se promovieron a los efectos de saber el salario de la demandada no se tomaron en cuanta y se promovieron para ver cuando se le otorgo a la actora la incapacidad, en ese sentido ratificamos la fecha de ingreso fue el 8 de julio de 2009 debido a la incapacidad dictada por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de igual manera hay un punto que es en cuanto que estando en la parte de lo que implica la inadecuada interpretación de la normativa del Régimen de Confianza

Juez: Nos quedamos en los reposos de ahí iba a señalar los recibos de esos recibos, de la valoración que hizo el juez no no hizo extensiva la relación porque se le mantuvo pagando los salarios. Respuesta: Si el juez considero que el salario era el que señalaba la demandante y luego de ser trabajador activa fue incapacitada y el objeto fue demostrar que para la fecha de terminación de la relación, el salario es el que nosotros alegamos que es el de las actuaciones anteriores y el juez tomo como cierto el salario de la demandada

Juez: Voy a la sentencia un minuto para precisar folio 333 del expediente correspondiente a la valoración de las pruebas de la demandada. Hay unos recibos asumo que se esta refiriendo a cual a los consignados por usted o a la parte actora porque a los consignados por usted folios 133 al 163 fueron debidamente valorados porque usted los agrego y la parte actora los reconoció a cuales se esta refiriendo. Respuesta: A los que promovimos nosotros, quiero aclarar que tanto los recibos de pago como los certificados de incapacidad en el texto de la sentencia se dice que si fueron valorados pero en la dispositiva no se observa que se hayan tomado en cuenta para el salario que queríamos demostrar

Juez: De los recibos de pago cual es el salario que se evidencia distinto a los que el juez indico. Se evidencia Bs. 3.026,22, compuesto de la siguiente manera 2.739,10 correspondiente al salario básico, mas 287,12 correspondiente al sistema de compensación por servicio correspondiente a la cláusula 4 del Régimen de Beneficios para el Personal de Dirección y Confianza, a esos específicamente

Juez: El salario era según lo que usted indica. Respuesta: 3026,22 siendo 2739 el salario básico y 287 el sistema de compensación por servicios

Juez: Esos fueron los recibos que valoro el juez. Respuesta: Efectivamente vuelvo a hacer la aclaratoria en el sentido que aparece en el texto de la sentencia pero al final cuando nos vamos al dispositivo no se evidencia que ni los recibos de pago, ni los certificados de incapacidad, los certificados para el tiempo del servicio

Juez: Eso es otra cosa, eso es para determinar si efectivamente estuvo o no suspendida la relación laboral que es otro punto. Yo lo que estoy precisando es lo de la extracción de los recibos de pago consignados por usted, voy a leer folio 336 de la sentencia relativo a las motivaciones para decidir en cuanto a como se va a establecer el salario.“…En este mismo orden de ideas, este juzgador observa que el salario devengado por la actora, comprende la prima por compensación de servicio, establecida en la cláusula 4 del Régimen de Beneficios de Dirección y Confianza Actualización año 2003, así se evidencia en los recibos de pago cursante a los folios 131 al 162 de la pieza principal del expediente, este Juzgador ordena una experticia complementaria del fallo, a cargo de un solo experto, a los fines que determine el verdadero salario de la parte actora, tomando en cuenta compensación por servicio de cada uno de los accionantes, que cursan en los recibos de pago, con los incrementos salariales antes descritos…”

Esta parte no valora esos recibos y hace mención de cómo se va a cancelar el salario. Respuesta: Si pero le esta otorgando a la trabajadora unos beneficios salariales que no le corresponden

Juez: Por eso le digo fue una errónea valoración de prueba o una falta de valoración de pruebas. Porque me esta diciendo es que no se valoraron esos recibos y yo lo que entiendo de la sentencia es que en ese párrafo esta analizado y en el momento de la valoración dice que los promovió usted y así sigue el juez hablando a la mitad del segundo párrafo del folio 334 dice los folios y los recibos de la parte demandada y leo… Al respecto, quien decide observa de las pruebas traídas al proceso, que riela a los folios (149 al 163) recibos de pagos de la ciudadana demandante perteneciente a los meses enero al 15 de junio de 2009 hasta el 30/12/2009, donde se desprende el pago de salario de la actora, y recibo por concepto de pensión de la referida ciudadana, de igual forma se evidencia al folio 164 de la pieza N.. 1 del expediente P. de Liquidación de Prestaciones sociales, de igual forma se observa específicamente en el cuaderno de recaudos N.. 1, folios 2 comunicación de fecha 18 de noviembre de 2009 Y RECIBIDA POR LA ACTORA EL 26/11/2009, en la cual se evidencia el otorgamiento del beneficio de jubilación por parte de Metro de Caracas de la parte actora, y adminiculado a la planilla de prestaciones sociales de fecha 08 de enero de 2010, quien decide toma como fecha de egreso en la empresa demandada, desde el momento en la cual la parte actora fue notificado del beneficio de pensión de invalidez, en tal sentido este Juzgador establece que la fecha de egreso de la ciudadana GISELLE MARIE MONTIEL, fue en fecha 26 de noviembre de 2009 con un tiempo de servicio de 19 años y 2 meses. Así se establece.-…

Juez: ¿Donde esta la falta de valoración de esos recibos o le dio un sentido distinto a lo que usted pretendía con esos recibos de pago? Respuesta: Viendo como usted lo enfoca yo puedo estar de acuerdo, como lo señala el juez efectivamente la diferencia se produce por lo que dejamos para luego que en cuanto a los beneficios de la contratación colectiva y decimos que eso porque no veíamos que se hiciera mención expresa al salario que habíamos señalado

J.: Yo estoy clara que el juez le dio por reconocido sus salarios y en los recibos el juez dice que ese es el salario y sobre eso ordena que se calculen los aumentos y así veo cuando nos vamos a la condena y el juez llega a la conclusión que a la señora le tocan los beneficios contractuales y dice que esa es la base y se va a calcular lo que esta en esos recibos y dice que ese es el salario que están en los recibos de la demandada pero sobre ese salario le dan un aumento de 200% mas un 30% En otras condiciones y el salario dice que el experto sobre esa base tome en cuenta para los aumentos. Respuesta: Realizo la corrección porque en la primera lectura que le dimos a la sentencia fue la interpretación que tuvimos a priori y quiero entrar en los certificados de incapacidad porque me genera otra condenatoria por el tiempo y es una diferencia de un año 7 meses y nueve días y ahí se habla del que efectivamente se reconoció el tiempo de servicio que alega la demandante y no se tomo en cuenta los recibos de incapacidad

Juez: El argumento central de la contestación de la demanda en el capitulo primero es que la fecha no puede ser la señalada por la actora como el 26 de noviembre 2009 sino la alegada por usted de junio de 2009 porque a su entender a esa fecha el certificado de invalidez yo entiendo, esa es la defensa principal de la contestación, en el día de hoy que me dice que supongamos que es verdad que culmina en noviembre pero debe entenderse que estaba suspendida la relación laboral

Juez: Es una cosa distinta lo que usted me dice hoy con lo que dice la contestación usted dice que no termino sino en noviembre sino junio y que en ese lapso ella estaba de reposo hasta que se le otorga la invalidez leo el punto dos del capitulo dos de la contestación de la demanda… leo el punto 2 del capitulo 2: ”…Negamos, rechazamos y contradecimos, que la demandante haya tenido una antigüedad en la empresa de 19 años, y 2 meses, siendo la antigüedad correcta 17 años, 1 mes y 27 días, en virtud de que la relación de trabajo estuvo suspendida por los reposos médicos disfrutados en la relación de trabajo que mantuvo con nuestra representada y que equivalen a 1 año, 7 meses y nueve días en total y así pedimos sea decidido…”

Efectivamente es lo que estoy exponiendo, sin embargo no se considero en la sentencia el tiempo que estuvo de reposo sino que se tomaron como cierto los 19 años y 2 meses y no se hace la resta de la suspensión.

Juez: ¿Que dijo juicio en cuanto a esa suspensión? ¿o no lo recuerda? Respuesta: En este momento no lo recuerdo pero de la lectura de la sentencia se tiene que no se valoraron esos días aunados al hecho que había otros compañeros que estaba presentes en la audiencia

Juez-. Voy a señalar para que haga argumentos en cuanto a este punto el juez dice lo siguiente en cuanto a la controversia sobre la fecha de egreso. Leo. Aquí el juez se pronuncia sobre ese punto señala el juez: “…En cuanto a la fecha de egreso la parte actora señala en su escrito libelar que la fecha de finalización de la relación laboral fue de 26 de noviembre de 2009 por motivo de incapacidad, siendo notificado en esa misma fecha, teniendo un tiempo de servicio de 19 años y 02 meses, siendo el caso que la empresa tomó erróneamente como fecha de terminación de la relación laboral, por su parte la representación judicial de la empresa Metro C.A., negó en su escrito de contestación a la demanda dicho hecho, señalando que la ciudadana demandante prestó servicio hasta el 08 de junio de 2009, así se evidencia en la planilla de liquidación de prestaciones sociales y de otorgamiento de invalidez que cursa a los autos…”

Efectivamente y quiero decir que no tomamos como fecha cierta la que alega el juez en virtud que hay un acto administrativo del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales que dice que la relación laboral es esa fecha y no podemos tomar una fecha distinta a la que dijo el ente competente

Juez: ¿Cuando se lo dijo a usted el ente competente? Por que el metro notifica a la parte actora de eso si entendía que ya estaba fuera hace tiempo. A partir de cuando surtía efecto eso. Usted estaba a derecho de ese acto administrativo. Respuesta: El trabajador antes de la empresa es el que tiene conocimiento y el tiene conocimiento porque es el que lleva su incapacidad y consideramos que no seria procedente alegar una fecha distinta de la cual ya ha tenido conocimiento previamente y mas allá el acto administrativo en pleno fue dictado en esa fecha y es el hecho a partir de cuando el ente competente iba a surtir efecto

Juez: De las pruebas aportadas sabe donde esta la certificación de incapacidad. Respuesta: No

En cuanto al régimen de beneficio de personal de confianza siempre estuvo amparada por este régimen de hecho se sigue n las normas en el régimen de beneficios para darle continuidad al proceso de incapacidad y se toma el régimen de confianza y por el hecho de estar amparada por el régimen de confianza no significa que se haga acreedora de la cláusula 3 de ese régimen el cual condena a pagar el 125 por ejemplo de ese régimen y allí tendríamos que decir que no es aplicable porque no llena los parámetros de la cláusula y la trabajador nunca fue despedida solo hubo un cambio de vinculo y debía ser una trabajadora activa para ser una pensionada de la empresa

Juez: Leo la cláusula 3 del régimen de beneficio para el personal de dirección y confianza

Ahí establece una indemnización en la primera parte dice con lo que establece el artículo 125 procederá conforme a eso y no es un mandato expreso

J.: Explíqueme eso por técnica legislativa los adjetivos tienen un sentido el termino se procederá es potestativo. Respuesta: Si porque hay una remisión implícita al 125 y ver que dice el 125 para en base a ellos proceder a aplicarlo

Juez: Donde dice se procederá de conformidad con el 125 es decir que le deja a discreción del patrono del 125 y 173 en caso que considere que no le corresponde. Respuesta: No sino que en caso de despido hay una indemnización y no hay despido y el 673 es por el cambio de regulen pero tampoco es el caso

J.: ¿Que señalo juicio en cuanto a eso para saber en que se equivoco juicio? Respuesta: Nos condena al pago de la cláusula,

Juez: Si pero que señalo con respecto a porque se aplicaba la clausula. Respuesta: la verdad no estuve en esa audiencia

Juez: Segunda vez que me hace el llamado y le voy a aclarar, yo no estoy aquí para diferenciar los abogados que van o no van a la audiencia, para eso existen los videos, yo no estuve en la audiencia, estoy aquí y me conozco el expediente de arriba abajo y creo que se lo he demostrado porque es mi trabajo, no me vuelva a justificar desconocer lo que yo le pregunto porque no estuvo en la audiencia de juicio, porque creo que es una falta de respeto para mi como juez porque yo si se lo que hay en la audiencia de juicio, por lo que debió haberse revisado el expediente, sino tiene conocimiento de lo que dijo el juez de juicio yo suspenso la audiencia y le doy tiempo para que usted revise la sentencia

Juez: Leo textual la sentencia. “…Respecto a las indemnizaciones estipuladas en el artículo 125 y 673 de la Ley Orgánica del Trabajo, en razón de la terminación de la relación laboral por incapacidad conforme a lo previsto en la cláusula 3 del Régimen de Beneficios de Dirección y confianza, quien decide observa que ambas partes son contestes en la forma de terminación de la relación laboral, la cual fue por con ocasión de invalidez, dicho beneficio se encuentra estipulado en la cláusula 3 del Régimen de Beneficios para el personal de Dirección y Confianza, aplicable para el momento de la prestación de su servicio, por su condición de trabajador de confianza, este Juzgador declara procedente el reclamo de dichos conceptos. Así se decide…”

Juez: ¿Que le dijo el juez en cuanto a ese punto? ¿Hay algún punto de derecho que el juez haya señalado para ver en que se equivoco? Respuesta: Ya el hecho de condenarnos al pago es que interpreto de manera positiva lo que había alegado la parte actora donde reafirma que le es aplicable en el contenido de esa cláusula y lo que decimos es que ahí hubo una errónea aplicación de la cláusula y que nos remite a la aplicación de esos artículo cuando se llenen los extremos

Juez: En el punto 11 de la contestación de la demanda habla de la defensa de la cláusula tercera. Y leo…

Juez: ¿Y habla como termina por incapacidad y este argumento no tiene nada que ver con lo que me alega hoy porque esta es la defensa y sobre este aspecto que leí porque aquí no se dice que el juez va a revisar el contenido de la cláusula 3 porque el argumento dice que no se despidió ni se despidió? Respuesta: La única diferencia dije que lo que había era el surgimiento de un nuevo vínculo que es el de incapacidad

Juez. Exacto que pasó de ser activa a tener una indemnización por el metro Respuesta: Si

En cuanto a los beneficios de la contratación colectiva dice que el ámbito de aplicación queda excluido el personal de dirección y confianza y el juez le otorga los aumentos y la trabajadora en todo momento y así lo afirma en el libelo dice que es personal de confianza y solicita el pago de la cláusula 3 y el pago de la cláusula 2 de la contratación colectiva

Juez: ¿De que se trata la cláusula 2?. Respuesta: Es el ámbito de aplicación

Juez: ¿Por que la otra pide la cláusula 2? Respuesta: Porque ellos querían demostrar que la otra no era de dirección ni de confianza pero tener que toda la relación de trabajo ha sido conforme a lo que establece el régimen y reclama la cláusula de la contratación colectiva cuando esta misma la excluye

Juez. Nos referimos a la contratación colectiva para que periodo. Respuesta: 2009-2011

Juez. ¿Que dijo el juez de juicio porque le mando aplicar la convención colectiva? Respuesta: El argumento usado por el tribunal, el juez dice que independiente mete que sea de confianza al pasar a ser jubilada se pierde el carácter de trabajador de confianza y entra del ámbito de aplicación de los jubilados y pensionados.

Juez: Leo la cláusula 2. Respuesta: Esa cláusula dice que es aplicable a los jubilados y pensionados pero a los que se rijan por ese cuerpo legal porque en el ámbito de los trabajador de confianza

Juez: La condición de diferenciar el trabajador de confianza y dirección lo que el legislador pretendió no era que el trabajador que involucraban el manejo el conocimiento y cuando no estaba activo sigue manteniendo el hecho que es privilegiado por el patrono. Respuesta: Sino tuviéramos dos regimenes y si solo la convención colectiva dijera para los jubilados o pensionados pero en el régimen de confianza se establecen unos parámetros para los jubilados y pensionados es decir cada uno establece la manera como se va a manejar la jubilación o la incapacidad

Juez. La convención colectiva no señala beneficios para jubilados o pensionados. Respuesta: Cada uno de los regimenes establece para cada uno de los trabajadores

El régimen establece unas normativas para los jubilados o pensionado y cada uno tiene la forma y manera

Juez. Lo que me dice es que el metro de caracas tiene jubilados con el régimen de trabajador de dirección y confianza sigue manteniendo un régimen de beneficios aparte de los jubilados y pensionados ordinarios

Juez: Voy a leerlo a ver si establecen a todos los jubilados del metro de Caracas. Respuesta: A los trabajadores amparados por la contratación colectiva porque hay un régimen que ya establece como tramitar la incapacidad para el personal de traba y confianza y tiene su régimen específico y la manera como se va a tramitar

Antes de finalizar hay un punto que alegan la demandante que de acuerdo al artículo 146 del reglamento que se hacia extensible todos los beneficios del personal de la contratación colectiva al personal de dirección y confianza porque esa extensión era a través de una asamblea de la junta directiva y lo que quiero decir es que no tenia un carácter automático sino que siempre mediaba una asamblea y que los beneficios no eran interiores como se pretende hacer ver a contratación colectiva…”

Asimismo la representación judicial de la parte actora, quien compareció de forma voluntaria a la audiencia celebrada ante esta Alzada realizo las siguientes observaciones a la apelación de su contraria:

…En primer lugar respecto voy a decir que la sentencia esta ajustada a derecho y que se valoraron las pruebas de acuerdo a la ley y los criterios fue de acuerdo al acervo probatorio en primer lugar esta en relación a la fecha de terminación se evidencia y la incapacidad es una de las formas de terminación de la relación laboral tal como lo establece la ley y el artículo 98 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo y una terminación por causa ajena a la voluntad de la partes es la incapacidad y mi representada fue notificada el 26 de noviembre de 2009 y fue a una evaluación a un examen y existe una oficina en el metro que le indica al trabajador lo que debe hacer y quien le consigue la cita para este examen es el metro de Caracas ella fue a hacerse la evaluación y dicta una resolución que llego la notificación al metro de Caracas y es a partir de la notificación que mi representado tiene conocimiento y tenemos que la relación es entre mi representada y el metro de Caracas y la relación de la notificación del metro a mi representada que termina y se le da un complemento de acuerdo a la convención colectiva de pensión de incapacidad y a partir de esa fecha e incluso de los recibos de pago que promovió el metro y desde cuando comenzó a devengar la pensión y el metro de Caracas le pago sin los aumentos salariales y ese es el salario para el calculo de los aumentos y se determinad que existen y tenemos que existe una carta que es una prueba y le notifica la relación laboral y si recibió un salario y unos cesta tickets y se le hicieron un prestaciones y se le descontó unos salarios y unos cesta tickets y que tenia que reintegrarse y tomarse en cuenta para sus prestaciones sociales

La sentencia esta ajustada a derecho por una parte

En cuanto al punto de la parte salarial se demanda una diferencia con motivo a de carácter salarial a todos lo trabajador y cuando hablo del aumento digo que se aplica solo digo que se le hace extensible durante toda la relación porque si esta incluida

Juez: ¿Por que se le hace extensible? Respuesta: Porque siempre le han dado todos lo beneficios socio económicos y de los recibos de pago se puede evidenciar de todo el acervo probatorio se evidencia y el juez le dio la consecuencia jurídica a la exhibición y dice que se le hacia extensible y no el régimen porque quedo obsoleto y como se actualizo mas el régimen se le viene haciendo por extendió al folio 103 al 115 cursa un punto de cuenta que esta relacionado con otros instrumentos al 69 y 70 que ocurre salio una gaceta oficial que se aprobó un crédito adicional para el pago de todos lo empleados y pensionado y no se hablo de jubilados de dirección y de contrato y solo se hablo empleados, obreros y los jubilados y pensionados y ese dinero fue para pagar el primer aumento y es tan cierto que estaban incluidos que el folio 122 cursan nominas de pagos de gerentes que recibieron esos beneficios que cursan a los folios 116 al 122 y mi representada fue discriminada de te aumento porque estaba en el proceso de incapacidad y en esas nominas de pago tiene una el mismo cargo de mi representada y si aplicamos el principio de progresividad de los derechos laborales no se le pude dar a un grupo y a otro si y por eso existía ese ajuste de salario y con relación al tercer punto de la cláusula 3 es una indemnización que son unos beneficios contractuales en los cuales se la aplica en su primer aparte y dice indemnización por terminación de la relación laboral y dice en el primer parte claramente porque termina la relación laboral y el metro de caracas dice que no hubo terminación de la relación laboral de hecho se le cancelo las prestaciones sociales y se le liquido y por eso le condena el juez de instancia y cuado se trata d despido injustificado se le da el 108

Juez: ¿Que dijo el juez, que por una incapacidad termino la relación laboral y que le corresponde la cláusula 3?

Hay unas planillas de liquidación de otros trabajador del folio 123 al 127 decía que se le dio por renuncia y por despido injustificado solo dicen que la incapacidad no es forma de terminar este tribunal

Hay una sentencia de 11 de noviembre de 2011 que señala la cláusula 3, 125 y 673 y todos han declarado con lugar el pago de los aumentos

Juez: Este tribunal no ha decretado el aumento en los términos que usted señala. Respuesta: No, solo hablo de otros tribunales

Y en el caso que se ventilo aquí no se tenían las instrumentales que existen en donde si se le pago a otros de confianza y si hubo discriminación

Juez: Eso es de las planillas que pidió la exhibición de otros trabajadores. Respuesta: Si y por eso hubo una discriminación pero ahí están las nominas de pago y pido que se declare con lugar porque si le corresponde a esos trabajadores desde el 2009

En cuanto a la cláusula 3 hay un pronunciamiento del consultor jurídico del metro de Caracas y dice que son beneficios que independientemente de la causa o el momento se le aplica al personal

En cuanto a los jubilados y pensionados digo que una persona es personal de dirección y confianza es por lo que desempeñan y los jubilados ordinarios no son de dirección de confianza y la cláusula 35se le dio porque se le aplica y por extendían los aumentos el resto por la convención porque era jubilada…

Igualmente la parte demandada, a través de su apoderado judicial realizo las siguientes observaciones finales

…Solo en cuanto al ultimo punto esos beneficios hay una decisión de junta directiva donde se dice que se le hacen extensibles a partir de ese momento esos beneficios a todos los jubilados y pensionados sin distinguir pero esos últimos beneficios se le aplicaron porque había una autorización de la junta directiva y crepo que todo lo que íbamos a explicar ya lo explanamos…

Finalmente la apoderada judicial de la parte actora realizo las siguientes observaciones finales:

…Respecto al documento que el menciona hace relación al personal de confianza donde se hizo extensible creo que el juez hace mención al 26 de abril de 2010

El documento es el 0051 es un memorándum

Parte demandada una parte de los beneficios porque la cláusula de convención decía que había una aumento del 200% y del 30% y posteriormente aclara la aplicación y dice que los últimos son los extensibles al personal de confianza…

-III-

DE LA DETERMINACIÓN DE LA CONTROVERSIA

Observa quien sentencia que la presente controversia se ha iniciado en virtud de la demanda interpuesta por la ciudadana G.M.M.R., quien a través de su representante judicial ha alegado, tal como lo reseña la sentencia recurrida:

…Alega la representación judicial de la parte actora en su demanda que la ciudadana GISELLE MARIE MONTIEL RODIGUEZ, ingresó a prestar servicios personales para la empresa C.A. Metro de Caracas, el 03 de agosto de 1990, y egreso el 26 de noviembre de 2009, por ocasión de incapacidad, otorgado de conformidad con el anexo “B” del Régimen de Beneficios para el Personal de Dirección y Confianza, mediante comunicación de fecha 26 de noviembre de 2009 emanada del Presidente de la empresa V.H.M.L., con un tiempo de servicio 19 años y 2 meses. Señala que al momento de la finalización de la relación, la empresa tomo erróneamente como fecha de terminación de la relación el 09/06/2009, que es la fecha de la evaluación por la Comisión Nacional del IVSS., siendo otorgado el beneficio de jubilación las fecha 26 de Noviembre de 2009, momento en el cual la parte actora dejó de prestar sus servicios, recibiendo al mes siguiente el beneficio de pensión de jubilación por la empresa demandada, que fueron descontados ilegalmente de las prestaciones sociales que pagó el 17 de febrero de 2010, ilegalmente las utilidades generadas y pagadas desde el 09 de junio de 2009 hasta el 26-11-2009; así como los salarios devengados, cesta tickets y demás conceptos laborales generados durante el periodo labrado desde el 09-06-2009 al 26-11-2009.- Señala que su representada se desempeño como Consultor de Recursos Humanos, cargo que por la naturaleza de los servicios prestados es calificado como personal de confianza, que su representada por ser personal de confianza se encuentra amparado por el Régimen de Beneficios para el personal de Dirección y confianza de la empresa C.A. Metro de Caracas, y en razón de ello, se hace extensible al personal de confianza los beneficios económicos logrados en la firma y negociaciones de las Convenciones Colectivas del Trabajo, de igual forma se hacen extensibles los aumentos salariales aprobados en el marco de la negociación de la IX Convención Colectiva del Trabajo en el periodo 2009-2011, (…); los aumentos salariales y los bonos compensatorios, en consecuencia le corresponde recibir el aumento acordado a partir del 1 de enero de 2009, equivalente a Bs. 200 lineales, más un 30% sobre el salario básico, el aumento estipulados en la cláusula N.. 35 de la Convención Colectiva del Trabajo año 2009-2011, que devengó un salario normal mensual de Bs. 3.037,86 , lo cual al sumarle el aumento de Bs. 200,00 lineales, es igual a Bs. 3.237,86 más el30 % de dicho salario equivalente a Bs. 971,35, suma un salario básico mensual de Bs. 4.209,21 y diario Bs. 140,30; señala que si bien la forma de terminación de la relación laboral fue por ocasión de incapacidad le asiste el derecho a su representados al pago de las indemnizaciones estipuladas en el cláusula 3 del Régimen de Beneficios para el personal de dirección y confianza, y que corresponde al pago de las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como una bonificación adicional, equivalente al monto del derecho por prestación de antigüedad art 108 LOT.- Finalmente la parte actora reclama el pago de los conceptos discriminados de la siguiente manera:

-Diferencia de pago de vacaciones vencidas y no disfrutadas años 2008-2009

-Diferencia de pago de Bono Vacacional equivalente a 134 días año 2008-2009

-Diferencia de pago de días adicionales años 2008-2009 estipulado en la cláusula 37 de la Convención Colectiva de Trabajo.

-Diferencia de pago de vacaciones y bono vacacional fraccionado año 2009-2010

-Diferencia en el pago de utilidades fraccionadas año 2009

-Reintegro de Bs. 9.795,12 por concepto de utilidades correspondiente a los meses desde junio hasta noviembre 2009.

-Diferencia en el pago de Prestación de Antigüedad

-Indemnización por preaviso

-Indemnización prevista en el primer aparte del artículo 125 LOT

-Indemnización equivalente a lo estipulado en el artículo 673 de la Ley Orgánica del Trabajo

-Bonificación adicional cláusula N° 3 equivalente al monto correspondiente al art. 108 LOT., por el beneficio de invalidez.-

-Ajuste de salario por incremento salarial con vigencia 01/01/2009

Ajuste de pensión por invalidez, al recibir por el aumento del salario que le corresponda a partir del 01-01-2009.-

-Pago de bono compensatorio el 01/01/2009 al personal activo jubilados y pensionados

-Reintegro de las cantidades descontadas del monto de las prestaciones sociales pagadas por la empresa.

Reintegro de la Cantidad d Bs. 5.142,50 por concepto de Cesta Ticket, en el lapso de 09-06-2009 al 26-11-2009.-

-Intereses e indexación…

Siendo la oportunidad legal para dar contestación a la demanda en fecha 08 de febrero de 2012, compareció por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial del Trabajo, la abogada DAYNUBE VALOR quien consignó escrito contentivo de doce (12) folios útiles, cuyos términos tal y como lo indicó la recurrida son los siguientes:

…Sostiene la representación judicial de sociedad mercantil Metro de Caracas, en su escrito de contestación, las siguientes defensas: Reconoce que fue el 08/06/2009, cuando la comisión del Seguro Social dictó la Incapacidad de la demandante, y es a partir de ahí que debe tomarse como cierta la terminación de la relación e trabajo, igualmente adujó que la trabajadora no prestó servicio hasta el día que l fue canceladas sus prestaciones sociales.-

Señala que para el momento de la homologación de la IX Convención Colectiva vigente los demandantes se encontraban como personal activo de la empresa, y el beneficio de I. le fue otorgado el 08 de junio de 2009, siendo aplicable la cláusula 21 de los beneficios del Régimen de Beneficios para el Personal de Dirección y confianza de la empresa demandada más no la Convención Colectiva del Trabajo.

HECHOS NEGADOS:

Niega que la fecha de egreso de la demandante sea el 26 de noviembre de 2009, y la correcta es el 08 de Junio de 2009.-

-Niega rechaza y contradice que tenga una antigüedad de 19 años y 2 meses, siendo la antigüedad correcta de 17 años, 1 mes y 27 días, por cuanto la relación de trabajo estuvo suspendida por los reposos médicos disfrutados en la relación de trabajo equivalente de 1 año, 7 meses y 9 días.-

-Niega que los beneficios de la Convención Colectiva correspondiente para los años 1998, 2003, 2004, 2009 al 2011, se hagan extensibles en todo momento a los trabajadores de Dirección y Confianza.-

-Niega que el último salario básico para diciembre de 2008, haya sido de Bs. 4.209,21, y que su salario diario fuese de Bs. 140,30, siendo el correcto el correspondiente a la cantidad de Bs. 3.026,22.-

Niega que el último salario integral sea de Bs. 227,98, siendo el correcto el correspondiente a la cantidad de Bs. 162,80.-

Niega que la trabajadora esté amparada en el Régimen de Beneficio para el personal de Dirección y Confianza

Niega que deba hacerse extensivo los incrementos salariales establecidos en la Convención colectiva para el periodo 2009-2011 por cuanto se encuentra excluidos del ámbito de aplicación de la IX Convención Colectiva.

-Niega que su representado adeude a cada una de la parte actora los conceptos demandados en su escrito libelar…

.

IV

CARGA PROBATORIA

En base al artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que establece las reglas sobre la carga de la prueba, atribuyéndola a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga alegando nuevos hechos; así toda carga implica para el sujeto gravado con ella la exigencia de una actividad que necesariamente debe llevara a cabo, para evitar el resultado perjudicial o la desventaja procesal.

Así Tenemos que debe esta J. en estricto análisis de los hechos controvertidos, determinar quien de las partes tiene la carga de probar sus afirmaciones de hechos, en este sentido observa esta alzada que en el presente caso, apela la parte demandada en cuanto a que a su decir el juez de la recurrida no valoro correctamente los certificados de incapacidad consignados por dicha representación judicial y en consecuencia no ordeno descontar del lapso de antigüedad, el tiempo durante el cual la relación laboral estuvo suspendida con motivo del reposo de la trabajadora, asimismo apela la demandada por cuanto a su decir el a-quo estableció como fecha de terminación de la relación laboral 26 de noviembre de 2009, considerando que la fecha de terminación de la relación laboral tuvo ocasión desde el momento en que la actora le fue otorgado el beneficio de incapacidad, es decir el 08 de junio de 2009, y no desde que fue notificada del acto administrativo del beneficio de incapacidad tal como lo establece el a-quo y finalmente el tercer punto esta referido en que a decir de la demandada la Convención Colectiva del Trabajo no le era aplicable a la actora por cuanto era personal de confianza; en consecuencia, pasa esta Alzada a la revisión del material probatorio traído a los autos por ambas partes a los fines de resolver la presente apelación. Así se establece.-

V

ANÁLISIS PROBATORIO

Documentales:

-Marcada “A” cursante al folio 2 del cuaderno de recaudos N.. 1, constante de comunicación de fecha 18 de noviembre de 2009, emitido por C.A. Metro de Caracas, y dirigido a la ciudadana GISELLE MONTIEL, mediante el cual informa que ha sido otorgado el beneficio de pensión de invalidez de conformidad con lo establecido en el Anexo “B” del plan de Jubilación e Invalidez del Régimen de Beneficios para el personal de Dirección y Confianza, debidamente suscrito por el ciudadano Ing. V.H.M.L., al respecto esta Alzada observa que dicha documental no fue atacada en la audiencia de juicio, en tal sentido se le otorga valor probatorio y de la misma se evidencia que la ciudadana actora fue notificada del otorgamiento de dicho beneficio en fecha XXXXX. Así se establece.-

Cursante a los folios (03 al 70) del cuaderno de recaudos N.. 1, constante de contrato colectivo de trabajo, al respecto esta Alzada considera que las Convenciones Colectivas constituyen fuentes de derecho laboral, en consecuencia la misma se presume conocida por el Juez en virtud del principio iura novit curia. Así se establece.-

Marcada “F” cursante a los folios (71 al 90) del cuaderno de recaudos N.. 1, constante del Régimen de Beneficios Personal de Dirección y confianza Actualización año 2009, año 2003. al respecto esta sentenciadora observa que dada su naturaleza normativa, dicha documental se presume conocida por el Juez en virtud del principio iura novit curia. Así se establece.-

-Marcada “B” folio 127 del cuaderno e recaudos N° 1, constantes de Planillas de liquidación de prestaciones sociales de fechas 08 de enero de 2010, a nombre de la ciudadana G.M., al respecto esta Alzada le otorga valor probatorio y de las mismas se evidencia el pago de los conceptos correspondientes a antigüedad, vacaciones fraccionadas, así como indemnización cláusula 62 Convención Colectiva, por la suma de Bs. 106.549,72, así como las deducciones por los conceptos de Cheques pendientes por reposos SSO., Bs 1.855,12; anticipos por prestaciones sociales Bs. 45.000,00; Utilidades 78,43 días no correspondientes por la cantidad de Bs. 9.795,12; Intereses no correspondientes 2008-209 Bs. 322,67; Tickets de Alimentación no correspondiente desde junio hasta diciembre de 2009, Bs. 5.142,50; sueldo desdel 09-06-09 al 15-12-09 Bs. 18.891,94, para un total de deducciones de Bs. 18.891,94,. Así se establece.-

Cursante a los folios (128 al 328) del cuaderno de recaudos N.. 1, constantes de recibos de pago a nombre de la trabajadora, correspondiente desde el año 1997 al 2008, al respecto se observa que dichas documentales carecen de sello húmedo y firma autógrafa del trabajador, en tal sentido esta Alzada las desecha del proceso. Así se establece.-

Exhibición de documentos:

D.R. de beneficios Personal de Dirección y Confianza actualización año 2009, carta de notificación de otorgamiento del beneficio de invalidez, memorandum de fecha 2 de febrero de 2000, relativo al pronunciamiento régimen de beneficios para el personal de dirección o confianza, punto de cuenta y decisión de la junta directiva N.. 1.190 de fecha 20 de agosto de 2004, memorandum N° SE/JD/0154-2004 emanado de la Secretaría de la Junta Directiva al Gerente Corporativo de Recursos Humanos, pronunciamiento de la Consultoría jurídica del Metro de Caracas CJU/2000-0110 de fecha 09 de marzo de 2000, punto de cuenta de fecha 11 de abril de 2000 N° 1/1/16-14 relativo a la solicitud de autorización cancelación de días feriados en vacaciones del personal de dirección y confianza y el complemento de bono vacacional ocasionado por Homologación de la cláusula 64 al personal de confianza, memorandum N° 257-98 de fecha 3 de agosto de 1998, emitido por la Oficina de Asuntos Laborales, puntos de cuenta aprobados por la Junta Directiva de la empresa de fecha 11 de mayo de 2009 y 2 de junio de 2009, nóminas de pago del bono compensatorio al personal de dirección y confianza de fecha 12 de junio de 2009 periodo (01/05/2009-15/05/2009) (16/05/2009-31/05/2009), nómina especial de pago de bono compensatorio y planilla de liquidación de pago de prestaciones sociales de los ciudadanos R.C.G.A. y V.R., marcadas con las letras “A”, “F”, “G”, “H”, “I”,”J”, “J1”, “J2”, “K1”, “K2”, “M1” a “M3”, “N1” a “N4”, “Ñ”, “O”. Al respecto observa esta Alzada del video de juicio por inmediación en segundo grado que se instó a la representación judicial de la parte demandada a la exhibir las pruebas promovidas por la actora, en tal sentido se observa que las documentales correspondiente a: Régimen de Beneficios para el personal de Dirección y Confianza Actualización año 2009, carta de notificación de otorgamiento del beneficio de invalidez, punto de cuenta y decisión de Junta Directiva N° 1190 de fecha 20 de agosto de 2004, memorandum N° SE/JD/0154-2004 de la Secretaría de la Junta Directiva al Gerente Corporativo de Recursos Humanos, Pronunciamiento de la Consultoría Jurídica del Metro de Caracas N° CJU/2000-0110 de fecha 09 de marzo de 2000, punto de cuenta de fecha 11 de abril de 2000 N° 1/1/16-14 relativo a la solicitud de autorización cancelación de días feriados en vacaciones del personal de dirección y confianza y el complemento de bono vacacional ocasionado por Homologación de la cláusula 64 al personal de confianza, memorandum N° 257-98 de fecha 3 de agosto de 1998, emitido por la Oficina de Asuntos Laborales, puntos de cuenta aprobados por la Junta Directiva de la empresa de fecha 11 de mayo de 2009 y 2 de junio de 2009, nóminas de pago del bono compensatorio al personal de dirección y confianza de fecha 12 de junio de 2009 periodo (01/05/2009-15/05/2009) (16/05/2009-31/05/2009), nómina especial de pago de bono compensatorio y planilla de liquidación de pago de prestaciones sociales de los ciudadanos R.C.G.A. y V.R., marcadas con las letras “A”, “F”, “G”, “H”, “I”,”J”, “J1”, “J2”, “K1”, “K2”, “M1” a “M3”, “N1” a “N4”, “Ñ”, “O”, las mismas no fueron exhibidas por la representación judicial de la parte demandada en la audiencia de juicio, en consecuencia quien decide aplica la consecuencia jurídica señalada en el artículo 82 eiusdem. Así se establece.-

DE LA PRUEBA DE INFORMES:

Dirigido al Banco Mercantil, al respecto se observa que la actora desistió de la evacuación de dicho medio probatorio, en tal sentido este Tribunal Superior no tiene materia sobre la cual emitir pronunciamiento al respecto. Así se establece.-

PRUEBAS PARTE DEMANDADA

Documentales:

Marcada “1”, cursante desde el folio 74 al 80, de la pieza principal, copia de sentencia de fecha 25 de enero de 2008, y marcada “2”, constante de copias parciales de presunta convención colectiva cursante a los folios del 81 al 84, al respecto observa esta Alzada del video de juicio por inmediación en segundo grado que las mismas fueron impugnadas por la representación judicial de la parte actora. Ahora bien, al respecto esta Alzada las desecha del proceso, en cuanto a la marcada “1”, por cuanto se trata del caso de un tercero que nada aporta al caso que nos ocupa, asimismo en cuanto a la marcada 2, la misma, tal como se señalo fue impugnada por la representación judicial de la parte actora. Así se establece.-

-Marcada “4”, constante de memorandum de fecha 20 de agosto de 2004, mediante el cual la ciudadana N.A., en su condición de Secretaria Ejecutiva, y punto de cuenta de fecha 18-08-2004 solicita a la Gerente de Recursos Humanos, informando sobre la decisión de la Junta Directiva, en donde se desprende la autorización para extender al personal de Dirección y Confianza los beneficios de Alimentación y Bonificación única especial y los incrementos salariales, acordados en el marco de las negociaciones de la VII Convención Colectiva de Trabajo, al respecto esta Alzada observa que dicha documental no se encuentra suscrita ni sellada por la parte contra quien se opone, en tal sentido se desecha del proceso.- Así se establece.-

Marcado “5” corre a los folios (87 al 91) de la pieza principal, Régimen de Beneficios Personal de Dirección y confianza Actualización año 2009, año 2003, al respecto observa esta Alzada que dicha documental fue anteriormente valorada en las pruebas de la parte actora, en tal sentido valen las mismas consideraciones. Así se establece.-

Marcada “6”, cursante desde el folio 92 al 130, de la pieza principal, recibos de pago, al respecto observa esta Alzada del video de juicio por inmediación en segundo grado que tales documentales fueron impugnados por la representación judicial de la parte actora, motivo por el cual se desechan del proceso. Así se establece.-

Cursante desde el folio 131 al 163 marcados 7 y 8, recibos de pago, al respecto observa esta Alzada del video de juicio por inmediación en segundo grado, que las mismas fueron reconocidas por la parte actora en dicha oportunidad, en tal sentido se les otorga valor probatorio a los fines de evidenciar los salarios devengados por la actora e ese periodo por la empresa Metro de Caracas. Así se establece.-

Marcado “9” corre al folio 164, de la pieza principal, Planilla de Liquidación de Prestaciones Sociales, al respecto observa esta Alzada que dicha documental fue anteriormente valorada en las pruebas de la parte actora, en tal sentido valen las mismas consideraciones.- Así se establece.-

Marcadas “10”, “11”, “12”, “13”, “14” al “22”, ambos inclusive, cursante desde el folio 164 al 178, de la pieza principal, recibos de pago y certificados de incapacidad emanados el IVSS., al respecto observa esta Alzada del video de juicio por inmediación en segundo grado que los mismos fueron impugnados por la representación judicial de la parte actora. Sin embargo se observa que tales documentales emanan del el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, con sello húmedo en original y firma del medico tratante, por lo que las mismas gozan de una presunción de veracidad y al no ser atacadas por el medio idóneo se tiene valida su autenticación, en tal sentido quien decide le confiere valor probatorio, a los fines de evidenciar el lapso de reposo que tuvo la parte actora durante la relación laboral. Así se establece.-

INFORMES: Dirigido al Banco de Venezuela, mercantil y Banesco, y por cuanto la demandada desistió de ésta prueba, y fue homologado, esta J. deja constancia que no tiene material sobre el cual emitir pronunciamiento. Así se establece.-

-VI-

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Observa quien sentencia que en el desarrollo de la audiencia oral ante esta Alzada, la parte demandada realiza una serie de argumentos referidos a su apelación, los cuales denotan una vaguedad en los mismos, tal como puede evidenciarse ut supra específicamente en el capitulo II de los alegatos de las partes, así como una imprecisión en los términos de la sentencia de instancia, por lo que en los argumentos de apelación se realizaron ciertas correcciones de los puntos de los cuales se estaba apelando al realizar la lectura de la sentencia de instancia, en tal sentido, delata esta Alzada que hubo una escasa revisión de la sentencia de instancia por parte del apoderado judicial recurrente, en tal sentido observa esta sentenciadora que el argumento fundamental de la apelación de la parte demandada, esta referido a que a su decir no fueron correctamente valoradas las pruebas promovidas por dicha representación consistentes en los certificados de incapacidad que constan al expediente, considerando que el J. a quo debía tomar en cuenta el lapso de los mismos a los fines de descontarlos de la antigüedad de la cual era acreedor la trabajadora en el sentido que la relación laboral se encontraba suspendida en el lapso del reposo medico, a los fines de excluir del lapso de la antigüedad el periodo que debe entenderse para la antigüedad de la trabajadora.-

Asimismo se observa que el segundo aspecto esta referido a determinar por esta J. la fecha real de la terminación de la relación laboral, si es desde el momento en que emano el acto administrativo de incapacidad o si por el contrario es desde el momento en que el Metro de Caracas, le notifica el procedimiento interno establecido en la Convención Colectiva y el propio procedimiento que establece el Régimen de Beneficios del Personal de Dirección y Confianza, en el cual se establece un procedimiento interno, una vez que es recepcionadas por el Ministerio correspondiente, el acto administrativo de invalidez, al respecto se observa al folio 89 del cuaderno de recaudos, tenemos el beneficio de invalidez y reseña un procedimiento, el cual se permite citar esta Alzada:

Beneficio de Invalidez del no asegurado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales:

En caso de invalidez de los trabajadores no cubiertos por la Ley del Seguro Social por estar amparados por otros regimenes de seguridad social o previsión social excluyentes de aquel, se aplicaran las siguientes reglas especiales:

La declaración de invalidez o de rehabilitación será reconocida cuando emane de autoridad competente del respectivo instituto se seguridad social o previsión social, o en su defecto, será reconocida la certificación expedida por un medico que la empresa indique. En todo caso, la empresa podrá requerir que la declaración de invalidez o de rehabilitación sea ratificada por el medico nombrado para tal fin

El beneficio de invalidez se fijara de la siguiente manera:

1. Si el régimen de seguridad o previsión social aplicable al trabajador es similar al del Seguro Social Obligatorio en cuanto al sistema de cotizaciones y la contingencia de invalidez, entonces el beneficio de la invalidez seguirá las mismas reglas establecidas en le punto referido al beneficio de invalidez de la presente clausula, pero sustituyendo la referencia al monto de la pensión de invalidez otorgada por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales por el monto de la pensión concedida por el Instituto de Seguridad o Previsión Social respectivo.

2. Si se trata de un régimen no equivalente al Seguro Social Obligatorio en cuento al sistema de cotizaciones o a la contingencia de invalidez, el beneficio de invalidez se determinara como lo indica el punto referido al beneficio de invalidez de la presente cláusula, pero restando lo que hubiera correspondido al trabajador por pensión de invalidez conforme al Seguro Social Obligatorio.

El plan de jubilación previsto en este anexo, continuará siendo contributivo de conformidad con lo ordenado en la Ley del Estatuto sobre Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Publica Nacional, de los Estados y de los Municipios

Todo lo no previsto en este anexo se regirá por las leyes que regulan la materia

Así observa esta sentenciadora que cuando la empresa recibe la declaración de invalidez, debe revisar que llene los extremos establecidos en el Régimen de Beneficios del Personal de Dirección y Confianza, mediante un órgano interno que se encarga de tales revisiones, en tal sentido si efectivamente dicho órgano constata que cumple el trabajador con tales requisitos, mal podría entenderse que la fecha será la que emana del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, siendo que luego de revisados que se cumplan con dichos extremos será la empresa la que otorgue el beneficio de invalidez, aunado a que existen nos parámetros internos en cuanto al otorgamiento o mejoramiento de dicho beneficio, en tal sentido el argumento de la parte demandada referido a que debe entenderse que terminó la relación a través del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales por causa ajena a la voluntad de las partes, seria improcedente y contrario a las normas internas del C.A., METRO DE CARACAS, por lo que concluye quien sentencia que tal como fue concluido por el Juez de Juicio, el termino de la relación laboral, tuvo lugar una vez que la parte actora fue notificada por parte de la empresa de su Beneficio de Invalidez, en consecuencia de declara improcedente el presente punto de apelación de la parte demandada. Así se establece.-

Ahora bien, tenemos que en cuanto al punto referido a la falta de valoración de los certificados de incapacidad por parte del Juez de la recurrida es de destacar que el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social se ha pronunciado en cuanto a la correspondencia o no del derecho de jubilación a una persona que a jubilación de una persona que se encontraba de reposo, otorgándole el mismo a los fines de garantizar, en tal sentido, esta Alzada se permite citar el contenido de la sentencia en sentencia Nº 287, del 13 de marzo de 2008, en el caso: J.C.D.C. contra Banco de Venezuela S.A.C.A. Banco Universal, estableció lo siguiente:

…Ciertamente como lo señala la sentencia recurrida, no podemos los jueces decidir de manera arbitraria subvirtiendo el orden preestablecido incluso por los contratantes, sin embargo, nada nos impide que en un caso en concreto, pongamos en práctica la aplicación del principio de la equidad previsto en el artículo 60 de la Ley Orgánica del Trabajo en su literal g); equidad para que la solución a la que se llegue no resulte reñida con los derechos inalienables de los trabajadores, ni agrave los los intereses igualmente legítimos de los empleadores.

Con relación al principio de la equidad, la mayor parte de la doctrina venezolana, ha aceptado el hecho de que el juez para crear los condicionamientos concretos que le den significación jurídica a las conductas de los sujetos que intervienen en el proceso, no tiene que fundamentarse en otros condicionamientos superiores, generales y abstractos contenidos en normas previamente creadas por el legislador, sino que debe basarse en su conciencia o, como se dice, en su sentimiento de equidad. “El Juez que juzga según la equidad, si bien no tiene que fundar su decisión en una norma positiva general dictada por el legislador, debe, en cambio, fundarla en los criterios generales de equidad, vigentes en la conciencia del pueblo en el momento en que se dictó el fallo.” (A.R.-Romberg, Tratado de Derecho procesal Civil Venezolano. Tomo I, Editorial Arte, Caracas, 1997).

La jurisdicción de equidad exime al juez de atenerse al principio de legalidad. El ejercicio de la jurisdicción de equidad parte del principio fundamental de que “hay que obrar el bien y evitar el mal”, objeto de la virtud intelectual de la sindéresis que pone en práctica el juez o intérprete, en ejercicio de la virtud de la prudencia (ius prudentia), según el sentido objetivo de justicia, fundado en la ley natural (R.H. La Roche, Código de Procedimiento Civil, Tomo I).

En fin, como señala, H.C. en su obra de Derecho Procesal Civil “en la jurisdicción de equidad, el juez debe crear el derecho según su conciencia”, y así lo ha entendido esta S. de Casación Social cuando ha sostenido que la “equidad es la forma de resolver el conflicto sin atenerse a las normas de derecho en aplicación del sentido de justicia del juzgador”.

Consecuente con lo anteriormente expuesto, considera esta Sala que aplicar el principio de equidad cobra mayor importancia cuando se resuelve un derecho social de suma importancia como es el derecho a la jubilación, pues esta institución tiene por objeto proporcionar al trabajador, durante los años menos productivos o como consecuencia de una incapacidad, un ingreso periódico que cubra sus gastos de subsistencia, pues como señaló M. de la Cueva “El derecho del trabajo no puede contentarse con ofrecer al hombre una existencia digna en tanto pueda trabajar, para olvidarse después; el derecho del trabajo requiere resolver integralmente el problema humano, exige del hombre una labor útil y honesta y, a cambio de ella, le ofrece la seguridad de su presente y futuro.”

El derecho del trabajo, hoy día es un deber social, es fuente del derecho humano y este consiste, en primer término, en el derecho a la existencia; por eso el derecho del trabajo tiene que asegurar la existencia del hombre, en el presente y en el futuro, siendo el beneficio de la jubilación la única vía de protección futura.

Ahora bien, ciertamente la mayor parte de la normativa y planes de jubilación exigen a los aspirantes, llegar a determinada edad y haber prestado servicios durante un número específico de años.

En sintonía con lo anterior, en el caso que nos ocupa, tales requerimientos se encuentran previstos en el literal b) de la Cláusula 65 de la Convención Colectiva de Trabajo, siendo el requisito discutido en la presente denuncia, la antigüedad del trabajador, pues la parte patronal ha alegado que el ciudadano J.C.D.C. no tenía, al momento del despido injustificado, el tiempo requerido para hacerse acreedor del beneficio de jubilación, es decir, no tenía dentro de la empresa 25 años ininterrumpidos de servicio.

Pues bien, del estudio de las actas que conforman el expediente ciertamente se observa que en la oportunidad en que ocurrió el despido injustificado, la antigüedad del trabajador era de 23 años 10 meses y 13 días, es decir, le faltaba solo 1 año 1 mes y 16 días para que el derecho a optar por la jubilación convencional se originara, resultando para esta Sala de Casación Social inaceptable la ocurrencia del despido en estas circunstancias, aun y cuando el mismo -el despido- se haya hecho cumpliendo los lineamientos legales requeridos para que el mismo pueda considerarse como válido.

Por consiguiente, esta Sala de Casación Social en aplicación del principio de equidad previsto en el artículo 60 literal g) de la Ley Orgánica del Trabajo, establece que en el caso en concreto, se adicionará a la antigüedad del trabajador el lapso transcurrido en el juicio de estabilidad, con el objeto de que se cumpla con el requisito de tiempo dispuesto en la Cláusula 65 literal b) de la Convención Colectiva de Trabajo y así se haga exigible a favor del trabajador J.C.D.C. el derecho a optar a la jubilación convencional, justicia que esta S. aplica al verificar que el despido en cuestión fue sin justa causa, como así lo determinaron los jueces de instancias en la oportunidad correspondiente.

Es menester señalar que, la estabilidad garantiza al trabajador su medio de subsistencia y su derecho a la jubilación o a las pensiones, y al crear seguridad y confianza sobre el futuro del trabajador, responde a la mejor aspiración de la sociedad, que es en definitiva la primera protegida con los efectos de dicha institución.

Consideramos, que el trabajador al intentar el procedimiento de estabilidad y lograr demostrar que el despido se realizó sin justa causa, utilizó el medio idóneo para alcanzar su derecho a la jubilación, que es la justa compensación de los años de servicio prestado dentro de la empresa, tiempo este que se tradujo en 23 años, 10 meses y 13 días de vida productiva dedicada ininterrumpidamente a la empresa Banco de Venezuela S.A.C.A. Banco Universal.

De conformidad con el criterio anteriormente expuesto, el cual es plenamente compartido por este Tribunal Superior, se observa que nuestro Máximo Tribunal de la Republica, en el referido llega a la conclusión que el lapso del procedimiento de estabilidad se computa para la antigüedad del actor, por cuanto la relación había terminado por un hecho ajeno a la voluntad del trabajador como lo era el despido injustificado, y en tal sentido no podía ser imputable al mismo, por lo que en aplicación de la equidad le otorga el beneficio de la jubilación, en el presente caso considera quien sentencia que al concatenar dicha decisión con la cláusula 34 de la Convención Colectiva, la cual establece:

La empresa como estimulo y reconocimiento a sus trabajadores y trabajadoras por el tiempo de prestación de servicio de forma ininterrumpida a esta, independientemente de la labor que realicen, otorgara una prima de antigüedad a cada trabajador y trabajadora de la siguiente forma:

A partir de la entrada en vigencia de la presente Convención Colectiva, la cantidad de QUINCE BOLIVARES (15,00) mensuales, por cada año de servicio ininterrumpido en la Empresa o que lo hubiere cumplido durante la vigencia de la presente Convención.

En caso de suspensión de la relación laboral, no se considerara como interrumpido el tiempo de servicio, a los efectos del cálculo para el pago de la Prima de antigüedad en los siguientes supuestos:

1. - El periodo de suspensión del contrato individual de trabajo por causa de reposos pre-y post natal

2. - los permisos sindicales remunerados

3. - Los otros permisos remunerados previstos en la presente Convención Colectiva de Trabajo

4. - Las suspensiones del contrato individual de trabajo, a causa de reposos por enfermedad ocupacional o accidente de trabajo en los términos y las condiciones establecidas en la clausula N.. 68 de esta Convención Colectiva

5. - Las suspensiones del contrato individual de trabajo a causa de accidente común o enfermedad hasta totalizar quince (15) días en el respectivo ejercicio económico.

Así tenemos, que en aplicación de lo establecido por la Sala al caso concreto, siendo que efectivamente si se aplica al lapso del procedimiento de estabilidad, mal podría no computarse en el caso concreto, el cual esta referido al lapso de suspensión por enfermedad de la trabajadora y mas aun en espera de un beneficio por incapacidad, asimismo del análisis de todo en conjunto por sana critica del caso que nos ocupa, observa quien sentencia que ambas partes convienen en establecer que cuando hayan suspensiones de las relaciones laborales, dicho lapso no será computado a los efectos del tiempo de antigüedad, es por lo que efectivamente, tal como se evidencia, la empresa convino con sus trabajadores en reconocerle tales periodos de suspensión, por lo que si intención de las partes fue el reconocimiento de un beneficio que solo depende en el otorgamiento de los años de servicio de un trabajador, y siendo un argumento central el hecho de pretender excluir dicho lapso de reposo siendo que esta perfectamente ajustado a la legalidad, y que a decir de la demandada ese periodo debía excluirse, a criterio de esta Alzada no seria equitativo, desde el punto de vista de progresividad de los derechos laborales, por lo que en aplicación del principio de favor, en cuanto al presente aspecto considera quien suscribe que la sentencia de instancia se encuentra ajustada a derecho, por lo que se comparte el criterio utilizado por el Juez de juicio y en consecuencia declara improcedente el presente punto de apelación. Así se decide.-

Ahora bien, se observa que en cuanto al punto referido a la solicitud de la parte demandada de que no le sea aplicada la Convención Colectiva, es de destacar que este Tribunal ya se ha pronunciado en un caso análogo al comento, específicamente, en el asunto signado con la nomenclatura AP21-R-2011-000675, y cito:

De acuerdo a lo planteado en el escrito de demanda, así como también de lo alegado ante esta alzada por la representación judicial de la parte actora, es necesario para este tribunal resolver en principio el punto de apelación, en cuanto a la aplicación o no de la Convención Colectiva vigente para el período 2009-2011 a la demandante, en este sentido, se permite esta sentenciadora transcribir la cláusula N° 2 de la referida convención, la cual establece:

La presente Convención Colectiva ampara a todos los trabajadores y trabajadoras de la Empresa, incluyendo a los contratados (as) por tiempo determinado por obra determinada, cuya duración sea mayor a treinta (30) días, así como también a los jubilados (as) y pensionados (as) en las cláusulas que expresamente así lo señalen. Por otra parte, quedan exceptuados los trabajadores comprendidos en la clasificación genérica de trabajadores y trabajadora de Dirección y Confianza; así como aquellos trabajadores que de alguna manera ejerzan la representación de la Empresa, de acuerdo a lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo

(negrillas y subrayado de este tribunal)

Ahora bien, el juez a-quo determinó que no se le aplicaba la Convención Colectiva a la parte actora, en el sentido de que tal como lo señala la cláusula anteriormente transcrita los trabajadores de dirección y de confianza quedaban fuera del ámbito de aplicación de la misma, siendo que la demandante en su escrito de demanda solicitó el pago de los conceptos demandados como trabajadora activa de la empresa, quedando contestes en que su cargo era de dirección, y no existe prueba alguna como bien lo precisó el juez de juicio en cuanto a que se haya hecho extensivo los beneficios de la Convención a los trabajadores expresamente excluidos, como en el caso de marras.

Sin embargo esta juzgadora observa que si le es aplicable la Convención Colectiva, en lo expresamente determinado en ella, por cuanto el 31 de marzo de 2009, la trabajadora es jubilada por la empresa, en tal sentido, paso de personal activo a personal pasivo de la empresa, (jubilada) a los cuales tal como lo establece la citada cláusula, si se le aplica la convención colectiva, pero en su categoría de personal jubilado y no como personal activo tal como pretendía la trabajadora, ya que si bien es cierto que el personal activo de Dirección y de Confianza se encuentra fuera del ámbito de aplicación, no es menos cierto que a los jubilados de la empresa, independientemente del cargo que hayan desempeñado, al momento en que se encontraban activos, si les corresponde, en tal sentido, esta juzgadora declara procedente la aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo a la ciudadana actora como personal pasivo (jubilado) del Metro de Caracas C.A. Así se decide

Así, es de destacar que del análisis efectuado por esta Alzada en cuanto a la cláusula 2 de la Convención Colectiva considera esta sentenciadora que cuando un trabajador es personal activo de la empresa, y se encuentra amparado en dicha oportunidad por el Régimen de Beneficios del Personal de Dirección y Confianza, cuando pasa a ser pasivo (jubilado) si le es aplicable la Convención Colectiva, en lo expresamente determinado en ella, como jubilado, a los cuales tal como lo establece la citada cláusula, si se le aplica la convención colectiva, en su categoría de personal jubilado siendo que dicha convención establece que su ámbito de aplicación será a los jubilados de la empresa, independientemente del cargo que hayan desempeñado, al momento en que se encontraban activos, en tal sentido no puede este Tribunal partiendo de la legalidad del fallo, así como la limitación por la prohibición de la no reformatio in Peius, por lo que este Tribunal no puede suplir las cargas de las partes, sin embargo esta Alzada ha tenido otros casos como el precitado en el cual se dio por demostrado evidencia suficiente para considerar que si se le estaban otorgando a algunos trabajadores los beneficios de la Convención Colectiva, mas allá del Régimen de Beneficios del Personal de Dirección y Confianza actualizado en el 2003 según la prueba F al folio 71, y es que hay una serie de beneficios que se le han otorgado al personal de Dirección y Confianza, de la Convención Colectiva, y que además de venírselos reconociendo tal como concluye el Juez de juicio, posteriormente cuando pasan de ser Activos a Pasivos (jubilados) pasan a formar parte del ámbito de aplicación de la convención colectiva, pero como personal jubilado y en las normas que los mencionen expresamente, entre ellos esta lo discutido en el presente caso, en tal sentido en el caso supra citado este Tribunal delato el hecho de que no había evidencia suficiente para considerar que en otros casos distintos o que había existido una discriminación en aplicación del artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por atracción Constitucional del análisis de las normas y de los derechos laborales, evidenciar que si se había materializado en la realidad de los hechos una discriminación de la parte actora en ese caso concreto y delato este Tribunal que no existía una practica interna en el Metro de reconocer los beneficios de la Convención Colectiva, mas allá de existir este Régimen y en ese caso habían unas pruebas de la parte actora que habían sido desechadas en su admisión y quedaron firmes y en este caso como lo delato la parte actora si fueron valoradas y si existen unas documento que observa que en otros casos el Metro de Caracas, si ha reconocido los beneficios y del análisis del juez de la recurrida se evidencia que si se hace extensible la convención colectiva, en consecuencia se declara improcedente el presente aspecto de la apelación. Así se decide.-

Asimismo queda firme la sentencia de instancia en cuanto a aquellos puntos que no fueron objeto de apelación, a saber:

“…Luego de los alegatos expuestos por cada una de las partes, en su escrito libelar así como en la contestación a la demanda, y en la audiencia de juicio, y de cúmulo probatorio aportado por cada una de ellas, al proceso en su debida oportunidad legal, quien decide observa que ambas partes fueron contestes en establecer que la parte actora ciudadana G.M.M., prestó servicios para la empresa Metro de Caracas y de manera personal para la empresa C.A. Metro de Caracas, cuya fecha de ingreso fue 03 de agosto de 1990 en el cargo de Consultor de Recursos Humanos, cargo que por la naturaleza de los servicios prestados es calificado como personal de confianza, así mismo ambas parte reconocieron que la finalización de la relación laboral fue con ocasión de incapacidad, otorgado de conformidad con el anexo “B” del Régimen de Beneficios para el Personal de Dirección y Confianza y el aumento salarial de 30% correspondiente al año 2010, en consecuencia los puntos controvertidos en la presente litis se circunscriben en: verdadero salario aducido por la parte actora 2) La fecha de egreso y el tiempo de servicio, los conceptos laborales pretendidos por los accionantes en su escrito libelar y finalmente la aplicación o no de los beneficios de la Convención Colectiva de los Trabajadores del Metro de Caracas, y la procedencia o no de los conceptos demandados por los accionantes en su escrito libelar.

omisis

Por otra parte, en cuanto a los aumento de salario, la parte actora señala que le corresponde a su representada el ajuste de salario por incremento salarial acordado a partir de enero de 2009 equivalente a Bs. 200 lineales, más un treinta por ciento (30%) sobre el salario básico, correspondientes a los meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agoste, septiembre, octubre y noviembre 2009, por cuanto la empresa no le canceló en la liquidación, la diferencia de sueldo por el aumento de salario.- Este Juzgado observa que la cláusula 35 de la Convención Colectiva 2009-2011, acuerda el incremento salarial demandado, y dado que no consta en autos que la parte demandada haya suspendido tal beneficio, quien decide considera forzoso declarar la procedencia del pago del referido aumento salarial. Así se decide.-

En este mismo orden de ideas, este juzgador observa que el salario devengado por la actora, comprende la prima por compensación de servicio, establecida en la cláusula 4 del Régimen de Beneficios de Dirección y Confianza Actualización año 2003, así se evidencia en los recibos de pago cursante a los folios 131 al 162 de la pieza principal del expediente, este Juzgador ordena una experticia complementaria del fallo, a cargo de un solo experto, a los fines que determine el verdadero salario de la parte actora, tomando en cuenta compensación por servicio de cada uno de los accionantes, que cursan en los recibos de pago, con los incrementos salariales antes descritos.

Respecto a las indemnizaciones estipuladas en el artículo 125 y 673 de la Ley Orgánica del Trabajo, en razón de la terminación de la relación laboral por incapacidad conforme a lo previsto en la cláusula 3 del Régimen de Beneficios de Dirección y confianza, quien decide observa que ambas partes son contestes en la forma de terminación de la relación laboral, la cual fue por con ocasión de invalidez, dicho beneficio se encuentra estipulado en la cláusula 3 del Régimen de Beneficios para el personal de Dirección y Confianza, aplicable para el momento de la prestación de su servicio, por su condición de trabajador de confianza, este Juzgador declara procedente el reclamo de dichos conceptos. Así se decide.-

En los concernientes a los conceptos reclamados por la parte actora correspondiente a los conceptos de: Diferencia de pago de vacaciones vencidas y no disfrutadas años 2008-2009; Diferencia de pago de Bono Vacacional equivalente a 134 días año 2008-2009; Diferencia de pago de días adicionales años 2008-2009 estipulado en la cláusula 37 de la Convención Colectiva de Trabajo; Diferencia de pago de vacaciones y bono vacacional fraccionado año 2009-2010; D. en el pago de utilidades fraccionadas año 2009; R. de Bs. 9.795,12 por concepto de utilidades correspondiente a los meses desde junio hasta noviembre 2009; D. en el pago de Prestación de Antigüedad; Indemnización por preaviso; Indemnización prevista en el primer aparte del artículo 125 LOT; Indemnización equivalente a lo estipulado en el artículo 673 de la Ley Orgánica del Trabajo; Bonificación adicional cláusula N° 3 equivalente al monto correspondiente al art. 108 LOT., por el beneficio de invalidez; Ajuste de salario por incremento salarial con vigencia 01/01/2009; Ajuste de pensión por invalidez, al recibir por el aumento del salario que le corresponda a partir del 01-01-2009; Pago de bono compensatorio el 01/01/2009 al personal activo jubilados y pensionados; R. de las cantidades descontadas del monto de las prestaciones sociales pagadas por la empresa; Reintegro de la Cantidad de Bs. 5.142,50 por concepto de Cesta Ticket, en el lapso de 09-06-2009 al 26-11-2009; Intereses e indexación.- En tal sentido, y de una revisión realizado a los mismos se consideran procedente los siguientes conceptos: Diferencia de pago de vacaciones vencidas y no disfrutadas años 2008-2009; Diferencia de pago de Bono Vacacional equivalente a 134 días año 2008-2009; Diferencia de pago de días adicionales años 2008-2009 estipulado en la cláusula 37 de la Convención Colectiva de Trabajo; Diferencia de pago de vacaciones y bono vacacional fraccionado año 2009-2010; R. de Bs. 9.795,12 por concepto de utilidades correspondiente a los meses desde junio hasta noviembre 2009; D. en el pago de Prestación de Antigüedad; Indemnización por preaviso; Indemnización prevista en el primer aparte del artículo 125 LOT; Indemnización equivalente a lo estipulado en el artículo 673 de la Ley Orgánica del Trabajo; Bonificación adicional cláusula N° 3 equivalente al monto correspondiente al art. 108 LOT., por el beneficio de invalidez; Pago de bono compensatorio el 01/01/2009 al personal activo jubilados y pensionados; R. de las cantidades descontadas del monto de las prestaciones sociales pagadas por la empresa; Reintegro de la Cantidad d Bs. 5.142,50 por concepto de Cesta Ticket, en el lapso de 09-06-2009 al 26-11-2009; Ajuste de salario por incremento salarial con vigencia 01/01/2009 y Ajuste de pensión por invalidez, al recibir por el aumento del salario que le corresponda a partir del 01-01-2009; Intereses e indexación, dichos conceptos son procedentes en derecho, por las motivaciones anteriormente expuestas en el cuerpo de la sentencia, en consecuencia se ordena una experticia complementaria del fallo, a cargo de un solo experto, en tal sentido se ordena un recalculo de los conceptos cancelados por la parte actora, por concepto de prestaciones sociales, deberá verificar en la contabilidad de la empresa demandadas los salarios devengados por la actora, mes a mes durante el periodo comprendido desde el inicio hasta la finalización de la relación laboral, a los fines de determinar la base de salario a aplicar para el pago de los conceptos declarados procedentes en la presente causa, así como los conceptos cancelados en las planillas de prestación sociales de la ciudadana G.M..-

Del monto total que resultante de dichos concepto, se le deberá descontar toda aquellas cantidades de dinero, susceptible de deducción que se desprenda de la contabilidad que lleve la empresa demandada, como adelantos, prestamos y cuentas de fideicomiso a las que haya tenido acceso la actora durante la prestación de sus servicios, así como lo cancelado en la planilla de prestaciones sociales, motivo por el cual es forzoso para este Juzgador declarar parcialmente con lugar la presente demanda, por considerar que el monto demandado es exorbitante.- Así se declara.-

Con respecto a la corrección monetaria, cabe destacar que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nro.1841, de fecha 11 de noviembre de 2008, en el caso del ciudadano JOSÉ SURITA, en contra de la sociedad mercantil MALDIFASSI & CIA C.A., referente a la indexación judicial o corrección monetaria y los intereses moratorios han señalado lo siguiente:

“En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente.

En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador.

En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

En cuarto lugar, y en lo que respecta al período a indexar de las indemnizaciones provenientes de la ocurrencia de accidentes laborales o enfermedades profesionales, exceptuando lo que concierne al daño moral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

En quinto lugar, las condenas indemnizatorias en los juicios de estabilidad, tales como salarios dejados de percibir y demás establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, se ratifica el criterio asumido por esta S. en decisión Nº 254 del 16/03/2004 en el sentido que en los juicios especiales de estabilidad no se demanda el pago de prestaciones o indemnizaciones laborales porque el patrono estuviera en mora, en ellos se solicita la calificación de un despido por el incumplimiento de una obligación de no hacer, y la sentencia, en caso que se declare procedente, ordena sólo el reenganche con el pago de los salarios caídos; pero es a partir de esa declaratoria que se deben los salarios caídos, que son exigibles, no antes, aún cuando para su cuantificación se tome en cuenta el tiempo del procedimiento como sanción al empleador, por lo que no puede aplicarse la corrección monetaria en el procedimiento de estabilidad, en el entendido que si se cumple con el reenganche y el trabajador regresa a su puesto de trabajo debe recibir exactamente el monto de los salarios caídos que dejó de percibir, sin imputarle corrección monetaria porque de hacerlo, primeramente se estaría aplicando la indexación sin estar presente la mora del patrono, y en segundo lugar, pudiera darse la circunstancia que el trabajador reenganchado, al indexarle los salarios caídos, reciba mayor remuneración que la obtenida por otros trabajadores que realizan idénticas funciones.

En sexto lugar, en lo que respecta a las acciones de mero certeza o de mera declaración, en las que no se pide una resolución de condena a una prestación, sino la mera declaración de la existencia o inexistencia de una relación jurídica, las cuales no requieren ejecución, debe señalarse que a las mismas es inaplicable la institución de la indexación.

En séptimo lugar, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Por lo tanto se ordena el pago de los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, y cuyo cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo de los accionantes, los cuales serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la ejecución del presente fallo; Será realizado antes de indexar la cantidad condenada a pagar, y para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación. Así se Decide.-

Igualmente se ordena la indexación de la prestación de antigüedad la cual deberá ser calculada desde la fecha de la terminación de la relación de trabajo hasta la oportunidad en que se haga la materialización del pago efectivo. Asimismo se ordena la indexación de los demás conceptos derivados de la relación de trabajo los cuales serán calculados desde la fecha de notificación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y por vacaciones judiciales. Por ultimo, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, se ordena la aplicación de lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo relativo a la ejecución forzosa. Así se Establece.-

-VIII-

DISPOSITIVO

Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la decisión dictada en fecha 03 de mayo de 2012, por el Juzgado Duodécimo (12°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por la ciudadana GISELLE M.M.R., en contra de la C.A. METRO DE CARACAS ambas partes plenamente identificadas a los autos. Se condena a la parte demandada al pago de todos y cada uno de los conceptos y en los términos de la motivación del presente fallo. TERCERO: Se confirma el fallo apelado. CUARTO: Por la naturaleza del ente demandado no existe condena en costas.

Se deja constancia que el día 04-02-13, no se computa por ausencia justificada de la juez de este despacho.

Se ordena la notificación de la Procuraduría General de la República en base al artículo 97 de la ley que la rige, el cual indica textualmente:

Los funcionarios judiciales están igualmente obligados a notificar al Procurador o Procuradora General de la República de toda oposición, excepción, providencia, sentencia o solicitud de cualquier naturaleza que directa o indirectamente obre contra los intereses patrimoniales de la República. Estas notificaciones deben ser hechas por oficio y estar acompañados de copias certificadas de todo lo que sea conducente para formar criterio acerca del asunto.

En tales casos, el proceso se suspenderá por un lapso de treinta (30) días continuos, contados a partir de la fecha de la consignación de la notificación practicada en el respectivo expediente. El Procurador o Procuradora General de la República, o quien actúe en su nombre, debe contestar dichas notificaciones durante este lapso, manifestando la ratificación de la suspensión o su renuncia a lo que quede del lapso, en cuyo caso se tendrá igualmente por notificado

. (negrillas agregadas).

Se ordena participar al Juez Duodécimo (12°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo de las resultas de la presente apelación.

Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los ocho (08) días del mes de febrero del año dos mil trece (2013).

DIOS Y FEDERACIÓN

DRA. F.I.H. LEÓN.

LA JUEZ TITULAR

LA SECRETARIA

A.V.B.

NOTA: En esta misma fecha, previa las formalidades de Ley, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

LA SECRETARIA,

ANA V. BARRETO

Exp. AP21-R-2012-001194

FIHL/CH