Decisión nº 028-10 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 12 de Agosto de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 2

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 12 de Agosto de 2010

200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-R-2010-000378

ASUNTO : VP02-R-2010-000378

Decisión N° 028-10

Ponencia del Juez de Apelaciones Dr. R.R.R.

Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho G.P.F., actuando con el carácter de Fiscal Cuadragésima Séptima del Ministerio Público con Competencia en Violencia de Género de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, contra la sentencia N° 24-10, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, constituido en forma Mixta, de fecha 18 de Marzo del 2010, publicada en su texto íntegro en fecha 05 de Abril de 2010, en la cual ese Juzgado dictó los siguientes pronunciamientos: Declaró culpable al acusado DEINY J.D.G., por la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO y LESIONES LEVES, previsto y sancionado en los artículos 458 en concordancia con el artículo 80 y 82, 277 y 416 todos del Código Penal, respectivamente, condenándolo a cumplir la pena de CUATRO (04) AÑOS y DIEZ (10) MESES DE PRISIÓN, más las accesorias de ley.

En fecha 13 de Mayo de 2010, se recibió la causa y se dio cuenta en Sala, de conformidad con el sistema de distribución, designándose ponente al Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Admitido el recurso interpuesto en fecha 25 de Mayo de 2010 por esta Sala de Alzada, se procedió a fijar la audiencia oral y pública de conformidad con lo establecido en el primer aparte del Artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, acto que se llevó a efecto en fecha 29 de Julio de 2010, con la asistencia a tal acto de la Dra. G.P., en su condición de Fiscal Cuadragésima Séptima del Ministerio Público, de igual manera se deja constancia de la asistencia del ciudadano DEINY J.D.G., previo traslado de la Cárcel Nacional de Maracaibo, y la Defensora Pública Segunda Dra. E.C., en lugar de la Defensora Pública Trigésima Sexta, Abogada L.R.B., así mismo se deja constancia de la inasistencia de la Victima ciudadana D.A.O.P., aun y cuando consta en actas las respectivas Boletas de Notificación practicadas.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

Acusado: DEINY J.D.G., venezolano, natural de Maracaibo, portador de la cédula de identidad Nº 19.328.991, de 19 años de edad, de estado civil: soltero, hijo de N.G. y PADRE DESCONOCIDO, residenciado por el Sector el Lucero, calle San Rafael, casa S/N, diagonal al ambulatorio El Lucero a cinco casas del Supermercado Á.M., Cabimas, en toda la esquina, Cabimas, Estado Zulia.

DEFENSA: L.B., Defensora Pública, Adscrita a la unidad de Defensa Pública.

Representación del Ministerio Público: Abogada G.P.F. en su carácter de Fiscal Cuadragésima Séptima del Ministerio Público del Estado Zulia.

Víctima: D.A.O.P..

Delitos: ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO y LESIONES LEVES, previsto y sancionado en los artículos 458 en concordancia con el artículo 80 y 82, 277 y 416 todos del Código Penal.

Visto el recurso interpuesto, y oídos los argumentos expuestos en la audiencia oral y pública celebrada en fecha 29 de Julio de 2010, la Sala procede a resolver dentro del lapso de ley previo las siguientes consideraciones:

DEL RECURSO INTERPUESTO POR LA PARTE QUERELLANTE

El recurrente fundamenta su apelación en lo dispuesto en los artículos 452 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, en base a los siguientes términos:

Señala “…la Jueza A quo, en el transcurso del debate, de conformidad con el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal (sic) un posible cambio de Calificación Jurídica del delito de VIOLENCIA FÍSICA, previsto y sancionado en el artículo 42 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. por el delito de LESIONES LEVES, previsto y sancionado en el artículo 416 del Código Penal, concediéndole a las partes su derecho a expresarse, donde el Ministerio Público enuncio los argumentos por el cual ratificaba que el delito era el de Violencia Física, contemplado en la Ley especial, ya que se había probado con la participación del experto forense que el carácter de las lesiones sufrida por la victima e.L., en el cuero cabelludo y que dejó un hematoma, y que tal acción se encontraba descrita al tipo penal previsto en el artículo 42 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V.. En cuanto a la defensa Privada expuso que estaba de acuerdo con lo declarado por la Jueza Profesional, en virtud de que lo manifestado por el médico forense la lesión sufrida por la víctima es calificada como lesiones leves”.

Destaca que “…la Jueza a quo, que el delito de VIOLENCIA FÍSICA, previsto y sancionado en el artículo 42 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. establece Artículo: 42 LOSDMVLV: “El que mediante el empleo de la fuerza física, cause un daño o sufrimiento físico a una mujer, hematomas, cachetadas, empujones o lesiones de carácter leve o levísimo, será sancionado con prisión de seis a dieciocho meses.” Si en la ejecución del delito la victima sufriere lesiones graves o gravísimas según lo dispuesto en el Código Penal, se aplicara la pena que corresponda por la lesión infringida prevista en dicho Código más un incremento de un tercio a la mitad.

Si los actos de violencia a que se refiere el presente articulo ocurren en el ámbito domestico siendo el autor el cónyuge, concubino, ex cónyuge, ex concubino, persona con quien ascendiente, descendiente, pariente colateral, consanguíneo a afín de la víctima, la pena se incrementara de un terco a la mitad, la competencia para conocer el delito de lesiones conforme lo previsto en este articulo corresponderá a los tribunales de violencia contra la mujer, según el procedimiento especial previsto en esta Ley…”.

Expresa: “…En cuanto al delito de LESIONES LEVES, previsto y sancionado en el artículo 416 del Código Penal, en concordancia con el articulo 413 del Código Penal, en cual contempla lo siguiente: la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. de

Violencia establece Artículo 413: El que sin intención de matar, pero sí de causarle daño, haya ocasionado a alguna persona un sufrimiento físico, un perjuicio a la salud o una perturbación en las facultades intelectuales, será castigado con prisión de tres a doce meses,

Artículo 416: Si el delito previsto en el articulo 413 hubiere acarreado a la persona ofendida, enfermedad que solo necesita asistencia médica por menos de diez días o solo la hubiere incapacitado por igual tiempo para dedicarse a sus negocios ordinarios, u ocupaciones habituales, la pena será de arresto de tres a seis meses…:”.

Declara que: “Sostiene la Jueza a quo, que en el ordenamiento Jurídico existen tipos penales como los a.q.c. se encuentran previstos en diversos textos normativos no obstante la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. en su artículo 118 regula la competencia y en el caso de marras, los hechos descritos como objeto de la pretensión fiscal y que evidentemente ocasionaron lesiones leves a la victima de autos no pueden ser catalogados como un delito de género, por cuanto la acción delictiva surge de la intención o dolo del agente y es el juzgador que ha de encuadrar esa conducta dolosa y antijurídica a tipo penal que corresponda y para ello tendríamos que analizar el entrono o la conducta externa desplegada por el agente en los actos iníciales o preparativos del delito. Explicando que la exposición de motivo de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a un V.L. de Violencia”.

Argumenta: “Alude la Jueza a quo, que la existencia de un procedimiento especial para el Juzgamiento de los delitos que prevé la Ley especial, no necesariamente comporta que toda acción delictiva cuyo sujeto pasivo sea mujer será regulado por la citada Ley especial, pues existe un sin número de delito cuyo sujeto pasivo es mujer y sin embargo no está regulado por la Ley especial tales como violación, secuestro, extorsión, homicidios entre otros. De manera que se debe atender la verdadera razón social de la Ley y mirar con cuidado la intención del sujeto activo en su accionar, toda vez que si bien en el caso de marra se produce una lesión en la cabeza de la víctima, es claro para este tribunal, que la misma no fue ocasionada por su condición de género, abusando de la fuerza o con el objeto de humillarla o subordinar sus derechos humanos a la pretensión del macho, sino como consecuencia de la acción delictiva de despojarla de sus bienes bajo amenaza y que ante la resistencia de la misma a través de los gritos, fue golpeada por el sujeto en la cabeza, bien ante la inminencia de la presencia de la progenitora u otros vecinos del lugar para prestarle auxilio a la victima abandono la acción delictiva y huyo del lugar, por lo que la acción igualmente pudo haber sido dirigida si la victimas es hombre.”

Arguye que los argumentos por la cual la Jueza A quo, hizo el cambio de calificación jurídica, el cual fue advertido a las partes de conformidad con el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, ejerciendo tanto el Ministerio Publico como la defensa Privada su argumentos, ya que en el Desarrollo del Debate se comprobó fehacientemente que la víctima fue objeto de un golpe en la cabeza con el arma que portaba el acusado (hoy condenado) el cual le produjo un hematoma siendo dicha lesión de carácter Leve, y que tal conducta se adecua al tipo penal previsto en la Ley especial, por lo que se ratificó dicha calificación jurídica, toda vez que quien presentó la acusación y asistió al Juicio Oral y Público, fue una Fiscalía con competencia especializada en Violencia de Género, cuyo deber es proteger a la mujer en todos sus ámbitos ya sea estos de carácter Psicológico, Física, Sexual, Patrimonial y otros, y la aplicación de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., es de carácter preferente pues así lo dispone el artículo 10 de la Ley Especial

Explana que al a.e.e. de dicha norma nos encontramos con una víctima de sexo femenino, que fue objeto de un golpe en la cabeza con un objeto contundente (arma de fuego) por parte del acusado, el cual según lo declarado por el experto forense le produjo hematoma en el cuero cabelludo y que dicha lesión es de carácter leve, por lo que tal conducta se encuentra tipificada en la Ley Especial y por ello la Calificación Jurídica del delito de VIOLENCIA FISICA, previsto y sancionado en el artículo 42 de la Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V..

Plantea el Ministerio Público que ante la presencia de lesiones graves o gravísimas, la norma especial la remite al Código Penal, pero solicitando el incremento de la pena a imponer, de manera que es claro que el caso de marra la calificación jurídica es la del delito de VIOLENCIA FÍSICA, previsto y sancionado en el artículo 42 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. y no la que acordara por el Tribunal Mixto como lo fue el delito de LESIONES LEVES, previsto y sancionado en el artículo 416 del Código Penal, en concordancia con el artículo 413 del Código Penal.

Explica que en el ordenamiento Jurídico existen tipos penales como los analizados, que ciertamente se encuentran previstos en diversos textos normativos, tal como ocurre en el presente caso donde dos (02) textos legales regula la conducta desplegada por el acusado, debiendo aplicarse preferentemente el de la Ley Especial toda vez que del artículo 10 de dicha ley especial consagra la aplicación preferente, aunado a que la lesión sufrida por la victima es de carácter leve acción que se encuentra plenamente detallada en el artículo 42 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., de cuyo contenido se desprende que para los casos de lesiones graves o gravísimas debe remitirse al Código Penal, en consecuencia esta Representación Fiscal especializada acuso por el delito de violencia física, previsto y sancionado en la Ley especial.

Por otra parte, refiere la Jueza a quo, no necesariamente toda acción delictiva cuyo sujeto pasivo sea mujer será regulado por la citada Ley especial, pues existe un sin número de delito cuyo sujeto pasivo es mujer y sin embargo no está regulado por la Ley especial tales, es por ello que reitero que se incurrió en la inobservancia o errónea aplicación de una n.j. al momento de haber condenado al acusado por el delito de LESIONES LEVES, pues en el caso de marras, debió mantenerse la calificación Jurídica, de VIOLENCIA FÍSICA, dada por el Ministerio Publico en su escrito acusatorio y ratificada en la celebración del Juicio Oral y Público y así fue confirmado, por el experto forense cuando determino que las lesiones fueron de carácter LEVE, y que le produjo un hematoma o chichote. De seguidas para fundamentar sus alegatos procedió a citar las sentencias N° 60, de fecha 12 de Marzo de 2009; Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada BLANCA ROSA MARMOL DE LEÓN, en Sentencia N° 134, de fecha 01 de Abril de 2009; Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada BLANCA ROSA MARMOL DE LEÓN, en Sentencia N° 326 , de fecha 01 de Julio de 2009; Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHAN, en Sentencia N° 1281 de fecha 10 de Octubre de 2009.

Finalmente establece que el acusado debió ser condenado por los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el articulo 458 en concordancia con el artículo 80 y 82 del Código Penal, PORTE ILICITO DE ARMA previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal y VIOLENCIA FÍSICA, previsto y sancionado en el artículo 42 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., por ser lo más ajustado en derecho, ya que ante la existencia de de dos normas jurídicas que regula la conducta típica, debe aplicarse con preferencia la n.J. de la Ley especial pues así lo exige el artículo 10 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V..

En el punto denominado “PETITORIO” solicita sea admitido el presente recurso y declarado en forma oportuna, acogiendo las pretensiones presentadas por esta Representación Fiscal, en el sentido de que se condene al ciudadano DEINY J.D.G., por el delito de VIOLENCIA FISICA, previsto y sancionado por la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., y no como fue condenado por el delito de LESIONES LEVES, previsto y sancionado en el artículo 416 del Código Penal, en concordancia con el artículo 413 del Código Penal

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO

La Defensa de autos procedió a contestar el recurso interpuesto de la manera siguiente: Plasma que en relación a la pena impuesta a su defendido, debo informar que esta, está sujeta a derecho por cuanto mi defendido confesó su participación en el hecho (sic).

Esgrime que la pena impuesta obedece a un debate que se postergó por tres fecha y allí se escuchó a la víctima, al médico forense, a los representantes de los cuerpos policiales, por supuesto a la representante fiscal y su defensa, donde se debatió cada uno de los delitos imputados a su defendido, se tomaron en cuenta para colocar una menor pena, estos elementos, 1. La edad, 2. No poseer antecedentes ni penales ni policiales, y Que el arma que esté tenia no estaba cargada, tal cual como narró su defendido en su intervención.

Explica que una decisión emanada de un cuerpo colegiado tal como la conformación de tres (3) escabinos y la juez directora del debate, para el momento de la firma tanto la defensa como la representante fiscal tuvieron de acuerdo en la pena impuesta y en su sitio de reclusión, ya que con esto se le da la oportunidad al imputado a regresar a la vida social que por error de desesperación y de su propia juventud lo privó de ella (sic).

Por último solicita que al momento de decidir no se le cause daño a su defendido.

DE LA DECISIÓN DE LA SALA

De la revisión hecha a las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que en el presente caso, el aspecto medular del presente recurso de apelación, se centra en impugnar el cambio de calificación jurídica, efectuado por la Jueza A Quo, al término de la Audiencia de Juicio, en la cual se modifica la calificación dada por la representación del Ministerio Público del delito de Violencia Física, previsto y sancionado en el artículo 42 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., al tipo penal de Lesiones Leves, previsto y sancionado en el artículo 416 del Código Penal, lo cual a criterio de la recurrente causa un error en la interpretación de la n.j..

Al respecto, la Sala para decidir observa:

Efectivamente evidencia esta Sala, que en fecha 05 de abril de 2010, en la Audiencia de Juicio, constituida con escabinos, celebrada con ocasión de la acusación presentada en contra del acusado DEINY J.D.G., por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el articulo 458 en concordancia con el artículo 80 y 82 del Código Penal, PORTE ILICITO DE ARMA previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal y VIOLENCIA FÍSICA, previsto y sancionado en el artículo 42 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V.; el Juzgado A Quo, luego de escuchado los argumentos de las partes presentes, procedió en el transcurso de la audiencia el Juez procedió a advertir a las partes respecto al posible cambio de calificación del delito de Violencia Física, previsto y sancionado en el artículo 42 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., al tipo penal de Lesiones Leves, previsto y sancionado en el artículo 416 del Código Penal.

En el motivo Único del recurso de apelación, se evidencia que el recurrente manifiesta que hubo Violación de la Ley por inobservancia o errónea aplicación de una n.j., y lo hace de conformidad con el artículo 452 ordinal 4º del Código Orgánico Procesal Penal, y solicita el cambio de calificación, por la forma y circunstancia de cómo ocurrieron los hechos.

Con respecto al punto en cuestión, el autor J.L.S., en su obra Código Orgánico Procesal, conceptualiza la inobservancia o errónea aplicación de una n.j. de la siguiente manera:

“La inobservancia es falta de observancia, incumplimiento, omisión de proceder conforme a lo preceptuado. Incumplir una ley o mandato. La errónea aplicación de una n.j. constituye por su parte, un error in iudicando (negrillas de su autor), que es aquel en que incurre el juzgador en su sentencia al apreciar impropiamente los hechos de la causa o al aplicarles indebidamente el derecho". (p.703)

Igualmente el autor A.R.T., en su obra Código Orgánico Procesal Penal, Comentado, establece:

…Cuando la sentencia incurre en violación de ley, por inobservancia o errónea aplicación del derecho. Ocurre cuando la sentencia definitiva desconoce la existencia de la ley, y por consiguiente no la aplica, o cuando conociendo su existencia la aplica, pero la aplica mal, la aplica equivocadamente, erróneamente: p.e, cuando el Tribunal califica a un hecho como punible que no lo es, o cuando da a los hechos que consideró probados una calificación jurídica distinta, o lo que es lo mismo, cuando la conducta del acusado no se adecua debidamente al tipo preestablecido…

(p.647)

Así mismo, el autor L.M.B.A., en su obra “Código Orgánico Procesal Penal Venezolano”, (Segunda edición 2002), concordado con la Constitución Nacional, leyes especiales y tratados internacionales, Comentado, señala con relación a la violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una n.j., lo siguiente:

Se ha discutido que esta causa puede englobar todo, pues, violación de una ley se realiza al no cumplir con las formas de ejecución de los actos procesales, al no motivar la sentencia, al generarse indefensión y al fundamentarse una sentencia en prueba ilícita o ilegal. Evidentemente, cualquiera de ellas puede ser por inobservancia o por errónea aplicación de una norma…

(636 y 637).

Ahora bien, a los fines de establecer si en efecto se aplicó erróneamente la norma sustantiva en cuanto a la calificación dada en la sentencia recurrida a los hechos debatidos y probados, se hace menester traer a colación el artículo 42 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., sobre el delito de Violencia Física, se establece:

(…)El que mediante el empleo de la fuerza física, cause un daño o sufrimiento físico a una mujer, hematomas, cachetadas, empujones o lesiones de carácter leve o levísimo, será sancionado con prisión de seis a dieciocho meses (…)

Igualmente, en el artículo 416 del mencionado Código (vigente), se establece en relación al delito de Lesiones Leves, lo siguiente:

(…)Si el delito previsto en el articulo 413 hubiere acarreado a la persona ofendida, enfermedad que solo necesita asistencia médica por menos de diez días o solo la hubiere incapacitado por igual tiempo para dedicarse a sus negocios ordinarios, u ocupaciones habituales, la pena será de arresto de tres a seis meses. (…)

(Negrillas de la Sala)

Resulta igualmente necesario y útil citar jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas, de fecha 08-05-05, según sentencia N° 339, la cual estableció lo siguiente:

(…) El delito de robo agravado es consumado y no frustrado, demostrando que, en el caso concreto, varios sujetos armados entraron a un local comercial sometieron a las personas presentes en el sitio, se apoderaron del dinero que se encontraba sobre una mesa, pero al salir del establecimiento se encuentran con una comisión policial y luego de un intercambio de disparos, uno de los individuos es detenido (…)

En tal sentido la recurrida, como fundamento de la calificación propuesta expresamente señaló:

…que en el ordenamiento Jurídico existen tipos penales como los a.q.c. se encuentran previstos en diversos textos normativos no obstante la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. en su artículo 118 regula la competencia y en el caso de marras, los hechos descritos como objeto de la pretensión fiscal y que evidentemente ocasionaron lesiones leves a la victima de autos no pueden ser catalogados como un delito de género, por cuanto la acción delictiva surge de la intención o dolo del agente y es el juzgador que ha de encuadrar esa conducta dolosa y antijurídica a tipo penal que corresponda y para ello tendríamos que analizar el entrono o la conducta externa desplegada por el agente en los actos iníciales o preparativos del delito. Explicando que la exposición de motivo de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a un V.L.d.V. (…), que la existencia de un procedimiento especial para el Juzgamiento de los delitos que prevé la Ley especial, no necesariamente comporta que toda acción delictiva cuyo sujeto pasivo sea mujer será regulado por la citada Ley especial, pues existe un sin número de delito cuyo sujeto pasivo es mujer y sin embargo no está regulado por la Ley especial tales como violación, secuestro, extorsión, homicidios entre otros. De manera que se debe atender la verdadera razón social de la Ley y mirar con cuidado la intención del sujeto activo en su accionar, toda vez que si bien en el caso de marra se produce una lesión en la cabeza de la víctima, es claro para este tribunal, que la misma no fue ocasionada por su condición de género, abusando de la fuerza o con el objeto de humillarla o subordinar sus derechos humanos a la pretensión del macho, sino como consecuencia de la acción delictiva de despojarla de sus bienes bajo amenaza y que ante la resistencia de la misma a través de los gritos, fue golpeada por el sujeto en la cabeza, bien ante la inminencia de la presencia de la progenitora u otros vecinos del lugar para prestarle auxilio a la victima abandono la acción delictiva y huyo del lugar, por lo que la acción igualmente pudo haber sido dirigida si la victimas es hombre…

Analizada la sentencia recurrida, así como la doctrina, la jurisprudencia anotada, y las normas supra transcritas, considera esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, que se evidencia especialmente de la decisión recurrida, de fecha 05 de Abril de 2010, la cual corre inserta a los folios trece (13) al veintisiete (27) de la presente causa, que la A-quo establece, en el punto denominado “incidencia durante el debate” y en los fundamentos de hecho y de derecho, las circunstancias como ocurrieron los hechos y explana la congruencia que debe existir entre la sentencia y la acusación fiscal con relación a uno de los delitos por el cual fue acusado al ciudadano DEINY J.D.G., identificado en actas, como lo es el de VIOLENCIA FÍSICA, previsto y sancionado en el artículo 42 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V..

En el presente caso, se evidencia de actas, que los hechos sucedieron el 05 de Marzo del año 2009, cuando la víctima en el presente caso, la ciudadana O.P.D.A., siendo aproximadamente las tres de la tarde se encontraba parada al frente de su vivienda con el objeto de tomar un taxi, momento en el cual se le acercó el ciudadano DEINY J.D.G., por su lado izquierdo, a bordo de una bicicleta, y portando un arma de fuego, dirigiendo su acción hacia ella apuntándola con el arma de fuego y manifestando bajo una actitud amenazante de causarle grave daño contra su persona “que le diera todo lo que poseía que eso era un atraco”, que por consiguiente volteó la cara y gritó haciendo un llamado a su progenitora, por lo cual el ciudadano imputado en autos, la golpeo en la cabeza con el arma de fuego. De lo anterior se desprende, que la acción realizada por el hoy acusado ciudadano DEINY J.D.G., identificado en acta, fue para llevar a efecto el hecho punible, lo cual a criterio de quienes aquí deciden es acertado, la violencia física se originó en función de la comisión del hechos no como un fin en si mismo; ahora bien para las jueces o juezas especialistas en esta materia, es de suma importancia el reconocer las dimensiones y características de la problemática de la violencia de género, para aplicar adecuadamente las herramientas jurídicas existentes y así lograr su abordaje definitivo, pero también para saber cuando estamos o no ante presencia de un conflicto derivado de la violencia de género, que es precisamente el caso que nos ocupa, ya que se evidencia que los actos de violencia perpetrados por el acusado de autos, sobre la víctima de autos, no fue con el objeto de irrespetar a la víctima por su condición de mujer, sino por el contrario el golpe fue producido a consecuencia de la comisión de un hecho ilícito, es decir el imputado la golpeó con el arma de fuego para coaccionarla a que le entregara el bien solicitado por el perpetrador del delito, por lo que al existir una regulación de una conducta delictiva por dos normas, una en materia especial y la otra en materia ordinaria, se debe aplicar en el presente caso la norma establecida en el artículo 416 del Código Penal, ya que no se cumplen los requisitos o pautas establecida en la Ley Especial debido a que el constreñimiento del hombre hacia la mujer no fue por su naturaleza de hombre para abusar de su género femenino, sino que tuvo como fin amenazarla para constreñirla a la entrega de los bienes solicitados; Siendo ello así, es evidente, en lo que respecta al aludido tipo penal, que ciertamente le asiste la razón a la A quo, por cuanto no existen elementos de juicio, que racional o jurídicamente, permitan sostener el contenido de la calificación jurídica en lo que corresponde al tipo penal de Violencia Física, previsto en el artículo 42 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V..

Visto lo anterior expuesto, salvo mejor criterio que a futuro puedan esgrimir la Sala Penal o Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, consideran los integrantes de esta Alzada, que no todos los delitos comunes previstos en el Código Penal vigente, son susceptibles de estar regulados por la disposiciones legales y el procedimiento establecido en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., así tenemos que para que se considere que se esta en presencia de un delito de los denominados delitos de genero, es necesario que se de forma conjunta las siguientes condiciones: A) Que el agente activo o comisor del delito sea de genero masculino; B) que el agente pasivo del delito sea de genero femenino; C) que la conducta delictiva se cometa dentro del ámbito intrafamiliar, laboral o social; siempre que exista entre el comisor y la victima una relación de dependencia o supeditación del agente pasivo frente al activo, y que con ocasión a tal relación utilizando su mayor fuerza o poder intimidatorio transgreda o violente su derecho. En tal sentido, consideran estos jurisdicentes que los delitos de Robo Genérico, Robo a Mano Armada o calificado, Hurto Genérico y Hurto Calificado, Aprovechamiento de las Cosas Provenientes del Delito; son delitos que en todo caso deben ser ventilados por la Jurisdicción penal Ordinaria, toda vez que los mismos en primer lugar no se realizan dentro del ámbito supra señalado, ni con la intención especifica de causar un daño a una mujer, por su condición de genero. Igualmente sucede con delitos como el de autos que resultan sucedáneos o consecuencia de un delito principal como lo supra nombrados, en los que la intención dolosa principal va dirigido contra bienes patrimoniales y no específicamente contra la integridad personal en razón del genero de la victima.

Por lo que considera quienes aquí deciden que la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho y el análisis y argumentación hechas por el Juez A quo, resultan lógicos y congruentes con la argumentación que aquí se explana, razón por la cual debe ser desechada la denuncia hecha por la recurrente. ASÍ SE DECIDE.

En razón de todo lo anteriormente expuesto, estiman quienes aquí deciden, que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho G.P.F., actuando con el carácter de Fiscal Cuadragésima Séptima del Ministerio Público con Competencia en Violencia de Género de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, contra la sentencia N° 24-10, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y en consecuencia se CONFIRMA la recurrida. ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara SIN LUGAR recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho G.P.F., actuando con el carácter de Fiscal Cuadragésima Séptima del Ministerio Público con Competencia en Violencia de Género de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, contra la sentencia N° 24-10, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y en consecuencia se CONFIRMA la recurrida. ASÍ SE DECIDE.

Publíquese, y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo.

LOS JUECES DE APELACIÓN

DR. J.J.B.L.

Juez de Apelación/Presidente

DRA. G.M.Z.D.. R.R.R.

Juez de Apelaciones Juez de Apelaciones/Ponente

ABOG. MARÍA EUGENIA PETIT

Secretaria

En la misma fecha se publicó la anterior decisión, se registró bajo el Nro. 028-10 del libro copiador de sentencias llevado por esta Sala en el presente año, se compulsó por Secretaría copia certificada de Archivo.

LA SECRETARIA

ABOG. MARÍA EUGENIA PETIT.