Decisión de Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil y Transito de Nueva Esparta, de 25 de Julio de 2007

Fecha de Resolución25 de Julio de 2007
EmisorTribunal Superior en lo Civil, Mercantil y Transito
PonenteAna Emma Longart
ProcedimientoCobro De Bolívares (Intimación)

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA.

197° y 148°

  1. Identificación de las partes

    Parte actora: G.C., italiano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº E-82.187.184, y de este domicilio.

    Endosatario en procuración: G.H.A.M., abogado en ejercicio e inscrito en el inpreabogado bajo el Nº 62.668, con domicilio en la Calle Campos, edificio Jackelin, piso 1, oficina Nº 3 de la ciudad de Porlamar, Municipio Mariño del estado Nueva Esparta.

    Parte demandada: B.E.F.P., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 3.977.146 y de este domicilio.

    Apoderado judicial de la parte demandada: O.A.R., abogado en ejercicio e inscrito en el inpreabogado bajo el Nº 5.424, con domicilio en el Valle del E.S., Municipio García del estado Nueva Esparta.

    II.-Reseña de las actas del proceso

    Suben las presentes actuaciones a este juzgado superior con motivo del recurso ordinario de apelación formulado por el abogado O.A.R., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, contra la sentencia definitiva dictada en fecha 12-02-2007, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, que declaró sin lugar la incidencia de tacha propuesta por la parte demandada, en el juicio por Cobro de Bolívares (Intimación) seguido por el ciudadano G.C. contra la ciudadana B.E.F.P..

    En fecha 23-04-2007, (f. 57) se recibieron las actuaciones en este juzgado superior (cuaderno separado de tacha) constante de cuarenta y tres (43) folios útiles y copias certificadas constante de trece (13) folios útiles y de conformidad con el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil se fijó el vigésimo día (20) de despacho siguiente para el acto de informes.

    En fecha 24-05-2007, (f. 58 al 60) el abogado O.A.R., actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada consigna escrito de informe.

    Por auto de fecha 07-06-2007, (f.62) este tribunal declara vencido el lapso de observaciones a los informes y aclara a las partes que la causa entró en etapa de sentencia a partir de la fecha del auto, de conformidad con lo establecido en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil.

    Estando dentro de la oportunidad legal para dictar el fallo, el tribunal pasa hacerlo en los términos siguientes:

  2. Trámite de instancia.

    Consta al folio 1 de este expediente, auto dictado en fecha 16-05-2006, por el tribunal de la causa, mediante el cual abre el cuaderno separado, a los fines de tramitar en él, la incidencia de tacha del instrumento fundamental de la acción, conformidad con el artículo 440 del Código de Procedimiento Civil.

    Anuncio de la tacha

    A los folios 2 al 4 de este expediente, consta escrito de contestación de la demanda presentado en fecha 26-04-2006 por el abogado O.A.R., actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, mediante el cual -entre otras defensas- propuso tacha incidental de documento en los términos siguientes:

    (…) Tacho la letra de cambio que parece (sic) en autos al folio cinco, la cual tiene la apariencia de haber sido librada en Porlamar para ser pagadera en Porlamar, por la cantidad de $ 9.600,00 por la librada-aceptante E.B.F.P., a pagarse en la fecha de su vencimiento 22 de octubre del 2002. Tacha que fundamento en el artículo 439 del Código de Procedimiento Civil y en el artículo 1.381 del Código Civil.

    Formalización de la tacha.

    En fecha 08-05-2006 (f. 5 y 6) el apoderado judicial de la parte demandada, presentó escrito de formalización de tacha, cuyo contenido es el siguiente:

    Que en el documento tachado hay abuso de firma de documento en blanco, y como dice el ordinal 25 del artículo 1.981 del Código Civil, en la letra de cambio tachada su escritura fue extendida maliciosamente, y sin conocimiento de quien aparece como otorgante (su representado), encima de su firma en blanco que si es suya. Que realmente las firmas que aparecen en la letra de cambio tachada son de su representada, pero no así el resto de la escritura, la cual fue extendida maliciosamente sin su consentimiento, por cuanto cuando ella la firmó como libradora y como aceptante el documento estaba en blanco.

    Que la letra o caligrafía de la escritura con que fue extendida la letra de cambio tachada no es del puño y letra de su representada, que no son de su mano las leyendas que dicen: PORLAMAR 15/07/2002, ni las dos líneas que horizontalmente tachan la abreviatura Bs. Ni el signo de $, ni la cantidad en cifras 9-600 (sic) y las dos líneas horizontales que llenan el espacio sombreado superior derecho. Que tampoco es de su mano los guarismos -22- la escritura octubre, tampoco lo son las dos líneas horizontales que tachan los guarismos 19, tampoco lo son los guarismos 2002. Que tampoco es de su puño y letra el nombre escrito en mayúscula COLAIACOMO GIORGIO; tampoco es de su puño y letra la cifra en letras donde se lee: “… nueve mil setecientos dollares (sic) Estadounidense, que tampoco lo es la raya horizontal que tacha la palabra impresa “Bolívares”. Tampoco lo es la expresión Porlamar Estado N Esparta. Ni la palabra que dice “entendido”. Que tampoco es de su puño y letra el nombre del aceptante, escrito en mayúscula: E.B.F.P.. ni lo es la expresión que dice: C. I. 3.977.146, la cual aparece dos veces, una en el lado izquierdo debajo de la firma de su representada y la otra en la parte mas baja de la inscripción manuscrita en mayúsculas, que niega sea de su representada. Que en el documento tachado se hicieron alteraciones materiales que hacen variar el sentido de lo que su representada firmó, como lo dice el ordinal 3° del artículo 1.981 del Código Civil. Que la primera de dichas alteraciones ocurrió en el rectángulo sombreado del lado superior derecho donde es tachado el signo de Bs. y fue colocado el signo de $, la segunda alteración ocurre cuando se tachan los guarismos “19”, la tercera ocurre cuando se tacha la expresión impresa “Bolívares”, todas estas alteraciones con el objeto de hacer variar la obligación mercantil de bolívares a dólares.

    Contestación de la formalización de la tacha e instancia en hacer valer el instrumento

    En fecha 15 de mayo de 2006 (f. 7 y 8) el abogado G.H.A.M., actuando en su carácter de endosatario en procuración, presentó escrito de contestación a la formalización de la tacha, mediante el cual insistió en hace valer en todas y cada una de sus partes la letra de cambio objeto del juicio de intimación, tachado por la demandada, la cual fundamentó en los motivos siguientes:

    Que ha quedado reconocida enteramente la letra de cambio que le fuera presentada a la intimada, quien ha declarado que reconoce como suya autentica y emanada de su puño y letra la firma que aparece en el instrumento cambiario, tanto como L.A. y como LIBRADOR del instrumento. Que quien tacha señala, que se ha extendido de manera maliciosa la escritura y sin su conocimiento. Que tal manifestación carece de sustento, pues ni tan siquiera se detuvo la intimada a señalar que debía decir o señalar el instrumento cambiario, es decir, si su firma aparece como patrocinante de una obligación (librador) y como obligado (librado) en pagar una suma de dinero, y que ha debido por lo menos manifestarle al tribunal cual era su intención al estampar su rúbrica en el titulo.

    Que cabe preguntarse ¿qué fue lo supuestamente modificado y qué cantidad de dinero según ella tenía que cancelar?, y en sustitución de lo que aparece en el título, entonces ¿qué debía aparecer, qué debía decir, cuál era el sentido de lo que firmó?

    Que tales señalamientos resultan absurdo de creer, pues el instrumento cambiario nació en sus manos (Librador) y fue la intimada hoy tachante quien dio origen al instrumento y la orden de pagar tal suma de dinero, por lo que mal podría decir ahora, siendo ella la artífice de la obligación, que el título al momento de estampar sus firmas no estaba completamente lleno y que faltaban algunos espacios para cubrir. Que los argumentos señalados por quien tacha más que difícil de creer resultan quiméricos.

    Que nunca se ha pretendido señalar que la escritura del contenido de la letra de cambio sea emanada del puño y letra de quien hoy tacha la letra, que es cierto que la escritura que aparece rellenado los espacios dispuestos para ello no son de la ciudadana B.F.P., con excepción de su rúbrica que como ya comentó, sí son sus firmas las cuales reconoció como tal, y que los espacios precitados como no rellenados por la ciudadana B.F.P., con excepción de su rúbrica, fueron rellenados por el ciudadano G.C., persona que aparece como beneficiario del título cambiario, las cuales fueron rellenadas en presencia, en concordancia y bajo las órdenes de la libradora, ciudadana B.F.P.. Que la firma del librador es vital para que el título nazca y comience a circular, ya que la doctrina señala:...omissis...

    Que en los archivos de la Fiscalía Tercera del Estado Nueva Esparta, existe un expediente, donde la ciudadana B.F.P. denunció la supuesta falsificación de un título cambiario siendo el mismo título el objeto del presente juicio y donde la mencionada ciudadana señala en forma clara que su firma tanto como librador y como librado fueron falsificadas, desconociendo por entero todas las firmas que aparecen como suyas en el precitado título y que hoy atendiendo no sabe a que tipo de maniobra e inexplicablemente cambia su versión y reconoce como suyas las firmas aparecen en el titulo. Que las mismas firmas y el mismo título que en otrora oportunidad manifestó desconocer y no ser suyas, hoy las reconoce como emanadas de su puño y letra. Que es lamentable que con este tipo de manifestaciones se pretenda enlodar el buen funcionamiento del sistema de justicia, actuaciones engañosas y carentes de sentido menoscaben el correcto proceder de las instituciones judiciales. Finalmente pide que la presente incidencia de tacha sea declarada sin lugar (...).

    Mediante auto de fecha 18-05-2006 (f. 9) el tribunal de la causa dispone de conformidad con los ordinales 2° y 3° del artículo 442 del Código de Procedimiento Civil que el hecho sobre el cual ha de recaer la prueba, se refiere al supuesto forjamiento o alteración del contenido de la letra de cambio emitida en fecha 15-07-2003, por la suma de $ 9.600 y aceptada por la ciudadana E.B. (sic) Feo Pernía, para ser pagada sin aviso y sin protesto el día 22-10-2002, y a los fines de ofrecer a las partes certeza y seguridad jurídica, le aclara que el lapso probatorio aplicable al presente caso, será el mismo consagrado en el procedimiento ordinario, de igual modo ordena la notificación del Fiscal del Ministerio Público de conformidad con los artículos 131 y 132 del Código de Procedimiento Civil.

    Mediante diligencia de fecha 18-05-2006 (f. 12) el apoderado judicial de la parte demandada, solicita al tribunal de la causa declare infundada por insuficiente y por extemporáneo el acto de insistencia de la tacha, y que al no haberse promovido la prueba de testigos solicita se declare terminada la incidencia y deseche el instrumento tachado.

    Por auto de fecha 23-05-2006 (f. 14 al 17) el tribunal de la causa, acatando la sentencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 24-02-2006, ratifica el contenido del auto dictado por ese juzgado en fecha 18-05-2006 y tiene como válido el escrito de fecha 15-05-2006, mediante el cual el abogado G.A. insiste en hacer valer el documento tachado, presentado dentro del cuatro (4to) día siguiente de la formalización de la tacha.

    Mediante diligencia de fecha 24-05-2006 (f. 18) el abogado O.A.R., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada consigna copias simples para su certificación y envió a la Fiscalía del Ministerio Público.

    Mediante diligencia de fecha 02-06-2006 (f. 20 y 21) el alguacil del tribunal de la causa consigna boleta de notificación debidamente firmada por la Fiscal VIII del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta.

    Mediante diligencia de fecha 07-06-2006 (f. 22) el apoderado judicial de la parte demandada solicita copias certificadas del expediente, las cuales fueron acordadas por auto dictado en fecha 13-06-2006 (f. 23).

    Mediante diligencia de fecha 21-06-2006 (f. 25) la abogada A.P., actuando en su carácter de Fiscal VIII del Ministerio Público, deja constancia de haber revisado el expediente.

    Por auto de fecha 04-10-2006 (f. 27) el tribunal a quo aclara a las partes que a partir de esa fecha se inició el término de 15 días de despacho para presentar sus respectivos informes.

    En fecha 01-11-2006 (f. 28 y 29) el apoderado judicial de la parte demandada consigna escrito de informes en la causa.

    Por auto de fecha 16-11-2006 (f. 30) el juez temporal del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta se avocó al conocimiento de la causa y aclara a las partes a partir de esa misma fecha la causa entró en etapa de sentencia de conformidad con lo establecido en el artículo 515 del Código de Procedimiento Civil.

    Por auto de fecha 31-01-2007 (f. 31) el tribunal de la causa difirió la oportunidad para dictar sentencia por un lapso de treinta (30) días consecutivos contados a partir de esa fecha exclusive.

    En fecha 12-02-2007 (f.32 al 37) el tribunal de la causa dictó sentencia declarando sin lugar la tacha incidental, propuesta por la ciudadana B.E.F.P. contra la letra de cambio signada con el Nº 1/1 que corre inserta Al folio 5 del expediente principal y condena en costas a la parte demandada.

    Mediante diligencia de fecha 14-02-2007 (f. 38) el abogado O.A.R., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada apela de la decisión dictada en fecha 18-2-2007.

    Mediante auto de fecha 14-03-2007 (f. 40) el tribunal de la causa oyó en un solo efecto la apelación formulada y ordenó la remisión del cuaderno separado y de las copias certificadas que a bien tenga indicar la parte apelante y las que señale el tribunal en su oportunidad.

    Mediante diligencia de fecha 26-03-2007 (f. 41) el abogado O.A.R., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada indica las copias certificadas del expediente principal, que serán remitidas a este juzgado superior.

    Por auto de fecha 29-03-2007 (f. 42) el tribunal de la causa ordena la remisión de las copias certificadas del expediente a este juzgado superior.

    A los folios 44 y 45 de este expediente, consta libelo de demanda por cobro de bolívares (intimación) incoada por el abogado G.H.A.M., endosatario en procuración de la letra de cambio emitida a la orden del ciudadano G.C..

    Consta al folio 47, diligencia suscrita en fecha 12-12-2003 por el abogado G.H.A.M., mediante la cual consigna copia simple del instrumento fundamental de la demanda, para que la letra original sea resguardada por el a quo en la caja de seguridad. Dicha copia certificada está inserta al folio 48 de este expediente.

    Consta a los folios 49 y 50 de este expediente, auto de admisión de la demanda dictado por el tribunal de la causa en fecha 19-12-2003.

    Al folio 51 de este expediente, consta diligencia de fecha 27-03-2006, suscrita por la ciudadana B.E.F.P., mediante la cual consigna instrumento poder conferido a los abogados O.A.R., M.R.S. y K.R.C., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 5.424, 7.580 y 63.937 respectivamente, el cual está inserto a los folios 54 y 55 de este expediente.

  3. Actuaciones en la alzada

    Informes de la parte demandante.

    En fecha 24-05-2007 (f. 58 al 60) el apoderado judicial de la parte demandada presentó escrito de informes en los términos que siguen:

    Que la recurrida señala en el folio 5 que según auto del 18-05-2006 se precisó cuales serían los hechos objeto de prueba, indicando que el único hecho objeto de prueba debería recaer sobre el presunto forjamiento o alteración del título cambiario de autos. (...).

    Que la carga probatoria no puede suponerse para solo una de las partes porque el ordinal 3° del artículo 442 del Código de Procedimiento Civil le impone al tribunal la obligación de determinar a que parte le corresponde la carga probatoria. Que no se aplica la regla ordinaria de la carga probatoria (artículo 506 del C.P.C) quien alega debe probar, sino que constituye una regla especial mediante la cual debe señalar la parte a la cual le corresponde probar, por ser la institución procesal de la tacha un autentico procedimiento especial, como lo ha expresado la Sala de Casación Civil en sentencia Nº 00300, expediente AA20-C-2005- 000120…. (Omissis).

    Que por tener el procedimiento de tacha la característica de ser un procedimiento especial, tanto en lo incidental como por vía principal, surge el efecto claro, lógico e impretermitible de que sólo se apliquen para dilucidar una tacha las disposiciones del artículo 438 al 443 del Código de Procedimiento Civil. Que de manera única y especial, excluyente de todo otro procedimiento, menos aun del procedimiento general como la presunción prevista en el artículo 254 eiusdem, y que de esta característica de especialidad surge igualmente la disposición expresa contenida en el ordinal 3° del artículo 442 del Código de Procedimiento Civil , sobre el señalamiento expreso y preciso del tribunal debe determinar con precisión los hechos objeto de prueba, y que de no cumplirse todos los mecanismos previstos para la tacha se incurre en un acto de subversión procedimiental. (...). Que es clara la omisión del auto del 18-05-2006, al no indicar la parte sobre la cual recae la carga probatoria. (...)

    Que el caso que nos ocupa recibe la instrucción del tribunal en el auto del 18-05-2006 de que debe probarse únicamente el supuesto forjamiento o alteración del contenido de la cambial de autos y al no indicar con precisión cuál parte debe probar, la carga probatoria corresponde necesariamente a la parte contraria por inversión de la carga de la prueba. Que sale de la lógica exigirle a quien afirma no haber llenado los espacios que pruebe que no lo hizo; que la contraparte no afirmó la existencia de una copia de la letra para cotejarla, que no puede probarse el hecho negativo de que no fue su representada quien lleno los espacios, que no fue alegado por las partes la existencia de una causa de la letra donde se pudiera demostrar su valor y signo monetario de emisión, por el contrario en el facsímil impreso aparece tachado el signo de Bolívares (Bs.) y escrito a mano el signo de Dólares ($) con la misma grafía de las demás alteraciones. Que por el contrario, el endosamiento en procuración en el ordinal tercero de su escrito donde insiste en hacer valer el instrumento afirma categóricamente: “nunca se ha pretendido señalar que la escritura del contenido de la letra de cambio sea emanada del puño y letra de quien hoy tacha la letra”.

    Que el tribunal de la causa no analizó las afirmaciones del ordinal tercero del escrito donde el endosatario para su cobro insiste en hacer valer el instrumento, ni lo asume, ni lo desecha, y en este ordinal tercero existen afirmaciones tan categóricamente como “es cierto que la escritura que aparece rellenado los espacios dispuestos para ello no son de la ciudadana B.F.P., con excepción claro está de su rúbrica que como ya comenté si son sus firmas y ya reconoció como tal.”

    Que la falta de análisis de esta acta donde se insiste en hacer valer la cambial hace que la sentencia apelada incurra en el vicio de inexhaustividad. Que el endosatario al cobro afirma: “los espacios precitados como los rellenados por la ciudadana, fueron rellenados por el ciudadano G.C.… “.

    Que las afirmaciones de la contraparte concuerdan con las afirmaciones de su representada y sirven de presunción grave tendente a demostrar que los espacios llenados en la letra de cambio no fueron por llenados por ella, sino que estaban en blanco cuando e.f..

    Que si bien el auto del tribunal del 18-05-2006, dispone que se pruebe el hecho del supuesto forjamiento o alteración de la letra de autos, y que también es cierto que tal instrucción no indica quién debe probar, el endosatario al cobro afirma categóricamente, como complemento de su primera afirmación transcrita, que sí lo hizo G.C. persona que aparece como beneficiario del título cambiario y que fueron rellenadas en presencia, en concordancia y bajo las órdenes de la libradora ciudadana B.F.P., y cabe destacar el hecho de que uno de estos espacios que llenó G.C. es el que se refiere al símbolo de dólares ($) y ese solo hecho de por sí constituye alteración material que hace variar el sentido de lo que la librada aceptante firmó.

    Que la parte tachada no promovió, ni evacuó prueba alguna tendente a demostrar su afirmación de que su representada presenció el rellenado de los espacios, ni que esto fuese bajo su concordancia o bajo sus órdenes. Que la carga de la prueba correspondía al firmante por que ya su representada en la explanación de la tacha había negado de ese hecho. Que el juez esta obligado a analizar y desechar o admitir los alegatos y pruebas que parezcan de las actas, debe tener por norte la verdad y no puede sacar elemento de convicción fuera de las actas, como lo preceptúa el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, de modo que las pruebas del forjamiento o alteración del instrumento cambiario existen y están plasmadas en las actas del procedimiento y el tribunal de la causa debía analizarlas…”

  4. La sentencia recurrida.

    Se observa que en la sentencia recurrida se expresa:

    (...) Determinado lo anterior, consta que el tribunal en cumplimiento de los numerales 2° y 3° del artículo 442 del Código de Procedimiento Civil, procedió mediante auto emitido en fecha 18 de mayo del pasado año 2006 (f. 9 y 10) a precisar los hechos que serían objeto de prueba, señalando en ese sentido como único punto que en atención a los señalamientos que fueron planteados en el escrito de formalización de la tacha, la actividad probatoria debía recaer sobre el presunto forjamiento o alteración del precitado título cambiario, el cual como fue emitido en fecha 15– 07–03 (sic) por la suma de NUEVE MIL SEISCIENTOS DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMÉRICA ($ 9.600), y donde figura como beneficiario COLAIACOMO - GIORGIO y como obligado cambiario EUGENIA- BEATRIZ FEO -PERNÍA.

    Ahora bien, consta que dentro de la etapa probatoria que se inició desde la oportunidad antes señalada exclusive, las partes - y más aún la parte accionada promovente de la tacha incidental sobre quien recayó la carga de la prueba - no desplegaron actuación probatoria alguna tendente a comprobar sus dichos, ni menos aún a demostrar los hechos que fueron delimitados por el tribunal en su momento, lo que en aplicación del principio del in dubio pro reo previsto en el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, que anuncia una serie de pautas para juzgar que deben ser observadas por el juzgador al momento de pronunciar la sentencia, permite concluir que bajo tales circunstancias, ante la ausencia de pruebas que justifiquen los hechos alegados como sostén de la tacha incidental instaurada por la parte accionada en contra de la letra de cambio anteriormente identificada, la misma debe ser desestimada. Y así se decide.

    En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, este tribunal (...) declara: Primero: SIN LUGAR LA TACHA propuesta por vía incidental, por la ciudadana B.E.F.P., en contra de la letra de cambio signada con el Nro. 1/1 que corre inserta al folio 5 del expediente principal. Segundo: De conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas a la parte demandada en virtud de haber sido totalmente vencida en la presente incidencia. (...)

  5. Motivaciones para decidir

    De las actas procesales se desprende con claridad que el ciudadano G.C. demanda por cobro de bolívares utilizando el procedimiento intimatorio a la ciudadana B.E.F.P., siendo el instrumento fundamental de la acción una letra de cambio distinguida con el Nº 1/1, girada el día 15-02-2002, en la ciudad de Porlamar, para ser pagada en la ciudad de Porlamar el día 22-10-2002, por la suma de nueve mil seiscientos dólares americanos (U. S. $ 9.600).

    Se desprende igualmente de las actas del proceso que la demandada, ciudadana B.E.F.P., a través de su apoderada judicial, el abogado O.A.R., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 5.424, al dar contestación a la demanda, tachó la letra de cambio (instrumento fundamental de la acción) alegando que tiene apariencia de haber sido librada en Porlamar, para ser pagada en Porlamar, por la cantidad de nueve mil dólares americanos por la librada-aceptante E.B. (sic) Feo Pernía, a pagarse en la fecha de su vencimiento 22 de octubre de 2002, alega que la tacha la fundamenta en el artículo 439 del Código de Procedimiento Civil y en el artículo 1.381 del Código Civil.

    Consta de autos que en la contestación de la demanda la cual contiene el anuncio de tacha fue presentada en el a quo el día 26-04-2006, asimismo consta que el día 08-05-2006, el abogado O.A.R., representante judicial de la accionada formalizó la tacha propuesta explicando los motivos y exponiendo los hechos y sus circunstancias.

    En el marco de dicha formalización el tachante de la letra de cambio expresó que hubo abuso de firma en el documento (letra de cambio), que la escritura fue extendida en forma maliciosa y sin conocimiento de quien aparece como otorgante del instrumento encima de la firma en blanco que sí es de su representada, que la firma corresponde a su representada pero que no así el resto de la escritura que fue extendida de forma maliciosa sin su consentimiento, alega que no es de puño y letra de su representada las palabras “PORLAMAR 15/07/02”, ni las dos líneas que horizontalmente tachan la abreviatura “Bs.” ni el signo “$” ni la cantidad en cifras “9.600” ni las dos líneas que llenan el espacio sombreado superior derecho de la letra de cambio, que no es de su mano los guarismos “22”, ni la palabra “octubre”, ni las dos líneas horizontales que tachan los guarismos “19” ni tampoco son suyos los guarismos “2002”, ni menos aún el nombre en mayúsculas “COLAIACOMO GIORGIO, ni es de su puño y letra la cantidad que en letras dice: “ Nueve mil seiscientos dollares (sic) Estadounidenses, que no es de su representada la raya horizontal que tacha la palabra impresa “Bolívares” tampoco la expresión “Porlamar. Estado N. Esparta” ni la palabra “entendido” ni es de su puño y letra su nombre escrito en mayúsculas “E.B.F.P.”, ni la expresión que dice “C.I.; 3.977.146” que aparece dos veces, una en el lado izquierdo debajo de la firma de su representada y otra más baja de la inscripción manuscrita en mayúsculas que ha negado. Alega además el tachante en el escrito de formalización de la tacha que en el documento tachado se hicieron alteraciones materiales que hacen variar el sentido de lo que su representada firmó, como lo dice el ordinal 3° del artículo 1.981 (sic) del Código Civil; que la primera alteración ocurre en el rectángulo sombreado del lado superior derecho donde es tachado el signo “Bs.”, y es colocado el signo “$”, que la segunda alteración ocurre cuando se tachan los guarismos “19”, la tercera alteración ocurre cuando se tacha la expresión “Bolívares”, que todas las alteraciones son con el objeto de variar la obligación mercantil de bolívares a dólares. Finalmente expresa el apoderado judicial de la demandada que son éstos los hechos que dan lugar a la tacha y que quedan así explanados los hechos o circunstancias que le dan fundamento fáctico a la tacha.

    Consta de autos que el día 15-05-2006, el abogado G.A.M., actuando como endosatario en procuración, presentó el escrito de contestación a la formalización de la tacha, manifestando en él que insistía en hacer valer el instrumento tachado (letra de cambio) alegando además que en el expediente cuyas siglas son: 17F3-522-05, que reposa en la Fiscalía del Ministerio Público del estado Nueva Esparta existe una denuncia interpuesta por la accionada B.E.F.P. por la supuesta falsificación de un título cambiario (letra de cambio) siendo dicho título el instrumento fundamental de la acción por él intentada y que en aquella denuncia la mencionada ciudadana señala en forma clara que la firma del librador y del librado fueron falsificadas desconociendo todas las firmas que aparecen como suyas en el precitado instrumento y que inexplicablemente cambia la versión reconociendo como suyas las firmas que aparecen el titulo cambiario; dice además que los hechos explanados para fundamentar la tacha carecen de sustento ya que no manifestó al tribunal de la causa cuál era su intención al estampar las rúbricas en el título, qué debía aparecer, qué debía decir, cuál era el sentido de lo que firmó. Que la letra de cambio nació en sus manos, que ella le dio origen al instrumento y la orden de pagar la suma de dinero, alega el endosatario en procuración que la firma en el derecho moderno trata de crear presunciones y que en cuanto a la letra de cambio en blanco la doctrina señala que sólo existe regulación de la letra incompleta, entendiendo por aquella a la cual le falte algún requisito formal en el momento de ejercer las acciones derivadas del título pronunciando su invalidez; que las firmas y el mismo título que en una oportunidad manifestó desconocer la accionada por no ser suyas, hoy las reconoce como emanadas de su puño y letra y que es lamentable este tipo de manifestaciones que pretenden enlodar el buen funcionamiento del sistema de justicia.

    Consta de los autos que el día 16-05-2006, el tribunal de la causa ordena abrir el cuaderno separado y que en fecha 18-05-2006, dicta un auto a través del cual establece que de conformidad con los numerales 2° y 3° del artículo 442 del Código de Procedimiento Civil determina que el hecho sobre el cual debe recaer la prueba es, sobre el supuesto forjamiento o alteración del contenido de la letra de cambio emitida en fecha 15-07-03 (sic) por la suma de nueve mil seiscientos dólares americanos ($ 9.600) aceptada por la ciudadana E.B. (sic) Feo Pernía para ser pagada sin aviso y sin protesto el día 22-10-02, al tiempo que ordena notificar al Fiscal del Ministerio Público

    Consta de autos que en la misma fecha (18-05-2006) mediante escrito, el abogado O.A.R., apoderado judicial de la parte accionada, hace del conocimiento del tribunal que la insistencia del presentante del instrumento tachado es extemporánea ya que lo hizo al cuarto día y no al quinto día como lo indica el artículo 440 del Código de Procedimiento Civil, asimismo consta de autos que el a quo consideró válida la contestación de la formalización de la tacha que contiene la manifestación de insistencia en hacer valer el instrumento tachado mediante auto del 23-05-2006, basándose en la sentencia de fecha 24-02-2006, dictada por la Sala de Casación Civil referida al ejercicio anticipado del recurso de apelación y en la sentencia de fecha 29-05-2001, dictada por la Sala Constitucional referida a la contestación anticipada de la demanda, estableciendo que resulta válida la contestación realizada al cuarto día de despacho y no al quinto día como lo impone la norma en virtud de que el interés es el que impulsa a las partes.

    Se verifica que la sentencia se dictó el día 12-02-2007, aplicándose el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, estableciendo el tribunal de la causa que debe ser desestimada la tacha incidental propuesta por la parte accionada en contra de la letra de cambio.

    Así pues, quedó trabada la litis, la parte actora demanda por cobro de bolívares a la ciudadana B.E.F.P. siendo el instrumento fundamental de la acción una letra de cambio distinguida con el Nº 1/1, emitida en la ciudad de Porlamar el día 15-02-2002, para ser pagada en la ciudad de Porlamar el día 22-10-2002, por la suma de nueve mil seiscientos dólares americanos (U.S.$ 9.600), siendo que en el acto de la contestación de la demanda, el apoderado de la parte accionada tacha la letra de cambio, formalizando de forma oportuna la tacha anunciada, correspondiéndole a la parte actora y presentante del instrumento tachado, dar contestación a la formalización y manifestar de forma expresa si insiste o no en hacer valer el instrumento como lo pauta el artículo 440 del Código de Procedimiento Civil, lo cual hizo pero de forma extemporánea determinando el tribunal de la causa que aquella contestación a la formalización de la tacha realizada en forma anticipada es válida, aun cuando fue efectuada dentro del cuatro día de despacho y no al quinto como lo estipula el único aparte de la mencionada disposición legal, demarcando los límites de la sustanciación aplicando los ordinales 2° y 3° del artículo 442 del Código de Procedimiento Civil y sentenciando dicha causa con aplicación del artículo 254 eiusdem, es decir, dándole aplicación al principio in dubio pro reo.

    Ante estas circunstancias corresponde al tribunal de alzada determinar si ciertamente debe declararse sin lugar la tacha propuesta y formalizada confirmándose así la sentencia recurrida o si por el contrario aquella contestación de la formalización de la tacha realizada de manera extemporánea la cual contiene la manifestación de insistencia de hacer valer el instrumento cartular tachado, es suficiente para declarar terminada la incidencia y desechado el instrumento del proceso. Así se declara.

    La tacha incidental puede promoverse en cualquier estado y grado de la causa tal como lo prevé el artículo 439 del Código de Procedimiento Civil; en este caso concreto la tacha se propuso de forma incidental contra un instrumento privado (letra de cambio) y el único aparte del artículo 440 eiusdem, establece que el tachante en el quinto día siguiente al anuncio de tacha presentará su escrito de formalización de la tacha en el cual expondrá los motivos y los hechos circunstanciados con la carga para el promovente del instrumento, en este caso, la parte actora, de contestar la formalización de tacha en el quinto día siguiente, manifestando expresamente si insiste o no en hacer valer el instrumento debiendo también exponer los motivos y hechos circunstanciados con los cuales se propone combatir la tacha.

    Determinado lo anterior, se verifica de las actas procesales y muy especialmente del auto del tribunal de la causa de fecha 23-05-2006, inserto a los folios 14 al 17 de este expediente, que el presentante del instrumento o parte actora contestó la formalización que contiene la insistencia de hacer valer el instrumento cartular tachado, en el cuatro día de despacho siguiente a la presentación del escrito de formalización de tacha, así pues, no contestó la formalización e insistió en hacer valer la letra de cambio en el quinto día de despacho siguiente, ante lo cual, debe declararse terminada la incidencia y desechado del proceso el instrumento tachado, esto es, la letra de cambio distinguida con el Nº 1/1, emitida el día 15-02-2002, en la ciudad de Porlamar, para ser pagada en la ciudad de Porlamar el día 2210-2002, por la suma de nueve mil seiscientos dólares americanos, ya que el artículo 441 del Código adjetivo procesal prevé para el supuesto de que el presentante del instrumento insista en hacerlo valer que sigue adelante la incidencia de tacha y en el supuesto contrario, se debe declarar terminada la incidencia y desechado del proceso el instrumento, siguiendo el proceso su curso legal.

    Ello así, debe esta alzada expresar que la contestación de la formalización de la tacha debe contener la manifestación expresa de insistencia del promovente del instrumento en hacerlo valer y en este específico asunto, la contestación de la formalización de tacha fue presentada de forma extemporánea por anticipada; es decir, fue efectuada un día antes de la oportunidad en que correspondía, ante lo cual se impone la aplicación de los efectos consagrados en el artículo 441 del Código de Procedimiento Civil, es decir, declarar terminada la incidencia y desechado el instrumento del proceso, que debe seguir su curso; por ello, este tribunal superior no comparte la posición asumida por el tribunal de instancia en la tramitación de la incidencia de tacha del instrumento cartular, toda vez que en fecha 23-05-2006, al percatarse de la extemporaneidad de la contestación de la formalización e insistencia en hacer valer el instrumento tachado consideró válida dicha actuación y prosiguió el curso de la incidencia dictando sentencia definitiva declarando sin lugar la tacha, cuando lo cierto es, que en apego a la disposición legal mencionada, ( artículo 441 del Código de Procedimiento Civil) declare terminada la incidencia y el instrumento tachado, quede desechado del proceso, el cual seguirá su curso legal.

    Más claramente, la parte accionada, tachante del instrumento cartular manifestó el día 18-05-2006, que la contestación de la formalización realizada por el presentante del documento se hizo en el cuarto día siguiente y no en el quinto día de despacho siguiente como lo establece el artículo 440 del Código de Procedimiento Civil, sin embargo el tribunal de la causa, mediante auto de fecha 23-05-2006, estableciendo que el interés es el que impulsa a las partes consideró válida aquella contestación la cual contiene, como se ha dicho, la manifestación expresa de la insistencia de hacer valer el instrumento tachado, dándole curso a la incidencia, posición que no comparte esta alzada , ya que en la contestación de la formalización debe - de forma expresa - manifestar el promovente del instrumento tachado si insiste o no en hacerlo valer, y verificándose que dicha contestación a la formalización de tacha es anticipada y por ello extemporánea, la insistencia en hacer valer el instrumento cartular tachado, se reputa como no realizada debiendo soportar el presentante del instrumento las consecuencias legales que indica el artículo 441 del Código de Procedimiento Civil, que dispone: “… Si no insistiere, se declarará terminada la incidencia y quedará el instrumento desechado del proceso, el cual seguirá su curso legal”

    En razón de lo expresado, esta alzada al evidenciar que el tribunal de la causa vulneró normas legales de estricto orden público para la tramitación de la tacha incidental, revoca la sentencia recurrida, declara con lugar la apelación ejercida por el abogado O.A.R., en su condición de apoderado judicial de la parte accionada; asimismo, declara terminada la incidencia de tacha y desechado el instrumento cartular del proceso, el cual debe seguir su trámite legal, en virtud de que el presentante del instrumento al manifestar de forma expresa su insistencia en hacer valer el instrumento tachado, lo hizo de forma extemporánea por anticipada, por lo cual debe reputarse como si no insistió en hacerlo valer. Así se decide.

    Lo dispuesto por este tribunal encuentra asidero en la sentencia Nº 00385 de fecha 31-07-2003, dictada en el expediente Nº 02-170 por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, que estableció:

    En el procedimiento incidental de tacha, al momento de contestar la formalización de la misma, pueden generarse dos situaciones particulares:

    1. Si no se insiste en hacer valer el instrumento, se declarará terminada la incidencia y quedará éste desechado del procedimiento (Artículo 441 del Código de Procedimiento Civil).

    2. Dándose contestación a la formalización de la tacha y habiéndose insistido en hacer valer los documentos, quedan abiertas las situaciones jurídicas a que se refieren el ordinal 2º y 3º del artículo 442 del Código de Procedimiento Civil, que al tenor señalan, respectivamente:…

    (Subrayado de alzada)

    De otra parte, la Sala Constitucional del Supremo Tribunal en sentencia Nº 02 de fecha 11-01-2005, dictada en el expediente Nº 05-0792, estableció:

    … cabe señalar que la tacha incidental de instrumento debe observar en cuanto a su sustanciación, las dieciséis reglas que contempla el artículo 442 del Código de Procedimiento Civil, constituyendo un verdadero procedimiento especial, que si bien no es autónomo respecto al juicio principal, lo es con relación a su procedimiento.

    Tales normas, conforme a la doctrina y jurisprudencia, deben entenderse siempre como de interpretación restrictiva, por lo que la violación de alguna forma esencial, concluye necesariamente, en la reposición del procedimiento al estado en el cual se dé cumplimiento a la regla quebrantada u omitida, dado que tales infracciones están vinculadas estrechamente al derecho a la defensa de las partes.

    En el procedimiento incidental de tacha, al momento de contestar la formalización de la misma, pueden generarse dos situaciones particulares: i) si no se insiste en hacer valer el instrumento, se declarará terminada la incidencia y quedará éste desechado del procedimiento (Artículo 441 del Código de Procedimiento Civil) y; ii) dándose contestación a la formalización de la tacha y habiéndose insistido en hacer valer los documentos, quedan abiertas las situaciones jurídicas a que se refieren los ordinales 2º y 3º del artículo 442 del Código de Procedimiento Civil, que al tenor señalan, respectivamente que: “(…)

    En el segundo día después de la contestación, o del acto en que ésta debiera verificarse, el Tribunal podrá desechar de plano, por auto razonado, las pruebas de los hechos alegados, si aun probados, no fueren suficientes para invalidar el instrumento (...)

    , y “(…) Si el Tribunal encontrare pertinente la prueba de algunos de los hechos alegados, determinará con toda precisión cuáles son aquellos sobre los que haya de recaer la prueba de una u otra parte (…)”. (Subrayado de alzada)

  6. Decisión

    En mérito de las consideraciones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, administrado justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley declara:

Primero

Con lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado O.A.R., apoderado judicial de la parte demandada, ciudadana B.E.F.P., contra el fallo dictado en fecha 12-02-2007, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta.

Segundo

Se revoca el fallo apelado proferido en fecha 12-02-2007, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, por infracción del artículo 441 del Código de Procedimiento Civil.

Tercero

Con lugar la tacha propuesta y formalizada por el abogado O.A.R. en su condición de apoderado judicial de la parte accionada en contra del instrumento cartular.

Cuarto

Terminada la incidencia de tacha y desechado del proceso el instrumento tachado, es decir, la letra de cambio distinguida con el Nº 1/1, emitida en la ciudad de Porlamar el día 15-02-2002, por la suma de nueve mil seiscientos dólares americanos (U.S.$ 9.600), para ser pagada en fecha 22-10-2002, por la ciudadana E.B. (sic) Feo Pernia a la orden del ciudadano G.C..

Quinto

Se condena en costas a la parte actora de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese, diarícese y déjese copia. Remítase el expediente en su forma original al juzgado de la causa en su oportunidad.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en la ciudad de La Asunción, a los veinticinco (25) días del mes de julio de dos mil siete (2007). Años 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

La Jueza,

A.E.L.G.

La Secretaria

A.C.G.

Exp. Nº 7226/07

AELG/acg

Definitiva

En esta misma fecha (25-07-2007) siendo las 3:00 de la tarde se dictó y publicó, previa las formalidades de Ley la anterior decisión. Conste,

La Secretaria,

A.C.G.

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