Decisión de Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 15 de Julio de 2014

En fecha 13 de febrero de 2014, fue interpuesto el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial ante el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor de turno), correspondiéndole el conocimiento de la causa a este Juzgado por distribución de fecha 13 de febrero de 2014, siendo recibido en fecha 14 de febrero del mismo año y admitido en fecha 18 de febrero de 2014.

En fecha 03 de abril de 2014, los abogados M.A.S.D.C., F.C.A., E.A.T., Omaly Calzadilla y R.M.R., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 25.539, 66.543, 32.940, 137.597 y 137.484, apoderados judiciales de la parte querellada, consignaron escrito de contestación.

En fecha 23 de abril de 2014, tuvo lugar la audiencia preliminar, compareciendo a dicho acto los abogados M.d.J.D. y M.A.D.B., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 41.605 y 195.291, apoderados judiciales de la parte querellante, así como las abogadas M.A.S.O. y F.M.d.V.C.A., inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros. 25.539 y 66.543, apoderadas judicial de la parte querellada. Se dejó constancia en el referido acto que las partes solicitaron abrir el lapso probatorio.

En fecha 05 de mayo de 2014 se agregaron a los autos los escritos de promoción de pruebas presentados por las partes, las cuales fueron debidamente admitidas en fecha 15 de mayo de 2014.

En fecha 16 de junio de 2014, fue celebrada la audiencia definitiva, compareciendo a dicho acto los abogados M.d.J.D. y M.A.D.B., anteriormente identificado, así como las abogadas M.A.S.O. y F.M.d.V.C.A., anteriormente identificadas.

II

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

Inicia su escrito libelar alegando que se desempeñó como Secretaria II, subordinada a la Dirección de Recursos Humanos dependiente de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital desde el año 1996, en forma ininterrumpida, ascendiendo progresivamente hasta ocupar el cargo de Analista de Recursos Humanos II, Grado 9.

Aduce que el día 07 de febrero de 2014, se le notificó de la Resolución Nro. DRH-DL-0096-2014, suscrita por el Director de Recursos Humanos de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, mediante la cual se le remueve del cargo de Analista de Recursos Humanos II, grado 9.

Manifiesta que la Resolución Nro. DRH-DL-0096-2014 es inconstitucional, toda vez que la Constitución de la República no permite que todos los cargos administrativos sean de libre nombramiento y remoción, pues el texto fundamental parte de la idea contraria que sean los cargos de carrera y dicha Resolución estableció que el cargo de Analista de Recursos Humanos II es de libre remoción y que es calificado como de alto nivel y de confianza, desconociendo así los derechos de los funcionarios, como es el derecho a la estabilidad.

Arguye que la Resolución Nro. 008-2013 de fecha 06 de febrero de 2013 y la Resolución Nro. 118-2013 de fecha 14 de noviembre de 2013, en las cuales se fundamentó la Resolución que hoy se impugna, trastocan por completo el sentido del artículo 146 de la Constitución de la República, al excluir por completo de la carrera administrativa a todo un cuerpo de funcionarios.

Explica que el cargo de analista de recursos humanos no es de libre nombramiento y remoción, a tenor de lo contemplado en el artículo 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que no comporta ni requiere un alto grado de confianza y confidencialidad, ni es un cargo de elección popular; tampoco se trataba de una situación de contratado lo cual acarrearía otra panorama jurídico, sino de un personal fijo y de carrera administrativa, tal y como se evidencia del certificado de fecha 31 de marzo de 1998 cursante en el expediente administrativo, es decir, que se está en presencia de un funcionario de carrera dentro de la estructura de cargos.

Indica que se trastocó el derecho a la defensa y al debido proceso, por cuanto la querellante es funcionaria de carrera y no de libre nombramiento y remoción, y en consecuencia se le debió iniciar un procedimiento administrativo antes de ser removida.

Denuncia la existencia del vicio de inmotivación del acto impugnado, toda vez que en el mismo se señala que el cargo ostentado por la querellante es de confianza, pero no señala por qué es considerado de confianza y cuales son las funciones o actividades del cargo que lo hacen de confianza, siendo necesario indicar las actividades del cargo. Asimismo, no se encuentran sus actividades dentro de las establecidas en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que se interpretó erróneamente el referido artículo.

Indica la existencia del vicio de falso supuesto de derecho, ya que el artículo 21 ejusdem, no establece que todos los funcionarios sean de confianza, sino aquellos que efectivamente realicen funciones que puedan ser consideradas como de seguridad del estado, fiscalización, renta, aduana y control de extranjeros.

Finalmente solicita: 1) Se declare la nulidad del acto administrativo Nro. DRH-DL-0096-2014 de fecha 07 de febrero de 2014; 2) Se ordene la reincorporación al cargo que venía desempeñando o a otro de similar o superior jerarquía; 3) Se ordene el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su retiro hasta la fecha efectiva de su reincorporación, con los aumentos a que hubo lugar, además de los beneficios socioeconómicos que no exijan la prestación efectiva del servicio.

III

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA

La representación judicial de la parte querellada indicó que las Resoluciones Nros. 008-2013 y 118-2013 de fecha 06 de febrero de 2013, contienen actos de efectos generales, mientras que el acto de remoción es de efectos particulares, por lo que en consecuencia la accionante debe recurrirlos en forma individual y no conjuntamente en la querella, ya que este no es el mecanismo para accionar contra la supuesta inconstitucionalidad de las resoluciones citadas.

Señalan que las resoluciones impugnadas fueron dictadas dentro del marco del ordenamiento jurídico, considerando el grado de confiabilidad y reserva que priva en el ejercicio de las funciones del personal que presta servicio en la Contraloría Municipal.

Sostienen que respetando su condición de funcionaria pública de carrera que ocupaba un cargo de confianza, se procedió a realizar las gestiones reubicatorias pertinentes durante el mes de disponibilidad, tal y como se evidencia de los folios 528 al 532 del expediente administrativo. Posteriormente, agotadas dichas gestiones reubicatorias no se obtuvo respuesta positiva de cargo vacante, en consecuencia la querellante fue retirada del cargo que ocupaba.

Indican que la querellante ostentaba un cargo de confianza y de libre nombramiento y remoción conforme a lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, así como también en la Resolución Nro. 067-2010 de fecha 27 de mayo de 2010, en concordancia con la Resolución Nro. 118-2013 de fecha 14 de noviembre de 2013, la cual contiene de manera clara y específica el conjunto de cargos que corresponden a la Contraloría Municipal del Municipio Libertador en su artículo 4, las clases y series de cargos, así como el grado a que corresponden los mismos, normativa esta que demuestra que efectivamente la querellante está considerada como personal de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción.

Explican que no existe violación al derecho a la defensa y al debido proceso, toda vez que la querellante era funcionaria que traía carrera, pero que para el momento de su remoción ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción, por lo que la Administración no está obligada a aperturarle un procedimiento disciplinario, aunado a que se cumplió con las gestiones reubicatorias contempladas en el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.

Argumentan que el vicio de inmotivación y el vicio de falso supuestos denunciados por el querellante son excluyentes entre si, según la jurisprudencia patria y en el caso de marras no se han configurado ninguno de estos vicios.

Indican que no existe vicio de inmotivación, toda vez que del acto impugnado se desprende que la Contraloría Municipal procedió a fundamentarlo en las resoluciones y normativas que rigen a la misma, lo cual se desprende de su propio contenido, sus considerándum, así como de las funciones que ejercía la hoy querellante conforme a su cargo, y la normativa legal donde es subsumido el mismo, vale decir, los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Arguye que el acto administrativo de remoción precisa las funciones que desempeñaba la querellante como Analista de Recursos Humanos II y que la hacían de confianza, lo cual queda demostrado con las documentales consignadas, siendo que la hoy querellante en el ejercicio de sus funciones disponía de información confidencial contenida en las nóminas, expediente administrativos del personal y otra documentación que reposa en la Dirección de Recursos Humanos, todo lo cual hace concluir que no existe vicio de inmotivación en el acto impugnado, ni violación al derecho a al defensa de la querellante.

Niegan que el acto administrativo impugnado carezca de los requisitos establecidos en el numeral 5 del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, toda vez que el acto dictado está ajustado a derecho, aunado a que está motivado de acuerdo a las funciones que ejercía la querellante, en concordancia con la motiva interna que rige a la Contraloría Municipal.

Rechazan que exista el vicio de errónea interpretación en el acto administrativo de destitución, por cuanto se demostró que las funciones que ejecutaba la accionante tenían un alto grado de confidencialidad, lo cual fue afirmado reiteradamente por la propia querellante en sus Registro de Información de Cargos y demostrado en cada uno de los trabajos ejecutados por ella en la Contraloría Municipal.

Niegan la existencia del vicio de falso supuesto, ya que la accionante es personal que ejecuta funciones que revestían un alto grado de reserva y confidencialidad lo cual es plasmado por la misma, por lo que ello no es óbice para determinar que tal disposición legal no le sea aplicable como así lo afirma la accionante, careciendo así de asidero jurídico lo alegado por ella.

Indican que las funciones que ejercía la ciudadana G.L.H.J., identificada en autos revestían de un alto grado de confidencialidad, al tener acceso la misma de manera directa a información reservada del personal adscrito a la Contraloría Municipal, como lo era entre otros, las nóminas, la revisión de los expedientes administrativos de cada uno de ellos, entre otras actividades que ejercía inherentes a su cargo conforme a las funciones del mismo.

Finalmente solicita se declare sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

El objeto fundamental de la presente querella lo constituye la solicitud del querellante que se declare la nulidad del acto administrativo Nro. DRH-DL-0096-2014 de fecha 07 de febrero de 2014 dictada por la licenciada Elimar A. Godoy S, Directora de Recursos Humanos de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador.

Del vicio de inmotivación y del vicio de falso supuesto alegado por el querellante:

Ha sido reiterada la jurisprudencia de los Tribunales que conforman la jurisdicción contencioso administrativa, que ha establecido que los vicios de inmotivación y de falso supuesto son irreconciliables y por tanto no pueden ser alegados simultáneamente, por cuanto si se alega que existe un error en los fundamentos de hecho o derecho de un acto, es porque de los mismos se desprenden los motivos por los cuales fue dictado.

Así, a consideración de este Juzgado y evaluado el caso en concreto un acto puede no señalar los motivos de hecho y de derecho por los cuales fue dictado y que lo fundamentaron y al mismo tiempo asumir como cierto un hecho que no ocurrió, o apreciar erróneamente los hechos, o valorar equivocadamente los mismos.

Es por lo anterior, que a continuación se pasa a analizar y verificar si ciertamente el acto impugnado adolece de cada uno de los vicios alegados, por lo que este Juzgado pasa a pronunciarse y al efecto se indica:

Del vicio de inmotivación:

La parte querellante denuncia la existencia del vicio de inmotivación del acto impugnado, toda vez que en el mismo se señala que el cargo ostentado por la querellante es de confianza, pero no señala por qué es considerado de confianza y cuáles son las funciones o actividades del cargo que lo hacen de confianza, siendo necesario indicar las actividades del cargo. Asimismo, señala que no se encuentran sus actividades dentro de las establecidas en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que se interpretó erróneamente el referido artículo.

Explica que el cargo de analista de recursos humanos no es de libre nombramiento y remoción, a tenor de lo contemplado en el artículo 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que no comporta ni requiere un alto grado de confianza y confidencialidad, ni es un cargo de elección popular; tampoco se trataba de una situación de contratado lo cual acarraría otra panorama jurídico, sino como personal fijo y de carrera administrativa, tal y como se evidencia del certificado de fecha 31 de marzo de 1998 cursante en el expediente administrativo, es decir, que se está en presencia de un funcionario de carrera dentro de la estructura de cargos.

Por su parte, la representación judicial de la parte querellada indicó que no existe vicio de inmotivación, toda vez que del acto impugnado se desprende que la Contraloría Municipal procedió a fundamentarlo en las resoluciones y normativas que rigen a la misma, lo cual se desprende de su propio contenido, sus considerándum, así como de las funciones que ejercía la hoy querellante conforme a su cargo, y la normativa legal donde es subsumido el mismo, vale decir, los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Asimismo manifestó que el acto administrativo de remoción precisa las funciones que desempeñaba la querellante como Analista de Recursos Humanos II y que la hacían de confianza, lo cual queda demostrado con las documentales consignadas, siendo que la hoy querellante en el ejercicio de sus funciones disponía de información confidencial contenida en las nóminas, expedientes administrativos del personal y otra documentación que reposa en la Dirección de Recursos Humanos, todo lo cual hace concluir que no existe vicio de inmotivación en el acto impugnado, ni violación al derecho a al defensa de la querellante.

Este Tribunal para decidir la presente controversia, pasa a hacer las siguientes consideraciones:

La jurisprudencia ha exigido que el acto debe contener de forma sucinta las razones de hecho y de derecho que sean relevantes para fundamentar la decisión administrativa (Vid Sentencia de la Corte Suprema de Justicia en Sala Político Administrativa de fecha 06 de junio de 1996; sentencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa de fecha 01 de diciembre de 2011), por lo que el vicio de inmotivación supone un defecto en la exposición de las razones de hecho o de derecho que tuvo la Administración para emitir un acto administrativo.

En este sentido, el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece:

“Artículo 18: “Todo acto administrativo deberá contener: (…) 5.- Expresión sucinta de los hechos, de las razones que hubieren sido alegadas, y de los fundamentos legales pertinentes (…)”.

De acuerdo al contenido de la norma parcialmente transcrita, se tiene que la motivación implica que en el acto administrativo pueden describirse brevemente las razones o motivos fácticos y el fundamento legal que lo sustenta, sin que se requiera una exposición extensa o analítica de estos, por lo que la motivación no tiene por que ser extensa, puede ser sucinta, siempre que sea informativa e ilustrativa, ya que lo concreto o sucinto no significa inexistencia, pues puede que no sea muy extensa pero si suficiente para que los destinatarios del acto conozcan las razones de hecho y de derecho del acto y sepan como defenderse.

De manera que la nulidad del acto por inmotivación podrá ser declarada si no resulta posible conocer tales motivos, o existan dudas acerca de lo debatido y su principal fundamento legal, lo que genera incidencia directa en el derecho a la defensa del interesado; o cuando los motivos del acto se destruyen entre sí por ser contrarios o contradictorios.

Ahora bien, en el caso de autos la parte querellante impugna el acto administrativo Nro. DRH-DL-0096-2014, mediante el cual se le informó que por medio de la Resolución Nro. 022-2014, dictada en esa misma fecha, se consideró lo siguiente:

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

RESOLUCIÓN NRO. 022-2014

ABG. A.V.

CONTRALOR INTERVENTOR MUNICIPAL

CONTRALORÍA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR

DISTRITO CPAITAL

203º Y 154º

(…)

CONSIDERANDO:

Que es atribución del Contralor Interventor del Municipio Bolivariano Libertador, como máxima autoridad del órgano de Control Fiscal Externo, la administración del personal empleado a sus servicios; atribuciones éstas que incluyen el ingreso, ascenso, remuneración, remoción y destitución de los funcionarios conforme a la Ley.

(…)

CONSIDERANDO:

Que la resolución Nro. 067-2010 de fecha 27 de mayo de 2010 (…) y su modificación parcial a través de la Resolución Nro. 008-2013 de fecha 06 de febrero de 2013, en concordancia con la Resolución Nro. 118-2013 de fecha 14 de noviembre de 2013 (…)contiene de manera clara y específica el conjunto de cargos que corresponde a la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador, determinando en su artículo 4 expresamente lo siguiente: “La presente resolución contiene la clase y la serie de cargos, así como el grado a que corresponden los mismo dentro de los grupos de Técnico Fiscal y Administrativo y de Apoyo de la Contraloría Municipal, los cuales serán considerados como de confianza de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Publica (…) los cuales a continuación se indican: (…) Serie de Recursos Humanos (omissis) Analista de Recursos Humanos II, grado 9, (…).

CONSIDERANDO:

Que el cargo de ANALISTA DE RECURSOS HUMANOS II está considerado dentro de la categoría de los cargos de confianza y le corresponde ejercer entre estas las siguientes funciones generales (…)

RESUELVE:

ARTÍCULO PRIMERO: remover a la ciudadana G.L.H.J. (…).

En el acto parcialmente trascrito claramente se explanan las razones por las cuales se decidió remover y retirar a la querellante y la base legal de tal decisión, es decir, la consideración de que el cargo de Analista de Recursos Humanos II era de libre nombramiento y remoción. Ello significa que no existen dudas con respecto a lo debatido y su fundamento legal, de manera que la persona afectada por la decisión tomada por la Administración, estuvo en conocimiento en todo momento de las razones en las cuales se basó ésta y que la llevaron a tomar la determinación de removerla de su cargo, lo cual le permitió ejercer sus defensas. De manera que, si tales hechos son ciertos o no, si los fundamentos del acto no son comprobados, o si tales circunstancias son erróneas, inexactas, infundadas o falsas, el acto estaría viciado en su fondo por falso supuesto, pero no por inmotivación. En consecuencia, este Juzgado desecha el alegato formulado por la parte actora en cuanto a la inmotivación del acto al no señalar los fundamentos de hecho que harían aplicable todo el articulado invocado para que se calificara como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción. Así se decide.

Del vicio de falso supuesto de hecho y de derecho:

En el caso de autos la denuncia del falso supuesto de derecho se fundamenta en que según la actora el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública no establece que todos los funcionarios sean de confianza, sino aquellos que efectivamente realicen funciones que puedan ser consideradas como de seguridad del estado, fiscalización, renta, aduana y control de extranjeros.

Explica que el cargo de analista de recursos humanos no es de libre nombramiento y remoción, a tenor de lo contemplado en el artículo 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que no comporta ni requiere un alto grado de confianza y confidencialidad, ni es un cargo de elección popular; tampoco se trataba de una situación de contratado lo cual conllevaría a otro panorama jurídico, sino como personal fijo y de carrera administrativa, tal y como se evidencia del certificado de fecha 31 de marzo de 1998 cursante en el expediente administrativo, es decir, que se está en presencia de un funcionario de carrera dentro de la estructura de cargos.

Por su parte, la representación judicial de la parte querellada manifestó que no existe un vicio de errónea interpretación en el acto administrativo de destitución, por cuanto se demostró que las funciones que ejecutaba la accionante tenían un alto grado de confidencialidad, lo cual fue afirmado reiteradamente por la propia querellante en su Registro de Información de Cargos y demostrado en cada uno de los trabajos ejecutados por ella en la Contraloría Municipal, por lo que ello no es óbice para determinar que tal disposición legal no le sea aplicable como así lo afirma la accionante, careciendo así de asidero jurídico lo alegado por ella.

Asimismo, indicaron que las funciones que ejercía la ciudadana G.L.H.J., identificada en autos revestían de un alto grado de confidencialidad, al tener acceso la misma de manera directa a información reservada del personal adscrito a la Contraloría Municipal, como lo era entre otros, las nóminas, la revisión de los expedientes administrativos de cada uno de ellos, entre otras actividades que ejercía inherentes a su cargo conforme a las funciones del mismo.

Este Tribunal para decidir pasa a indicar lo siguiente:

En la clasificación de los cargos de libre nombramiento y remoción deben distinguirse los funcionarios de confianza de los de alto nivel; ya que, mientras los segundos dependen de su ubicación en la estructura organizativa referidos de forma expresa y taxativa en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los primeros atienden exclusivamente a las funciones que puedan ejercer conforme al artículo 21 eiusdem.

De modo que, no basta que en un acto administrativo un cargo determinado sea catalogado como de alto nivel o de confianza, sino que el mismo debe referirse a cargos cuya ubicación jerárquica dentro de la organización administrativa o cuyas funciones, según sea el caso, determinen que al cargo se le pueda atribuir dicha naturaleza a manera de demostrar objetivamente tal condición; pues, no es suficiente para clasificar un cargo como de alto nivel o de confianza, la sola calificación como tal, ni que sea considerado como de “grado 99”, toda vez que dicha mención no determina que sea efectivamente de libre nombramiento y remoción, sino que se trata de una calificación de la Administración.

Del mismo modo, es menester señalar que el propio Texto Constitucional prevé la carrera administrativa como la regla en los cargos de la Administración Pública, mientras que la excepción a la regla está prevista en cuanto se refiere a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, así como al personal obrero y contratado, los cuales deben considerarse, en principio, ajenos a la función pública.

Siendo entonces que los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción a los cargos de carrera, no puede aplicarse sobre los mismos interpretación extensiva alguna, sino por el contrario, la interpretación debe ser restrictiva o en el mejor de los casos, taxativa; y, en tal sentido, debe determinarse a ciencia cierta, la tipicidad del cargo que se ejerce en la norma que lo considera como de libre nombramiento y remoción.

En ese sentido, el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señala que serán considerados cargos de confianza “(…) aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”.

Así, el uso gramatical del punto y seguido, usado para cerrar un período gramatical implica, en aplicación al caso concreto de la norma comentada, que los supuestos que establece la norma se pueden descomponer en:

1. - Los cargos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad. Debe destacarse que la norma exige una confidencialidad superlativa, de sumo grado; no el simple deber de discreción o reserva que se impone como deber a todo funcionario público y que recoge el artículo 33 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. El mismo supuesto señala taxativamente donde ha de desempeñar dichos cargos para ser considerados como de confianza, indicando que serán los ejercidos en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. Por lo general puede corresponder a los denominados adjuntos o asistentes de director o similares.

2. - El segundo supuesto de la norma no depende ya de la confidencialidad en determinados despachos, cuyo supuesto puso fin el punto y seguido, sino de otros supuestos relacionados con la idea principal, el cual está dado por funciones específicas, señalando de manera taxativa la norma que “también” (igualmente, asimismo, adicionalmente) serán considerados como de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley. Éste segundo supuesto de la norma exige además una condición adicional, ya que no se trata que un funcionario ejerza una función determinada para ser considerado como de confianza, sino que exige que dicha función [que determina la confianza] ha de ejercerse de manera principal, preferente, que dicha función domine sobre las otras, de tal suerte que si el funcionario tiene atribuidas múltiples funciones, habrá de ponderarse en qué proporción o relación estas actividades que lo definen como de confianza privan sobre el resto de las actividades que el funcionario ejerce.

En ese mismo orden de ideas debe señalarse, que las funciones especificadas en el Manual Descriptivo de Clases de Cargo, para un determinado cargo dentro de la Administración Pública, independientemente de que éstas puedan ser consideradas como de confianza, no lleva consigo que el funcionario que ostente ese cargo ha de ser considerado como de libre nombramiento y remoción, por cuanto en determinados casos si bien es cierto que el funcionario se le asignó el cargo, éste no cumple o desarrolla las funciones establecidas en dicho manual, es por ello que la jurisprudencia patria sobre esta materia ha sido clara y precisa en determinar que el documento fundamental para verificar si las funciones que desarrolla el funcionario en su actuar diario son consideradas funciones de confianza, es el Registro de Información de Cargo (RIC), registro éste que es elaborado por el mismo funcionario, en el cual señala las funciones que cumple a diario, y que en determinados casos no se corresponden con las que tiene asignada el cargo que ejerce.

En ese sentido, debe este Órgano Jurisdiccional traer a colación la sentencia Nº 1176 de fecha 23 de noviembre de 2010, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la que se estableció lo siguiente:

De la jurisprudencia parcialmente trascrita, se advierte que la calificación de un cargo como de confianza, no depende de la denominación del cargo en sí, sino de la constatación que las funciones inherentes a dicho cargo se subsuman dentro de los supuestos establecidos en la ley para calificarlo como tal.

En este sentido, destaca la Sala que el documento por excelencia para demostrar cuáles son las funciones desempeñadas por el funcionario y si éstas encuadran en las señaladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública como de alto grado de confianza, es el Registro de Información del Cargo (R.I.C), toda vez, que dicho documento especifica todas las tareas que el funcionario realiza así como el orden de preponderancia en que las efectúa.

En este contexto, se observa que la decisión impugnada se limitó a señalar que “de las actas que conforman el expediente, observa que dentro de las funciones asignadas al cargo de Jefe de División de Servicios y Mantenimiento del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), se encuentran (…) sin señalar a través de cuál documento -de los que cursan en autos- se constató lo afirmado. La sola denominación del cargo, en el presente caso, no debería servir para dar por demostrado cuáles eran las funciones que el solicitante en revisión desempeñaba, por asemejarse a cualquier cargo de Jefe de División, sino que era necesario que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo precisara en particular, haciendo referencia, al mencionado documento, si tales actividades se constataban efectivamente, todo ello en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas o apariencias, contenido en el artículo 89 Constitucional.”(Subrayados de este Tribunal)

De las consideraciones y el fallo parcialmente transcrito verifica quien aquí juzga, que la parte querellada a los efectos de fundamentar que el cargo ejercido por la hoy querellante es de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, señaló en uno de los Considerando –folio 14 del expediente judicial- que el cargo de Analista de Recursos Humanos II está considerado dentro de la categoría de los cargos de confianza, de conformidad con lo establecido en la Resolución Nro.067-2010 de fecha 27 de mayo de 2010 y su modificación mediante Resolución Nro. 008-2013 de fecha 06 de febrero de 2013, en concordancia con la Resolución Nro. 118-2013 de fecha 14 de noviembre de 2013 la cual en sus artículos 3 y 4 establece que:

Artículo 3: “Se procede a catalogar los cargos de Alto Nivel y de Confianza de la Contraloría Municipal, como de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo establecido en los artículo 19, 20 21 y 23 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”.

Artículo 4: “La presente Resolución contiene la clase y la serie de cargos, así como el grado al que corresponden los mismos dentro de los grupos de Técnico Fiscal y Administrativo y de Apoyo de la Contraloría Municipal, los cuales serán considerados de confianza de conformidad con lo establecido en el articulo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…), toda vez que de acuerdo a su Registro de Información de Cargos sus actividades están inmersas en la definición de Control Fiscal, los cuales a continuación se indican: (…) Serie de Recursos Humanos (…) Analista RRHH II Grado 9 (…)”.

Asimismo se observa, que el ente querellado se fundamentó para tomar su decisión en las funciones que ejercía la querellante, las cuales son las siguientes –folio 14 y 15 del expediente judicial-:

bajo supervisión directa realizar trabajos de mediana complejidad aplicando los procesos de recursos humanos como, captación, selección, evaluación, clasificación, remuneración, adiestramiento, bienestar social, trámites y beneficios socio económicos; a fin de cumplir con las normas, políticas y procedimientos de personal. Asimismo le corresponde: ejecutar la aplicación, desarrollo y mantenimiento de los subsistemas de recursos humanos como: ingreso, asenso, clasificación, remuneración, nómina, programas de adiestramiento, prestación de antigüedad, fideicomiso, beneficios socio económicos, bienestar social y evaluación de personal; realizar la nómina de personal empleado, obrero, jubilados y pensionados; elaborar informes técnicos, realizar trámites administrativos derivados de los movimientos de personal; revisar y conformar nóminas de pago; realizar y mantener actualizado el registro de seguro colectivo de la póliza de HCM; realizar el cálculo de la liquidación definitiva de prestación de antigüedad, vacaciones, bonos vacacionales y demás beneficios establecidos en las Leyes vigentes; realizar el cálculo de horas extras, viáticos, bonificaciones, primas y otras erogaciones, de conformidad con las leyes correspondientes; realizar y actualizar los expedientes del personal empleado, obrero, jubilados y pensionados; efectuar el control y seguimiento de reposos; solicitar ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales incapacidad total y permanente del trabajador que así lo amerite; cualquier otra función que de acuerdo a la naturaleza del cargo, le sea asignada por su superior inmediato, siendo las siguientes funciones específicas: registro y control de todos los períodos vacacionales y bonos vacacionales que tienen pendientes por disfrutar el personal empleado, alto nivel y contratado; llevar registro y control de todos los pagos de bonos vacacionales mensuales, trimestrales, semestrales y anuales; realizar la liquidación de vacaciones a la hora de egresar el personal, para lo cual debe coordinar con los otros analistas encargados de las prestaciones sociales y aguinaldos para que se realice un solo expediente; revisar y realizar el control interno a todas las comunicaciones de respuesta a las diferentes dependencias de las autorizaciones de vacaciones para detectar errores de tipeo, antes de pasarlas para la firma de su jefe inmediato; revisar, analizar e interpretar toda la normativa legal vigente que aplica para los procesos de vacaciones y así pueda establecer criterios en los distintos casos que se le presenten; atender a los funcionarios a la hora de realizar consultas o aclarar dudas con respecto a las vacaciones; realiza con sumo cuidado los cálculos de los bonos vacacionales a ser pagados por nómina al personal que le haya nacido el derecho; responder todas las comunicaciones que son enviadas de distintas dependencias con respecto a vacaciones; realizar la proyección del costo de pago de bonos vacacionales y costo por liquidaciones de vacaciones pendientes o fraccionadas, para ser incluido en el anteproyecto de presupuesto del siguiente ejercicio fiscal; analizar e interpretar el clasificador presupuestario vigente para el año 2012 y estar atento ante cualquier modificación que le realicen los años venideros para la actualización de las partidas presupuestarias referente a vacaciones; realizar, registrar y controlar todas las retensiones por pensiones de alimento que hayan que realizarse al momento del pago del bono vacacional y tramitar su pago al beneficiario de acuerdo a lo ordenado por los Tribunales competentes; responder los puntos y observaciones de los informes de auditoría interna cuando los mismo se deriven de actuaciones realizadas a los procesos de vacaciones y pagos de bono vacacionales

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Ahora bien, en el presente caso, de una revisión exhaustiva del expediente se observa que la Resolución Nro. 008-2013 de fecha 06 de febrero de 2013 y su posterior modificación mediante la Resolución Nro. 118-2013 de fecha 14 de noviembre de 2013, consideró a todos los cargos que en ella se señalan como de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción, “toda vez que de acuerdo a su Registro de Información de Cargos su actividades están inmersas en la definición de Control Fiscal”, sin embargo del acto cuestionado se evidencia que la querellante estaba adscrita a la Dirección de Recursos Humanos, sin embargo no se menciona cuáles de las funciones que ejecutaba la funcionaria se subsumen dentro de las consideradas como de seguridad del estado, fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, a que hace mención el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, aunado al hecho que en el Registro de Información de Cargo –folios 100 al 106 del expediente judicial- el funcionario colocó las funciones que ejercía, y entre las cuales no se señalan las establecidas en la norma mencionada anteriormente y mucho menos de control fiscal.

De manera pues que para este Juzgado no está demostrado en autos que las funciones descritas en el acto administrativo impugnado sean las que efectivamente ejerció el querellante, así como también que éstas sean consideradas funciones inherentes al ejercicio por parte de un funcionario de confianza por el tipo de actividades que ejerce, de allí que el acto adolezca del vicio de falso supuesto denunciado, ya que la Administración dio por demostrado un hecho que no se corresponde con la realidad, al considerar el cargo que ejercía la querellante como de confianza y por consiguiente de libre nombramiento y remoción, lo que al mismo tiempo lo hace incurrir en el falso supuesto de derecho al aplicar una norma cuyo supuesto de hecho no se corresponde con los hechos, en consecuencia se declara la nulidad del acto administrativo impugnado y así se decide.

Ahora bien, declarada la nulidad absoluta del acto de remoción, ello lleva consigo la nulidad del acto de retiro, ya que la legalidad de este último dependerá de la legalidad del primero. En consecuencia, se ordena la reincorporación de la querellante al cargo de Analista de Recursos Humanos II o a otro de similar o de mayor jerarquía para el cual cumpla con los requisitos, en la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador, así como el pago de los sueldos dejados de percibir con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, desde la fecha de notificación del acto administrativo, esto es desde el 07 de febrero de 2014 hasta la fecha de su total y efectiva reincorporación, con los incrementos a que haya lugar y que se le reconozca el tiempo transcurrido desde la notificación del acto hasta su reincorporación a efectos de su antigüedad y a todos los efectos legales pertinentes, cuyos montos deberán ser calculados por la parte querellada en la oportunidad de la notificación del respectivo decreto de ejecución. En el supuesto que la parte querellada no cumpliere con la obligación impuesta o que dichos cálculos fueren objetados por la parte actora, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo de conformidad con las previsiones del artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

En virtud de los argumentos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, este Juzgado declara CON LUGAR la querella interpuesta. Así se decide.

V

DECISIÓN

En mérito de lo anterior este Juzgado Superior Sexto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara CON LUGAR la presente querella funcionarial interpuesta por la ciudadana G.L.H., venezolana, mayor de edad, portadora de la cédula de identidad Nº V-12.688.677, representada judicialmente por los abogados M.d.J.D. y M.A.D.B., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 41.605 y 195.291, respectivamente, contra la CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR, en consecuencia:

1- Se DECLARA la nulidad absoluta del acto administrativo Nro. DRH-DL-0096-2014 de fecha 07 de febrero de 2014 dictada por la licenciada Elimar A. Godoy S, Directora de Recursos Humanos de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador.

2- Se ORDENA a la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador la reincorporación de la ciudadana G.L.H.J., al cargo de Analista de Recursos Humanos II o a uno de igual o superior jerarquía y remuneración al que ejercía, para el cual cumpla con los requisitos.

3- Se ORDENA el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de notificación de la destitución, esto es desde el 07 de febrero de 2014 hasta la fecha de su efectiva reincorporación, con los incrementos de sueldo a que haya lugar y que se le reconozca el tiempo transcurrido desde el retiro hasta su reincorporación a efectos de su antigüedad, cuyos montos deberán ser calculados por la parte querellada en la oportunidad de la notificación del respectivo decreto de ejecución. En el supuesto que la parte querellada no cumpliere con la obligación impuesta o que dichos cálculos fueren objetados por la parte actora, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo de conformidad con las previsiones del artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los quince (15) días del mes de julio del año dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

LA JUEZ,

M.E.C.G.

LA SECRETARIA ACC

JAIMELIS CORDOVA MUJICA

En esta misma fecha, siendo las doce post-meridiem (12:00 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA ACC

JAIMELIS CORDOVA MUJICA

EXP. 14-3599