Decisión nº 58 de Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de Zulia, de 17 de Marzo de 2011
| Fecha de Resolución | 17 de Marzo de 2011 |
| Emisor | Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo |
| Ponente | Gloria Urdaneta |
| Procedimiento | Querella Funcionarial |
JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.
Con sede en Maracaibo.
Expediente 14007
Mediante escrito presentado en fecha 09 de diciembre de 2010, por el ciudadano G.R.M., venezolano, mayor edad, titular de la cédula de identidad No. 1.665.810, asistido por el abogado G.A.P.U., inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 29.098; interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con medida de amparo cautelar contra el CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO ZULIA.
En fecha 16 de diciembre de 2010, se admitió el presente recurso cuanto ha lugar en derecho se refiere.
Una vez admitida la querella, corresponde a este Juzgado pronunciarse sobre la medida cautelar de amparo, solicitada en el presente caso y al respecto se observa:
I
DE LA PRETENSIÓN CAUTELAR DE A.C.:
Fundamenta el ciudadano querellante su solicitud en los siguientes argumentos:
Que “…ingresó como Funcionario (a) al servicio de la Contraloría General del Estado Zulia el día 01 de Julio de 1993 en el cargo de ASISTENTE DE OFICINA III hasta el día 30 de septiembre de 2010, cuando [fue] removido de [su] cargo. Con una antigüedad de diecisiete (17) años de antigüedad ininterrumpidos”.
Que “…[tiene] 69 años de edad, por haber nacido el día 02 de agosto de 1941, así como [tiene] diecisiete (17) años de servicio en la Contraloría General del Estado Zulia por haber ingresado el día 01 de julio de 1993, por lo que [tiene] derecho a la jubilación según el Estatuto de Personal”.
Que el derecho a la Jubilación “…se encuentra consagrado dentro del Texto Constitucional en el artículo 147 ejusdem, cuando establece que es la ley nacional la que se encargará de establecer el régimen de pensiones y jubilaciones de los funcionarios nacionales, estadales y municipales”.
Que la sentencia No. 1518 de fecha 20 de Julio de 2007 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia “…advirtió y exhortó a los órganos de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, que el derecho a la jubilación debe privar sobre la remoción, el retiro o la destitución de los funcionarios públicos, por lo que, constituye un debe de la Administración previo dictamen de los precitados actos verificar aún de oficio si el funcionario público puede ser acreedor al derecho a la jubilación y, por ende tramitado éste – derecho a la jubilación-“.
En razón de los antes expuesto de conformidad con el artículo 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el artículo 5° de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías de A.C., solicita medida cautelar de amparo, a los fines de que su representada sea reincorporada a la nómina de la Contraloría General del Estado Zulia en el cargo de ASISTENTE DE OFICINA III hasta tanto sea decidido el presente recurso.
Señala que el Fumus B.I. o presunción grave del derecho que se reclama se desprende de lo siguiente:
1) El artículo 86 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, protege el derecho a la seguridad social que garantice la salud y asegure la protección en contingencias de maternidad, paternidad, enfermedad, invalidez, enfermedades catastróficas, discapacidad, necesidades especiales, riesgos laborales, pérdida de empleo, desempleo, vejez, cargas derivadas a de la vida familiar y cualquier otra circunstancia de previsión social
2) 2)(sic) El artículo 147 de la Constitución Bolivariana de Venezuela señala que la Legislación Nacional regulará el derecho a la jubilación de los funcionarios y empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estado y de los Municipios.
3) La Ley del Estatuto de Personal de la Contraloría General del Estado Zulia, publicado en la Gaceta Oficial del Estado Zulia NO. 445 Extraordinaria de fecha 25 de febrero de 1998, establece en el artículo 79° que los funcionarios hombres mayores de 55 años de edad y 15 años de servicios, tienen derecho a la jubilación, y yo tengo 69 años de edad, y 17 años de servicios en la Contraloría General del Estado Zulia y se pasa de los requisitos exigidos para goza(sic) de tal beneficio
.
Como Periculum in mora o peligro en la demora, señala que “…un retardo en la decisión de este juicio puede ocasionar daños de carácter irreparable en [su] persona ya que [cuenta] en sesenta y nueve (69) años de edad…”.
Por las razones antes expuestas solicita que se decrete “…MEDIDA CAUTELAR DE AMPARO y ordene la reincorporación inmediata de [su] persona G.R.M. a [su] condición de ASISTENTE DE OFICINA III en la Contraloría General del Estado Zulia hasta tanto se resuelva el fondo de la querella…”.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:
Ahora bien, conforme a la jurisprudencia reiterada del M.T. de la República Bolivariana de Venezuela, el a.c. ejercido conjuntamente con un recurso contencioso administrativo puede asumirse bajo los mismos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que aquél alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional.
En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo observando al efecto la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Así, debe analizarse en primer término, el fumus b.i., el cual es la presunción o verosimilitud de los derechos constitucionales infringidos, así como la presencia del periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación, junto a lo cual debe acompañarse un medio de prueba fehaciente que lleve al Juez a un grado de convencimiento que pueda determinar un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante. (Sentencia Número 402 de fecha 20 de marzo de 2001, emanada de la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: M.E.S.V.).
Así, se reitera, la parte actora debe traer a los autos, acompañado del escrito contentivo de la solicitud de amparo cautelar, los soportes de dicha denuncia, es decir, de la presunta violación de los derechos constitucionales señalados.
Asimismo, el pronunciamiento sobre el amparo cautelar se basa única y exclusivamente en presunciones de violaciones o amenazas de violaciones constitucionales, sin dar por cierto las mismas, lo cual está reservado al pronunciamiento del recurso principal.
Bajo estos lineamientos, le corresponde a este Juzgado determinar si en el presente caso se cumplen los requisitos para la procedencia de la medida cautelar, es decir, si existen elementos que permitan presumir las violaciones constitucionales alegadas por la parte querellante.
Ello así, este Juzgado observa que en el folio veintiuno (21) del expediente, reposa copia fotostática simple de acta de nacimiento inserta bajo el No. 256 del Libro de Registro Civil de Nacimientos que llevó la Prefectura del Municipio S.B.d.D.M., de la cual se desprende prima facie que el ciudadano G.R.M. nació el día 02 de agosto de 1941.
Así mismo, observa este Órgano Jurisdiccional que riela al folio treinta y ocho (38) del expediente, copia fotostática de constancia de trabajo de la cual se desprende –salvo prueba en contrario- que el ciudadano G.M. presta servicios para la Contraloría General del Estado Zulia desde el “01/07/1993”.
De los documentos antes descritos, se evidencia en prima facie la existencia de presunción de violación constitucional especialmente la del derecho a la jubilación –artículo 147 de la Constitución-, por cuanto se observa salvo prueba en contrario que la Contraloría General del Estado Zulia, al momento de dictar la Resolución 452 de fecha 20 de septiembre de 2010, por medio de la cual se remueve al ciudadano G.M.P., del cargo de ASISTENTE DE OFICINA III, no tomó en cuenta que el referido funcionario público podía ser acreedor del derecho a la jubilación, lo que, constituye un deber de la Administración previo al dictamen de un acto de remoción, retiro o destitución de los funcionarios públicos; con ello queda probado uno de los requisitos de procedencia de la medida cautelar como lo es fumus b.i. o presunción grave sobre la existencia del derecho que se reclama, constituido por el cálculo de probabilidades por medio del cual, se llega al menos a una presunción (como categoría probatoria mínima) de que quien invoca el derecho “aparentemente” es su titular, sin perjuicio ello, de que durante el desarrollo del iter procesal pueda demostrarse lo contrario.Así se decide.-
En cuanto al segundo requisito referido al periculum in mora, se estima que éste es determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación a un derecho constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse de ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación. Así se declara.-
Como consecuencia de la declaratoria anterior se suspenden los efectos de la providencia administrativa Nº 452 dictada en fecha 20 de septiembre de 2010, por el ciudadano J.P.S.A., en su condición de Contralor General del Estado Zulia, ello hasta tanto se decida el fondo del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, y así se decide.
III
DISPOSITIVO:
Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dispone en los siguientes términos:
SE DECLARA PROCEDENTE la medida cautelar de a.c. solicitada por el ciudadano G.R.M., titular de la cédula de identidad No. 1.665.810, asistido por el abogado G.A.P.U., inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 29.0987.
SE SUSPENDEN LOS EFECTOS de la providencia administrativa Nº 452 dictada en fecha 20 de septiembre de 2010, por el ciudadano J.P.S.A., en su condición de Contralor General del Estado Zulia, hasta tanto se decida el fondo del presente recurso contencioso administrativo funcionarial.
SE ORDENA la reincorporación inmediata del ciudadano G.M.P., al cargo de ASISTENTE DE OFICINA III de la Contraloría General del Estado Zulia, hasta tanto se decida el fondo del presente recurso contencioso administrativo funcionarial.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFIQUESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA; en Maracaibo, a los diecisiete (17) días del mes de marzo de dos mil once (2011). Años: 200° de la Independencia y 152° de la Federación.
LA JUEZA,
DRA. G.U.D.M.
LA SECRETARIA,
ABOG. D.P.S.
En la misma fecha y siendo las once horas y cuarenta y cinco minutos de la mañana (11:45 a.m.) se publicó el anterior fallo y se registró en el Libro de Sentencias Interlocutorias llevadas por éste Tribunal bajo el Nº 58.
LA SECRETARIA,
ABOG. D.P.S.
Exp. 14007
GUM/DPS
