Decisión nº 54 de Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de Zulia, de 9 de Agosto de 2013

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

Expediente Nº 14007

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial.

PARTE RECURRENTE: El ciudadano G.R.M.P., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 1.665.810, domiciliado en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

APODERADOS JUDICIALES DEL RECURRENTE: Los abogados G.P.U., M.J. PUCHE, GERVIS M.O. y A.M.R., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 29.098, 140.478, 140.461 y 89.875, respectivamente; carácter que se evidencia de poder apud acta otorgado en fecha 20 de diciembre de 2010, el cual riela inserto en el folio cuarenta y tres (43) del expediente.

PARTE RECURRIDA: Entidad Federal Estado Zulia, por Órgano de la CONTRALORÍA DEL ESTADO ZULIA.

REPRESENTANTES JUDICIALES DE LA RECURRIDA: Las abogadas M.B.R., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 40.917, según consta de documento poder autenticado por ante la Notaria Pública Décimo Primero de Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 25 de septiembre de 2000, anotado bajo el Nº 47, Tomo 83 de los libros de Autenticaciones respectivos, el cual riela del folio ochenta y dos (82) al ochenta y cuatro (84) de la pieza principal No. 1 del expediente; y ALYSETTE S.V., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 40.917, según consta de documento poder autenticado por ante la Notaria Pública Novena de Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 17 de noviembre de 2010, anotado bajo el Nº 34, Tomo 84 de los libros de Autenticaciones respectivos, el cual riela del folio seis (06) al siete (07) de la pieza principal No. 2 del expediente. Asimismo, las abogadas J.S., M.C. y EWDIN BAPTISTA, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 67.693, 23.559 y 108.505, respectivamente, según se evidencia de instrumento poder autenticado por ante la Notaria Pública Novena de Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 02 de marzo de 2009, anotado bajo el Nº 45, Tomo 14 de los libros de Autenticaciones respectivos; el cual riela del folio sesenta y cinco (65) al sesenta y seis (66) de la pieza principal No. 1 del expediente.

ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO: Resolución Administrativa No. 452 dictada en fecha 20 de septiembre de 2010 por el ciudadano J.p.S.A., en su condición de Contralor General del Estado Zulia.

Sustanciada como fue la presente causa y estando en estado de dictar la sentencia definitiva, el Tribunal pasa a pronunciarse sobre el fondo de la controversia, previas las siguientes consideraciones:

I

PRETENSIONES DEL RECURRENTE:

Relató el querellante, que “[ingresó] con Funcionario (a) al servicio de la Contraloría General del Estado Zulia el día 01 de Julio de 1993 en el cargo de ASISTENTE DE OFICINA III hasta el día (…) 30 de septiembre de 2010, cuando [fue] removido de [su] cargo”.

Manifestó, que “EN fecha 30 de septiembre de 2010 [recibió] el original del oficio No. CEZ-10-2010-172 de esa misma fecha, suscrito por el ciudadano F.C., Director (E) de Recursos Humanos de la Contraloría General del Estado Zulia, mediante el cual [le] notifica de la resolución No. 452, de fecha 20 de septiembre de 2010, suscrita por el Contralor General del Estado Zulia ciudadano J.P.S.A., mediante la cual decide [removerlo] del cargo de ASISTENTE DE OFICINA III que venía desempeñando en dicho organismo, por ser un cargo de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción”.

Señaló, que “El hecho que la Contraloría General del Estado Zulia haya declarado que “todos los cargos de la Contraloría General del Estado Zulia son de confianza”, cometió un exceso o abuso de poder, porque aunque es un órgano con autonomía funcional debe dictar sus normas internas de acuerdo a la Constitución y la Ley, y en el presente caso ningún órgano de la Administración Pública puede mediante un acto interno determinar que todos los cargos de los funcionarios públicos son de confianza y de libre nombramiento y remoción”.

Denunció, que “…el acto administrativo impugnado esta viciado de “falso supuesto” por cuanto el cargo ocupado (…) de ASISTENTE DE OFICINA III no es de confianza y de libre nombramiento y remoción…”.

Esgrimió, que “…el Tribunal está obligado a aplicar el “el control difuso constitucional” dado que viola flagrantemente la disposición constitucional del artículo 146 de nuestra Carta Magna en cuanto a que los cargos de la admisnitración pública son de carrera y se exceptúan los de libre nombramiento y remoción, siendo completamente inconstitucional que se declare que “todos los cargos son de confianza” de acuerdo a una facultad de autonomía funcional organizativa, se declare que no existe ni un solo cargo de carrera”.

Afirmó, que “…la motivación de la Resolución de remoción y retiro justifica su actuación de conformidad con el artículo 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, así como se le señala que los cargos de confianza son aquellos que tengan principalmente funciones de vigilancia, inspección y fiscalización, PERO [su] persona en el ejercicio del cargo de ASISTENTE DE OFICINA III ni manejo información de carácter confidencial ni tiene funciones para conocer información privada y confidencial, ni de carácter reservado según lo establece los artículos 19, 20, 21 y 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública””.

Expresó, que “…en la Contraloría General del Estado Zulia existe un Estatuto de Personal el cual señala claramente cuales son los cargos de confianza y de libre nombramiento y remoción en dicha Contraloría, y en todo caso para proceder a clasificar todos los cargos como de libre nombramiento y remoción se debió reformar dicho Estatuto y no a través de una resolución, por que no modificó el instrumento jurídico que corresponde clasificar a los diferentes cargos dentro del organismo, así como debió dictar un “MANUAL DESCRIPTIVO DE CLASIFICACION DE CARGOS” que debe existir en todos los organismos, en el cual se señale las funciones de cada cargo, la tareas y ¿el porque? Tal cargo se señala como se(sic) confianza, sea por que es de Alto Nivel o de confianza, pero ni se reformó el Estatuto de Personal de la Contraloría y al hacer el nuevo Manual Descriptivo de Cargos, el mismo también es ilegal porque se pretender(sic) declarar como de confianza cargos que no lo son…”

Aseveró, que “…los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción a los cargos de carrera…”.

Indicó, que “En ninguna parte de las funciones señaladas y transcritas en el Manual Descriptivo de Cargos de la Contraloría General del Estado Zulia, se dice que el cargo de ASISTENTE DE OFICINA III tenga funciones de auditorías o control fiscal y que sea de confianza y de libre nombramiento y remoción, no dice que maneje información confidencial, y no dice que tenga funciones de control fiscal, ni firme documentos en nombre del organismo frente a terceros, que sea de alto nivel, ni que sea je de Departamentos, Sección, Area o División, por lo que no es cierto que dicho cargo sea de libre nombramiento y remoción”.

Puntualizó, que “En el supuesto negado que [su] persona no sea considerado (a) como FUNCIONARIO PUBLICO DE CARRERA a pesar de haber ingresado mediante nombramiento, pero se [le] reconoció la condición de funcionario de carrera en la remoción, al cargo de ASISTENTE DE OFICINA III, cuyo cargo en su designación se [le] notificó que tenía derecho a permanecer en el cargo hasta que se llamara a concurso del cargo, [tiene] derecho a no ser removido (a) de [su] cargo a menos que se llame a concurso al cargo de conformidad con lo previsto en el artículo 146 de la Constitución de Venezuela en concordancia con el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función, teniendo inclusive prioridad para ganar el concurso respectivo de conformidad con la (…) JURISPRUDENCIA DICTADA POR LA CORTE 2° DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE FECHA 14 DE AGOSTO DE 2.008: CASO: O.A. ESCALANTE ZAMBRANO VS. CABILDO METROPOLITANO DE CARACAS. Exp. AP42-R-2007-000731 (…) ya que tiene diecisiete (17) años de ejercicio en la Administración Pública”.

Adujo, que “…se debe declarar nulo de nulidad absoluta el retiro, y más cuando siendo funcionario de carrera por haber ingresado antes de la Constitución Bolivariana de Venezuela de diciembre de 1999, y tener mas de seis (6) meses en un cargo de carrera, se [le] debió considerar funcionario de carrera a tenor de lo previsto en la Ley de Carrera Administrativa, y en consecuencia antes de [su] retiro se [le] debió colocar en situación de disponibilidad por en(sic) el lapso de un (1) mes, donde se debían realizar gestiones de reubicación en otros cargos dentro de la administración pública, debiéndose oficiar a las distintas dependencias oficiales a los fines de [su] reubicación, de conformidad con el procedimiento señalado en los artículos 84 y 88 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, aplicado supletoriamente”.

Mencionó, que “…[tiene] 69 años de edad, por haber nacido el día 02 de agosto de 1941, así como [tiene] diecisiete (17) años de servicio en la Contraloría General del Estado Zulia por haber ingresado el día 01 de julio de 1993, por lo que [tiene] derecho a la jubilación según el Estatuto de Personal”.

Arguyó, que “…para el momento de [su] retiro ya tenía derecho a que se le otorgara una Pensión por Jubilación de conformidad con lo previsto en el artículo 79 del Estatuto de Personal de la Contraloría del Estado Zulia”.

Solicitó “PRIMERO: Se declare la nulidad absoluta del acto administrativo de la remoción y retiro de [su] persona G.R.M. del cargo de ASISTENTE DE OFICINA III, contentivo de la Resolución No. 452 de fecha 20 de septiembre de 2010, suscrita por el ciudadano J.P.S.A., Contralor General del Estado Zulia, notificada en fecha 30 de septiembre de 2010. SEGUNDO: Se ordene [su] reincorporación al cargo de ASISTENTE DE OFICINA III DE LA CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO ZULIA o en otro cargo de igual jerarquía y sueldo dentro de dicho organismo. TERCERO: Que una vez reincorporado se ordene la tramitación de [su] jubilación de conformidad con lo previsto en el Estatuto de Personal de la Contraloría General del Estado Zulia. CUARTO: Que se ordene el pago de los salarios caídos, aguinaldos, aumentos salariales y demás beneficios legales y contractuales desde la fecha de su ilegal retiro hasta que sea efectivamente reincorporado a dicho cargo, incluyendo los aumentos que se produzcan desde el retiro hasta la efectiva reincorporación, así como se le reconozca para la antigüedad el tiempo que transcurra el juicio”.

II

DEFENSA DE LA RECURRIDA:

En la oportunidad procesal para dar contestación al recurso, la abogada M.C. de Hernández, antes identificada, obrando con el carácter de Apoderada Judicial de la Procuraduría del Estado Zulia, a los fines de representar, sostener y defender los derechos e intereses de la Contraloría General del Estado Zulia, presentó escrito de contestación en el cual manifestó lo siguiente:

Que “…por disposición legal, la Contraloría del Estado Zulia, detenta autonomía orgánica, funcional y administrativa, de lo cual se desprende la facultad de adoptar libremente la estructura organizativa que sea necesaria para el cumplimiento de sus funciones, con estricto apego al principio de legalidad, previsto en la Carta Magna…”.

Que “…es la propia constitución (…), la que le otorga al Contralor o Contralora Estadal, la plena potestad de diseñar las normas reglamentarias internas sobre la estructura organizativa y su funcionamiento, así como la potestad de crear y dictar sus propias resoluciones y acciones necesarias para lograr las funciones ineludibles atribuidas a los órganos de control fiscal externos , las cuales comprenden la vigilancia, inspección y fiscalización, siendo en consecuencia la naturaleza de sus cargos de libre nombramiento y remoción en la categoría de confianza, por cuanto todas las actuaciones y funciones realizadas por los funcionarios adscritos a este órgano de control fiscal, requieren un alto grado de confiabilidad, por el manejo de información derivado del ejercicio de las competencias de control inspección y fiscalización, de conformidad con lo establecido en el artículo 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública…”

Que “…los fundamentos legales a través de la cual se valió el órgano contralor para dictar la Resolución 011-2009-E, no son falsos y se acoplan legalmente a los hechos que dieron origen al acto administrativo, motivo por la cual [niega], [rechaza] y [contradice]. Que la mencionada Resolución se encuentre viciada de Falso Supuesto”.

Que “De conformidad con las funciones generales (…) del cargo que desempeñaba el ciudadano G.M., inherentes al cargo de ASISTENTE DE OFICINA III, se evidencia, que el mismo realizaba un conjunto de actividades que comprenden funciones, de las cuales se requieren un alto grado de confidencialidad, en los despachos de las máximas autoridades, cuando entre estas, se la atribuye la potestad de controlar, asignar, distribuir toda correspondencia destinada al órgano contralor, atender y realizar llamadas telefónicas a través de la cual se pone en conocimiento de un asunto determinado, controla todas las audiencias en cuanto a la realización de la misma, así como el acceso a la agenda diaria de su supervisor, inicia y efectúa seguimientos administrativos, así como cualquier otra que sean pertinentes realizar e acuerdo a la situación que la amerite, por cual el cargo desempeñando como ASISTENTE DE OFICINA III, por parte del querellante, se encontraba adscrito a la DIRECCIÓN DE DETERMINACION DE RESPONSABILIDADES, cuyas funciones primordiales de conformidad con el Reglamento Interno de la Contraloría General del Estado Zulia, consisten en la tramitación de procedimientos administrativos para la formulación de reparos a los efectos de declarar la responsabilidad administrativa, así como la imposición de multas de conformidad con la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República ”.

Que “…siendo considerada(sic) el querellante solo un funcionario público, por haber laborado en esta contraloría estadal, la cual forma parte de la administración Pública, y en base a la AUTONOMIA FUNCIONAL, y a la POTESTAD REGLAMENTARIA, que detenta como órgano de control fiscal, bien podía ser removida legalmente de su cargo, por ser de CONFIANZA y por ende de libre nombramiento y remoción”.

Que “…para el momento de su Remoción contaba con 69 años de edad y con 17 años de servicio en la Administración Pública. En cuanto al primer requisito, esto es la edad, se encuentra cumplido, ya que se evidencia de su cedula de identidad haber nacido el 02 de agosto de 1941, pero en cuanto al segundo requisito, esto es, los años de servicios en la Administración Publica se constata que no cumple con los exigidos por la Ley Nacional es decir 35 años. En consecuencia, mal podría [su] representada otorgar un beneficio por concepto jubilación, que al querellante no le correspondía para el momento”.

Asimismo, se verifica que la abogada M.B.R., antes identificada, con el carácter de Abogada sustituta de la Procuraduría del Estado Zulia, presentó escrito de contestación de forma extemporánea; sin embargo, este Juzgado entiende como contradichos todos los argumentos expuestos por la parte accionante a tenor de lo dispuesto en el artículo 68 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en concordancia con lo establecido en el artículo 36 de la Reforma Parcial de la Ley Orgánica de Descentralización y Delimitación de Transferencias de Competencia del Poder Público.

III

PRUEBAS:

i.- Pruebas promovidas por el apoderado judicial del querellante:

1) Ratificó el valor probatorio de los documentos consignados junto al libelo de la demanda, entre los que el Tribunal aprecia los siguientes:

1. Copia fotostática simple de la cédula de identidad del ciudadano G.R.M.P.; de la cual se evidencia que el referido ciudadano nación en fecha 02 de agosto de 1941.

2. Copia fotostática simple de acta de nacimiento No. 256 expedida en fecha 24 de marzo de 1960, por la Primera Autoridad Civil del Municipio S.B.d.D.M.; por medio de la cual hace constar que el ciudadano G.R.M. nació en fecha 02 de agosto de 1941.

3. Copia fotostática simple de Gaceta Oficial del Estado Zulia de fecha 25 de febrero de 1999, No. 445 Extraordinaria, contentiva de la Reforma Parcial del Estatuto de Personal de la Contraloría General del Estado Zulia.

4. Copia fotostática simple de Resolución Administrativa No. 347 de fecha 22 de junio de 2010, dictada por el Dr. J.P.S.A., en su condición de Contralor General del Estado Zulia; por medio del cual se resuelve “Ubicar a G.R. MEDRANO, (…) en el Nivel 4 Paso I, tabulador de sueldos Contraloría General del Estado Zulia, contenido en la Resolución Administrativa N° 253, de fecha 16-06-2010”.

5. Copia fotostática simple de Resolución Administrativa No. 163 de fecha 10 de junio de 2010, dictada por el Dr. J.P.S.A., en su condición de Contralor General del Estado Zulia; por medio del cual se resuelve “Ubicar a G.R. MEDRANO, (…) en cargo de ASISTENTE DE OFICINA III adscrito a la DIRECCIÓN DE DETERMINACIÓN DE RESPONSABILIDADES de la Contraloría General del Estado Zulia, de conformidad con la Resolución Administrativa N° 005 de fecha 07-04-2010, contentiva del Manual Descriptivo de Clases de Cargos…”.

6. Copia fotostática simple de oficio No. CEZ-2010-172 de fecha 30 de septiembre de 2010, suscrito por el ciudadano F.C., en su carácter de Director (E) de Recursos Humanos de la Contraloría del Estado Zulia; por medio del cual le notifica al ciudadano G.R.M.P., que a través de Resolución Administrativa No. 452, de fecha 20 de septiembre de 2010, el Contralor del Estado Zulia, resolvió su remoción del cargo de Asistente de Oficina III.

7. Copia fotostática simple de recibos de pagos de fechas 30/09/2010 y 15/09/2010, correspondientes al ciudadano G.R.M., emitidos por la Contraloría del Estado Zulia; de los cuales se constata que el mencionado ciudadano ingresó al órgano contralor del Estado Zulia en fecha 01/07/1993, y que se desempeñaba el cargo de ASISTENTE DE OFICINA III.

8. Copia fotostática simple de oficio No. 00459/2009 de fecha 16 de julio de 2009, suscrito por el Abg. O.P., en su condición de Inspector del Trabajo Maracaibo – Estado Zulia; del cual se aprecia que el ciudadano G.M., formaba parte de la Junta Directiva del Sindicato Único de Empleados Activos, Jubilados y Contratados de la Contraloría General del Estado Zulia (SUNNEMPCONGEZ).

9. Copia fotostática simple de Resolución Administrativa No. 452 de fecha 20 de septiembre de 2010, dictada por el ciudadano J.P.S.A., en su carácter de Contralor General del Estado Z.C.G.d.E.Z.; por medio de la cual se resolvió “Remover, a partir del día treinta (30) de septiembre de 2010, al ciudadano G.R.M.P., titular de la cédula de identidad N°V-1.665.810, del cargo de ASISTENTE DE OFICINA III de la Contraloría General del Estado Zulia, cargo considerado de CONFIANZA y por ende de LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN, de conformidad con lo establecido en los artículos 19, 20 y 21 la Ley del Estatuto de la Función Pública”.

10. Copia fotostática simple de constancia expedida en fecha 23 de julio de 2010, por el ciudadano F.J.C., en su carácter de Director (E) Recursos Humanos de la Contraloría del Estado Zulia; mediante la cual hace constar que el ciudadano G.R.M., labora en el referido Órgano de Control desde el 01 de julio de 1993, desempeñándose como ASISTENTE DE OFICINA III.

11. Copia fotostática simple de la página 37 del Manual Descriptivo de Cargo de la Contraloría del Estado Zulia, del cual se desprende el própisto general del cargo de Asistente de Oficina III, así como las funciones generales del cargo.

    En relación a las referidas pruebas, este Juzgado les otorga valor probatorio y eficacia jurídica de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto no fueron impugnadas.

12. Formato impreso de información obtenida de la página web www.paho.org/spanish/dd/ais/cp_862.htm

    De conformidad con el artículo 4 del Decreto con Fuerza de Ley Sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas, se valora como documental, desprendiéndose de la misma que según la Organización Mundial de la Salud, en la República Bolivariana de Venezuela, la e.d.v. promedio se estimó de la siguiente forma: desde el año 1990 al 1995 fue de 74,7 para mujeres y 68.9 para hombres; desde el año 1995 al 2000 fue de 75,7 para mujeres y 69,9 para hombres; y desde el año 2000 al 2005 de 71,3 para las hombres y 77,1 para las mujeres.

    2) Promovió prueba de exhibición de conformidad con el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil. En tal sentido solicitó la exhibición por parte de la Contraloría del Estado Zulia, de los siguientes documentos: Ley de la Contraloría General del Estado Zulia, y Manual Descriptivo de Cargos de la Contraloría del Estado Zulia.

    Al respecto, este Juzgado no tiene materia sobre la cual decidir, en lo que se refiere a la exhibición de la Ley de la Contraloría General del Estado Zulia, por cuanto fue declarada inadmisible mediante auto de fecha 06 de junio de 2011.

    En cuanto, a los demás documentos cuya exhibición fue solicitada, a saber, el Estatuto de Personal de la Contraloría General del Estado Zulia y el Manual Descriptivo de Cargos de la Contraloría del Estado Zulia, se observa del folio cuatrocientos cuarenta y siete (447) que en fecha 12 de julio de 2011, se llevó a efecto el acto de exhibición de documentos, siendo consignados en el referido acto, por parte de la abogada M.C.B., en su carácter de apoderada judicial del Órgano Contralor, los documentos cuya exhibición fue solicitada.

    ii.- Pruebas promovidas por la representación de la querellada:

    3) Promovió y ratificó copia certificada expediente administrativo del ciudadano G.M..

    4) Promovió y produjo copia certificada del oficio No. CEZ-2010-172 de fecha 30 de septiembre de 2010, suscrito por el ciudadano F.C., en su carácter de Director (E) de Recursos Humanos de la Contraloría del Estado Zulia; por medio del cual le notifica al ciudadano G.R.M.P., que a través de Resolución Administrativa No. 452, de fecha 20 de septiembre de 2010, el Contralor del Estado Zulia, resolvió su remoción del cargo de Asistente de Oficina III.

    5) Promovió y produjo copia certificada de la Resolución Administrativa No. 452 de fecha 20 de septiembre de 2010, dictada por el ciudadano J.P.S.A., en su carácter de Contralor General del Estado Z.C.G.d.E.Z.; por medio de la cual se resolvió “Remover, a partir del día treinta (30) de septiembre de 2010, al ciudadano G.R.M.P., titular de la cédula de identidad N°V-1.665.810, del cargo de ASISTENTE DE OFICINA III de la Contraloría General del Estado Zulia, cargo considerado de CONFIANZA y por ende de LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN, de conformidad con lo establecido en los artículos 19, 20 y 21 la Ley del Estatuto de la Función Pública”.

    6) Promovió y produjo copia certifica de constancia expedida en fecha 20 de mayo de 2011 por la Contraloría del Estado Zulia; de la cual se desprende los cargos desempeñados por el ciudadano G.R.M.P., en el referido Órgano Contralor.

    Con lo que respecta a las referidas documentales, éstas constituyen documento público administrativo, al respecto, ha señalado tanto la doctrina como la jurisprudencia que el documento administrativo es aquél emanado de un funcionario competente con arreglo a las formalidades de ley, que contiene una declaración de voluntad destinada a producir efectos jurídicos y se valora como un instrumento privado reconocido o tenido legalmente por reconocido, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.363 del Código Civil (Sentencia No. 1257, fecha 12/07/2007, Sala Político Administrativa, Caso ECO CHEMICAL 2000).

    7) Promovió y produjo copia fotostática simple de Gaceta Oficial del Estado Zulia N° 1301 Extraordinaria de fecha 27 de abril de 2009, contentiva de la Resolución No. 011-2009-E de fecha 17 de abril de 2009, dictada por la ciudadana J.H.N., en su condición de Contralora Interventora de la Contraloría del Estado Zulia, mediante la cual se declaró “…de CONFIANZA y por ende de Libre Nombramiento y Remoción, todos los cargos desempeñados por los funcionarios adscritos a la Contraloría del Estado Zulia, que ejerzan funciones de control en las actuaciones fiscales a ser acreditados, y en virtud de que los mismos tiene libre acceso a las sedes y dependencias de los entes y organismos sujetos a su control”.

    8) Copia fotostática simple de la Gaceta Oficial del Estado Z.E.N.. 1383 de fecha 07 de abril de 2010, contentiva de las Resoluciones Organizativas Nos. 004 y 005.

    9) Promovió y produjo copia fotostática simple de la Gaceta Oficial del Estado Z.E.N.. 1442 de fecha 07 de abril de 2010, contentiva de la Resolución Organizativas No. 012.

    10) Promovió y produjo copia fotostática simple de la Gaceta Oficial del Estado Z.E.N.. 445 de fecha 25 de abril de 1998, contentiva de la Reforma Parcial del Estatuto de Personal de la Contraloría General del Estado Zulia.

    11) Promovió y produjo copia fotostática simple de Oficio N° 07-00 de fecha 27 de septiembre de 2004, suscrita por la Directora General de Contraloría de Estados y Municipios.

    En relación a las referidas documentales, este Juzgado le otorga valor probatorio y eficacia jurídica de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto no fueron impugnadas.

    IV

    CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

    Se observa que el objeto principal de la presente querella, lo constituye la solicitud de la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en la Resolución Administrativa No. 452 dictada en fecha 20 de septiembre de 2010 por el ciudadano J.P.S.A., en su carácter de Contralor General del Estado Zulia, mediante la cual se resolvió la remoción del ciudadano G.R.M.P., del cargo de Asistente de Oficina III, por ser un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento, y en consecuencia, solicita se ordene su reincorporación al cargo que ejercía y la tramitación de su jubilación de conformidad con lo prevista el Estatuto de Personal de la Contraloría General del Estado Zulia.

    En tal sentido, este Tribunal debe entrar a revisar los vicios que han sido imputados a la providencia administrativa impugnada.

    1) Alega el querellante que “…el Tribunal está obligado a aplicar el “el control difuso constitucional” dado que viola flagrantemente la disposición constitucional del artículo 146 de nuestra Carta Magna en cuanto a que los cargos de la admisnitración pública son de carrera y se exceptúan los de libre nombramiento y remoción, siendo completamente inconstitucional que se declare que “todos los cargos son de confianza” de acuerdo a una facultad de autonomía funcional organizativa, se declare que no existe ni un solo cargo de carrera”.

    Al respecto, resulta conveniente realizar una serie de consideraciones en relación con este primer punto relativo al control difuso de constitucionalidad de las normas y a tal efecto cabe señalar que el artículo 334 constitucional atribuye a todos los jueces de la República la obligación de asegurar la integridad de la Constitución, siempre dentro del ámbito de su competencia y conforme a lo previsto en el mismo Texto Fundamental; lo que se traduce en el deber de ejercer, aún de oficio, el control difuso de la constitucionalidad de las leyes o normas jurídicas, a fin de garantizar la supremacía constitucional y resolver por esta vía, los conflictos o colisiones que puedan presentarse en cualquier causa, entre normas legales o sublegales y una o varias disposiciones constitucionales, en cuyo caso deben aplicar preferentemente estas últimas.

    En este sentido, la Sala Constitucional mediante sentencia No. 1.178 del 17 de julio de 2008, precisó cuáles actos debían ser desaplicados por el juez sobre la base de dos criterios: ley en sentido formal y ley en sentido material, quedando excluidos aquellos actos que fungen como normas internas de la Administración, esto es, aquellas disposiciones que no ostenten un carácter preceptivo, general y abstracto. Dicha sentencia señaló:

    …esta Sala resalta que el ejercicio de la desaplicación descentralizada…siempre habrá de recaer sobre un acto de naturaleza normativa, esto es, se insiste, que sea producto del ejercicio de la potestad normativa del Estado, bien en sentido amplio o restringido (legislación). En otras palabras, el objeto de control por parte de todos los jueces en los casos bajo su conocimiento, conforme al artículo 334 constitucional, recae única y exclusivamente sobre normas jurídicas, que sean susceptibles de aplicación general y abstracta…

    De lo anterior se concluye, tal y como lo señala la propia Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 554 de fecha 13 de mayo de 2009, que el análisis que debe realizar todo Juez debe recaer sobre normas jurídicas generales y abstractas (sentido material) y, de otra parte, sobre actos normativos de ejecución directa de la Constitución (sentido formal).

    En este sentido, cabe señalar que la Resolución N° 011-2009-E de fecha 17 de abril de 2009, en virtud de su ámbito de aplicación, constituye un acto administrativo de proyección limitada pues es perfectamente posible determinar cuáles funcionarios del órgano contralor son sujetos de aplicación de los supuestos allí descritos como de libre nombramiento y remoción.

    De lo anterior se puede colegir que la Resolución cuya desaplicación es solicitada por “…control difuso constitucional” en el caso concreto, tiene carácter de normativa interna dictada por el titular del órgano contralor y está dirigida a establecer la calificación de los cargos en un ámbito reducido, ya que incide en la relación estatutaria de los funcionarios públicos perfectamente determinables, pues si bien el cambio de calificación de los cargos, opera para sujetos que actual o eventualmente los ocupen, otorgándole una nota de abstracción, pues puede aplicarse para diversas situaciones jurídicas que se susciten con ocasión a ello, la competencia del Contralor para la gestión y administración de personal adscritos a la Contraloría del Estado Zulia, en tanto manifestación de la autonomía orgánica, funcional y administrativa, se halla supeditada a lo establecido en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República Bolivariana de Venezuela, lo que permite afirmar que la actuación administrativa se apoya en normas de rango legal y por tanto no es susceptible de análisis incidental respecto de su adecuación al Texto Constitucional.

    En este mismo sentido y dirección cabe señalar que sólo los actos normativos (y así se señaló en la sentencia dictada por la Sala Constitucional de Tribunal Supremo de Justicia antes referida) dictados en ejecución directa de la Constitución y que ostenten la nota de generalidad y abstracción, son los que pueden ser susceptibles del control de la constitucionalidad por esta vía de control difuso, ya que el resto de la actividad del Estado que se desarrolla en ejecución directa de la Ley y por tanto es de rango sublegal, aún cuando esté viciada de inconstitucionalidad no es objeto de control de la jurisdicción constitucional y no cabe para su control jurídico la acción popular de inconstitucionalidad ni el control difuso, sino la declaratoria jurisdiccional de anulación por parte del juez a quien compete el control de la legitimidad o adecuación a derecho de la actividad de que se trate. (Ver. Sentencia No. 2009-651 dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en fecha 20 de julio de 2009)

    Siendo ello así debe este Juzgado declarar IMPROCEDENTE el control difuso solicitado en el presente caso. Así se declara.-

    2) Señalado lo anterior, debe este Tribunal resolver sobre el vicio de falso supuesto de hecho, alegado por el recurrente al estimar que basándose en un hecho incierto, como fue considerar que su cargo era de confianza, la Administración aplicó erróneamente el derecho. Por su parte la representación judicial del órgano recurrido señaló que el cargo ostentado por el querellante, implicaba el ejercicio de funciones con altos grados de confidencialidad, mas aún cuando la Contraloría del Estado Zulia es un órgano de control fiscal y como tal está llamado a controlar, vigilar, fiscalizar los ingresos, gastos y bienes del Estado Zulia, por lo que la información manejada por el organismo requiere la reserva, privacidad, prudencia y confidencialidad por parte de sus funcionarios.

    Determinado lo anterior, este Juzgado pasa a a.l.n.d. cargo de Asistente de Oficina III, adscrito a la Dirección de Determinación de Responsabilidad de la Contraloría General del Estado Zulia, desempeñado por el ciudadano G.R.M..

    En este sentido, advierte este Juzgado que la doctrina ha señalado que los cargos de carrera son cargos que responden a una sujeción especial de dependencia con los altos jerarcas del Órgano de la Administración, dependencia que no sólo se vincula con el cumplimiento de un horario estricto, sino con preciso apego a las directrices de un superior, es decir, efectuando una actividad subordinada para el cumplimiento de determinados fines o de un determinado servicio público. Aquellos en los cuales se requiere que se hayan sometido y aprobado el concurso público, así como el período de prueba. Con ello, se pretende alcanzar la eficiencia en la gestión administrativa, a través de ciertos instrumentos, los cuales sirve, para asegurar que el Estado cuente con los servidores apropiados (a través de los concursos y evaluaciones), y, para proteger al funcionario frente a la tentación autoritaria (la estabilidad). (Ver, sentencias de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nos. 2008-1596 y 2008-775 de fecha 14 de agosto de 2008 y 13 de mayo de 2008, respectivamente).

    De igual forma, existen una serie de cargos para cuyo ejercicio no se requiere concurso público y que interactúan conforme a su libre arbitrio, manifestándose con autonomía funcional y administrativa, funcionarios que no están exentos de un régimen jurídico especial con deberes, derechos y obligaciones, pero su distinción respecto a los cargos de carrera lo constituye su muy limitada estabilidad, son estos los denominados cargos de libre nombramiento y remoción.

    A mayor abundamiento, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 146 establece que la regla es que los cargos dentro de la Administración Pública son de carrera, sin embargo la Administración en virtud de las situaciones fácticas que puedan ameritar que la máxima autoridad decida la creación de unos determinados cargos y en virtud de las funciones que desarrollen los mismos y el alto grado de confianza que implique sus funciones sean nombrados y removidos libremente por la máxima autoridad del Organismo correspondiente.

    Ante tal panorama, cabe destacar que los cargos de libre nombramiento y remoción, es decir aquellos de alto nivel y de confianza, constituyen la excepción al régimen de carrera administrativa, estando los funcionarios que ejercen dichos cargos, excluidos de la protección a la estabilidad que la misma concede a los funcionarios que ejercen cargos de carrera, principio que fue recogido por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

    De igual forma, se tiene que de acuerdo con la reiterada y pacífica jurisprudencia dictada por las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se ha precisado que para determinar la naturaleza de un cargo, en principio podría ser suficiente que la norma que regula la materia funcionarial, determine cuáles cargos son de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, siendo posible también determinarlos mediante la evaluación de las funciones asignadas a un determinado cargo, resultando como medio de prueba idóneo para demostrar las funciones propias de un cargo en particular, y en consecuencia, establecer la naturaleza del mismo, el Registro de Información del Cargo o cualquier otro documento en que se reflejaran las funciones ejercidas por el funcionario y de las cuales se pudieran desprender la confianza del cargo desempeñado. (Ver, sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo No. 2007-1731, de fecha 16 de octubre de 2007).

    En el mismo sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 1.176 dictada en fecha 23 de noviembre de 2010, sostuvo lo siguiente:

    … se advierte que la calificación de un cargo como de confianza, no depende de la denominación del cargo en sí, sino de la constatación que las funciones inherentes a dicho cargo se subsuman dentro de los supuestos establecidos en la ley para calificarlo como tal.

    En este sentido, destaca la Sala que el documento por excelencia para demostrar cuáles son las funciones desempeñadas por el funcionario y si éstas encuadran en las señaladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública como de alto grado de confianza, es el Registro de Información del Cargo (R.I.C), toda vez, que dicho documento especifica todas las tareas que el funcionario realiza así como el orden de preponderancia en que las efectúa.

    En este contexto, se observa que la decisión impugnada se limitó a señalar que ‘de las actas que conforman el expediente, observa que dentro de las funciones asignadas al cargo de Jefe de División de Servicios y Mantenimiento del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), se encuentran…’ sin señalar a través de cuál documento -de los que cursan en autos- se constató lo afirmado. La sola denominación del cargo, en el presente caso, no debería servir para dar por demostrado cuáles eran las funciones que el solicitante en revisión desempeñaba, por asemejarse a cualquier cargo de Jefe de División, sino que era necesario que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo precisara en particular, haciendo referencia, al mencionado documento, si tales actividades se constataban efectivamente, todo ello en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas o apariencias, contenido en el artículo 89 Constitucional…

    (Resaltado del Juzgado).

    De la decisión parcialmente transcrita, se desprende que, a los fines de poder determinar que un cargo es catalogado como de libre nombramiento y remoción por ser de confianza, en este caso, el documento por excelencia para su demostración, lo constituye el Registro de Información del Cargo (R.I.C.), siendo que, en aquellos casos de cargos catalogados como de alto nivel, su verificación deberá ser realizada conforme al Organigrama Estructural del ente u organismo.

    Precisado lo anterior, se evidencia que corre inserto al expediente judicial, folios trescientos cincuenta y dos (352) al cuatrocientos uno (401) de la pieza principal No. 1, copia fotostática simple del Manual Descriptivo de Clases de Cargos, expedido por el Despacho de la Contralor General del Estado Zulia, en el que se mencionan -específicamente en el folio trescientos sesenta y dos (362)- las funciones generales del cargo de Abstente de Oficina III de la Contraloría del Estado Zulia; así como los requisitos mínimos requeridos para el desempeño del mencionado cargo, y en donde se aprecia que las funciones principales inherentes al cargo en referencia, son las siguientes:

    1. Recibe, controla, revisa, asigna, distribuye y conforma correspondencia administrativa y electrónica destinada u originada por la unidad.

    2. Recibe, atiende y orienta al público, funcionario y visitantes en general y canaliza sus requerimientos.

    3. Atiende y efectúa llamadas telefónicas y toma mensajes.

    4. Lleva y controla las audiencias y agenda diaria de su supervisor y coordina las solicitudes de audiencias.

    5. Redacta y transcribe documentos relativos a oficios, memorandos, circulares, informes, actas, citaciones, formularios, relaciones y demás documentos que le sean encomendados.

    6. Distribuye, elabora, controla y mantiene la disponibilidad del material de oficina acuerdo a los diferentes requerimientos.

    7. Inicia y efectúa seguimientos de las tramitaciones administrativas de acuerdo a las instrucciones de su supervisor.

    8. Ejerce las demás funciones que se le asigne de acuerdo a la Ley y el Reglamento

    .

    De lo anterior, se desprende específicamente del numeral 7, la función que tiene el Asistente de Oficina III de iniciar y efectuar seguimientos de las tramitaciones administrativas.

    Ello así, es de resaltar que según la documental inserta en el folio veintinueve (29) de la pieza principal 1, se aprecia que el cargo desempeñado por el ciudadano G.R.M., estaba adscrito a la Dirección de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría General del Estado Zulia.

    En este sentido, resulta necesario para este Órgano Jurisdiccional destacar que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo ha señalado que en nuestro ordenamiento jurídico están previstos diferentes sistemas de control conectados con los actos de administración y disposición de los fondos públicos. Esos controles son esencialmente los siguientes: el control parlamentario, ejercido por la Asamblea Nacional; el control jurisdiccional, a cargo de los Tribunales que integran la Jurisdicción Contencioso-Administrativa; el control interno-administrativo que corresponde a los jerarcas de las diferentes dependencias de la Administración Pública, central y descentralizada; y el control fiscal a cargo de la Contraloría General de la República, de las Contralorías Estadales y Municipales y, de los órganos especializados de control interno de los organismos e instituciones de la Administración Pública Nacional. (Ver, sentencia No. 2012-2576 del 07 de diciembre de 2012)

    Igualmente, se advierte que a nivel Estadal el control fiscal corresponde a las Contralorías Estadales de acuerdo con el artículo 163 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al establecer:

    Artículo 163. Cada Estado tendrá una Contraloría que gozará de autonomía orgánica y funcional. La Contraloría del Estado ejercerá, conforme a esta Constitución y a la ley, el control, la vigilancia y la fiscalización de los ingresos, gastos, bienes estadales, sin menoscabo del alcance de las funciones de la Contraloría General de la República(…).

    De la disposición constitucional ut supra transcrita se desprende que el control fiscal a nivel Estadal comprende el control, la vigilancia y la fiscalización de los ingresos, gastos, bienes estadales.

    De tal manera que las Contralorías de los Estados forman parte de los órganos de control fiscal establecidos en la Constitución y en la Ley, y las traen consigo la ejecución de labores de vigilancia, fiscalización e inspección y que tienen por objeto determinar si las operaciones de las entidades sometidas a su control se realizaron de conformidad con las disposiciones constitucionales, legales, reglamentarias o demás normas aplicables, a fin de determinar el grado de observancia de las políticas dictadas en materia de salvaguarda del patrimonio de tales entidades.

    De conformidad con lo anterior, este Órgano Jurisdiccional aprecia que el recurrente en el cargo de Asistente de Oficina III, iniciaba y efectuaba seguimientos de las tramitaciones administrativas en la Dirección de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría del Estado Zulia -a la cual se encontraba adscrito-, es decir, que inicia y efectúa seguimientos a los procedimientos administrativos para la formulación de reparos, la declaratoria de la responsabilidad administrativa, y la imposición de multas de conformidad con lo dispuesto en el Capítulo IV Título III de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, en concordancia con la Ley Orgánica de la Contralora General del Estado Z.d.S.d.C.F.E. y el Reglamento Interno de la Contraloría del Estado Zulia.

    Así pues, considera este Juzgado el cargo de Asistente de Oficina III requiere de un máximum de confianza, ello se manifiesta en virtud de la línea operativa de las labores que en principio debía ejercer, y de aquellas que estaba facultado a realizar, que en todo caso superaba ostensiblemente las atribuciones de un funcionario promedio dentro de la Administración, ya que debe revisar y analizar la documentación referida a procedimientos administrativos para la formulación de reparos, la declaratoria de la responsabilidad administrativa, y la imposición de multas, tramitados por ante la Dirección de Determinación de Responsabilidades a la cual se encontraba adscrito, razón por la cual no cabe duda para este Órgano Jurisdiccional que tal cargo es de confianza. Así se declara.

    No obstante a la declaratoria anterior, no pasa por alto este Juzgado que riela al folio ciento dieciocho (118) de la pieza principal No. 1, copia certificada de la Resolución No. 280 de fecha 16 de julio de 1993, dictada por el ciudadano A.M.U., en su condición de Contralor General del Estado Zulia, por medio de la cual resuelve “Nombrar al ciudadano MEDRANO GILBERTO.- Portador de la Cédula de Identidad N° 1.665.810, en el cargo de CHOFER”.

    Al efecto, es menester traer a colación lo dispuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia No. 1727 de fecha 10 de diciembre de 2009, en la cual se estableció lo siguiente:

    En consecuencia, aprecia esta Sala que en virtud de los considerandos expuestos, deben los órganos jurisdiccionales al momento de decidir las querellas funcionariales, atender al momento y la forma de ingreso a la Administración Pública, en virtud que si el ingreso fue realizado con anterioridad a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el querellante poseía la cualidad de funcionario de carrera debe el órgano administrativo previo al dictamen de los actos de remoción o retiro atender a tal condición y, en consecuencia, proceder a efectuar las gestiones reubicatorias.

    En atención a lo dispuesto, debe aclararse que a partir de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -30 de diciembre de 1999-, la única forma de ingreso a la carrera administrativa será, exclusivamente, si el funcionario ha cumplido con los requisitos establecidos en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes respectivas

    Atendiendo el criterio transcrito, y a la documental referida -Resolución No. 280 de fecha 16 de julio de 1993- se constata que el ingreso del querellante se verificó por nombramiento bajo la vigencia de la Ley de Carrera Administrativa y antes de la Constitución de 1999.

    En tal sentido, es preciso destacar que los artículos 34 al 39 de la Ley de Carrera Administrativa regulaban los requisitos para ingresar a la función pública, a saber: 1) Ser venezolano, 2) Tener buena conducta, 3) Llenar los requisitos mínimos correspondientes al cargo respectivo, lo cual se determinaba mediante la aprobación de un concurso público en el cual se evaluaban, sin ningún tipo de discriminación, la aprobación de los requisitos establecidos para el cargo correspondiente, es decir, el cumplimiento de los parámetros mínimos para ejercer el cargo, 4) No estar sujeto a interdicción civil, y 5) Los demás que establecían la Constitución y las Leyes. Preceptuaban tales normas que una vez aprobado el concurso se expediría el nombramiento correspondiente y el funcionario quedaba sujeto a un periodo de prueba de seis meses. Finalmente se ordenaba a la Oficina Central de Personal la expedición de un certificado que acreditara el carácter de funcionario de carrera.

    De manera que la forma de ingreso bajo la vigencia de la Ley de Carrera Administrativa era el concurso público, lo cual fue ratificado en la Ley del Estatuto de la Función Público (artículos 40 y 41). Empero establecía el Parágrafo Segundo del artículo 36 de la derogada ley in comento, que cuando no existieren candidatos elegibles se podría nombrar a una persona no inscrita en el registro de elegibles, con carácter provisional, y ese nombramiento debía ser ratificado o revocado en un plazo no mayor de seis (6) meses, previo examen correspondiente.

    En el mismo sentido, los artículos 121 al 139 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa ratifican la necesidad de aprobar un concurso público para el ingreso a la carrera administrativa; no obstante, el artículo 140 del mismo reglamento dispone que la no realización del examen previsto en el artículo 36 de la Ley de Carrera Administrativa, imputable a la Administración, confirma el nombramiento cuando haya transcurrido un lapso de seis meses; ello porque no puede sancionarse al funcionario por la abstención del Estado.

    Con fundamento en las normas comentadas en el párrafo que antecede y estando bajo la vigencia de la Constitución de 1961, la jurisprudencia planteó que existían dos tipos de funcionarios públicos de carrera: los de derecho y los de hecho; así, los primeros son aquellos que desempeñan el cargo con investidura plena, es decir, han ingresado y se mantienen en el ejercicio de su destino por haber cumplido todos los requisitos legales; los segundos, existen cuando su ingreso no está ceñido estrictamente a las leyes, pero a pesar de ello su desempeño funcionarial resulta cubierto de una apariencia de legalidad. Estos conceptos fueron desarrollados a fin de evitar el caos que pudiera producir el desconocimiento de la legalidad de los actos administrativos dictados por los funcionarios cuyos nombramientos están viciados y/o pudieran ser revocados por vicios, en aras de la seguridad jurídica y el interés colectivo.

    En distintas oportunidades la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo ha reiterado el criterio según el cual el empleado que ingresaba a la Administración Pública bajo el ámbito de la Ley de Carrera Administrativa mediante contrato o sin cumplir las formalidades de nombramiento o concurso, pasaba a ser un funcionario público de carrera sometido a la Ley de Carrera Administrativa respectiva, siempre que estuvieran presentes los elementos siguientes: 1° Que se trate del ejercicio de funciones públicas, 2° Que dicho ejercicio se hiciera de forma permanente en un cargo dentro de la organización administrativa de un ente de naturaleza pública, 3° La forma de otorgar la investidura normalmente es mediante el nombramiento, pero puede ser mediante contrato cuya duración de la idea de una permanencia y no de temporalidad en el ejercicio de las funciones que se confieren, 4° Que exista una relación jerárquica de dependencia, por lo que el prestador de servicio no es libre en el desempeño de sus actividades, sino dependiente y subordinado del ente administrativo, 5° Que el régimen jurídico de tal prestación de servicios sea de naturaleza legal, o en todo caso mixta, legal y contractual, cuando así lo permitan las leyes (Ver, sentencia No. 1.701 del 21 de diciembre de 2000).

    En la comentada Sentencia la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo, declaró lo siguiente:

    …Así mismo, los reconocimientos efectuados por la Administración y por los órganos jurisdiccionales, que acrediten como funcionarios de carrera a aquellos que no hayan cumplido con los requisitos para el ingreso a la carrera y que sean anteriores a la publicación de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de la presente decisión, serán considerados válidos y por tanto tales funcionarios gozarán de estabilidad y de los mismos beneficios socioeconómicos que los funcionarios que hayan ingresado mediante el cumplimiento de los requisitos previstos en la Carta Fundamental y la Ley del Estatuto de la Función Pública, puesto que tales actos y hechos jurídicos funcionariales se consolidaron bajo la aplicación de la derogada Constitución Nacional de 1961, la cual –de conformidad con la interpretación dada por esta Corte y la antigua Corte Suprema de Justicia- permitía tales consecuencia…

    (Negrillas del Tribunal)

    Si bien con la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la doctrina del funcionario de hecho quedó relegada, en virtud de la prohibición expresa de ambos cuerpos normativos, y ya no es posible asimilar un trabajador que ingrese en forma irregular (sin concurso de oposición) a un funcionario público de carrera por ser inconstitucional (así lo declaró la Corte en la referida sentencia, apartándose del criterio tradicional, pero dejando a salvo los beneficios económicos derivados de la prestación de servicios), éste criterio sólo es aplicable a las relaciones contractuales o de cualquier modo irregulares que se hayan iniciado con posterioridad a la publicación de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

    Establecido lo anterior, considera la juzgadora que en la presente causa ha quedado suficientemente demostrado, la prestación de servicios que desempeñó el ciudadano G.M. en un cargo considerado de carrera, cuyo ingreso no cumplió con las formalidades del concurso, pero sí mediante nombramiento expedido por la autoridad competente, bajo un horario normal y sometido a dependencia jerárquica, habiéndose mantenido la prestación de servicios en forma permanente e ininterrumpida, esto es, desempeñaba su trabajo en las mismas condiciones de cualquier otro funcionario público de carrera por un lapso de tiempo que superó el periodo de prueba sin que se hubiese revocado el nombramiento, por lo que están dadas las condiciones para considerar que se verificaron las condiciones para equipararla a una funcionaria pública de carrera y por ende, le correspondía el beneficio de estabilidad en el ejercicio de sus funciones consagrado en el artículo 17 de la Ley de Carrera Administrativa, hoy artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y en el artículo 146 de la Constitución Nacional vigente; haciendo la salvedad que el reconocimiento de funcionario público de carrera se hace posible toda vez que el cumplimiento de los supuestos se verificó antes de la entrada en vigencia de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, la cual prohíbe expresamente el ingreso a la carrera administrativa sin cumplir el requisito de concurso y así se decide. Así se establece.

    En razón de lo anterior, se advierte que en la Resolución impugnada, no se dispuso el procedimiento de disponibilidad de un (1) mes a que alude el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, vigente y aplicable en esta materia, en todo lo que no colida con la Ley del Estatuto de la Función Pública, a tenor de lo previsto en su Disposición Derogatoria Única, el cual dispone lo siguiente:

    Se entiende por disponibilidad la situación en que se encuentran los funcionarios de carrera afectados por una reducción de personal o que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción. El periodo de disponibilidad tendrá una duración de un mes contado a partir de la fecha de notificación, la cual deberá constar por escrito

    .

    En este orden de ideas, el artículo 86, eiusdem, reza así:

    Durante el lapso de disponibilidad la Oficina de Personal del organismo tomará las medidas necesarias para reubicar al funcionario. La reubicación deberá hacerse en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración al que el funcionario ocupaba para el momento de la reducción de personal, o de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción

    .

    De conformidad con las disposiciones reglamentarias bajo estudio, al caso que nos ocupa, el Tribunal concluye que el órgano contralor querellado no garantizó en la Resolución Administrativa No. 452, de fecha 20 de septiembre de 2010, la aplicación del periodo de disponibilidad de treinta (30) días para realizar la reubicación del funcionario removido en un cargo similar o de superior nivel dentro de la Administración Pública, visto que antes de haber ocupado el cargo de Asistente de Oficina III, había ostentado un cargo de carrera –en los términos expuestos anteriormente- como fue el de Chofer. Así se establece.

    Ello así, visto que los actos de remoción y retiro son actos administrativos diferentes, que producen consecuencias distintas; y visto que no consta documentación alguna que demuestre el cumplimiento por parte de la Contraloría General del Estado Zulia, de las gestiones tendentes a reubicar a la recurrente en un cargo de similar o superior nivel y remuneración al que ocupaba, gestiones estas necesarias para que proceda el retiro de la funcionaria de la Administración Pública.

    En tal sentido, este Tribunal estima procedente que la Contraloría General del Estado Zulia, dé cumplimiento a las gestiones reubicatorias omitidas y en consecuencia ORDENA la reincorporación del querellante por el lapso de un (1) mes al cargo que venía desempeñando, a los fines de que se realicen las referidas gestiones, teniendo el derecho a ser reubicada de existir un cargo de carrera vacante en la Administración Pública de la misma jerarquía y remuneración al último de carrera que ocupaba el querellante; procediendo solamente el pago del sueldo correspondiente a dicho período. Ello por cuanto al estar firme la remoción y estar legalmente estipulada la disponibilidad del funcionario en un mes, a los fines de reubicación, éste es el tiempo debido por la Administración. (Ver. Sentencias de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nos. 2006-1011 2008-1765 de fechas 27 de marzo de 2008 y 08 de octubre de 2008, respectivamente).

    Por todo lo antes expuesto, este Órgano Jurisdiccional ANULA la Resolución No. 452, de fecha 20 de septiembre de 2010, sólo en cuanto al retiro realizado al ciudadano G.R.M.P.d. la Contraloría General del Estado Zulia, manteniendo vigente la remoción del cargo de Asistente de Oficina III. Así se decide.

    Asimismo, visto que se ordenó el pago correspondiente al mes durante el cual serán realizadas las gestiones reubicatorias y se declaró la validez del acto de remoción, este Órgano Jurisdiccional debe negar la solicitud del pago de los salarios caídos, aguinaldos, aumentos o incrementos salariales y demás beneficios. Así se decide.

    3) Por último, se observa que el ciudadano actor, esgrimió que el acto administrativo impugnado adolece de nulidad absoluta, de conformidad a lo establecido en el artículo 25 de la Constitución, por cuanto para el momento de su retiro tenía derecho a que se le otorgara pensión por jubilación de conformidad con lo previsto en el artículo 79 del Estatuto de Personal de la Contraloría General del Estado Zulia; y, en consecuencia solicitó que sea ordenado la tramitación de su jubilación.

    Al respecto, la representación judicial del órgano contralor estadal querellado arguyó lo siguiente: i) Que “…el único régimen de aplicación en cuanto al otorgamiento de la Jubilación, es la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y Municipios”; y ii) Que al momento de la jubilación al ciudadano G.M., no le correspondía el beneficio de la jubilación, por cuanto no cumplía con los años de servicios exigidos por la Ley Nacional.

    En este contexto, debe pronunciarse este Juzgado con respecto al instrumento con base al cual debe la Contraloría General del Estado Zulia, a.s.l.c. el derecho de jubilación o no al ciudadano actor, partiendo de la circunstancia de que la representación del Órgano Contralor querellado, afirma que el instrumento jurídico aplicable a estos fines es la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios y no la Reforma Parcial del Estatuto de Personal de la Contraloría General del Estado Zulia, cuyo artículo 79 ordinal 1 establece que la Contraloría se obliga a conceder a sus funcionarios el beneficio de la jubilación a los funcionarios que cumplan con las siguientes condiciones “Que haya cumplido Cincuenta y Cinco (55) años de edad, si es varón Cincuenta (50) si es mujer, siempre que hubiera cumplido Quince (15) años de servicios en la Administración de los cuales debe haber laborado Cinco (5) años en la Contraloría General del Estado Zulia”..

    A este respecto, observa en primer lugar que el régimen de jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos es materia de reserva legal nacional conforme así lo establece el último aparte del artículo 147 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. La aludida disposición constitucional es clara en este sentido, al señalar que: “La Ley nacional establecerá el régimen de las jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos y funcionarias públicas nacionales, estadales y municipales”. De manera que, a los fines de determinar si las disposiciones del artículo 79 ordinal de la Reforma Parcial del Estatuto de Personal de la Contraloría General del Estado Zulia, resulta aplicable al caso que nos ocupa, es menester atender a lo previsto en la ley nacional vigente para el momento del otorgamiento de las mismas; esto es, a la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela del 18 de julio de 1986. Al efecto, el artículo 27 de la citada Ley disponía que:

    Los regímenes de jubilaciones y pensiones establecidos a través de convenios o contratos colectivos seguirán en plena vigencia y en caso de que sus beneficios sean inferiores a lo establecido en esta Ley, se equipararán a la misma. Estos regímenes se harán contributivos en forma gradual y progresiva en los términos que establezca el Reglamento, en la oportunidad en que se discutan los convenios o contratos colectivos. La ampliación futura de esos beneficios deberá ser autorizada por el Ejecutivo Nacional. Las jubilaciones y pensiones a que se refiere este artículo, seguirán siendo pagadas por los respectivos organismos. Los beneficios salariales obtenidos a través de la contratación colectiva para los trabajadores activos, se harán extensivos a los pensionados y jubilados de los respectivos organismos.

    A partir de la lectura de la disposición legal transcrita, debe interpretar este Juzgado que, en materia de jubilación de funcionarios públicos, la Ley en referencia sólo reconocía validez a los regímenes establecidos en contratos colectivos suscritos antes de su entrada en vigencia. Por argumento en contrario, debe señalarse que, en esta materia, carecen de validez los beneficios contenidos en contratos colectivos celebrados con posterioridad a la entrada en vigor de la mencionada Ley del Estatuto. Sostener lo contrario, a juicio de este Órgano jurisdiccional, sería desconocer el artículo 27 antes reproducido, así como el mandato constitucional contenido en el último aparte del artículo 147, el cual reserva a la legislación nacional lo concerniente al régimen de jubilaciones de los funcionarios públicos. (Ver, sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo No. 2007-1067 de fecha 19 de junio de 2007).

    Adicionalmente, cabe destacar que la facultad otorgada a la Administración Pública en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios y su Reglamento, a los fines de efectuar el ajuste de las pensiones por jubilación, debe entenderse no como una potestad discrecional de ésta, sino que la misma debe estar siempre orientada a desarrollar las disposiciones contenidas en los artículos 80 y 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las cuales consagran además del derecho a obtener pensiones y jubilaciones, que éstas aseguren un nivel de vida acorde con la dignidad humana.

    En el caso de marras, se desprende de los folios veintidós (22) y veintisiete (27) de la pieza principal No. 1, que la Reforma Parcial del Estatuto de Personal de la Contraloría General del Estado Zulia, fue publicado en Gaceta Oficial del Estado Z.N.. 445 Extraordinaria de fecha 25 de febrero de 1998, es decir, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios (publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela del 18 de julio de 1986), razón por la cual no podría este Órgano Jurisdiccional reconocer validez alguna a los beneficios derivados del régimen establecido en el referido Estatuto sin que haya existido una autorización clara y expresa sobre el tema por parte del Ejecutivo Nacional, por cuanto ello -se insiste- sería desconocer el artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el mandato constitucional contenido en el último aparte del artículo 147, el cual reserva a la legislación nacional lo concerniente al régimen de jubilaciones de los funcionarios públicos. (Ver, sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo No. 2008-716 de fecha 7 de mayo de 2009). Así se declara.-

    En virtud de la anterior declaratoria, pasa este Juzgado a determinar si para la fecha en que fue removido el ciudadano G.M., cumplía con los requisitos exigidos para el otorgamiento de la pensión de jubilación establecidos en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios.

    El artículo 3 de Ley in comento, establece lo siguiente:

    Artículo 3: El derecho a la jubilación se adquiere mediante el cumplimiento de los siguientes requisitos:

    a) Cuando el funcionario o empleado haya alcanzado la edad de sesenta (60) años, si es hombre, o de cincuenta y cinco (55) años si es mujer, siempre que hubiere cumplido, por lo menos, veinticinco (25 ) años de servicio; o,

    b) Cuando el funcionario o empleado haya cumplido treinta y cinco (35) años de servicios independientemente de la edad

    Parágrafo Primero: Para que nazca el derecho a la jubilación será necesario en todo caso que el funcionario o empleado haya efectuado no menos de sesenta (60) cotizaciones mensuales. De no reunir este requisito, la persona que desee gozar de la jubilación deberá contribuir con la suma única necesaria para completar el número mínimo de cotizaciones la cual será deducible de las prestaciones sociales que reciba al término de su relación de trabajo o deducible mensualmente de la pensión o jubilación que reciba, en las condiciones que establezca el Reglamento.

    Parágrafo Segundo: Los años de servicio en exceso de veinticinco (25) serán tomados en cuenta como si fueran de años de edad, a los fines del cumplimiento del requisito establecido en el literal a) de este artículo, pero no para determinar el monto de la jubilación…

    .

    De la anterior transcripción se colige que los requisitos para obtener el beneficio de la jubilación son concurrentes, esto es, edad más el tiempo del servicio del funcionario.

    Ello así, de la documental inserta del folio cuatrocientos treinta y uno (431) al cuatrocientos treinta y dos (432) de la pieza principal No. 1, se evidencia que el recurrente ingresó al órgano querellado en fecha 01 de julio de 1993 y egresó en fecha 30 de septiembre de 2010, razón por la cual se verifica que cuenta con un tiempo de servicio en la Administración de diecisiete (17) años y dos (2) meses.

    Asimismo, de las documentales insertas a los folios veinte (20) y veintiuno (21) de la pieza principal No. 1, se constata que el ciudadano G.M. nació el día 02 de agosto de 1941, razón por la cual de un computo aritmético se concluye que para la fecha de su remoción -30 de septiembre de 2010- tenía sesenta y nueve años (69) años de edad.

    En virtud de lo anterior, resulta evidente que el ciudadano actor no cumplía con los extremos legales para que le sea otorgada la jubilación ordinaria, es por lo que no se evidencia claramente la transgresión al derecho constitucional a la seguridad social, específicamente la jubilación. Así se declara.

    En virtud de las consideraciones que anteceden, es que esta Juzgadora declara PARCIALMENTE CON LUGAR el presente recurso contencioso administrativo funcionarial. Así se decide.

    Decidido lo anterior, no escapa del conocimiento de este Juzgado que mediante sentencia No. 58, de fecha 17 de marzo de 2011, se declaró la medida cautelar de a.c. solicitada por el ciudadano G.R.M., y en consecuencia se ordenó la suspensión de la providencia administrativa Nº 452 dictada en fecha 20 de septiembre de 2010, por el ciudadano J.P.S.A., en su condición de Contralor General del Estado Zulia, hasta tanto se decida el fondo del presente recurso contencioso administrativo funcionarial.

    Ello así, debe hacerse alusión al carácter accesorio de la medida cautelar de suspensión de efectos respecto al recurso principal, en atención al cual dicha medida se encuentra vinculada a éste -recurso de nulidad- , por tanto tiene vigencia mientras se tramite y decide el mismo, protegiendo provisionalmente a la parte presuntamente lesionada en su esfera jurídica, mientras se resuelve el fondo del asunto, o sea, la acción principal. (Ver, sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo No. 2012-1232 del 26 de junio de 2012)

    Así, la accesoriedad “…está referida a la pendencia de las medidas cautelares a un juicio principal, lo cual deviene de la función misma de esta institución, por cuanto a través de las medidas cautelares se pretende asegurar la eficacia de la sentencia definitiva, esto es, la que recaiga sobre el juicio principal. Así, las medidas cautelares perderían su sentido de no existir un proceso actual o en todo caso eventual…”. (“El A.C. y la Tutela Cautelar en la Justicia Administrativa”. C.M., J.L.. Fundación de Estudios de Derecho Administrativo. FUNEDA. Página 112).

    Siendo así, cuando, como en el caso de autos, se solicitó de manera cautelar la suspensión de los efectos del acto administrativo que se impugna, conjuntamente con el recurso contencioso administrativo funcionarial, tal proveimiento cautelar tiene carácter temporal, siendo que el Juez con su pronunciamiento, debe evitar que se configure un daño de tal magnitud, que devenga en irreparable por la sentencia definitiva, mientras dure el juicio principal.

    De lo expuesto se destacan los caracteres de temporalidad (en virtud del cual los efectos de la cautelar sólo tienen vigencia hasta tanto sea decidido el juicio principal, después de ello tales efectos decaen) y de accesoriedad, ya definido, que junto a la instrumentalidad, mutabilidad, urgencia y homogeneidad, caracterizan todo proveimiento de tipo cautelar, y por ende, es que resulte tan relevante su vinculación indefectible a la causa principal, cuya terminación conlleva consecuencialmente a la extinción de la protección eventualmente acordada.

    Así, y visto que resulta totalmente improcedente el otorgamiento de la pensión de Jubilación al ciudadano G.M. por parte de la Contraloría General del Estado Zulia, tal como lo estableció este Juzgado en el cuerpo de la presente sentencia, se estima necesario e imperioso ORDENAR EL LEVANTAMIENTO DE LA MEDIDA CAUTELAR acordada en el presente asunto, ello conforme al ya aludido carácter de accesoriedad del cual reviste la medida cautelar decretada. Así se declara.

    Así pues, habiéndose declarado lo anteriormente expuesto, resulta procedente ordenar que se agregue copia certificada de la presente decisión en el cuaderno de medida, el cual contiene las actuaciones procesales relacionadas con la medida. Así se establece.

    VI

    DISPOSITIVO:

    Por los fundamentos expuestos, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano G.R.M.P. en contra de la Contraloría General del Estado Zulia.

SEGUNDO

IMPROCEDENTE la desaplicación por control difuso de la Resolución No. 011-2009-E dictada por la Contraloría del Estado Zulia en fecha 17 de abril de 2009.

TERCERO

SE DECLARA LA NULIDAD del acto administrativo contenido en la Resolución No. 452, de fecha 20 de septiembre de 2010 por el ciudadano J.P.S.A., en su condición de Contralor Interventor de la Contraloría del Estado Zulia, sólo en cuanto al retiro realizado al ciudadano G.R.M.P.d. la Contraloría General del Estado Zulia, manteniendo VÁLIDO la remoción del cargo de Asistente de Oficina III.

CUARTO

SE ORDENA la reincorporación del ciudadano G.R.M.P., titular de la cédula de identidad No. 61.665.810, por un mes al cargo de Asistente de Oficina III, mientras se cumplan las gestiones reubicatorias durante el mes de disponibilidad, teniendo el derecho a ser reubicado de existir un cargo de carrera vacante en la Administración Pública de la misma jerarquía y remuneración al último de carrera que ocupaba el querellante.

QUINTO

SE ORDENA cancelar al querellante el pago del sueldo correspondiente a dicho período de disponibilidad, el cual deberá ser pagado sobre la base del sueldo que actualmente le corresponde al cargo de Asistente de Oficina III.

SEXTO

A los efectos de la indemnización anterior, SE ORDENA practicar una experticia complementaria del fallo, conforme pauta el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, estableciendo que la misma tome en cuenta los salarios devengados por la querellante, aumentados en la misma forma que haya aumentado el cargo que ocupaba en la Contraloría del Estado Zulia u otro de similar jerarquía, tomando en cuenta la escala de sueldos que para dicho cargo tenga establecida la División de Recursos Humanos de la Contraloría General del Estado Zulia.

SÉPTIMO

SE ESTABLECE que la experticia complementaria del fallo ordenada por el Tribunal se realizará por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar.

OCTAVO

SE NIEGA la solicitud del pago de los salarios caídos, aumentos o incrementos salariales y demás beneficios

NOVENO

IMPROCEDENTE la aplicación del artículo 79 de la Reforma Parcial del Estatuto de Personal de la Contraloría General del Estado Zulia

DÉCIMO

IMPROCENDENTE la tramitación de la jubilación.

UNDÉCIMO

SE LEVANTA la medida de de amparo cautelar decretada por este Superior Órgano Jurisdiccional mediante sentencia registrada con el No. 58, de fecha 17 de marzo de 2011, por lo que SE ORDENA agregar copia certificada de la presente decisión a la pieza de medida.

DUODÉCIMO

No hay condenatoria en costas por haber sido declarada parcialmente con lugar la demanda.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFIQUESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los nueve (09) días del mes de agosto de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

LA JUEZA,

DRA. G.U.D.M..

EL SECRETARIO TEMPORAL,

ABG. A.M.L..

En la misma fecha y siendo las tres horas de la tarde (03:00 p.m.) se publicó el anterior fallo y se registró en el Libro de Sentencias Definitivas con el Nº 54.

EL SECRETARIO TEMPORAL,

ABG. A.M.L..

Exp. 14007