Decisión nº PJ0132010000051 de Tribunal Superior Segundo del Trabajo de Carabobo, de 1 de Octubre de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO

Valencia, 01 de Octubre del año 2010

200° y 151°

EXPEDIENTE N°: GP02-R-2010-000047

Suben las presentes actuaciones a este Tribunal con motivo del RECURSO APELACIÓN interpuesto por el Abogado, J.C.P., inscrito en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el Nº 68.640, en su carácter de apoderado Judicial de la parte accionada, contra la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, de fecha 03 de Febrero del año 2010, en el juicio que por cobro de Diferencia de Prestaciones Sociales incoare el ciudadano G.J.A., titular de la Cédula de Identidad V.- 10.227.252, representado judicialmente por el Abogado, MEIBER Q.S., inscrito en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el Nº 49.238, contra la sociedad de comercio “BANCO UNIVERSAL ", C.A, representada judicialmente por el abogado J.C.P., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el Nro. 68.640.

Se observa de lo actuado a los folios 161 al 185 del expediente, que el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 03 de Febrero del año 2010, dictó sentencia definitiva declarando "PARCIALMENTE CON LUGAR ", la acción interpuesta.

Frente a la anterior resolutoria la parte Accionada ejerció el recurso ordinario de Apelación, motivo por el cual las presentes actuaciones fueron recibidas en esta Alzada.

En la Audiencia de Apelación el apoderado judicial de la parte Accionada alegó: Que la sentencia impugnada contiene vicios que inciden en el fondo, que en el caso de la prueba de exhibición, la Juez estableció una obligación respecto a su representada que en la Ley no existe, como es la obligación de mantener los recibos de pago en su poder para la exhibición, que la Ley Orgánica del Trabajo no estipula tal deber, que lo que exige la ley, es que se notifique al trabajador las consignaciones que se le pagan.

Arguye que igualmente en el caso de exhibición, la juez A-quo establece como obligación a los efectos de esta, que su representada mantenga en sus registros originales de los estados de cuenta de los trabajadores, que el banco como usuario los puede emitir, puede igualmente emitirlos cualquier otro tipo de entidad bancaria, pero que como patrono ninguna entidad bancaria esta obligada a mantener un registro de tales documentos.

Que en la parte decisoria la ciudadana Juez, específicamente en la experticia contable, considera que el fallo contiene errores importantes y es que nunca se motiva sobre los conceptos reclamados, ya que siendo el fondo del asunto debatido, la naturaleza salarial o no de los conceptos que se demandan, nunca establece el por que deben ser considerados salarios, sino que decide su inclusión y ordena al experto contable a que determine cuanto es el salario y que incidencia tiene, siendo esta una carga reservada únicamente al Juez, ya que es el quien debe determinar que tipo de concepto se esta discutiendo y si considera que es salario, debe establecer el juez, ¿ el por que es salario? y ¿que incidencia tiene?, correspondiendo en tal caso al experto contable el resultado matemático, pero nunca determinar cuanto es el salario, y que incidencia tiene cada concepto sobre el salario, por lo que a su criterio son vicios suficientes para que la sentencia sea anulada.

Así mismo, ordena la sentencia al experto servirse de los libros contables, de los documentos que rielan a los autos, así como de la información que conste en data electrónica, lo cual no es posible a su entender, por cuanto solo debe servirse de los elementos probatorios que estén en el expediente, como de los que por disposición el Juez tiene que traer a los autos.

Señala el recurrente, que igualmente el fallo, establece un supuesto de confesión que no existe en la Ley, lo cual es grave, cuando dice, que la negativa de la accionada a colaborar con la realización de la experticia dará por cierto los distintos salarios mensuales aducidos por la parte actora, quiere decir, que si no se consigna algún libro que no esta en las actas procesales, pero, que de no cumplir con lo ordenado se estaría creando una confesión sobre los conceptos ya decididos, lo que a su entender allí existe un vicio.

Que la trabazón de la litis esta en dirimir la naturaleza o no salarial de algunos conceptos demandados, tales como pago por subsidios familiares, que a su decir, no tienen incidencia salarial, que se trata de conceptos como bonificaciones, que son pagos periódicos, no constantes, los cuales están orientados al resultado financiero en un periodo determinado y no al desempeño propio del trabajador, reservados exclusivamente a altos empleados dentro de la institución bancaria, los cuales se les otorga por alcance de metas de la institución y no del trabajador, es decir, que si no esta atado a su contraprestación no debe considerarse como salario, que es costumbre de las instituciones bancarias dar esas conceptualizaciones conocidas como bonificaciones por metas alcanzadas y no como producto del trabajo realizado, por lo que no tiene una regulación especifica y que de acuerdo al criterio de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, caso ejemplo el dictado en el presente año contra el Banco Nacional de Descuento, (B.O.D), en donde se determino que no son salarios.

Que no existe una motivación en la sentencia del porque considera la juez que tales conceptos son salarios.

En la Audiencia de Apelación el apoderado judicial de la parte Actora alegó en defensa de la sentencia recurrida:

Que la demanda como ya ha dicho la representación judicial de la accionada, radica en la naturaleza salarial de los conceptos laborales que pago la demandada. adicional a la parte fija del salario, que se esta reclamando la reincorporación de todos esas bonificaciones en la base de calculo de la liquidación de prestaciones sociales, como también el recalculo de todas estas percepciones durante los nueve años de prestación de servicio de su representado.

Que la base primordial de la causa, son los recibos de pago de salarios que se acompañaron en copias a los efectos de su exhibición por parte de la demandada y que por mandato legal, por establecerlo el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, en su parágrafo quinto, deben estar en posesión del patrono, además de los Estados de cuenta.

Señala, que los estados de cuenta fueron consignados en copias con sello húmedo del banco, de los cuales se solicito la exhibición y que a pesar de que la representación judicial de la accionada pretende separar al banco como entidad bancaria y como patrono, la institución financiera, es el patrono, que en poder del banco están los estados de cuenta, en los cuales se ven reflejados todos los pagos adicionales que no se expresan en los recibos de pago de salario, incentivos trimestrales que denotan una regularidad y permanencia comisiones mensuales, las cuales cuando no se les pagaban al mes, se reflejaban en los estados de cuenta, bonificaciones que se pagaban anualmente, incentivos trimestrales, y todos los conceptos reclamados, por lo que siendo tales medios probatorios fundamentales, y que por mandato legal del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por no haber sido exhibidos por la demandada, deben tenerse como ciertos los alegatos de su representado.

Que de acuerdo a lo estipulado en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, toda remuneración, provecho o ventaja recibido por el trabajador en dinero efectivo y que es pagado como contraprestación directa de su servicio, que en el caso de su representado todos eso incentivos fueron pagados como contraprestación porque tenía que salir a la calle para captar clientes, hacer un esfuerzo adicional, por lo que tales incentivos eran medidos en base a su desempeño como gerente de negocios, cargo que no es de alto nivel, lo cual no quedo demostrado en la contestación, como tampoco a lo largo del procedimiento, que no consta en autos ninguna política de la institución financiera que indique que los conceptos reclamados no forman parte del salario, como tampoco consta, ¿ naturaleza que la demandada le otorga?, que no existe política, lo que si consta en el expediente y que no fue negado por la demandada, en su contestación de la demanda, son los pagos realizados y las cantidades que se pagaron, que independientemente se puede apreciar con los recibos de pagos y los estados de cuenta pero que esas cantidades no fueron negadas, los pagos están realizados con nombre y apellido en los estados de cuenta con denominación, incentivo, bonificación especial, etc de allí la importancia de que a los estados de cuenta se les otorgue valor probatorio.

Que tienen naturaleza salarial porque fueron pagados con ocasión a la prestación de servicio, que dependían del esfuerzo individual de su representado, que era un estimulo a un trabajo adicional que se hace, vale decir, una compensación, un premio por algo que se hace de acuerdo a las instrucciones impartidas.

Que en la contestación, la demandada se limitó a alegar que estas retribuciones adolecen de la intención retributiva del salario, que no fueron pagadas con ocasión del servicio sino por una política de la empresa, que ese, es el único fundamento para no darle carácter salarial a dichos bonos.

Que en el caso de lo sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, a la que hizo referencia la demandada, de los Bonos D.O.R, se observa, que es el mismo fundamento de la contestación de la demanda, que esa sentencia no puede ser aplicada al caso de autos, por cuanto, tal como dice la sentencia de los bonos D.O.R, esos bonos le eran pagados a una Directora de alto nivel y que además se trataba de una compensación de manera colectiva , que en el presente caso no quedó demostrado que su representado era un empleado de alto nivel y que por tanto los conceptos reclamados deberían ser excluidos del salario, como tampoco quedo demostrado, que esos bonos eran pagados de manera colectiva, que la demandada solo manifestó de que adolecen de la intención retributiva de salario y que se trataba de políticas del banco.

Que el apoderado judicial de la demandada solicita la aplicación por analogía de la sentencia de los bonos D.O.R, pero que la Sala Constitucional DEL Tribunal Supremo de Justicia desaplicó el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por control difuso, que además, no se trata de un gerente de sucursal como es el caso del trabajador de la sentencia citada, por la accionada en la contestación, que su representado se apoyaba de las agencias de los gerentes de las sucursales para captar clientes para la demandada, que era una intención mas personalizada con los clientes, que no tiene agencias, que el trabajaba en la calle, que adicionalmente, el bono que se reclamaba en esa sentencia de la Sala Social y que se declaro sin lugar, era un bono por meta alcanzada, que no es el caso de su representado, que a su mandante se le pagaban comisiones mensuales, bonificación trimestral, bonificación semestral, bonificación especial, gastos de gasolina, teléfono y viaje, incentivo promedio de captaciones, incentivo y culminación de metas, incentivo por producción, incentivo único no salarial, incentivo por guardia, incentivo promedio de captaciones, bono incentivo, lo que quiere decir, que esa sentencia ni por analogía debe aplicarse al caso de marras, por lo que ratifica la sentencia, que la Juez si indica en el fallo al experto con que salario debe pagarse los conceptos, inclusive señalo cuales son los bonos que deben ser incluidos en cada concepto, que el fundamento por parte de la demandada fue muy simple, solo se limito a indicar que adolece de la naturaleza salarial por una política del banco, que tal política no fue traída al expediente y que independientemente de que existiese una política, los derechos de los trabajadores son irrenunciables, que como trabajador no puede afirmar ninguna política, que indique que los bonos no van a tener impacto salarial, que son derechos irrenunciables de los trabajadores, sobre todo lo que tiene que ver con el salario, que a su representado se le pagaban todos los incentivos los cuales sus montos eran variables, y que eran unos alcances individuales del trabajador.

Finalmente solicita que el recurso sea declarado sin lugar y ratificado la sentencia recurrida.

DE LA CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Frente a esta situación, la trabazón de la litis se halla en cuanto a la diferencia de prestaciones sociales que el ciudadano G.J.A.G., dice existir a su favor, en razón de que no le fueron tomados en cuenta en el salario base, para el calculo de prestaciones sociales y otros beneficios laborales, los conceptos explanados, en virtud de ello, pide con base a tales gratificaciones el recalculo de: la Antigüedad, Vacaciones y Bono vacacional, Utilidades, de acuerdo a los salarios señalados en la demanda, para lo cual arguye a su favor una diferencia por:

Antigüedad: Bs. 8.363,94.

Intereses sobre antigüedad: Bs. 9.822,00.

Vacaciones/Bono vacacional Fraccionadas: Bs.32.509, 90.

Utilidades fraccionadas: 71.070,21.

Diferencia por recálculo de la prestación de Antigüedad con la inclusión de la diferencia de las utilidades dejadas de percibir año por año: Bs. 8.845,00.

Total a reclamar por diferencia: Bs. 133.610,62.

TERMINOS DE LA LITIS

Alegó el actor haber iniciado la prestación de servicios personales para el Banco Occidental de Descuento, Banco Universal, en lo adelante B.O.D, como Ejecutivo de negocio, el día primero de marzo del año 1999, finalizando a su decir, la relación de trabajo por renuncia voluntaria, en fecha 28 de mayo del año 2008, para entonces se desempeñaba como Gerente de negocios, cargo al cual fue ascendido, en fecha primero de diciembre del año 2003.

Que en el cargo de Ejecutivo de negocio devengaba: comisiones mensuales; Bonificación especial; Incentivo culminación de metas; Bonificación por guardias; Bono producción; Gastos de gasolina y viajes.

Señala que la parte fija del salario, estaba constituida por dos conceptos: salario básico, que para la fecha de su ingreso, era de cien bolívares (Bs.100) y un subsidio familiar, este último devengado todos los meses a partir del año 2000, por la cantidad de Bs.0, 50 Bolívares y a partir de noviembre del año 2002, por la cantidad de seis Bolívares (Bs.6, 00). En cuanto a la parte variable del salario arguye: que dependía de su esfuerzo individual, que las comisiones mensuales variaban en base al promedio de las cuentas corrientes, cuentas de ahorro y plazo fijo de la cartera de clientes que manejaba, que la Bonificación especial la devengaba una vez al año, la cual en ocasiones era pagada en dos porciones, respecto a los conceptos de incentivo por culminación de metas y Bonificación por guardias, los devengaba una vez al año.

Alega el actor, que al ser promovido como Gerente de negocios, fue modificado su paquete anual o ingreso anual, ya que su patrono le eliminó el pago de las comisiones mensuales y progresivamente eliminó los conceptos que percibía mensualmente como: gasolina, viaje y teléfono en razón de que en el desempeño del cargo tenia distintas responsabilidades.

Aduce, que durante el ejercicio de su desempeño diario como Gerente de negocios realizaba diversas actividades, tales como la administración y control de la cartera de clientes corporativos asignados al sector, brindándoles la mayor alternativa en materia de inversión, con la finalidad de garantizar la mayor rentabilidad de sus operaciones; Visitas a los clientes y potenciales, con la finalidad de captarlos y aumentar la cartera, así como darles el mantenimiento a los existentes, entre otros.

Que dentro de esas nuevas actividades como Gerente de negocios, igualmente obtenía, un salario variable, además de su salario fijo incluyendo el subsidio familiar mensual, otros conceptos con distintas denominaciones, que compensaban una labor asignada y debidamente ejecutada, tal es el caso de: Incentivos bimestrales; Bonificación especial; Bono semestral; Incentivo único no salarial; Bono Incentivo; Bono de producción; incentivo promedio de captaciones; Incentivo por metas y Bono incentivo.

Que los conceptos ya referidos eran percibidos en forma periódica, regular y permanente.

Ahora bien, se aprecia de la contestación a la demanda, que se admitió la relación de trabajo, la fecha de inicio (01/03/1999), y terminación de la misma (28/05/2008), los cargos ejercidos, así como el motivo de la extinción del vínculo laboral, no así los salarios establecidos en el libelo con base a los conceptos tantas veces referidos, por cuanto según sus dichos, adolecen de la intención retributiva del trabajo, ya que no fueron pagados a cambio de la prestación del servicio individual, si no que fueron subsidios o ventajas concedidos al actor en virtud de políticas de la empresa a los Ejecutivos de Negocios.

DE LA APELACIÓN

Versa la apelación de la accionada en relación a la Exhibición, señala que la juez A-quo estableció:

1. como obligación del patrono mantener los recibos de pago y los Estados de cuenta en su poder, que la Ley Orgánica del Trabajo no estipula tal deber, que lo que exige la ley, es que se notifique al trabajador las consignaciones que se le pagan.

2. En cuanto a los conceptos demandados estima que en la sentencia no se indica el ¿Por qué? deben considerarse salarios los conceptos demandados y condenados.

3. La naturaleza salarial declarada en la sentencia apelada sobre los conceptos demandados y condenados.

   Advierte el recurrente que en la Experticia contable, la Juez A-quo deja en manos del experto contable la carga de determinar el salario y su incidencia, siendo esta una carga reservada únicamente al Juez, ya que es el, quien debe determinar que tipo de concepto se esta discutiendo. Que la sentencia objetada, ordena al experto servirse de los libros contables, de los documentos que rielan a los autos, así como de la información que conste en data electrónica, lo cual no es posible a su entender, por cuanto solo debe servirse de los elementos que probatorios que estén en el expediente, como de los que por disposición el Juez tiene de traer a los autos. Que el fallo establece una supuesta confesión que no existe en la Ley, cuando dice que la negativa de la accionada a colaborar con la realización de la experticia dará por cierto los distintos salarios mensuales aducidos por la parte actora.

   Este Tribunal advierte que solo se pronunciara con respecto a lo que ha sido apelado, en el entendido que lo que no ha sido parte de ello, se entenderá como aceptado por las partes.

   A los fines de probar sus dichos las partes promovieron los siguientes medios probatorios, los cuales se hace necesario revisar en consideración a los puntos apelados.

   DE LAS PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

   De los Recibos de remuneraciones, marcados del “A1 a la A138”; quien decide se pronunciara en las consideraciones del presente fallo, visto la objeción realizada por el apelante.

   De los Estados de cuentas Corrientes: signados N°- 0116-0150-27-2150000338, marcados del “B1 al B179”, perteneciente a G.A.G., emanados del BOD. Este Tribunal se pronunciara en las consideraciones del presente fallo por las razones anteriormente señaladas.

   En relación a la Hoja de Liquidación de Prestaciones Sociales, marcada “C”; con valor probatorio, visto el reconocimiento que de ella hiciere la accionada, la cual evidencia los montos y conceptos pagados al actor.

   De la prueba de Informe, requerida al Banco Occidental de Descuento, este Tribunal no se pronuncia por cuanto no consta a las actas procesales sus resultas.

   DE LAS PRUEBAS DE LA DEMANDADA

   De la Carta de renuncia, marcada “A”, quien decide no le otorga valor probatorio por cuanto no coadyuba a la demostración del hecho controvertido.

   De la Hoja de Liquidación, marcada “B” y “B1”. y copia de cheque; respecto a la primera, ya este Tribunal se pronunció, por lo que reproduce su valor probatorio. En cuanto a la segunda de las mencionadas, evidencia el soporte del monto pagado al actor.

   Estado de cuenta de Fideicomiso, marcada “C”; Solicitudes de anticipo de Fideicomiso, marcadas “D1 a la D10”; Presupuesto a nombre del actor, marcadas “E1 a la E”, nada aportan a la solución del hecho controvertido.

   De las Convenciones colectivas, al respecto, considera quien decide, que tales instrumentos constituyen normas de derecho, por tanto no son susceptibles de valoración probatoria.

   De las Relaciones de gastos por concepto de uso de teléfono, marcadas “G1 a la G13”; no impugnadas por la parte actora, por tanto se le otorga valor probatorio, de las cuales se evidencia la relación de gastos de teléfono.

   DE LA NATURALEZA SALARIAL DE LOS CONCEPTOS DEMANDADOS

   Salario.

   A tal efecto establece el artículo 133 en su encabezamiento, lo que se entiende por salario, entendiéndose por este, en un sentido amplio como salario integral:

    Toda remuneración, provecho o ventaja, cualquiera sea su denominación, ó método de calculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de sus servicios y comprende omissis…. entre ellas las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobre sueldo, bono vacacional, horas extras, o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.

    De conformidad con lo establecido en el Parágrafo segundo, de la citada norma, se considera salario normal: Toda remuneración que recibe el trabajador mensualmente por su labor en forma regular y permanente.

   Entendiéndose como salario, igualmente, de acuerdo al parágrafo Primero del mismo artículo: los subsidios o facilidades que el patrono otorgue al trabajador, con el propósito de que éste obtenga bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia.

   De la misma manera constituye la norma en comento, en el mismo parágrafo segundo, aquellas percepciones que no se tienen carácter salarial, en consecuencia excluidas del salario:

   1. Las percepciones de carácter accidental.

   2. Las derivadas de la prestación de antigüedad; y

   3. las que de acuerdo a la Ley Orgánica del Trabajo considere de carácter no salarial.

   4. Los alcanzados productos de acuerdo de voluntades.

      Parágrafo Tercero, ibiden; prevé como beneficios sociales no remunerativos los siguientes:

   1. Los servicios de, comedores, comida y alimentos.

   2. Los reintegros de gastos médicos, farmacéuticos y odontológicos.

   3. Las provisiones de ropa de trabajo.

   4. Las provisiones de útiles escolares y de juguetes.

   5. El otorgamiento de becas o pago de cursos de capacitación o de especialización.

   6. El pago de gastos funerarios.

      Tenemos entonces, que partiendo de esa apreciación, como elementos esenciales y concurrentes a efectos de considerar como salario las asignaciones que un trabajador perciba:

1. Que la remuneración, corresponda al trabajador por la prestación del servicio.

2. Que pueda evaluarse en efectivo, y,

3. Que esa percepción sea regular y permanente.

   .- El actor alega que el salario estaba conformado, además de un salario fijo (por salario básico y subsidio familiar), por un salario variable: compuesto de: Bonificación especial; Bono semestral; Incentivo único no salarial; Bono Incentivo; Bono de producción; incentivo promedio de captaciones; Incentivo por metas y Bono incentivo, los cuales eran pagados por la prestación de sus servicios en forma periódica y regular.

   En la contestación a la demanda la accionada manifestó que eran subsidios, ventajas concedidos a los Ejecutivos de Negocios, por políticas de la empresa, y no a cambio de la prestación individual de servicio, así pues, ante esta alzada, dejo claro: que “se trata de una política de la empresa, por el uso y costumbre”, es decir, que no son producto del acuerdo, lo que se desprende, que el pago de tales percepciones son habituales, con regularidad, y permanentes, ahora bien, por otra parte, que eran otorgados a Gerentes de negocios, cargo denominado por la empresa, que si bien surge la duda en cuanto al motivo por el cual eran otorgados, solo a Gerentes de negocios, ya que no se observa de la contestación, ni de lo expuesto por la demandada el motivo por el cual era reconocido tales beneficios solo a esta categoría de trabajadores, surge la duda en cuanto a que influía ¿el esfuerzo, la labor, la prestación directa e individual del trabajo realizado? ó más bien ¿ el cargo?, en relación a lo primero, admite la demandada en la contestación, que el actor, realizaba diversas actividades, tales como: la administración y control de la cartera de clientes corporativos asignados al sector, brindándoles la mejor alterativa en materia de inversión con la finalidad de garantizar la mayor rentabilidad de sus operaciones; visitas a los clientes existentes y potenciales con la finalidad de captarlos y aumentar la cartera, así como darles el mantenimiento a los existentes, entre otras tareas, en cuanto a la calificación de cargos, establece el artículo 47 de la Ley Orgánica del Trabajo, que la misma dependerá de la naturaleza real de los servicios prestados, independientemente de la denominación que haya sido convenida por las partes o de la que unilateralmente hubiese establecido el patrono. Ello en aplicación de los principios de irrenunciabilidad de los derechos del trabajador y de primacía de la realidad sobre las apariencias formales, de allí, que dadas las actividades que envolvían los servicios referidos, se puede concluir que requería para garantizarlos de un esfuerzo continuo, y la dinámica manejada para el despliegue de sus servicios o funciones, en ese escenario, prudente deviene para esta alzada, en asentar, que no son funciones propias de un alto ejecutivo, de un alto Gerente, aunado a que no interviene en la toma de decisiones u orientaciones de la empresa, que no tiene el carácter de representante del patrono frente a otros trabajadores o terceros, ni que puede sustituirlo, en todo o en parte en sus funciones.

   Ha sostenido la accionada, que las tareas del actor como ejecutivo de negocios, en ningún caso, estaba, el de conseguir nuevas cuentas o nuevos negocios para ella, pues los clientes del Banco solicitan los servicios de la entidad bancaria debido al nombre y a la fama a nivel local, regional, y nacional, que la institución ha logrado durante el tiempo, aduciendo, como hecho nuevo en esta alzada, que los beneficios no constituyen una contraprestación por los servicios del actor, sino por resultados colectivos, al respecto, establece la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en su articulo 72, en relación a los hechos nuevos, que la carga de la prueba corresponde a quien los alega, de manera que era a ella, a quien le correspondía probar tal circunstancia, lo cual no ocurrió, de las probanzas que cursan a los autos, no se desprende de autos, que los conceptos reclamados y reconocidos por la demandada eran otorgados como consecuencia de las metas colectivas obtenidas por la institución, por lo que, evidenciado como esta, que dichos beneficios eran otorgados en efectivo, de manera regular y permanente, no excluyentes por la ley, dentro de la categoría de beneficios sociales de carácter no salarial, dada las particularidades bajo las cuales se ejecutaban los servicios referidos, no logrando la demandada probar, que tales políticas eran producto de metas colectivas, para esta alzada, es forzoso concluir, que tales beneficios sociales eran otorgados al actor por la prestación de su servicio, por consiguiente de carácter salarial, en consecuencia procedentes los conceptos declarados por la Juez A-quo.

   En cuanto a la Exhibición de los Recibos de remuneración y Estados de cuenta; Arguye la representación judicial de la demandada, que apela de fallo en razón, de habérsele establecido como obligación del patrono tener los recibos de pago en su poder, y como consecuencia de ello, ante la no exhibición, se le aplicó la consecuencia jurídica, prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   En merito de lo expuesto, se advierte que tal obligación se desprende del contenido de la norma prevista en el parágrafo quinto, del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Señala la norma en comento, lo siguiente: el patrono deberá informar a sus trabajadores, por escrito, discriminadamente y al menos una vez al mes, las consignaciones salariales y las deducciones correspondientes.

   Por otra parte, es sabido por máximas de experiencia, que son los patronos, quienes tienen en su poder los expedientes de sus trabajadores, por ende, son éstos quienes mantienen bajo su resguardo los recibos de pagos en original, de tal manera, que no es suficiente con que la parte demandada niegue simplemente, sino, que es necesario, que demuestre que efectivamente quedo liberada de su obligación, de allí que siendo al patrono a quien le corresponde desvirtuar los salarios que se aleguen y que sirven de base para el calculo de prestaciones sociales y demás beneficios laborales, es a la demandada a quien le corresponde la carga de la prueba, por lo que, siendo tales documentos el medio idóneo para desvirtuar la obligación de pago y partiendo de que el patrono debe mantener informado al trabajador por escrito discriminadamente de las asignaciones salariales que le correspondan, evidentemente que la falta de exhibición de dichos medios probatorios, acarrea para el patrono la consecuencia jurídica establecida en el citado articulo 82, es decir, se tiene por exacto su contenido.

   De manera, que habiendo advertido el actor que los beneficios sociales que se reclaman, no se reflejaban en los recibos de pago, si no que le eran depositados en su cuenta corriente N°- 0116-0150-27-2150000338, pago que fue reconocido, por lo que ante el silencio de la accionada en relación, de si eran o no consignados en la oportunidad correspondiente en los estados de cuenta, tales instrumentos siendo promovidos con sello húmedo del banco, constituían un medio probatorio de su existencia, por tanto, era obligación del Banco occidental de Descuento (B.O.D), exhibirlos, de manera, que el no cumplimiento de ello, acarrea la consecuencia de tener por exacto su contenido, conforme se desprende del mencionado artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   Apela la demandada, en relación a la sentencia del A-quo, ya que la motiva a su entender, no indica porque tienen carácter salarial, e igualmente, que no se determina en dicho fallo la naturaleza salarial de los conceptos demandados y condenados.

   De la revisión de la sentencia, se aprecia que luego de analizadas las pruebas y de las exposiciones de las partes, la Juez A-quo concluyó que los conceptos condenados tenían carácter salarial, en la adecuación que hiciera tanto de los dichos y reconocimientos de la accionada, la adminiculación de estos a los medios de pruebas promovidos, y la subsunción de estos a la letra de la Ley, la cual define con claridad lo que se entiende por salario, lo cual se advierte de su narrativa y la inherencia de esta dentro del articulo citado por ella, lo que en consecuencia bajo su criterio e interpretación determina la naturaleza salarial de los conceptos demandados y condenados.

   En cuanto al alegato de que la Juez A- quo, dejó a cargo del experto contable, la carga de señalar el salario, se advierte de la lectura del análisis del expediente que ella de conformidad con las normas relativas a las experticias ordenó y fijó los parámetros bajos los cuales deben ser calculados partiendo y tomando en consideración de que las incidencias condenadas no consta en su totalidad los documentos probatorios de los mismos, es decir, a partir de cuales se tomaran en cuenta dichas definiciones tal cual lo ha ratificado la doctrina y la jurisprudencia, y que para lo cual evidentemente el auxiliar de justicia debe servirse de libros contables llevados por la demandada, tal cual fueron reconocidos, así como de aquellos que consten en autos, vale decir, que el experto a los fines de su practica debe utilizar todos los medios probatorios que consten a los autos y de los necesarios que se encuentren en poder de la demandada a los fines de complementar de manera justa la sentencia.

   Con respecto al alegato de la supuesta confesión de no facilitar la accionada con el cumplimiento de la experticia complementaria del fallo, ha reiterado la doctrina y la jurisprudencia que cuando la accionada entorpece, dificulta u obstaculiza la labor de los auxiliares de justicia, conlleva tal actuación a un pronunciamiento conforme a lo alegado por el actor, partiendo del hecho de que los instrumentos a revisar solo reposan en mano del patrono, no existiendo otra vía para la justicia a los efectos de la sentencia ordenada. Y ASÍ SE DECIDE.

   Por cuanto no fue objeto de apelación los siguientes conceptos, ni los días, se reproduce en su totalidad en cuanto a ello lo establecido en la sentencia impugnada por considerar esta alzada que han sido aceptados por las partes accionada quien adeuda al actor una diferencia en los siguientes conceptos:

   Antigüedad:

   Primer año: 45 días.

   Segundo año: 62 días.

   Tercer año: 64 días.

   Cuarto año: 66 días.

   Quinto año: 68 días.

   Sexto año: 70 días.

   Ocho años: 72 días.

   Noveno año: 74 días.

   Décimo año: 10 días.

   Total días: 531 días, a razón del salario integral devengado por el actor en el mes correspondiente, se ordena experticia complementaria al fallo, al salario se le debe adicionar e integrar las alícuotas de bonificación de fin de año de 120 días y del bono vacacional de 35 días.

   El experto contable deberá calcular el salario normal devengado mes a mes por el actor durante la vigencia de la relación de trabajo, a este salario normal debe sumársele, los siguientes conceptos: subsidio familiar a partir del mes de agosto año 2000 a septiembre año 2007, el bono semestral y trimestral, bono especial, comisiones, el bono por metas alcanzadas, las alícuotas de utilidades sobre las bases ya indicadas a los fines de obtener el salario integral devengado por el actor en el mes correspondiente.

   Para la determinación del salario, se ordena experticia complementaria del fallo, para la cual el experto que designe el Tribunal ejecutor deberá servirse de los libros contables de la accionada, de las documentales que obren en autos, así como la información que conste en la data electrónica del banco.

   La negativa de la accionada a colaborar con la realización de la experticia dará por cierto los distintos salarios mensuales establecidos por la parte actora.

   A la cantidad que resulte de la experticia, deberá deducirse las siguientes cantidades: Bs. F. 50.256,32

   Diferencia de Vacaciones, Bono vacacional y fraccionadas.

   Al salario base para el cálculo de las vacaciones debe considerarse el salario promedio normal vigente al tiempo en el cual se causó dicho concepto, es decir, debe incluir las siguientes percepciones: El salario básico, el subsidio familiar entre el mes de agosto 2000 al mes de septiembre 2007, el bono semestral y trimestral, comisiones, bonificación especial, el bono por metas alcanzadas.

   Por concepto de vacaciones y bono vacacional el actor percibió las siguientes cantidades:

   Año 2000: Anticipo de vacaciones, Bs. 258.320,35.

   Bonificación de vacaciones Bs. 136.000,00.

   Año 2001: Anticipo de vacaciones, Bs. 316.294,05

   Bonificación vacaciones Bs. 156.400,00.

   Año 2002: Bonificación vacaciones, Bs. 179.860,00.

   Año 2003: Anticipo de vacaciones Bs. 596.963,16

   Bonificación vacaciones Bs. 304.175,33.

   Año 2004: Anticipo de vacaciones Bs. 1.604.166,66.

   Bonificación vacaciones Bs. 1.604.166,66.

   Año 2005: Bonificación de vacaciones Bs. 1.633.333,33

   Bonificación especial Bs. 653.333,33

   Anticipo de vacaciones Bs. 1.633.333,33.

   Año 2006: Anticipo de vacaciones B. 2.756.833,33.

   Bonificación Bs. 3.955.875,00.

   Año 2007: Bonificación vacaciones Bs. 4.747.050,00.

   Anticipo de vacaciones Bs. 4.747.050,00

   Hoja de liquidación folio 4, pieza pruebas parte demandada: Bs. 12.572,92.-

   En lo que respecta al salario base para el cálculo de las vacaciones debe considerarse el salario promedio normal vigente al tiempo en el cual se causó dicho concepto, es decir, debe incluir las percepciones devengadas habitualmente por el trabajador, de manera regular y permanente, de tal forma que en la presente causa constituye parte del salario: El salario básico, el subsidio familiar entre el mes de agosto 2000 al mes de septiembre 2007, el bono semestral y trimestral, comisiones, bonificación especial, el bono por metas alcanzadas .

   De los recibos de pago sólo se evidencian una cuantificación en el pago de vacaciones, mas no así los conceptos que integran el mismo a los fines de verificar la inclusión del bono semestral y trimestral, comisiones, subsidio familiar, bonificación especial, bonos por metas, , es por ello que se ordena experticia complementaria del fallo para su recálculo y deducir las cantidades efectivamente canceladas a los fines de la determinación de la diferencia, tomando en consideración el pago de los siguientes días:

    Año: 2000: 35 días.

    Año: 2001: 35 días.

    Año: 2002: 35 días.

    Año: 2003: 35 días.

    Año: 2004: 35 días.

    Año: 2005: 35 días.

    Año: 2006: 35 días.

    Año: 2007: 35 días.

    Año: 2008: 35 días.

    Año: 2009: 35 días.

    Marzo 2009-Mayo 2009: 5,82 días.

   Total por este concepto 355, 82, dias.

   Para la determinación del salario, se ordena experticia complementaria del fallo, en la cual el experto deberá servirse de los libros contables de la accionada, de las documentales que obren en autos, así como la información que conste en la data electrónica del banco, la cual se realizará mediante un solo experto nombrado por el Tribunal ejecutor.

   La negativa de la accionada a colaborar con la realización de la experticia dará por cierto los distintos salarios mensuales establecidos por la parte actora.

   A la cantidad que resulte de la experticia, deberá deducirse la siguiente cantidad: Bs. F. 37.856,07.

   Utilidades y utilidades fraccionadas: Cantidades recibidas:

   Año 1999: Bs. 200.000,00.

   Año 2000:. 383.333,33.

   Complemento de Utilidades Bs. 83.333,34.

   Utilidades Bs. 380.800,00.

   Utilidades Bs. 483.466,66.

   Complemento de utilidades, Bs. 114.400,01.

   Utilidades Bs. 442.920,00.

   Utilidades Bs. 556.820,00.

   Utilidades Bs. 132.393,33.

   Utilidades Bs. 509.358,00.

   Utilidades Bs. 912.030,50.

   Utilidades Bs. 191.064,83.

   Utilidades Bs. 745.890,59.

   Utilidades Bs. 418.904,49.

   Utilidades Bs. 2.507.999,99.

   Utilidades Bs. 2.838.833,33.

   Utilidades Bs. 634.277,78.

   Utilidades Bs. 2.911.499,99.

   Utilidades Bs. 4.795.500,00

   Utilidades Bs. 992.111,12.

   Utilidades Bs. 5.759.012,50

   Utilidades Bs. 1.543.797,92

   Utilidades Bs. 11.641.575,00.

   Hoja de liquidación folio 4, pieza pruebas parte demandada: Bs.6.103, 35.

   En lo que respecta al salario base para el cálculo de Utilidades debe considerarse el salario promedio normal vigente al tiempo en el cual se causó dicho concepto, es decir, debe incluir las percepciones devengadas por el trabajador siguientes: salario básico, subsidio familiar entre el mes de agosto del año 2000 al mes de septiembre del año 2007, el bono semestral y trimestral, comisiones, bonificación especial, el bono por metas alcanzadas.

   De los recibos de pago sólo se evidencian una cuantificación en el pago de UTILIDADES, mas no así los conceptos que integran el mismo a los fines de verificar la inclusión del bono semestral y trimestral, comisiones, subsidio familiar, bonificación especial, bonos por metas, se ordena experticia complementaria del fallo para su recálculo y deducir las cantidades efectivamente canceladas a los fines de la determinación de la diferencia, tomando en consideración el pago de los siguientes días:

    Año 1999: 90 días.

    Año: 2000: 120 días.

    Año: 2001: 120 días.

    Año: 2002: 120 días.

    Año: 2003: 120 días.

    Año: 2004: 120 días.

    Año: 2005: 120 días.

    Año: 2006: 120 días.

    Año: 2007: 120 días.

    Año: 2008: 120 días.

    Año: 2009: 40 días.

   Total días 1.210.-

   Para la determinación del salario, se ordena experticia complementaria del fallo, en la cual el experto deberá servirse de los libros contables de la accionada, de las documentales que obren en autos, así como la información que conste en la data electrónica del banco, la cual se realizará mediante un solo experto nombrado por el Tribunal Ejecutor.

   La negativa de la accionada a colaborar con la realización de la experticia dará por cierto los distintos salarios mensuales establecidos por la parte actora.

   A la cantidad que resulte de la experticia, deberá deducirse la siguiente cantidad: Bs. F. 45.282.67.

   DECISION

   Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, administrando justicia y por autoridad de la Ley, declara:

   SIN LUGAR la apelación de la parte accionada.

   PARCIALMENTE CON LUGAR la acción.

   En estos términos CONFIRMADA la sentencia recurrida.

   Se condena en costas a la parte accionada por resultar totalmente perdidosa en el presente recurso.

   Se ordena experticia complementaria del fallo, la cual se realizará mediante un solo experto nombrado por el Tribunal Ejecutor, a los fines de que determine:

   • Intereses sobre la Prestación de Antigüedad, de conformidad con lo estipulado en el literal “C” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, a la tasa promedio entre la activa y la pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis principales Bancos Comerciales y Universales del país.

   • Intereses moratorios de las cantidades debidas, calculados desde la fecha de terminación de la relación laboral, (05/11/2007), en base a la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo establecido en el artículo 108, literal “C” de la Ley Orgánica del Trabajo, hasta la ejecución del fallo.

   • La corrección monetaria de la suma debida con respecto a la prestación de antigüedad, calculadas en base a la experticia realizada desde la fecha de la finalización de la relación de trabajo, que lo fue el 28/05/2008, hasta la ejecución del fallo.

   • La corrección monetaria de la sumas debidas con respecto a los demás conceptos, calculadas en base a la experticia realizada, desde la fecha de la notificación de la demandada, que lo fue el 16/03/2009, hasta la ejecución del fallo.

   A los fines del calculo de la presente experticia, se debe tomar en cuenta los indicadores oficiales del Banco Central de Venezuela, para obtener por consiguiente el valor real y actual de la obligación que las demandadas tienen pendiente con la actora, a fin de que dichos indicadores se compute a la hora de ordenar la ejecución del fallo.

   Exclúyase de la Corrección Monetaria, así como de los intereses moratorios condenados, los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizada por hecho fortuito o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales, así como los lapsos en que hubiese estado suspendida por voluntad de las partes.

   Se advierte finalmente, que en caso de incumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez del Trabajo a quien corresponda la ejecución del presente fallo, deberá aplicar lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esto es, calcular la corrección monetaria desde el decreto de ejecución forzosa hasta su materialización, entendiéndose por esto último, la oportunidad de pago efectivo.

   PUBLIQUESE, REGISTRESE Y DEJESE COPIA.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en Valencia, a los 28 días del mes de Septiembre del año 2010. Años: 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

   B.F.D.M.

   JUEZ SUPERIOR

   La Secretaria

   Mayela Díaz

   En la misma fecha se público y registró la anterior sentencia, siendo la 2:45 p.m.-

   La Secretaria

   Mayela Díaz