Decisión nº N°230-12 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 28 de Agosto de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 3

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 28 de Agosto de 2012

202º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2011-003349

ASUNTO : VJ01-R-2011-000001

DECISIÓN Nº 230-12.-

PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL: Dr. R.Q.V..

Se recibió procedente de la Instancia, el recurso de apelación de autos, interpuesto por la ciudadana D.T.D.R., Defensora Pública Décima Tercera adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, procediendo con el carácter de defensora del ciudadano G.A.P.H., en contra de decisión N° 1259-11, dictada en fecha 19-10-11, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante el cual se admitió totalmente la acusación presentada por el Ministerio Público, se declaro sin lugar la excepción opuesta por la defensa establecida en el artículo 28 numeral 4 literal i del Código Organico Procesal Penal, se admitieron todas las pruebas por ser legales, pertinentes y necesarias las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, se declaró sin lugar la solicitud de medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, solicitada por la representación fiscal, por lo que se mantiene la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad a favor del acusado G.P.F., en la causa seguida por la presunta comisión del delito de ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 462 Código Penal Venezolano, en perjuicio del ciudadano J.T.E., se declaró sin lugar la solicitud de sobreseimiento solicitada por la defensa, y se ordenó la apertura la juicio oral y público.

Recibida la causa en fecha 08-08-2012, se le dio entrada y cuenta en Sala, designándose como ponente al Juez Profesional Dr. R.Q.V., y con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala Nº 3 de la Corte de Apelaciones, en fecha 14-08-2012, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándose dentro del lapso legal, se pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

I

DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO

La Abogada D.T.D.R., Defensora Pública Décima Tercera adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, procediendo con el carácter de Defensora del ciudadano G.A.P.F., interpuso su recurso de apelación en los siguientes términos:

Expresó la apelante que la decisión N° 1259-11, de fecha 19-10-11, dictada por el Juzgado Quinto de Control del Estado Zulia, resultó un verdadero agravio en contra de los derechos de su defendido, pues no se explicó en ella suficientemente las razones de hecho y de derecho por las cuales no se le dio una solución acorde a cada una de las oposiciones interpuestas.

Asimismo, indicó Con relación a la oposición que realizó esta defensa a que no le fueran admitidas las testimoniales de los ciudadanos FERNANDEO SALAS, C.T., A.H. y J.M., ya que no se encuentran debidamente los datos identificatorios tales como la cédula de identidad y otros, pero además no se explicó su pertinencia y necesidad, no hay respuestas?. Y se pregunta la defensa es que podemos dejar a un lado la obligación de identificación de cada uno de los testigos, y si se produce un fraude procesal se tiene que aceptar de cualquier manera.

Igualmente, expresó que el representante Fiscal ofreció las testimoniales de dos ciudadanos e indicó que son funcionarios, pero es que la defensa no tiene derecho a conocer los datos que identifican a dichos ciudadanos, placas o números que los identifican a que organismo policial pertenecen?.

En cuanto a la admisión de las Actas de entrevistas y denuncia como "prueba instrumental", no entiende la defensa porque se admitieron si es que en la oposición que se realizó, se denunció que esto es violatorio del Principio de Oralidad previsto en el artículo 338 del Código Orgánico Procesal Penal, pero además, el Juez de Control tuvo a la vista la investigación, Nº 24-F9-0209-10, llevada por la Fiscalia Novena del Ministerio Público del Estado Zulia, que fue consignada en el Tribunal a solicitud de la recurrente, donde alcanzaba a observar lo denunciado por su persona, sobre todo a la irregularidad en relación a las actas de entrevista que en forma atrevida son ofrecidas como medios de pruebas para el juicio oral y público, siendo que las mismas no aparecen suscritas por la personas que aparecen identificadas en las mismas, no había razón jurídica para proceder a admitir dichas pruebas.

Ahora bien, según la apelante partiendo del hecho cierto, de que el representante Fiscal efectivamente realizó dichas entrevistas, por ser un funcionario que merece toda fe de su actuación, no es menos cierto que legalmente la validez de dichas entrevistas solo pueden ser reconocidas como tal si estas aparecen suscritas y firmadas por las personas allí mencionada, situación que no se aprecia en la investigación.

No hay un razonamiento lógico jurídico, que le permita al juez avalarlas como legales y pertinentes, ni siquiera sobre la tesis de la libertad de las pruebas, porque esto es aplicable siempre que no sea contrario a los principios ordenadores del juicio Penal, en especial en este caso, el Principio de Oralidad previsto en el articulo 338 del Código Orgánico Procesal Penal, con base a este articulo es que la defensa se opone a que sean admitidas dichas actas de entrevistas, ya que todas las pruebas deben ser incorporadas en forma oral.

En cuanto al Acta de entrevista que se le realizó a su defendido ante el Ministerio Público y que fue admitida como prueba Instrumental por el Juez de Control, se tiene que tampoco es procedente en derecho que sea admitida la misma por cuanto conforme al contenido del articulo 49 ordinal 5 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y 131 del "Codigo Organico Procesal Penal, se le impone que su declaración solo puede servir como un medio de descarga y defensa frente a los hechos y circunstancias que se le atribuye y no como un medio de averiguación del Fiscal, y para que sea tornado en cuenta como una confesión se excluye que esta sea realizada ante dicho Ministerio Público cuanto esta sometida a formalidades especiales que solo puede realizarse ante un Juez, pero además no se juramenta como a los testigos, por lo tanto si el Fiscal quiere probar el delito imputado debe realizarlo con independencia a la declaración del imputado.

Expresó además que Venezuela es un estado democrático, social de derecho, y de justicia que propugna como valores superiores el ordenamiento Jurídico para cada una de sus actuaciones, y los Jueces Constitucionales tienen el deber sagrado de ejercer efectivamente ese Control Constitucional porque asi son llamados a hacerlo por la República, y en el caso de marras, a su juicio se ha visto que se ha producido la violación irremediable de sagrados derechos constitucionales como lo es la violación de la Tutela Judicial efectiva prevista en el artículo 26 del cuerpo normativo fundamental del estado cuando prevé sabiamente el derecho fundamental de cualquier persona a recibir con prontitud una decisión que le corresponda, es decir, la Tutela Judicial Efectiva, no solo prevé el derecho a acceder a los órganos jurisdiccionales, sino a obtener con prontitud la decisión que corresponda, pero como se ha podido denunciar el Juez de Control cerceno desde el inicio ese derecho al no pronunciarse detalladamente sobre cada una de las premisas que fueron denunciadas en la audiencia preliminar, caso contrario debió haber motivado las razones que a su justo saber debieron haberse aplicado al caso concreto, aunque el resultado hubiese sido la declaratoria SIN LUGAR de lo planteado por la defensa.

Es por ello, que la defensa precede a interponer el presente Recurso de Apelación en ya que ha producido la violación del debido proceso, el derecho a la defensa y la Tutela Judicial efectiva conforme a los previsto en los artículos 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se declare con lugar, y en consecuencia, se revoque la decisión dictada por el rnencionado Juzgado Quinto de Control ordenando resolver conforme a lo solicitado por esta defensa, por lo tanto se solicita sea admitido y declarado con lugar por ser la decisión violatoria de derechos constitucionales, y por haber producido un gravamen irreparable ante el silencio del Tribunal, por un lado y por el otro por haber admitido como pruebas las Actas de entrevistas y de la denuncia, asi como las testimoniales impugnadas. En definitiva, se solicita sea Decretado el Sobreseimiento de la Causa, porque ella por si sola no es suficiente para determinar que exista la seria probabilidad de obtenerse Una sentencia de condena, pues es insubsistente.

PRUEBAS: Se ofrece como medio de pruebas el merito favorable de las actas, asi como también la investigación seguida ante la Fiscalia Novena del Ministerio Público de la Cireunscripeion del Estado Zulia, signada el N. 24-F9-0209-10, la cual es pertinente y necesaria, por cuanto en su contenido se puede observar que las actas de entrevista no se encuentran debidamente suscritas y firmadas.

PETITORIO: Solicita sea admitido y declarado con lugar por ser la decisión violatoria de derechos constitucionales, y por haber producido un gravamen irreparable ante el silencio del Tribunal, por un lado y por el otro por haber admitido como pruebas las Actas de entrevistas y de la denuncia, asi como las testimoniales impugnadas. En definitiva, e solicita sea Decretado el Sobreseimiento de la Causa.

En el presente asunto no fue presentado escrito de contestación al recurso de apelación interpuesto por la defensa, por parte del Ministerio Público.

II

DE LA DECISION IMPUGNADA

El fallo apelado corresponde a la decisión N° 1259-11, dictada en fecha 19-10-11, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante el cual se admitió totalmente la acusación presentada por el Ministerio Público, se declaró sin lugar la solicitud de sobreseimiento solicitada por la defensa, se admitieron por ser legales, pertinentes y necesarias las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, así como las documentales, se declaró sin lugar la solicitud de medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, solicitada por la representación fiscal, por lo que se mantiene la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad a favor del acusado G.P.F., en la causa seguida por la presunta comisión del delito de ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 462 Código Penal Venezolano, en perjuicio del ciudadano J.T.E..

III

NULIDAD DE OFICIO DE LA DECISIÓN APELADA

Este Tribunal de Alzada, en su obligación de vigilar el cumplimiento de los preceptos fundamentales, atendiendo lo consagrado en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 13, 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal; así como al criterio jurisprudencial establecido por nuestro M.T. de la República, en reiteradas Sentencias dictadas por la Sala Constitucional bajo los Nros. 2541/02, 3242/02, 1737/03 y 1814/04, de fechas 15 de octubre del 2002, 12 de diciembre de 2002, 25 de junio de 2003, 24 de agosto de 2004, y Sentencia No. 81, de fecha 10.02.2009, referidas a las nulidades de oficio dictadas por las C.d.A., al proceder a una revisión minuciosa de las actas que integran la presente causa, observa que dio lugar al presente Recurso el acto de audiencia preliminar efectuado en fecha 19 de octubre de 2011, ante el Juez Quinto de Primera Instancia Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la causa seguida en contra del ciudadano G.P.F., por la presunta comisión del delito de ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano J.T.O.. (folios 13 al 17 de la compulsa de apelación).

En este orden de ideas, esta Sala luego de la lectura pormenorizada de las actuaciones que conforman la causa 5C-16.459-12, procedente del Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, conjuntamente con las actuaciones que conforman la Investigación Fiscal Nº 24F-9-209-10 seguida en contra del ciudadano G.P.F., ha constatado infracciones a la Ley tanto del Órgano Jurisdiccional como de la Representación Fiscal, que comportan transgresiones a la garantía constitucional del debido proceso, previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en tal sentido observó:

Que en fecha 11 de marzo de 2010, la Fiscalía Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia ordenó el inicio de la Investigación número 24-F9-0209-10, por la comisión del delito de Estafa, presuntamente cometido por el ciudadano G.P.F., con motivo de la denuncia formulada en fecha 11-03-2010, por el ciudadano J.A.T.O., plenamente identificado en actas, por ante la Fiscalia Novena del Ministerio Público (folio 07 de la investigación fiscal) .

En esa misma fecha el representante fiscal oficio al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, a los fines de solicitar las diligencias de investigación.

En fecha 11-03-2010, la Fiscalía Novena del Ministerio Público ordenó la comparecencia del ciudadano G.P.F., ante el mencionado despacho fiscal, a los fines de rendir declaración en calidad de Imputado, de conformidad con lo establecido en el artículo 130 del Código Orgánico Procesal Penal. ( folio 17).

En fechas 15 y 22 de abril del año 2010, el ciudadano G.P.F., compareció por ante la Fiscalía Novena del Ministerio Público, solicitando le fuera diferido el acto de imputación formal, en el cual rendiría su declaración en calidad de Imputado, de conformidad con lo establecido en el artículo 130 del Código Orgánico Procesal Penal, luego en fechas 11 y 26 de mayo de 2010, compareció a la Fiscalía sin abogado, y en fecha 06-07-2010, compareció por ante la Fiscalía Novena del Ministerio Público, solicitó el diferimiento del acto de imputación Fiscal.

Seguidamente, en fecha 09 de Julio de 2010, el ciudadano Fiscal Noveno del Ministerio Público, sin recibir las resultas de las diligencias de investigación que fueron ordenadas al Cuerpo de investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, en la orden de inicio de fecha 11-03-2010, que le permitieran determinar si la conducta desplegada por el ciudadano G.P.F., se subsumía en el delito de ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano J.A.T.O., realizó el acto de imputación formal del ciudadano G.P.F., titular de la cédula de identidad número V- 15.561.658, de acuerdo a lo previsto en los artículos 124, 125 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando como elementos de convicción solo las denuncias de los ciudadanos F.D.L.S. y J.A.T.O.. ( folios 29 al 31 de la investigación fiscal).

En fecha 10-09-2010, la Fiscalia Novena del Ministerio Público, mediante ofició Nº 24-F9-2110-10, ratificó la orden de Investigación realizada por ese mismo Despacho en fecha 11-03-2010, solicitando al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, la practica de las diligencias de investigación. ( folio 34 de la investigación fiscal).

En fecha 08-09-2010, el ciudadano J.A.T.O., se presentó por ante la Fiscalía Novena del Ministerio Público, haciendo del conocimiento del referido despacho que dejaría encargado del presente asunto a su hermano C.L.T.O., titular de la cedula de identidad N° 19.212.342. ( folio 45 y 46 de la investigación penal).

En fecha 19-10-2010, la representación Fiscal del Ministerio Publico ofició bajo el Nº 2502-10, al Director General de la Policía Municipal de Mara a los fines de solicitarle la remisión de las actas de entrevistas de los o denuncias interpuestas por los ciudadanos J.T.O. y F.D.L.S.. ( folio 49).

En fecha 17-01-2011, mediante oficio Nº 24-F9-0153-11, la Fiscalía Novena del Ministerio Público, ratificó al Comisario Jefe de la Policía Municipal del Municipio Mara el oficio Nº 24F9-2502-10, de fecha 19-10-10, relativa a la remisión de actas de entrevistas o denuncias efectuadas por los ciudadanos J.T.O. y F.D.L.S. (folio 39).

En fecha 08-09-2010, el ciudadano G.A.P.F., nombró como defensor al abogado T.C., de conformidad con el artículo 139 del Código Organico Procesal Penal. ( folios 51 y 52).

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En fecha 16-09-2010, se precedió a la aceptación y juramentación del abogado T.C., como defensor del ciudadano G.A.P.F.. (folio 54).

En fecha 14-01-2011, el Comisario J.G., en su carácter de director general del Instituto Autónomo Policial del Municipio Mara, remitió a la Fiscalía Novena del Ministerio Público, mediante oficio Nº OR-IAPDMM-0061-2011, las siguientes actuaciones:

1. - Informe policial signado con el N° AP-IAPDMM-OCAP-0001-2010, suscrito por los funcionarios Inspector A.H. y Sub inspector JEAMPIER MUÑOZ, realizado por la Unidad de Asuntos internos del Instituto Autónomo Policial del Municipio Mara.

2. - Copia del Libro de Oficios de remisión de la División de Investigaciones Penales, la cual no se encuentra agregada a las actas que conforman la presente causa.

3. - Copia de Oficio de remisión signado con el Nº OR-IAPDMM-1045-10, de fecha 04 de noviembre de 2010.

4. - Acta de entrevista del día 26-02-2010 al ciudadano J.A.T.O., titular de la cédula de identidad Nº 17.296.440, sin firma del entrevistado ni del funcionario actuante o receptor, la cual fue realizada por la Unidad de Asuntos Internos del Instituto Autónomo Policial del Municipio Mara,

5. - Acta de entrevista del día 26-02-2010 al ciudadano C.L.T.O., titular de la cédula de identidad Nº 19-212.34, sin firma del entrevistado ni del funcionario actuante o receptor, la cual fue realizada por la Unidad de Asuntos Internos del Instituto Autónomo Policial del Municipio Mara,

6. - Acta de entrevista del día 26-02-2010 del ciudadano G.A.P.F., sin firma del entrevistado ni del funcionario actuante o receptor, la cual fue realizada por la Unidad de Asuntos Internos del Instituto Autónomo Policial del Municipio Mara.

7. - Acta de entrevista del día 04-03-2010 al ciudadano G.A.P.F., titular de la cédula de identidad Nº 15.561.658, sin firma del entrevistado ni del funcionario actuante o receptor, la cual fue realizada por la Unidad de Asuntos Internos del Instituto Autónomo Policial del Municipio Mara.

   Dejando constancia que los funcionarios actuantes entrevistaron al ciudadano G.A.P.F. y le formularon preguntas sin ser impuestos de los preceptos constitucionales ni estar asistido de un abogado.

8. - Acta policial signada con el Nº AO-IAPAMM-AI-004-2010, de fecha 27 de febrero de 2010, donde los funcionarios actuantes dejaron constancia que siendo las dos horas de la tarde se trasladaron hasta la sede operativa del Instituto Autónomo de la Policía del Municipio Mara, los ciudadanos J.A.T.O., C.L.T.O. y F.L.D.L.S., quienes manifestaron que el oficial G.P. adscrito a dicha institución los habia estafado en diferentes formas con una gran suma de dinero, manifestando que venían de la fiscalia del ministerio público donde habian realizado la respectiva denuncia, procediendo en consecuencia realiazrale las entrevistas respectivas a los hechos narrados, notificando la novedad al Comisario General J.G., Director Genetral de la Institución quien ordenó el traslado a la vivienda del oficial G.P., para verificar la información y retirarle los implementos policiales de la institución, transalandose en su vehículo personal en compañía de los oficiales ALBERO VILLALOBOS, J.G., A.G. y H.M.. (folios del 56 al 69).

   Llegando así al día 19 de Octubre de 2011, fecha en la que se realizó el acto de Audiencia Preliminar, ante el Juez Quinto de Primera Instancia Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, con ocasión de la Acusación presentada por la Fiscalía Novena del Ministerio Público de la Circunscripción del Estado Zulia, en contra del ciudadano G.A.P.H., en la causa seguida en su contra por la presunta comisión del delito de ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 462 Código Penal Venezolano, en perjuicio del ciudadano J.T.E. y en la cual se admitió totalmente la acusación presentada por el Ministerio Público, se declaro sin lugar la excepción opuesta por la defensa establecida en el artículo 28 numeral 4 literal i del Código Organico Procesal Penal, se admitieron todas las pruebas por ser legales, pertinentes y necesarias las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, se declaró sin lugar la solicitud de medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, solicitada por la representación fiscal, por lo que se mantiene la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad a favor del acusado G.P.F., en la causa seguida por la presunta comisión del delito de ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 462 Código Penal Venezolano, en perjuicio del ciudadano J.T.E., se declaró sin lugar la solicitud de sobreseimiento formulada por la defensa, y se ordenó la apertura la juicio oral y público.

   Ahora bien, constata esta Alzada que en fecha 11-03-2010 al momento de dar inicio la Fiscalía Novena del Ministerio Público a la investigación penal con ocasión de la denuncia interpuesta por el ciudadano J.T.O., identificado en actas, conforme a los artículos 283 y 300 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenó al Comisario Jefe del Cuerpo de investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, la realización de las siguiente diligencias en atención al artículo 113 del citado instrumento legal:

1. - Ubicar, ampliar, identificar y sostener entrevista detallada con la víctima.

2. - Sostener entrevista detallada con los testigos de los hechos.

3. - Practicar Inspección Técnica en el sitio del suceso.

4. - Practicar avalúo real a los objetos recuperados.

5. - Practicar avalúo prudencial de los objetos no recuperados.

6. - Ubicar y tomar datos filiatorios al denunciado, levantar acta policial y librar citación a fin de comparecer por ante el Despacho Fiscal.

7. - Realizar cualquier otra diligencia que considere necesaria para el total esclarecimiento de los hechos y que este legalmente permitida, previa notificación al Ministerio Público.

   Posteriormente en fecha 10-09-10, la Fiscalía Novena del Ministerio Público oficio bajo el Nº 24-F9-2110-10, al Comisario Jefe del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, ordenando la ratificación de la orden de inicio de fecha 11-03-2010, y practicar como nuevas diligencias:

1. - Tomar muestras escritúrales y realizar y realizar experticia grafo técnica al ciudadano J.T.O..

2. - Solicitar a la entidad financiera información relacionada con el titular de la cuenta, identidad de quien lo presentó al cobro, fecha de cobro, fecha de suspensión del cheque.

   Luego de ello, este Tribunal Colegiado evidencia que en el caso en estudio, la representación Fiscal procedió a presentar acusación fiscal en fecha 03-02-2011, promoviendo como pruebas testimoniales:

1. - Declaración del ciudadano J.A.T.O., en relación al acta de denuncia de fecha 26-02-2010 y en relación a las actas de entrevistas de fecha 11-03-2010, 08-09-10 y 26-02-10.

2. - Declaración del ciudadano F.D.L.S., en relación al acta de entrevista de fecha 08-03-2010.

3. - Declaración del ciudadano C.T., en relación al acta de entrevista de fecha 26-02-2010.

4. - Declaración de los funcionarios A.H. y J.M., en relación al informe policial de fecha 10-01-2010.

   Asimismo, promovió como pruebas instrumentales:

1. - Acta de denuncia interpuesta en fecha 26-02-2010, por el ciudadano J.T., ante la Fiscalía “Décimo Cuadragésima” (sic) del Ministerio Público.

2. - Acta de Entrevista rendida en fecha 08-03-2010, por el ciudadano F.S. ante la Fiscalía Novena del Ministerio Público.

3. - Acta de Entrevista rendida en fecha 11-03-2010, por el ciudadano J.T.O., ante la Fiscalía Novena del Ministerio Público.

4. - Acta de Entrevista rendida en fecha 08-09-2010, por el ciudadano J.T.O., ante la Fiscalía Novena del Ministerio Público.

5. - Acta de Entrevista rendida en fecha 26-02-2010, por el ciudadano J.T.O., ante la Fiscalía Novena del Ministerio Público.

6. - Acta de Entrevista rendida en fecha 26-02-2010, por el ciudadano C.T.O., ante la Fiscalía Novena del Ministerio Público.

7. - Acta de Entrevista rendida en fecha 26-02-2010, por el ciudadano G.P., ante el Instituto Autónomo de Policía del Municipio Mara, la cual fue realizada por el organo administrativo con motivo de la denuncia de los ciudadanos G.P.F. y F.D.L.S., sin imponer al referido ciudadano de los preceptos constitucionales y sin la asistencia debida de un abogado defensor.

8. - Acta de Entrevista rendida en fecha 04-03-2010, por el ciudadano G.P., ante el Instituto Autónomo de Policía del Municipio Mara.

   De lo anterior determina esta Sala, que el Ministerio Público presentó Acusación Fiscal en contra del Ciudadano G.P.F., por la presunta comisión del delito de ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 462 Código Penal Venezolano, en perjuicio del ciudadano J.T.E., promoviendo como pruebas testimoniales e instrumentales, las actas administrativas realizadas por el Departamento de Asuntos Internos del Instituto Autónomo Policial del Municipio Mara, relativas a un procedimiento administrativo seguido por el mencionado cuerpo policial, en contra del acusado de actas, con motivo de las denuncias formuladas por los ciudadanos J.A.T.O. y F.D.L.S., por parte de la Vindicta Pública de la investigación penal Nº 24-F9-0209-10, en virtud de ello, se colige que no existe correspondencia entre la investigación penal seguida en contra del Ciudadano G.P.F., con el ofrecimiento de los medios de prueba, por parte de la Fiscalia Novena del Ministerio Publico en su escrito acusatorio, amen de que no se pronunció sobre la denuncia interpuesta por el ciudadano F.D.L.S., circunstancia que conlleva a la violación del derecho a la defensa y consecuencialmente del debido proceso.

   Como se señalo ut supra no constaba en la investigación las resultas de las diligencias de investigación ordenadas por el Ministerio Público, sin embargo solicitó el enjuiciamiento del referido ciudadano, sustentando su escrito acusatorio sobre la base de pruebas que no correspondían con el caso en concreto, actuar que contraviene con las atribuciones conferidas por mandato constitucional a la vindicta pública. En tal sentido, consideran los jueces que conforman esta Sala de Apelaciones, oportuno citar el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:

   Artículo 285. Son atribuciones del Ministerio Público:

   1. Garantizar en los procesos judiciales el respeto a los derechos y garantías constitucionales, así como a los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República.

   2. Garantizar la celeridad y buena marcha de la administración de justicia, el juicio previo y el debido proceso.

   3. Ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o las autoras y demás participantes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración….

   De tal manera que con su accionar, el representante del Ministerio Público, en la investigación número 24-F9-0209-11, no sólo incumplió con la obligación que tiene de garantizar en los procesos el respeto a los derechos y garantías constitucionales, sino que además, incumplió con la obligación constitucional de realizar las diligencias de investigación necesarias para hacer constar la responsabilidad de los autores o las autoras de la perpetración del hecho punible investigado.

   Por su parte, el Juez Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia procedió, en fecha 19 de octubre de 2011, debió durante el acto de audiencia preliminar ejercer efectivamente el control formal y material del escrito acusatorio interpuesto por la Fiscalía Novena del Ministerio Público, para determinar tal circunstancia, lo cual no ocurrió en el caso sub examine sino que procedió a dictar una decisión, desde todo punto de vista no ajustada a derecho, ya que admitió totalmente el escrito acusatorio lo que incluía las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, sin observar tal situación.

   Con respecto a la función del Juez de Control en la fase intermedia del proceso penal venezolano, se hace oportuno citar el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que ha dejado sentado:

   “…el control de la acusación implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias. El mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación –los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. Por su parte, el control material implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la “pena del banquillo”” (Sentencia N° 269, de fecha 16-04-10, Magistrada Ponente Carmen Zuleta de Merchán. Exp. N° 09-1373).

   De forma que, si bien, el Ministerio Público es el titular de la acción penal en los delitos de acción pública, y, como consecuencia de ello, le corresponde dirigir la investigación de los hechos punibles para establecer la identidad penal de sus autores y partícipes, corresponde a los Jueces de Control, entrar a garantizar la incolumidad de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el cumplimiento del debido proceso, al evidenciar que esa titularidad no ha sido efectiva e idóneamente cumplida, como ha quedado evidenciado en el caso de marras.

   De todo lo anteriormente narrado, observa esta instancia colegiada, la flagrante violación del Derecho constitucional al Debido Proceso previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal; así como de la garantía relativa a la tutela judicial efectiva, preceptuada en el artículo 26 de la citada Carta Magna. Es pertinente recordar, que el debido proceso, a tenor de lo expresado por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 046 de fecha 29-03-2005, debe entenderse como:

   … garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas...

   .

   Por su parte, en atención a la tutela judicial efectiva, la Sala Constitucional del M.T. de la República, ha referido que la misma comprende:

   …En efecto, el derecho a la tutela judicial efectiva, no se agota en un simple contenido o núcleo esencial, sino que por el contrario, abarca un complejo número de derechos dentro del proceso, a saber: i) el derecho de acción de los particulares de acudir a los órganos jurisdiccionales para obtener la satisfacción de su pretensión, ii) el derecho a la defensa y al debido proceso en el marco del procedimiento judicial, iii) el derecho a obtener una sentencia fundada en derecho, iv) el derecho al ejercicio de los medios impugnativos que establezca el ordenamiento jurídico, v) el derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales y, vi) el derecho a una tutela cautelar.

   Asimismo, dentro de éstos debe destacarse que el derecho a la defensa, el cual tiene una vinculación inmediata y directa con el derecho a la tutela judicial efectiva, y dentro del cual suele incluirse el derecho a la presentación de las pruebas que se estimen pertinentes y que éstas sean apreciadas en el marco del procedimiento correspondiente, debe garantizarse so pena de generar indefensión y desigualdad procesal entre las partes

   . (Sent. N° 423, dictada en fecha 28-04-09, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, Exp. N° 08-1547), (Subrayado nuestro).

   Igualmente la mencionada Sala precisó, que la garantía relativa a la tutela judicial efectiva, se cercena cuando:

   ...En criterio de esta Sala, negar el acceso a los órganos de administración de justicia, sobre la base de interpretaciones restrictivas o de aplicaciones impropias de las normas que regulan el ejercicio de tal derecho, constituye la forma más extrema de lesionar el derecho a la tutela judicial efectiva garantizado por el artículo 26 de la N.F., ya que una vez cercenada la posibilidad de plantear las razones de hecho y de derecho que sirven de fundamento a la pretensión deducida para lograr la protección judicial de los derechos o intereses que se estiman amenazados o vulnerados por la actuación de entes públicos o particulares, se está al mismo tiempo desconociendo el derecho a que un juez competente, independiente e imparcial, examine y valore los alegatos y pruebas que se presenten en apoyo de la pretensión deducida, y que dicte una decisión fundada en derecho sobre el mérito de la petición planteada, ya sea para acordar o para negar lo demandado por la parte actora, todo ello dentro de plazos y en la forma establecida en las leyes procesales respectivas, conforme lo dispone el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

   (Sent. N° 2045-03, de fecha 31-07-03).

   Se establece entonces, que el debido proceso constituye un principio constitucional, aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, comprendiendo a su vez una serie de presupuestos, que avalan el derecho de toda persona a ser oída durante todo el proceso, otorgándole además el tiempo y los medios adecuados para ejercer la defensa de sus intereses.

   En cuanto a la tutela judicial efectiva, se colige que es un derecho fundamental, que tienen todos los ciudadanos, entre otros aspectos, de obtener dentro de un proceso, por parte de los Jueces y Tribunales de la República, una decisión judicial que sea motivada, congruente, ajustada a derecho, y que se pronuncie sobre el fondo de las pretensiones de las partes, de manera favorable o no a alguno de ellos.

   Con respecto a la Obligación de investigar de la vindicta pública, acoge esta sala el criterio sostenido por la Sala Constitucional del M.T. de la República, en la sentencia N° 1335-11, dictada en fecha 04 de agosto de 2011, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, y que señala:

   Lo anterior, concluye esta Sala, demuestra, a ciencia cierta, que la Fiscalía Centésima Vigésima Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, ni la Fiscalía Novena del Ministerio Público de esa misma Circunscripción Judicial –que conoció inicialmente la investigación-, cumplieron con su deber contenido en el artículo 285.3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esto es, ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión, toda vez que, al ostentar el monopolio de la acción penal, tenían la obligación de ejercerla (como lo establece el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal) y realizar una investigación exhaustiva con el objeto de corroborar si lo denunciado por la ciudadana M.J.R. podía subsumirse en el delito de falsa certificación médica o en algún otro injusto típico…..omissis….. De manera que, al no existir una investigación exhaustiva por parte del Ministerio Público, la Sala precisa que la misma fue concluida indebidamente con base a la afirmación legal de que no existía razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la misma. De modo que, a juicio de esta Sala, la sentencia emitida por el Juzgado Octavo de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas fue inmotivada por cuanto no verificó, en forma jurídica, si lo alegado por el Ministerio Público en la solicitud de sobreseimiento de la causa se subsumía en el artículo 318.4 del Código Orgánico Procesal Penal. Visto lo cual el Juez debía analizar si existía razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación fiscal, y dicha omisión de análisis le ocasionó a la víctima denunciante la vulneración del debido proceso, por cuanto no se le garantizó la obtención de una tutela judicial efectiva, concretada en un proceso debido, a través de una exhaustiva investigación; todo ello basado en la adecuada búsqueda de la verdad –uno de los objetivos principales del proceso penal-Por lo tanto, se incumplió el contenido del artículo 30 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece que el Estado está en la obligación de proteger a las víctimas de delitos comunes y de procurar que los culpables reparen los daños causados, el cual ha sido reseñado por este máxima instancia constitucional en la sentencia N° 265, del 16 de abril de 2010 (caso: R.B.S.), lo que permite a esta Sala Constitucional, en resguardo del orden público y ante la violación de los principios constitucionales referidos, que dejaron en indefensión a la parte accionante, revisar de oficio la decisión dictada, el 16 de junio de 2009, por el Tribunal Octavo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que declaró el sobreseimiento de la causa penal seguida a la ciudadana D.T.T.; la cual se anula. En consecuencia, se ordena la reposición de la causa penal al estado de que el Ministerio Público, como titular de la acción penal, cumpla con su deber constitucional y legal, de investigar exhaustivamente los hechos denunciados por la ciudadana M.J.R., practicando todos los actos de investigación correspondientes, incluso la declaración de la ciudadana D.T.T., y concluya la fase de investigación fiscal en forma suficiente a los fines de que dicte oportunamente el acto conclusivo correspondiente

   .

   Ahora bien, es oportuno acotar, que el legislador, ha dejado establecido que de existir una vulneración de derechos y garantías previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ha de procederse inmediatamente a la nulidad del acto que lo produjo, para así poder sanear el mismo. Debe entenderse entonces que, la nulidad ha de manifestarse como efecto de una lesión esencial al acto procesal.

   En atención a lo expuesto, el artículo 190 Código Orgánico Procesal Penal, establece que no podrá fundarse una decisión judicial, ni utilizar como presupuesto para ella, los actos cumplidos “…en contravención a las normas que prevé el Código, la Constitución Venezolana, las leyes tratados y convenios suscritos por la República”, esto es, que estaríamos en presencia de una evidente declaratoria de nulidad absoluta, si el acto es resultado inequívoco, de una actividad seguida en un procedimiento que no es el autorizado, y el procedimiento autorizado es aquel indicado en la Ley. Asimismo, el artículo 191 del referido código penal adjetivo, prevé que serán consideradas nulidades absolutas las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstas en dicho código y en la Constitución.

   Siendo entonces que el debido proceso y la tutela judicial efectiva, derecho, principio y garantía fundamental, declarados inviolables por la Carta Magna, debe concluirse por mandato constitucional, en la declaratoria de la nulidad absoluta de tales actos de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, por ser violatorio de los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En tal sentido, de no tomar esta Sala Alzada los correctivos necesarios, se vería burlada la Administración de Justicia, siendo un deber que la misma sea efectiva y eficiente.

   Así las cosas, considera esta Superioridad, que el Ministerio Público debió antes de presentar la acusación fiscal como acto conclusivo, investigar efectivamente la comisión del delito de ESTAFA, por el cual inició la investigación, así como los autores y partícipes del mismo, y no lo hizo, circunstancia que hacen procedente la nulidad de la decisión número 1259-11, de fecha 19 de octubre de 2012, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, dictada al término del acto de Audiencia Preliminar, en la cual se admitió totalmente la acusación presentada por el Ministerio Público, se declaró sin lugar la excepción opuesta por la defensa establecida en el artículo 28 numeral 4 literal i del Código Organico Procesal Penal, se admitieron todas las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público por ser legales, pertinentes y necesarias, se declaró sin lugar la solicitud de medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, peticionada por la representación fiscal, manteniendo la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad al acusado G.P.F., declaró sin lugar la solicitud de sobreseimiento solicitada por la defensa, y ordenó la apertura la juicio oral y público, en contra del mencionado ciudadano, por la presunta comisión del delito de ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 462 Código Penal Venezolano, en perjuicio del ciudadano J.T.E., y en consecuencia, esta Alzada ordena en atención al criterio jurisprudencial antes citado, la reposición de la presente causa, al estado de que el Ministerio Público, como titular de la acción penal, cumpla con su deber constitucional y legal, de investigar los hechos que dieron origen a la misma, realizando las diligencias necesarias y pertinentes, de conformidad con lo previsto en el artículo 111 del Código Adjetivo Penal. ASÍ SE DECIDE.

   Como corolario de lo antes expuesto, es pertinente señalar que la presente declaratoria de nulidad de oficio en interés de la ley, y de los imputados, se decreta sobre la base de lo establecido como se dijo supra, en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 13, 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, así como al criterio jurisprudencial establecido por nuestro M.T. de la República. ASÍ SE DECIDE.

   Finalmente, en cuanto al recurso de apelación de autos, esta Alzada no entra a analizar su contenido, toda vez que en la presente resolución, se declara de oficio la nulidad de la misma, por las razones expuestas, lo que hace improcedente emitir cualquier pronunciamiento al respecto. ASÍ SE DECIDE.

   IV

   DECISION

   Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: NULIDAD DE OFICIO, de la decisión número 1259-11, de fecha 19 de octubre de 2012, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, dictada al término del acto de Audiencia Preliminar, por flagrante violación de la garantía relativa a la Tutela Judicial Efectiva y el derecho al Debido Proceso, previstos en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, todo ello, en atención a lo establecido en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 13, 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, así como al criterio jurisprudencial establecido por nuestro M.T. de la República, en sus Sentencias dictadas por la Sala Constitucional Nros. 2541/02, 3242/02, 1737/03, 1814/04 y y Sentencia No. 81, de fecha 10.02.2009, SEGUNDO: SE REPONE la presente causa, al estado de que el Ministerio Público, como titular de la acción penal, cumpla con su deber constitucional y legal, de investigar los hechos que dieron origen a la misma, realizando las diligencias necesarias y pertinentes, de conformidad con lo previsto en el artículo 111 del Código Adjetivo Penal

   Regístrese en el libro respectivo, publíquese, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes.

   EL JUEZ PRESIDENTE

   Dr. R.Q.V.

   Ponente

   LAS JUEZAS PROFESIONALES

   Dra. NOLA GOMEZ RAMIREZ MGS. MARIA PEÑALOZA SANGRONIS

   EL SECRETARIO,

   ABOG. R.M.

   En esta misma fecha se registró la anterior decisión bajo el Nº 230-12.

   EL SECRETARIO,

   R.E.M.S.

   RQV/nc.-