Decisión de Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 26 de Mayo de 2008

Fecha de Resolución26 de Mayo de 2008
EmisorJuzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo.
PonenteJose Silva
ProcedimientoQuerella Funcionarial

Exp. Nro. 07-2016

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR SEXTO DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGION CAPITAL

PARTE RECURRENTE: C.G.P., portador de la cédula de identidad Nro. 1.861.686, representado por la abogada N.P., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 51.225.

MOTIVO: Querella funcionarial contra el acto administrativo contenido en el memorandum Nº 000406 emanado de la Consultoría Jurídica del Ministerio de Educación (hoy Ministerio del Poder Popular para la Educación), en fecha 19 de marzo de 2007.

REPRESENTANTE DE LA REPUBLICA: M.R.O., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 25.033.

I

En fecha 10 de julio de 2007, fue interpuesto el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, ante el Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital (Distribuidor de turno), correspondiéndole el conocimiento de la causa a éste Juzgado por distribución de fecha 10 de julio de 2007, siendo recibida en fecha 11 de julio de 2007.

II

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

Indica que comenzó a prestar su servicio para el Ministerio del Poder Popular para la Educación en el mes de enero de 1957, como Profesor de Educación Física por hora, permaneciendo en sus labores ininterrumpidamente, antes del 1º de enero de 1980, oportunidad en la que le fue concedido permiso no remunerado en virtud de haber sido designado Director de Deporte del Estado Bolívar (I.N.D).

Señala que para los efectos del permiso no remunerado, vale decir, 1º de enero de 1980, tenía 23 años y un mes de servicio docente, a los que se le debe sumar 2 años a la Dirección de Educación de la Gobernación del Estado Bolívar desde el 01/01/1951 al 01/01/1953, fecha ésta en la que actúa como maestro de aula alfabetizadora, razón por la cual para el año 1980, tenía cumplido 25 años de servicio como Docente, con lo cual adquirió la condición de jubilable. Asimismo indica que se le debe añadir 4 años de la Comisión de Servicio otorgada por el Ministerio de Educación desde 1980 a 1984.

Alega que el Dr. A.G.d. la Rosa, en su condición de Consultor Jurídico del Ministerio del Poder Popular para la Educación, en memorandum Nº 000406 de fecha 19 de marzo de 2007, enviado al ciudadano O.H.P.G. en su condición de Director de la Oficina de Personal, expresa el pronunciamiento de esa Consultoría con relación a su solicitud de Jubilación.

Manifiesta que en dicho memorandum se señala que ostenta la condición de Personal Jubilado del Instituto Nacional del Deporte (I.N.D), razón por la cual, no resulta procedente la concesión de la Jubilación por parte del Ministerio del Poder Popular para la Educación, porque al ser beneficiario de una jubilación del mencionado Instituto, no resulta procedente legalmente, otorgar una nueva jubilación por parte de ese Despacho, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 148 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Alega igualmente que en dicho memorandum se indica que en virtud a que no se le ha otorgado jubilación alguna por parte del Ministerio, esa Consultoría Jurídica le recomendaba iniciar los trámites tendientes al otorgamiento de la Jubilación con el 100% de su sueldo, previa renuncia a la Jubilación otorgada por el Instituto Nacional de Deporte (I.N.D), de conformidad con lo dispuesto por el artículo 148 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 45 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios.

Indica que anula la vía conciliatoria prevista en la antigua Ley de Carrera Administrativa y solicita que el acto administrativo emanado de la Consultoría Jurídica del Ministerio del Poder Popular para la Educación, sea declarado nulo de nulidad absoluta, de acuerdo a lo que pauta los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Sostiene que el acto administrativo impugnado está expresamente determinado como acto contrario a la constitución en su artículo 148, el cual señala que nadie podrá desempeñar mas de una vez un destino público remunerado, a menos que se trate de cargos académicos accidentales, asistenciales o docentes, y a su vez está reafirmado en el artículo 4 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, el cual indica que quedan exceptuados de la aplicación de esa Ley, los organismos o categorías de funcionarios o empleados cuyo régimen de jubilación o pensión esté consagrada en leyes nacionales.

Solicita la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en el memorandum Nº 000406 emanado de la Consultoría Jurídica del Ministerio de Educación en fecha 19 de marzo de 2007.

III

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA

Alega como punto previo la inadmisibilidad de la querella por caducidad de la acción, de conformidad con lo establecido en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en virtud que el querellante impugna el Memorando de fecha 19 de marzo de 2007, enviado al ciudadano O.P. en su condición de Director de la Oficina de Personal e interpuesta en fecha 10 de julio de 2007, ha superado el lapso de caducidad de los tres (03) meses a los que hace referencia la referida Ley.

Niega, rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes los alegatos del accionante en lo que al fondo se refiere por falsos e infundados.

Indica que de acuerdo al Reglamento Interno del Ministerio del Poder Popular para la Educación, esa Consultoría Jurídica tiene carácter de órgano asesor y las opiniones que emite no son vinculantes, es decir, no obligan a la dependencia que hagan la consulta, hasta tanto resuelva acogerla como propia y así se lo haga saber al destinatario del acto, constituyéndose en un acto interno no susceptible de ser impugnado.

Manifiesta que el referido Memorandum es inimpugnable ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, porque una opinión de la administración consultiva no reviste el carácter de acto administrativo, ya que no puede producir los efectos jurídicos propios de tales actos.

Alega que si el recurrente estimaba que el criterio del Consultor Jurídico del Ministerio del Poder Popular para la Educación sobre la procedencia de la doble jubilación, afectaba sus derechos e intereses legítimos, tenía que haber ejercido los recursos que al efecto prevé la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos tendentes a provocar una decisión formal del jerarca del organismo cuya revisión pudiera acometer, con arreglo a las previsiones legales pertinentes, el órgano jurisdiccional de lo Contencioso Administrativo.

Aduce que el recurso interpuesto dirigido a impugnar la opinión de la Consultoría Jurídica del Ministerio del Poder Popular para la Educación, no le es vinculante al recurrente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 57 ejusdem, en virtud de lo cual no es susceptible de producir efecto jurídico alguno, ya que con ella no pueden verse afectados los derechos subjetivos personales del recurrente, dado el carácter instrumental de la misma, hasta tanto el órgano consultante decida acoger o no el pronunciamiento emitido.

Señala que el recurrente presenta una gran confusión, pues en los casos de los docentes en específico, de acuerdo con las disposiciones de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, se establece específicamente en el artículo 4, que los organismos o categorías de funcionarios o empleados cuyo régimen de jubilación o pensión esté consagrado en leyes nacionales, quedan exceptuados de su aplicación.

Indica que de conformidad con el artículo 13 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, se desprende que las jubilaciones otorgadas conforme a la Ley Orgánica de Educación, están exceptuadas de las aplicaciones de la Ley del Estatuto, específicamente en el caso de docentes.

Manifiesta que la situación planteada por el recurrente, desvirtúa el espíritu, propósito e intención del legislador, al pretender gozar de dos jubilaciones, es decir, pretende que el Ministerio del Poder Popular para la Educación lo jubile sin renunciar a la jubilación que le fue otorgada por la Gobernación del Estado Bolívar, y de acordársele sería una violación de carácter constitucional como lo es la incompatibilidad del goce simultáneo de dos o mas pensiones o destinos públicos.

Solicita como punto previo, que se declare inadmisible al querella por Caducidad de la Acción y de manera subsidiaria, en caso de no declarar procedente el anterior alegato, se declare improcedente la misma, en lo que al fondo se refiere.

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Para decidir, este Tribunal observa que la parte actora recurre contra el acto administrativo contenido en el memorandum Nº 000406 emanado de la Consultoría Jurídica del Ministerio de Educación en fecha 19 de marzo de 2007.

Ahora bien, antes de entrar a conocer sobre el fondo de lo discutido, debe pronunciarse este Tribunal como punto previo, acerca del alegato formulado por la representación de la Procuraduría General de la República en cuanto a que existe la caducidad de la acción de conformidad con lo dispuesto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por cuanto el acto recurrido data de fecha 19 de marzo de 2007 y el recurso fue interpuesto en fecha 10 de julio de 2007.

Al respecto debe indicar este Juzgado, que de los alegatos señalados por las partes, no se desprende ni orden ni fecha de notificación del memorando objeto de recurso y tampoco se puede verificar en otro instrumento dicha información, por cuanto no fue consignado el expediente administrativo correspondiente del ciudadano C.G.P., portador de la cédula de identidad Nro. 1.861.686, quien funge como parte actora en el presente juicio. Por lo tanto, este Tribunal una vez verificado el presente expediente observa, que consta al folio 08 comunicación de fecha 17 de abril de 2007, dirigida al ciudadano antes mencionado, mediante el cual dan respuesta a la solicitud formulada por él en esa misma fecha, respecto a la cual solicita copia simple del Memorando Nro. 406 del 19 de marzo de 2007, razón por la cual se presume que la interposición del recurso se realizó dentro del lapso y así se decide.

Por otra parte indica la parte actora que anula la vía conciliatoria prevista en la antigua Ley de Carrera Administrativa y solicita que el acto administrativo emanado de la Consultoría Jurídica del Ministerio del Poder Popular para la Educación, sea declarado de nulidad absoluta, de acuerdo a lo que pauta los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Ahora bien, la representación judicial de la Procuraduría General de la República señala que la Consultoría Jurídica tiene carácter de órgano asesor y las opiniones que emite no son vinculantes, es decir, no obligan a la dependencia que hagan la consulta, hasta tanto resuelva acogerla como propia y así se lo haga saber al destinatario del acto, constituyéndose en un acto interno no susceptible de ser impugnado, ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, porque una opinión de la administración consultiva no reviste el carácter de acto administrativo, ya que no puede producir los efectos jurídicos propios de tales actos.

Al respecto este Tribunal debe señalar que las Consultorías Jurídicas son órganos de consulta y por lo tanto las decisiones u opiniones que dicten no son vinculantes tal y como lo señala la representación judicial de la Procuraduría General de la República, ya que dichos pronunciamientos se circunscriben a emitir una opinión con respecto a una solicitud formulada por un particular, que en el presente caso está referida a la solicitud de la jubilación del ciudadano C.G.P., portador de la cédula de identidad Nro. 1.861.686; de manera tal que mal podría en el presente caso otorgársele carácter vinculante a una opinión emitida por la Consultoría Jurídica del Ministerio del Poder Popular para la Educación.

Aunado a tal situación, otorgar el carácter de vinculante a una opinión jurídica de la Consultoría Jurídica, implicaría tanto como afirmar que el dictamen de la misma, tiene inherencia y control jerárquico con respecto a la decisión que finalmente pudiera acoger la máxima autoridad de tal ente, que en el presente caso sería la decisión que adoptare el Ministro del Poder Popular para la Educación en determinado momento.

En ese sentido, este Tribunal considera importante destacar lo que señala la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en sus artículos 7 y 14, los cuales establecen lo siguiente:

Artículo 7 “Se entiende por acto administrativo, a los fines de esta Ley, toda declaración de carácter general o particular emitida de acuerdo con las formalidades y requisitos establecidos en la Ley, por los órganos de la administración pública.”

Artículo 14 “Los actos administrativos tienen la siguiente jerarquía: decretos, resoluciones, órdenes, providencias y otras decisiones dictadas por órganos y autoridades administrativas” (Subrayado del Tribunal)

Ahora bien, una vez verificado los artículos anteriormente transcritos, se puede determinar cuales constituyen actos administrativos de acuerdo a la ley, y en efecto tenemos que éstos, para ser considerados como tal, deben ser dictados por órganos de la administración. En el presente caso estamos en presencia de un acto dictado por un órgano de consulta o asesor, y de acuerdo a lo establecido en la Ley, dicho pronunciamiento no constituye un acto administrativo que pueda afectar los derechos e intereses del referido ciudadano, por cuanto la opinión que se refleja en tal instrumento no es de carácter vinculante ni definitivo sino que constituye la opinión de un órgano calificado para emitir tal actuación; vale decir, para que opine sobre una situación expresamente planteada para de esta manera asesorar a la persona que en definitiva ha de emitir el acto definitivo, el cual puede acoger o contrariar la opinión de órgano consultivo y que en definitiva resulta el acto impugnable, razón por la cual se debe señalar que el argumento sostenido por la representación de la parte querellada en relación al carácter no vinculante de la opinión de la Consultoría Jurídica, se declara procedente y así se decide.

Ahora bien, no escapa al conocimiento de este Tribunal, que en algunas oportunidades la administración sustenta su posición exclusivamente en el dictamen u opinión dictada al respecto, notificando al interesado del mismo y omitiendo la obligación que tiene de emitir una respuesta debidamente motivada, incumpliendo de esta manera tanto la Constitución como la Ley, situación ésta que ha de ser probada por el actor a los fines de analizar, si en el caso concreto, esa opinión consultiva ha de considerarse como definitiva, lo cual no sucedió en el caso de autos.

Por otra parte la parte accionada alega que si el recurrente estimaba que el criterio del Consultor Jurídico del Ministerio del Poder Popular para la Educación sobre la procedencia de la doble jubilación, afectaba sus derechos e intereses legítimos, tenía que haber ejercido los recursos que al efecto prevé la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos tendentes a provocar una decisión formal del jerarca del organismo cuya revisión pudiera acometer, con arreglo a las previsiones legales pertinentes, el órgano jurisdiccional de lo Contencioso Administrativo.

En ese sentido se tiene, que una vez verificado que la opinión emitida por la Consultoría Jurídica no reviste el carácter de acto administrativo tal y como lo establece la Ley ejusdem, el actor debió realizar los trámites correspondientes a los fines de inducir al pronunciamiento definitivo de la máxima autoridad del ente recurrido, que en el presente debe ser la del Ministro del Poder Popular de Educación, tal y como lo alegó la parte accionada, y sólo así obtener un acto susceptible de ser recurrido en sede judicial, razón por la cual se admite el referido argumento y así se decide.

Por otra parte, el recurrente alega que el acto administrativo impugnado está expresamente determinado como acto contrario a la Constitución en su artículo 148, el cual señala que nadie podrá desempeñar a la vez más de un destino público remunerado, a menos que se trate de cargos académicos accidentales, asistenciales o docentes, y a su vez está reafirmado en el artículo 4 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, el cual indica que quedan exceptuados de la aplicación de esa Ley, los organismos o categorías de funcionarios o empleados cuyo régimen de jubilación o pensión esté consagrada en leyes nacionales.

Al respecto, la representación judicial de la Procuraduría General de la República indica que el recurrente presenta una gran confusión, pues en los casos de los docentes en específico, de acuerdo con las disposiciones de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, se establece específicamente en el artículo 4, que los organismos o categorías de funcionarios o empleados cuyo régimen de jubilación o pensión esté consagrado en leyes nacionales, quedan exceptuados de su aplicación.

Ahora bien, este Tribunal una vez verificados los alegatos anteriores observa, que el artículo 148 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece en materia de jubilaciones, que nadie podrá disfrutar más de una jubilación o pensión, salvo en los casos expresamente determinados en la Ley. Vale indicar que esas excepciones son precisamente los cargos asistenciales, académicos y docentes, lo cuales, al tener su régimen de excepción en el ejercicio lo tiene también como excepción en cuanto a la jubilación se refiere.

Así, resulta perfectamente compatible el ejercicio de cargos administrativos con cargos docentes o con cargos asistenciales, siempre que el ejercicio de uno no menoscabe el cumplimiento del otro (por ejemplo, el horario, en el cual es factible que un funcionario público a tiempo completo pueda ejercer igualmente la docencia en horario nocturno). Del mismo modo sería compatible el goce de la jubilación por el ejercicio de cargos docentes o asistenciales con el sueldo (ejercicio del cargo) o la jubilación por el ejercicio de cargos administrativos.

Lo que no resulta procedente es computar el tiempo de servicio de excepción (por ejemplo docente o asistencial) sobre el cual se disfruta de una jubilación (lo que implica que el tiempo fue computado a los efectos de otorgar esa jubilación), con el ejercido en cargos administrativos para de esta manera gozar de dos jubilaciones.

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Aunado a lo anterior, este Juzgado pasa a verificar lo establecido por el artículo 4 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, que según lo argumentado por la representación de la parte accionada, es objeto de confusión por la parte actora. Al respecto, se tiene que el mencionado artículo dispone:

Artículo 4 “ Quedan exceptuados de la aplicación de la presente ley, los organismos o categorías de funcionarios o empleados cuyo régimen de jubilación o pensión esté consagrada en Leyes nacionales y Empresas del Estado y demás anónimas que hayan establecido sistemas de jubilación o de pensión en ejecución de dichas leyes. (…)”

Visto lo anterior y los argumentos expuestos por las partes, se desprende de los mismos, que el ciudadano actor, goza de una jubilación otorgada por el Instituto Nacional del Deporte (I.N.D) por el ejercicio de actividades docentes y de conformidad con el artículo transcrito anteriormente, se configura el supuesto establecido en dicha norma, al exceptuar de su aplicación a todos los organismos o categorías de funcionarios que dispongan de una Ley nacional que rija el régimen de jubilación o pensión. En el presente caso, se observa que el ciudadano tiene como profesión la docencia, y de conformidad con dicha función, cuentan con una Ley nacional por medio de la cual se rigen dichos profesionales, la cual es la Ley Orgánica de Educación, sobre la cual fue acordado el beneficio de jubilación, razón por la cual se verifica la confusión alegada por las parte accionada en relación a la parte actora, por cuanto se determinó dicho argumento de las actas que conforman el expediente y así se decide.

La representación judicial de la parte accionada alegó también que el recurrente, desvirtúa el espíritu, propósito e intención del legislador, al pretender gozar de dos jubilaciones, es decir, pretende que el Ministerio del Poder Popular para la Educación lo jubile sin renunciar a la jubilación que le fue otorgada por la Gobernación del Estado Bolívar, y de acordársele sería una violación de carácter constitucional como lo es la incompatibilidad del goce simultáneo de dos o mas pensiones o destinos públicos.

En ese sentido, este Tribunal observa que consta al folio 18 del presente expediente, parte de la motivación jurídica que sustenta la opinión emitida por la Consultoría Jurídica del Ministerio del Poder Popular para la Educación, y la cual es objeto de controversia en el presente juicio; teniéndose en consecuencia, que la misma se fundamenta en los supuestos establecidos en los artículos 148 de la Constitución Nacional y 45 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios, donde se indica que no se puede disfrutar mas de una jubilación, y que es incompatible el goce simultáneo de dos jubilaciones o pensiones.

Al respecto se tiene que en el presente caso, es criterio de este Tribunal que si bien es cierto que conforme a la Constitución y la Ley que rige la materia, no puede disfrutarse más de una jubilación o pensión, no es menos cierto que tal prohibición se radica en los términos de la Ley, y que de tratarse de cargos compatibles entre sí, podría ser igualmente compatibles el disfrute de dos sueldos (de acuerdo a los cargos y la administración a la que se sirve), un sueldo y una jubilación o dos jubilaciones, siempre que la base para el otorgamiento de una no sea usado para la otra; es decir, si la persona se jubiló como docente con x años de servicios y ejerce cargos en la administración por un tiempo z, pretenda utilizar el tiempo x como docente y z de la administración para obtener una nueva jubilación, así, de acordársele en un acto administrativo dictado por la autoridad respectiva, violaría los preceptos jurídicos señalados anteriormente. En consecuencia, este Juzgado observa que se configura la argumentación sostenida en dicho instrumento al negar la solicitud del actor con respecto a la obtención de una doble jubilación, razón por la cual se declara procedente el alegato esgrimido por la parte accionada respecto a la intención de desvirtuar el espíritu, propósito e intención del legislador en relación al régimen de jubilación a la cual está sometido el actor, y así se decide.

En atención a lo anteriormente expuesto, este Tribunal debe declarar SIN LUGAR la querella formulada por el ciudadano C.G.P., portador de la cédula de identidad Nro. 1.861.686 y así se decide.

V

DECISIÓN

Este Juzgado administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara SIN LUGAR, la querella interpuesta por el ciudadano C.G.P., portador de la cédula de identidad Nro. 1.861.686, representado por la abogada N.P., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 51.225, contra el acto administrativo contenido en el memorandum Nº 000406 emanado de la Consultoría Jurídica del Ministerio de Educación (hoy Ministerio del Poder Popular para la Educación), en fecha 19 de marzo de 2007.

Publíquese regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los veintiséis (26) días del mes de mayo de dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.-

EL JUEZ

JOSÉ GREGORIO SILVA BOCANEY

EL SECRETARIO

CARLOS B. FERMÍN P.

En esta misma fecha, siendo las diez y treinta ante meridiem (10:30 a.m.), se publicó y registró la anterior sentencia.

EL SECRETARIO

CARLOS B. FERMÍN P.

Exp. Nro. 07-2016

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