Decisión de Juzgado Primero Superior Del Trabajo de Caracas, de 4 de Octubre de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO PRIMERO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 04 de Octubre de 2007

197° y 148°

Asunto Principal N° AP21-L-2006-001053

Asunto N° AP21-R-2007-000818

Parte actora: H.G.S., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad N° 1.524.223.

Apoderados judiciales de la parte actora: M.G.D., G.M., y Y.G., abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los números 63.215, 54.529 y 32.695, en ese orden.

Parte demandada: 1) Industria Láctea Venezolana, C.A, inscrita por ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil del entonces Distrito Federal, según asiento de Registro de Comercio N° 614, en fecha 28.05.1941, y modificada ente el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 29.08.1997, quedando anotado bajo el N° 28, Tomo 218- A PRO. 2) Parmalat de Venezuela C.A., inscrita ante el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 15.03.1995, bajo el N° 40, Tomo 93-A-Sgdo.

Apoderados judiciales de la codemandada Industria Láctea Venezolana, C.A: G.B.D. y M.A., inscritos en el Inpreabogado bajo los números 56.137 y 70.765, en ese orden.

Tercero Interviente: Asesoría G & G, S.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del entonces Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 18.06.1991, anotada bajo el N° 8, Tomo 128-A-PRO.

Apoderados judiciales del tercero interviniente: M.G.D., G.M., Y.G., y L.O.R., abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los números 63.215, 54.529, 32.695, y 19.610, respectivamente.

Motivo: Recurso de apelación ejercido por la parte demandada, contra la decisión del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 21 de mayo de 2007, que declaró con lugar la demanda.

I

Síntesis Narrativa

En fecha 09.07.2007, este Juzgado dio por recibido el presente asunto. Mediante auto del 16.07.2007, se fijó la audiencia oral y pública para el día 20.09.2007, cuando se celebró la audiencia, y en fecha 27.09.2007, se dictó el dispositivo oral.

II

Motiva

Alegatos de la Parte Actora:

En el libelo de demanda, la representación judicial de la parte actora adujo que el demandante: 1) Comenzó a prestar servicios para la empresa Comercializadora, C.A. (Codalim) , que luego se fusionó con la Industria Láctea Venezolana, CA (Indulac), en fecha 17.10.1991. 2) Devengó un salario de Bs. 70.000,00. 3) Se desempeñó como asesor de seguridad a nivel nacional. 4) Laboró una jornada de lunes a viernes, de 8:00 a.m. a 12:00 p.m. y de 1:00 p.m. a 5:00 p.m., con una hora de almuerzo. 5) Suscribió un contrato a tiempo determinado desde el 17.10.1991, por un período de dos años, el cual fue renovado en las mismas condiciones, en fecha 17.101993. 6) Lo obligaron a constituir una empresa para seguir trabajando en la empresa demandada. 7) En fecha 30.09.1995, fue renovado por tercera vez el contrato y en fecha 12.03.1996, por cuarta vez dicho, siempre bajo las mismas condiciones. 8) Posteriormente, en fecha 15.02.1997, fue renovado el contrato, con nuevas filiales. 9) Percibió como último salario la cantidad de Bs. 5.882.080,00. 10) En fecha 28.06.2005 fue despedido, y se le informó que prestaría sus servicios hasta el 01.08.2005. 11) En virtud de lo anterior reclama el pago de los siguientes conceptos: indemnización por antigüedad, compensación por transferencia y sus intereses, prestación de antigüedad y sus intereses, vacaciones vencidas y fraccionadas, utilidades, indemnizaciones por despido injustificado, más la corrección monetaria y los intereses sobre prestaciones sociales.

En la audiencia oral y pública, en segunda instancia, la representación judicial de la parte demandante, expresó: 1) Insiste en que se le de pleno valor a la sentencia de juicio, ya que ratifica la jurisprudencia en cuanto al fraude que se viene dando en materia laboral, para simular los nexos. 2) La relación del demandante con la accionada fue en principio personal, y dos años después lo obligaron a constituir la empresa. 3) El sueldo devengado por el actor, no era suficiente para cubrir una nómina como pretende la demandada. 4) Al actor se le cancelaban viáticos, y telefonía celular, cumplía un horario, tenía asignada una oficina, que cuando no estaba allí estaba en cualquier otra sede de la empresa a nivel nacional.

Alegatos de la codemandada Industria Láctea Venezolana C.A.:

En el escrito de contestación, esta codemandada adujo que el demandante no prestó servicios personales a favor de su representada, toda vez que el actor prestó servicios de asesorías a través de una sociedad mercantil en materia de seguridad, y en el contrato de asesorías se acordó que para las visitas que tuviera que realizar el comisario a la sede de la empresa, este pudiera contar con una pequeña sala donde se coordinaban estrategias con la Dirección Administrativa, Financiera y la Gerencia de Mantenimientos y Servicios.

De igual forma, alega que en la cláusula novena del contrato de servicios suscrito entre ambas sociedades, se establece la faculta de su representada para la no renovación del contrato suscrito con la compañía Asesoría G & s, S.A., la cual le fue debidamente notificada.

En la audiencia oral y pública en segunda instancia, la representación judicial de esta codemandada, señaló: 1) El motivo de la apelación, es el desacuerdo con la sentencia de primera instancia. 2) La compañía G y S C.A., es una empresa legalmente constituida, está inscrita en el Seniat, tiene número de Rif y Nit. 3) El demandante suscribió como representante de esta empresa, contratos con su representada. 4) En el contrato suscrito se evidencia que la empresa del actor asumía los gastos del personal que requiriera, y sin exclusividad. 5) Invoca en su favor el principio de la primacía de la realidad sobre las apariencias o formas. 6) La parte actora sostuvo en el escrito libelar que su representado fue constreñido a conformar la empresa, cuando ésta estaba constituida antes de vincularse con su representada, y no existió tal coacción. 7) El nexo fue entre dos personas jurídicas y nunca laboral, por tanto no hubo la prestación personal del servicio. 8) Dada la complejidad de las actividades, era imposible que las hiciera una sola persona. 9) En auto constan documentales que desvirtúan la presunción de la Ley Orgánica del Trabajo, ya que se evidencia que el demandante solicitó aumentos del contrato, a los fines de cubrir con las obligaciones respecto al personal contratado por el actor. 10) En el organigrama de la empresa no existía el cargo alegado por el actor. 11) El demandante presentaba una facturación. 12) Solicita se revoque la decisión de primera instancia, ya que la relación fue mercantil. 13) El testigo Miranda no está en la empresa desde hace tres años aproximadamente, y sin embargo, recordaba con exactitud los montos de los salarios, y ha declarado en varios juicios contra la demandada. 14) Invoca en su favor el principio de la primacía de la realidad sobre las apariencias. 15) Como se pudo engañar en su buena fe al actor, dada su preparación.

Ni el tercero interviniente ni la codemandada Parmalat de Venezuela C.A., presentaron escrito de contestación de la demanda.

Decisión del A-quo:

La Jueza de Juicio, declaró con lugar la demanda, y ordenó el pago de los conceptos reclamados, sobre la base de las siguientes consideraciones:

…Es así, que se evidenció que la actividad comercial de la misma, obedece exclusivamente al desarrollado para las empresas filiales y/o asociadas de las codemandadas, y no para otras empresas, también se analizó la propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio, correspondiendo los mismos a la demandada, en cuanto a la naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, se pudo obtener de la declaración del testigo concatenada con la declaración de parte y las documentales, que el monto mensual percibido por contraprestación del servicio por parte del actor, era acorde con las funciones desempeñadas y estaba por debajo del Director General, de igual forma se evidencio, que las funciones desempeñadas por el actor, según la descripción de estas dadas por ambas partes, se equiparan a las de un Gerente de la compañía al compararlas a las descripciones de cargos que corren de las documentales traídas por la parte demandada, que se cubrieron los gastos realizados por el actor con ocasión de su prestación de servicios, determinando con ello que los hechos analizados, conllevaron a establecer que la relación de desenvolvió durante esos años con dependencia, ajenidad y exclusividad de acuerdo, concluyendo con esto, que existió una relación laboral…

Tema a Decidir:

Del estudio del expediente, de los argumentos explanados, del análisis de los elementos probatorios aportados por ambas partes, y de la conducta procesal desplegada en juicio, tenemos que el tema a decidir por esta Alzada, se circunscribe a: 1) La calificación jurídica de la prestación de servicios personales del demandante para las accionadas. Y, 2) en caso de ser necesario, revisar la procedencia o no de los conceptos reclamados.

Antes de realizar el análisis probatorio de todos los elementos aportados por las partes, conforme a las reglas de la sana crítica, tal como lo prevé el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en forma conjunta, a fin de realizar las conclusiones respectivas, forzoso es referirnos a:

En cuanto a la tercería propuesta por la accionada: Tenemos que de una revisión de la sentencia apelada, se evidencia que el a quo omitió un pronunciamiento expreso respecto a la tercería propuesta por la codemandada Indulac, pero tal omisión no anula el fallo, toda vez que se realizó el análisis de todos los alegatos y elementos probatorios aportados por las partes, incluso el tercero, y en todo caso, no afecta el dispositivo respecto a la existencia o no de un nexo laboral entre el demandante y las codemandadas. Ahora bien, en anteriores casos similares al presente, esta Alzada en cuanto a estas tercerías ha señalado que la compañía de sociedad de responsabilidad limitada, cuyo representante legal es el demandante, como personas jurídicas distintas a las personas naturales del actor, ha sido una cuestión que hemos conocido ante negativas de jueces de primera instancia en admitir dicho llamado a juicio, vale la pena transcribir parte de nuestro pronunciamiento: “…en forma inequívoca podemos afirmar que la tercería invocada por la demandada no ayudo en nada a la búsqueda de la verdad; las actuaciones de la apoderada de las personas jurídicas terceros, se evidencian en interés de los demandantes, sólo determinan retardo en la audiencia oral, retardo por la necesidad de darle participación en exposiciones orales y necesidad de analizar los elementos probatorios promovidos…” (caso M.S.G.P. y otros contra Distribuidora Polar Metropolitana S.A.), este criterio se ratifica en el caso de marras, por lo que resulta forzoso declarar improcedente la tercería propuesta por las accionadas. Así se establece.

Calificación jurídica del servicio personal prestado por el demandante para la empresa demandada: Partimos de la existencia de una prestación de servicio, amparada por la presunción legal de relación de trabajo, iuris tantum, (artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo) que puede en cualquier caso, ser desvirtuada por elementos probatorios de autos, correspondiendo al juez la calificación. En el caso de marras, tenemos que la accionada niega el carácter laboral de la prestación de servicios prestada por el actor, correspondiéndole a ésta, la carga probatoria para desvirtuar la presunción antes mencionada, con hechos concretos que desdibujen la noción jurídica de subordinación laboral, integrada en cada caso, por situaciones de hecho concretas. Así se establece.

El Derecho del Trabajo, mundialmente, se transforma constantemente; es parte de su indiscutida esencia. Por un lado, ha de permitir la flexibilización de sus normas en necesaria adaptación de las nuevas realidades socioeconómicas, sin expandir sus fronteras más allá de uno de sus enunciados fundamentales que es, la primacía de la realidad de los hechos por encima de las formas.

En este orden de ideas, el campo de las denominadas zonas grises o fronterizas del Derecho del Trabajo, nos obliga a precisar: La naturaleza civil, mercantil o laboral de una prestación de servicio; si un trabajo se presta en forma dependiente o independiente, o si, pese a que se confundan algunos elementos constitutivos tradicionales en la materia, con otros elementos comunes a otros contratos de distinta naturaleza, o a que se desdibujen otros, seguimos en el campo de la aplicación de la normativa laboral, de orden público. Esto es tarea compleja. No obstante, frente a las nuevas formas de organización empresarial (ejemplo la subcontratación), subsiste, _aún en los casos de prestación de servicios por profesionales o técnicos con amplia libertad de organizar su actividad e inclusive que puedan prestar el servicio con o a través de otras personas bajo cierta dependencia o subordinación de sus instrucciones_, el desequilibrio social o económico que de hecho, en forma consciente o no, coarta nuestra real libertad para elegir la manera de realizar un trabajo que nos permita una existencia digna personal y familiar.

Pruebas aportadas por la parte demandante:

1) Documentales: Se reitera que mediante documento no se prueba ni se desvirtúa la relación de trabajo; no obstante pueden analizarse conjuntamente con otros indicios, y tenemos las siguientes:

1.1) A los folios 15 al 30, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos N° 1, cursan originales de contratos de asesoría suscritos entre el accionante y Comercializadora de Alimentos C.A. (Codalim), correspondiente al período 1991-1993, en los que efectivamente se observa que existe un contrato a titulo personal por el demandante, en el cual se establecen por “servicios profesionales” cumplidos en condición de asesoramiento, un monto mensual, a la vez que expresa que el contratista o actor, debe cumplir responsabilidades con sus propias expensas con respecto al personal que utilice, para el cumplimiento de este contrato, salvo, los gatos de transporte, hotel y comida, que los sufragará la contratante. Así se establece.

1.2) Desde el folio 31 al folio 58, ambos inclusive, del mismo cuaderno de recaudos, rielan originales de seis (06) contratos suscritos entre Industria Láctea Venezolana, C.A. (Indulac) y la empresa Asesoría G y G S.A., representada por el demandante, con el mismo objeto de asesoramiento en seguridad física e industrial, a nivel nacional, para todas las empresas filiales y cualesquiera otras empresas en las cuales las contratantes tengan participación accionaria, y en especial, de los puntos 2, 3, 4, 5, 6, y 7 de la cláusula primera en la cual se establecen las obligaciones a cargo “de la empresa asesora”, observamos que más que un contrato de asesoramiento en que se utilizan los conocimientos técnicos de una empresa o de una persona, para posteriormente desarrollar planes de seguridad dentro de la compañía, en base a esos conocimientos, expuestos normalmente en un informe, el requerimiento era de una planificación, supervisión “permanente” de todo lo relativo a la política de seguridad de la empresa demandada, investigación de siniestros, representación de las mismas ante los diferentes organismos públicos, y especialmente la supervisión de centros de supervisión y depósitos de productos; es decir, estas funciones desdicen la voluntad expresa de un contrato de simple asesoramiento. Igualmente, tenemos que en todos los contratos, aparece una cláusula relativa al carácter confidencial de la información o datos que se manejen en el desarrollo del contrato. Asimismo, encontramos cláusulas, referidas a la asignación de oficina, equipos y teléfonos necesarios, para las labores a realizar, por parte de la contratante. Así se establece.

1.3) A los folios 59 al 63, ambos inclusive del cuaderno de recaudos 1, rielan originales de constancias emanadas de las accionadas a favor del actor, que evidencian una prestación personal del servicio del demandante a favor de éstas, y de la empresa Asesoría G & G C.A., en las fechas especificadas en cada una de ellas, lo cual no está controvertido, y cuya calificación jurídica corresponde realizarla a esta Juzgadora, con la valoración conjunta de todos los elementos probatorios de autos. Así se establece.

1.4) Del folio 64 al 67, ambos inclusive, del mismo cuaderno de recaudos, rielan: carnet emitido por la demandada al demandante en el cargo de asesor, tarjetas de presentación y autorización al estacionamiento, que ciertamente no son documentos privados al carecer de firmas, pero que se aprecian como indicios al tener como símbolo probatorio, el nombre de Parmalat de Venezuela. Así se establece.

1.5) Al folio 68 al 70, del cuaderno de recaudos 1, rielan originales de comunicaciones que nada aportan a lo controvertido en esta asunto, en virtud de tratarse de un correo que carece de firma, y el planteamiento de la pérdida de un carnet. Así se establece.

1.6) A los folios 71 al 73, del cuaderno de recaudo N° 1, rielan originales de comunicaciones emanadas del Consultor Jurídico de Industria Láctea Venezolana, donde solicita al demandante que constituya una firma personal o compañía, ya que la celebración de contratos deberá ser con personas jurídicas. Así se establece.

1.7) A los folios 74 al 80, ambos inclusive del mismo cuaderno de recaudos, rielan copias simples de comunicaciones, en la que se refleja la asignación de telefonía celular, al demandante, en las fechas señaladas en cada una de ellas. Así se establece.

1.8) A los folios 81 al 97, ambos inclusive del cuaderno de recaudos 1, rielan originales de comunicaciones emitidas y recibidas por el demandante en la que solicita ajuste salarial y sus aprobaciones. Como se indicó anteriormente el nexo laboral no se desvirtúa mediante documentales. Así se establece.

1.9) Al folio 98 del mismo cuaderno de recaudos, cursa copia simple de carta de entrega de los implementos de trabajo por parte del demandante al ciudadano Geanluca Pecsi director encargado de Parmalat de fecha 01.08.2005. Así se establece.

1.10) A los folios 99 al 100, del cuaderno 1, rielan facturas por pagos varios, que al no estar suscritas por persona alguna de la accionada, no le son oponibles. Así se establece.

1.11) Desde el folio 101 al 161, del cuaderno de recaudo N° 1, cursan copias de planillas por pagos de viáticos, pagos de almuerzo, relación de gastos de viaje, y memorandum emitidos por la Gerencia de Distribución dirigidos al personal entre ellos el demandante, que evidencian la prestación del servicio. Así se establece.

1.12) A los folios 02 al 236 del cuaderno de recaudo N° 2, rielan ordenes de pago emanadas a favor del actor, y de la empresa Asesoría G y S.A, por concepto de asesoría en seguridad física y seguridad industrial y recibos de retención de Impuestos Sobre la Renta. Así se establece.

1.13) A los folios 02 al 336, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos 3, referidas a la Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre la Industria Láctea Venezolana C.A (Indulac Oficina Central y Sindicatos Profesional de Trabajadores de la Industria Láctea Venezolana y sus derivados del Distrito Federal y Estado Miranda) y la Federación Nacional de Trabajadores de la Industria Láctea y sus similares (Fetralac). En razón que el contrato colectivo tiene naturaleza de fuente de Derecho y no de hecho, se considera que las documentales no son prueba como tal, ya que el Derecho no es objeto de prueba. No obstante, las partes –como en el caso de marras- pueden colaborar con el Juez de Trabajo y traer a los autos ejemplares que en su criterio tengan aplicación. Así se establece.

2) Requerimiento de informes: Al Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, Digitel Tim, Telefónica y Movilnet, cuyas respuestas no rielan en el expediente y al no evacuarse las pruebas, mal podría otorgarle, esta Juzgadora valor probatorio alguno. Así se establece.

En referencia a los requerimientos de informes a los Juzgados de este Circuito judicial, cuya admisión fue negada por el a quo, y al no evacuarse las pruebas, mal podría otorgarle esta Juzgadora valor probatorio alguno. Así se establece.

Al Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, cuya respuesta riela a los folios 247 al 350, ambos inclusive de la primera pieza del expediente, y evidencian la fecha de constitución, capital, accionistas, represemtamte, miembros de junta directiva de la empresa Parmalat de Venezuela C.A., que nada aportan a lo controvertido. Así se establece.

3) Exhibición de documentos: Las peticionadas en los numerales 1, y 2, del capítulo IV del escrito de promoción de pruebas de la parte actora, fueron negadas por el a quo, y al no evacuarse la prueba, mal podría esta Juzgadora otorgarle valor probatorio alguno. Así se establece.

En referencia a las contenidas en los puntos 4, 5 y 6 del mismo capítulo, se ordenó su exhibición, su análisis se realizó en el punto documentales de este epígrafe, y valen las mismas consideraciones. Así se establece.

4) Testimoniales: De trece ciudadanos promovidos, solo tres comparecieron a rendir declaración, en los siguientes términos:

4.1) Ciudadano J.G., por ser familiar directo del actor, situación admitida por la parte actora, y al no evacuarse su testimonio, mal podría esta Juzgadora otorgarle valor probatorio alguno.

4.2) Ciudadano O.A., quien manifestó: 1) Ser escolta. 2) Trabajó en Indulac desde 1997 al 2001, como vendedor de línea directa. 3) Conoció al actor como Jefe de Seguridad, en las oficinas de Parmalat. 4) Se entrevistó con el actor, al ingresar a la empresa. 5) La vigilancia le reportaba al Jefe de Seguridad, porque es la misma rama. 6) Veía al demandante frecuentemente porque la oficina del Jefe de Seguridad quedaba en planta baja. 7) El horario era de 8:00 a.m, a 12 a.m. y de 1:00 p.m., a 6 p.m. 8) Cuando llegó a la oficina, lo entrevistaron en la oficina del actor.

4.3) Ciudadano R.M., quien expresó: 1) Conocer al demandante de Indulac, de seguridad de la empresa. 2) Él era el Director Comercial, y le informaba al Director General. 3) El demandante conocía todo los casos de seguridad de la empresa, supervisaba todas las empresas, y tenía una oficina en la empresa asignada para él. 4) No había personas que le reportaran a él, él supervisaba, informaba, evaluaba la seguridad. 5) El acceso de su vehiculo era libre. 6) Percibía un pago mensual fijo. 7) El actor ejercía sus funciones solo, solicitaba sus incrementos, tenía que estar disponible las 24 horas, debía ir a la oficina todos los días en su horario. 8) Él como director general ganaba aproximadamente para el año 1991 como 3 millones de bolívares, para el año 1996 como 4 millones de bolívares, para el año 1999 como 5 millones de bolívares, para el año 2005 como 8 millones de bolívares.

Los anteriores testigos, fueron contestes en sus dichos, sin caer en contradicciones, por lo que sus dichos merecen fe, y demuestran que el demandante tenía una oficina asignada en la sede de la demanda, en la cual estaba permanentemente, cuando no debía trasladarse a otras sedes, y cumplía funciones de supervisión en las instalaciones de la empresa. Así se establece.

Pruebas promovidas por la codemandada Indulac:

1) Documentales: 1.1) A los folios 32 al 79, ambos inclusive, del cuaderno de recaudo Nº 6, cursan copias simples de contratos de servicios suscritos entre el actor y comercial de alimentos C.A., analizados en los puntos 1.1) y 1.2) del epígrafe “Pruebas aportadas por la parte demandante”, y valen las mismas consideraciones. Así se establece.

1.2) A los folios 80 al 218, ambos inclusive del mismo cuaderno de recaudos, rielan: original de cartas emanada de la compañía Asesoría G & G, S.A., suscrita por el accionante a la demandada, de fecha 12.06.1998, mediante la cual el actor solicita un aumento salarial; copia certificada del documento constitutivo correspondiente a la sociedad mercantil Asesoría G & G, S.A., del cual se evidencia que los accionistas son el demandante y su esposa, y que su constitución fue en el año 1991; legajo de facturas emanadas de la Asesorías G & G, S.A., por los servicios prestado en materia de seguridad, correspondientes a los años 2001 al 2005; organigrama de la empresa demandada, así descripciones de cargos de gerentes y jefes de departamentos, comprobantes de retenciones varias del impuesto sobre la renta; original de comunicación emitida por la demandada a Asesoría G y G, S.A., en la que se le informa la terminación del contrato a partir del 01.08.2005, conforme a lo establecido en la cláusula novena de dicho contrato. Se le otorga mérito probatorio en cuanto a los hechos a que se contraen. Así se establece.

2) Requerimientos de informes: Al Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, al Seniat, Banco Venezolano de Crédito y CIPC, cuyas resultas no cursan en el expediente, y al no evacuarse las pruebas, mal podría esta Juzgadora otorgarle valor probatorio alguno. Así se establece.

3) Testimoniales: De dos ciudadanos, quienes incomparecieron a rendir declaración en la oportunidad fijada por el a quo, y al no evacuarse la prueba, mal podría esta Juzgadora otorgarle valor probatorio alguno. Así se establece.

4) Exhibición de documentos: En la audiencia de juicio, fueron presentadas por el tercero interviniente, las planillas de declaración de Impuesto Sobre la Renta, al Seniat, Rif, Facturas de gastos, vauchers de cheques de la demandada, facturas, Libro de Inventario y Balances, Libro Diario, y cursan a los folios 06 al 323, ambos inclusive de pieza 3 del expediente. Compartimos la valoración y análisis de la Juzgadora de Primera instancia, y en tal sentido, estos documentos evidencian que la empresa constituida por el actor, si bien fue en el año 1991, tenía un único cliente y un solo ingreso, proveniente de la empresa demandada, y su actividad económica fue a partir del año 1993. Así se establece.

Pruebas promovidas por el tercero interviniente:

Documentales: A los folios 04 al 183, del cuaderno de recaudo Nº 4, y del folio 2 al 253 del cuaderno de recaudos Nº 5, cursan facturas emitidas por la Sociedad Mercantil Asesoría G & G S.A., a la demandada por concepto de servicios profesionales de seguridad física e investigación criminal, y recibo de retención Impuesto Sobre la Renta, de los cuales se evidencian las cantidades pagadas por la demandada, por el servicio de asesoría por parte del demandante. Así se establece.

Declaración de parte

En la audiencia de juicio, el demandante señaló: 1) En principio la relación empezó por una buena amistad personal con la gerencia de la empresa. 2) Fue llamado por el presidente de la demandada, y así comenzó el nexo. 3) Al inicio recibió pagos como persona natural por los servicios prestados, y posteriormente recibió dos comunicaciones, donde le notificaron que debía constituir las empresas. 4) Sus funciones eran de investigación penal, y todo lo concerniente a delitos comunes. 5) Su participación era requerida por la alta gerencia. 6) Rendía informes a la presidencia, o al director general o a las unidades de gerencia. 7) En principio tenía que cumplir un horario, y luego, le dieron las mismas facilidades que a los gerentes, para realizar sus labores policiales. 8) Generalmente estaba en la empresa, en la oficina asignada, con la dotación de todo el material necesario. 9) Le pedía mucha colaboración a las demás unidades. 10) Los gastos de los viajes los pagaba la empresa, a través de cheques por viáticos, y debía presentar todos los soportes. 11) Su señora es la que está en la empresa con él. 12) El nexo terminó cuando le pasaron la comunicación.

Por su parte el representante de la demandada, manifestó: 1) Ser Jefe de la Unidad de Administración de personal, dentro de sus funciones está llevar la relación de todo lo que es el personal, contratado a tiempo determinado o indeterminado; velar por el cumplimiento de la convención colectiva suscrita por la demandada. 2) Ingresó en el año 2006. 3) No estuvo en la empresa en el tiempo que el demandante. 4) Lleva un control de las demandas incoadas contra su representada.

En la audiencia oral y pública ante esta Alzada, la representación judicial del demandante señaló: 1) El demandante al ser jubilado y fue contratado personalmente por la demandada, con Indulac desde su retiro como comisario de la PTJ, y luego, la consultoría lo obligó a constituir la empresa, mediante unos memos que cursan en autos en original y que fueron ratificados. 2) La socia en la empresa era la esposa. 3) Todas las facturas son de Parmalat. 4) El demandante contaba con el personal de seguridad de Parmalat. 5) En los casos de traslados, recibía la ayuda del encargado del depósito. 6) Parmalat le hacía la retención. 7) Nunca disfrutó de vacaciones ni recibió utilidades. 8) El demandante es técnico.

Por su parte, el apoderado judicial de la codemandada Indulac señaló: 1) Desconoce cuántas personas tenía a su cargo el actor. 2) El demandante no iba todos los días en la empresa, y podía mandar a otra persona, bajo las órdenes que le daba el actor. 3) El demandante debía reportar al jefe de seguridad. 4) El demandante tenía que informar los mecanismos o procedimiento para minimizar los robos, y en el caso de la ocurrencia de éstos, la manera de proceder. 5) El actor era un enlace entre la empresa y los órganos del Estado, ya que era un jubilado de la policía.

Estas declaraciones, son valoradas conforme a lo previsto en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Conclusión

Conforme al tema a decidir, señalado ut supra, tenemos:

En lo atinente a la calificación jurídica del servicio prestado por el actor para las accionadas, : Hoy en día por razones vinculadas con los cambios mundiales en cuanto a las formas de organización del trabajo y los modos de producción, se superó la etapa en la cual el elemento caracterizador decisivo del nexo laboral era la denominada subordinación, consistente en que el patrono tiene la potestad jurídica para organizar el trabajo y el trabajador cede el resultado de su esfuerzo físico y mental. Tal como lo estableció la Sala de Casación Social en sentencia del 28-05-2002, referida en sentencia de la misma Sala de fecha 13 de agosto de 2002, M.O. contra Fenaprodo: “…en toda relación de naturaleza consensual o contractual, responde a las obligaciones contraídas por las partes, y por tanto, una de ellas queda sujeta a la voluntad de la otra, pues en definitiva, de la actitud o conducta de éstas (las partes), devendrá la idoneidad para hacer de tal acuerdo o contrato un instrumento eficaz para satisfacer sus respectivas pretensiones…”. Surge el concepto de ajenidad del cual se dice forma parte la subordinación, y que guarda relación con la prestación personal del servicio por cuenta ajena: organiza y dirige la forma de la producción o servicio a terceros, quien recibe la prestación personal del trabajador, y concreta el reparto de los beneficios y asume las consecuencias de los riesgos. Igualmente, para determinar entonces la calificación jurídica debe hacerse un examen de los denominados indicios o el conocido test de laboralidad. La Sala ha agregado a los indicios propuestos en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación de la Conferencia de la OIT examinados en 1997 y 1998, el estudio de la naturaleza jurídica del pretendido patrono, la propiedad de los bienes e insumos con los cuales se presta el servicio, examen de la operatividad de la empresa, el quantum de la remuneración y otros propios de la prestación por un servicio de cuenta ajena.

En el presente caso, se evidencia de los elementos probatorios, que el servicio prestado por el actor, requería su presencia en las instalaciones de la demandada, así como en sus distintas sedes, cuando era requerido, igualmente tenía asignada una oficina y las herramientas de trabajo, suministradas por la accionada. Ciertamente la empresa mercantil constituida por el demandante, lo fue en el año 1991, pero, de sus libros de contabilidad, se evidencia que su actividad económica fue partir del año 1993, cuando la accionada le exigió al actor la constitución de una empresa, para renovar el contrato, y además que su único ingreso provenía de la demandada, su único cliente. Aunado que de los dichos de la demandada ante esta Alzada, se evidencia que el actor fue contratado para prestar servicios, en virtud de su experiencia en el área de investigaciones penales y seguridad. Por otro lado, inexiste elemento alguno, que demuestre que el actor contrató personal para su empresa, a los efectos de cumplir con el contrato suscrito con la accionada. Todo esto se analizó en este caso, y tiene la convicción esta Juzgadora, que estamos en presencia de una prestación de servicio de carácter laboral. Así se declara.

Declarado lo anterior, considerando el principio de prohibición de reformatio in peius, ya que nada adujo la demandada en este sentido, proceden a favor del actor, los siguientes conceptos determinados por el a quo:

1) Indemnización de antigüedad: conforme a lo previsto en el literal “a” del artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo, Bs. 6.986.395,80.

2) Compensación por transferencia: conforme a lo establecido en el literal “b” del artículo 666 eiusdem, Bs. 3.130.196,40.

3) Prestación de antigüedad: De acuerdo a lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponden al actor los siguientes días que a continuación se discrimina: 34 días para el año 1998, 40 días para el año 1999, 41 días para el año 2000, 42 días para el año 2001, 43 días para el año 2002, 44 días para el año 2003, 45 días para el año 2004 y 45 días para el año 2005, deberá calcularse la prestación de antigüedad a razón de 5 días por cada mes más 2 días adicionales por cada año, sobre la base del salario integral devengado mes a mes por el demandante, para lo cual se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, y en tal sentido, el perito debe considerar el salario promedio diario más la alícuota de utilidades calculada a razón de 120 días por año y la alícuota del bono vacacional.

4) Vacaciones vencidas, fraccionadas y bono vacacional: 607,22 días de acuerdo con la cláusula 18 de la Convención Colectiva, por el último salario promedio diario de Bs. 196.069,33, para un total de Bs. 119.057.218,56.

5) Utilidades vencidas y fraccionadas: 1650 días de acuerdo con la cláusula 19 de la Convención Colectiva, por el último salario promedio diario de Bs. 196.069,33, para un total de Bs. 323.514.394,50.

6) Indemnización por despido injustificado e indemnización sustitutiva del preaviso: 240 días por el último salario integral de Bs. 290.182,59, para un total de Bs. 69.643.821,60.

Además, corresponde a favor del actor el pago de los intereses sobre prestación de antigüedad, intereses de mora e indexación, cuyo cálculo deberá realizar el mismo experto designado, sobre las siguientes directrices: A) Los intereses sobre prestación de antigüedad, deben calcularse conforme a lo previsto en el artículo 108 literal “c” de la Ley Orgánica del Trabajo. B) Los intereses moratorios, se calculan sobre el monto total que condenado a favor del accionante, desde la fecha del extinción del nexo, es decir, 01.08.2005, para lo cual el experto deberá tomar en cuenta la tasa de interés fijada por el Banco Central de Venezuela, estableciéndose igualmente que para el cálculo de los intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses. C) Conforme a lo previsto por el Juzgado de Primera Instancia, y por cuanto nada adujo la parte actora, la indexación correrá desde la notificación de la accionada (22.03.2006), hasta la sentencia definitiva. De no cumplir voluntariamente con la sentencia, se ordena nueva experticia complementaria del fallo para calcular los intereses moratorios e indexación judicial.

III

Dispositiva

Por todas las consideraciones, este Juzgado Primero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: Primero: Sin lugar el recurso de apelación ejercido por la parte demandada contra la sentencia publicada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 21 de mayo de 2007. Segundo: Con lugar la demanda incoada por el ciudadano H.G.S., contra la empresa Industria Láctea Venezolana C.A., y Parmalat de Venezuela C.A., y se condena a estas últimas a pagar las cantidades por los conceptos declarados procedentes en la parte motiva, más lo que resulte de la experticia complementaria del fallo. Tercero: Se confirma el fallo recurrido. Cuarto: Se condena en costas a la parte demandada, conforme a lo previsto en el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

Publíquese y Regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Primero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, el día cuatro (04) del mes de octubre de dos mil siete (2007). Años: 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

I.G.d.Q.

Juez Titular

K.S.

Secretaria

Nota: En la misma fecha de hoy, se publicó la anterior decisión, previo el cumplimiento de las formalidades de Ley.

K.S.

Secretaria

IGQ/mga.