Decisión nº 60 de Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de Zulia, de 29 de Octubre de 2015

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

Expediente Nº 13.629

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial.

PARTE QUERELLANTE: El ciudadano G.F.N.C., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-11.619.778.

APODERADOS JUDICIALES DEL QUERELLANTE: Los abogados G.A.P.U., M.J. PUCHE URDANETA, GERVIS D.M.O. y A.M.R., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 29.098, 140.478, 140.461 y 89.875, respectivamente, según consta en documento poder autenticado por ante la Notaria Pública Décima Primera de Maracaibo en fecha 27 de abril de 2010.

PARTE QUERELLADA: INSTITUTO AUTÓNOMO POLICIA DEL MUNICIPIO SAN F.D.E.Z..

ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO: Resolución Nº 0011-FEBRERO-2010 de fecha 15 de febrero de 2010, de fecha 15 de febrero de 2010, suscrita por el ciudadano D.J.V., en su condición de Director General Policía de San F.d.E.Z..

Sustanciada como fue la presente causa y estando en estado de dictar la sentencia definitiva, el Tribunal pasa a pronunciarse sobre el fondo de la controversia, previas las siguientes consideraciones:

I

PRETENSIONES DEL QUERELLANTE

Fundamenta la representación judicial de la parte recurrente la querella interpuesta en los siguientes alegatos:

Afirmó, que su representado es un funcionario público de carrera policial, por cuanto en fecha catorce (14) de diciembre de 1996, ingresó a prestar servicios en el Instituto Autónomo de Policía del Municipio San F.d.E.Z., en el cargo de Oficial de Policía, ascendiendo posteriormente al cargo de Sub-Inspector, cargo que ocupó hasta el día catorce (14) de marzo de 2010, fecha en la cual fue retirado de su cargo, a pesar de tener mas de ocho (08) años de servicios.

Manifestó, que en fecha 14 de marzo de 2010, su representado recibió la Resolución No. 0011-FEBRERO-2010 de fecha 15 de febrero de 2010, suscrita por el ciudadano Comisario D.J.V., Director General de la Policía del Municipio San F.d.E.Z., mediante la cual se le retira del cargo de Comisario General.

Alegó primeramente, la incompetencia del funcionario que dictó el acto, por cuanto la designación del ciudadano D.J.V., Director General Policía de San F.d.E.Z., ente adscrito a la Alcaldía del Municipio San Francisco, no cumplió con lo establecido en la Resolución Nº 510 emanada del Despacho del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y de Justicia, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, que obliga que la designación de los Directores de Policías Municipales deben ser autorizadas por el órgano rector (Ministro) de conformidad con la Ley del Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional en sus artículos 1, 28 numeral 3 y 32, la cual aparece publicada en Gaceta Oficial Nº 39.303, de fecha 10 de noviembre de 2.009, circunstancia que vicia de nulidad absoluta el referido nombramiento de conformidad con lo establecido en el artículo 138 de la Constitución Nacional en concordancia con el artículo 126 de la Ley Orgánica de la Administración Pública y el artículo 19, numeral 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; por ello, arguye que el mencionado Director General Policial, no tenía la cualidad para suscribir el acto administrativo mediante el cual se retiró del cargo al ciudadano G.F.N.C..

En segundo lugar, la parte querellante alega la violación del principio de legalidad administrativa porque no se cumplió con el procedimiento previsto en la Ley del Estatuto de la Función Policial (Disposición Transitoria Sexta), ya que las reestructuraciones de los cuerpos de policía estadales y municipales en sus jurisdicciones, deben ser autorizadas previamente por el órgano rector, que es el Ministro del Poder Popular de Relaciones Interiores y de Justicia, por lo que asevera que el acto impugnado está viciado de nulidad absoluta de conformidad con el artículo 19, numeral 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por no haberse cumplido con la referida autorización.

Añadió, que para el momento de su remoción y retiro, su representado se encontraba de Comisión de Servicios en la Policía Nacional como Instructor de la Academia de Policía Nacional, debido a su alta capacidad profesional como policía de carrera, siendo escogido por el Ministerio del Poder Popular de Relaciones Interiores y de Justicia, como Instructor de Formación de la Policía Nacional, por lo que no era posible que fuese egresado por razones disciplinarias o por bajo rendimiento.

De conformidad con los artículos 9 y 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos alega la inmotivación de la remoción y retiro de su representado, por cuanto no se expresaron en el acto administrativo las razones por las cuales su representado fue afectado por el proceso de reestructuración del Instituto Autónomo Policía del Municipio San F.d.E.Z., ni una evaluación previa de la cual fuera notificado su representado.

Que según sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo No. 376 de fecha 26 de marzo de 2.001, los procesos de reducción de personal deben estar debidamente motivados, donde los organismos tienen la obligación de señalar por qué ciertos cargos y no otros son los que se van a eliminar, precisamente para evitar que la estabilidad de los funcionarios se vea afectada por un listado que tenga simplemente los cargos que se van a suprimir sin ningún tipo de motivación. (Vid. Sentencias de ese mismo órgano jurisdiccional No. 376 y 748 de fechas 26 de marzo y 02 de mayo de 2001 respectivamente).

Por los fundamentos expuestos, interpone recurso contencioso administrativo de nulidad, a los fines de que este Órgano Jurisdiccional declare la nulidad absoluta del acto administrativo de remoción y retiro de su representado, que se ordene la reincorporación del ciudadano G.F.N.C. al cargo desempeñado, que se ordene el pago de los salarios caídos, aguinaldos, aumentos salariales y demás beneficios legales y contractuales desde la fecha de su ilegal retiro hasta que sea efectivamente reincorporado a dicho cargo, incluyendo los aumentos que se produzcan desde su retiro.

II

DEFENSA DEL MUNICIPIO QUERELLADO

En la respectiva oportunidad procesal para la contestación de la demanda, compareció el abogado R.A.M., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 104.456, actuando en su condición de apoderado judicial del instituto de policía querellado, quien en nombre de su representado planteó los siguientes argumentos de defensa:

Indicó que su representado procedió a remover y retirar al querellante por cuanto el cargo que ocupaba es de dirección y confianza y por ende, de libre nombramiento y remoción, por lo tanto no gozaba de estabilidad y porque su representado fue afectado por la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana y de conformidad con la disposición transitoria sexta de la Ley del Estatuto de la Función Judicial, por lo que el instituto querellado entró en un proceso de depuración y reestructuración.

Señaló que los cargos de coordinación y jefatura no gozan de estabilidad ya que su actividad está enmarcada a realizar actos de naturaleza de confianza por ser responsables de las gerencias y organizaciones en el manejo de la dependencia cuya coordinación y jefatura le ha sido asignada. Ello así, arguye el apoderado judicial que la remoción y retiro del querellante no representó violación del derecho a la defensa y al debido proceso del querellante, por cuanto no constituyó la imposición de una sanción, todo de conformidad con los artículos 3, 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Que el cargo desempeñado por el querellante era de confidencialidad y de alto nivel, por tanto su remoción y retiro es perfectamente válido, ya que los cargos de policía cumplen funciones de Seguridad del Estado.

Asimismo, afirmó que la pretensión de pago de los salarios caídos es improcedente, porque que la remoción y retiro del quejoso es perfectamente válida.

Negó, rechazó y contradijo que el ciudadano G.F.N.C., sea un funcionario de carrera ya que de conformidad con el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el ingreso a los cargos de la administración pública debe ser por concurso.

Negó, rechazó y contradijo que al querellante se le hubiese removido y retirado sin cumplir con el procedimiento de ley por cuanto la resolución impugnada se basó en las atribuciones que le confería a su representado el artículo 18 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 45 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, numeral 8° y en Decreto de fecha 02 de febrero de 2010, No. 01-2010.

Negó, rechazó y contradijo que el acto administrativo impugnado fue dictado por la autoridad incompetente, el ciudadano D.J.V., en su condición de Director del Instituto Autónomo Policía del Municipio San F.d.E.Z., por cuanto el referido ciudadano fue nombrado por el Alcalde del Municipio San Francisco antes de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, su Reglamento y la Ley del Estatuto de la Función Policial, es decir para el momento de su designación, se cumplieron los requisitos de ley.

Negó, rechazó y contradijo que el acto administrativo impugnado no estuviese motivado, pues en sus considerando se expresa que el órgano rector del Servicio de Policía ordenó la reestructuración de todos los cuerpos de policía municipales.

Por todo lo expuesto solicita que el presente recurso contencioso administrativo funcionarial sea declarado SIN LUGAR en la sentencia definitiva.

III

DE LAS PRUEBAS

En la oportunidad fijada para la celebración de la Audiencia Preliminar en la presente causa, compareció el abogado G.P.U., anteriormente identificado, en su carácter de apoderado judicial de la parte querellante en la presente causa, quien no solicitó que fuera aperturado el lapso probatorio. Es por lo cual, esta Juzgadora acordó la continuación del presente procedimiento sin la apertura de dicho lapso; sin embargo, la parte querellante consignó en actas sendos instrumentos a los fines de fundamentar su pretensión, por lo que en virtud del principio de adquisición procesal del cual y según lo expresado por el procesalista J.E.C.R. “…todo lo que tenga significación probatoria que ingrese al proceso, así no se incorpore como producto de pruebas ofrecidas por los sujetos procesales, podrá ser valorado por el juez, siempre que la incorporación del hecho haya sido, o haya podido ser, controlado por las partes, y que exista oportunidad y posibilidad en la causa de contradecir lo que el hecho arroja…” (Cabrera Romero, E.J.. “Tendencias Actuales del Derecho Constitucional”, Tomo II, pp. 321-329), debe ésta Juzgadora analizar y valorar los documentos probatorios que han sido aportados a las actas procesales por la parte querellante adjuntos a su libelo.

Así las cosas se observa que la parte querellante consignó junto con el libelo, lo siguiente:

1. Copia de notificación dirigida al ciudadano G.F.N.C. y recibida por el mismo en fecha 14 de marzo de 2010 –según se lee de acuse de recibo-, mediante la cual se le informó sobre lo contenido en Resolución Nº 0011-FEBRERO-2010, suscrita por el ciudadano D.V., en su condición de Director General del Instituto Autónomo Policía del Municipio Bolivariano de San Francisco, mediante la cual se resolvió su remoción y retiro del cargo de Sub-Inspector.

2. Copia fotostática de Oficio Nº 0028, sin fecha, dirigido al ciudadano O.P., Alcalde del Municipio San F.d.E.Z., y suscrito por el ciudadano Tareck El Aissami en su condición de Ministro del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia, en la cual se lee que dicho órgano Ministerial seleccionó al ciudadano G.F.N., para que formara parte de Comisión de Servicios en el C.G.d.P., desde el mes de febrero del año 2010, hasta el mes de diciembre del año 2010.

3. Copia fotostática de acta de nacimiento Nº 618, emitida por la Unidad Hospitalaria de Registro Civil de Nacimientos del Centro Médico Paraíso C.A, suscrita por la ciudadana Rhona Pulgar en su carácter de Delegada de firma Accidental del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en la cual se deja constancia del nacimiento de la niña F.C.F.D., en fecha 22 de junio de 2009, hija del ciudadano G.F.N.C. y la ciudadana ILISBERT C.D.P..

4. Reproducción digital de Recibo de Pago emitido por el Instituto Autónomo Policía del Municipio San F.d.E.Z. a favor del ciudadano G.N., correspondiente al periodo 01/12/2009 al 15/12/2009 y del periodo 15/12/2009 al 31/12/2009, donde se lee que ocupa el cargo de Sub-inspector, Código 11619778, con fecha de ingreso el día 15/01/2002 (Nómina Fija Policial) y que percibía un salario mensual de Bs. 2.995,2.

5. Reproducción digital de Recibo de Pago emitido por el Instituto Autónomo Policía del Municipio San F.d.E.Z. a favor del ciudadano G.N., correspondiente al periodo 31/12/2009 al 15/01/2010 y del periodo 15/01/2010 al 30/01/2010, donde se lee que ocupa el cargo de Sub-inspector, Código 11619778, con fecha de ingreso el día 15/01/2002 (Nómina Fija Policial) y que percibía un salario mensual de Bs. 2.995,2.

6. Formato de impresión de estado de cuenta emitido por el Banco Fondo Común, correspondiente a número de cuenta Nº 0151************2343, a nombre del ciudadano G.F.N., contentiva de los movimientos bancarios del periodo 01/01/2010 al 31/01/2010.

7. Formato de impresión de estado de cuenta de “Cestaticket”, correspondiente a tarjeta de alimentación Nº 000006036815808973669, asignada al ciudadano G.F.N., por parte del Instituto Autónomo Policía del Municipio San Francisco, cual refleja los movimientos de cuenta correspondientes al mes de abril de 2010.

8. Formato de impresión de estado de cuenta de “Cestaticket”, correspondiente a tarjeta de alimentación Nº 000006036815808973669, asignada al ciudadano G.F.N., por parte del Instituto Autónomo Policía del Municipio San Francisco, cual refleja los movimientos de cuenta correspondientes al mes de marzo de 2010.

9. Copia digitalizada de comunicación de fecha 12 de septiembre de 2008, suscrita por la licenciada Nadezka Matos, en su condición de Gerente de Recursos Humanos del Instituto Autónomo Policía del Municipio San F.d.E.Z., dirigida a BANFOANDES, en la cual se hace constar que el ciudadano G.N., presta servicios en dicha institución policial desde el 15 de enero de 2002, desempeñando el cargo de Sub-inspector, devengando un salario mensual de dos mil cuatrocientos noventa y seis bolívares con 00/100 (Bs. 2.496,00).

10. Reproducción digital de Recibo de Pago emitido por el Instituto Autónomo Policía del Municipio San F.d.E.Z. a favor del ciudadano G.N., correspondiente al periodo 01/09/2003 al 15/09/2003, donde se lee que ocupaba el cargo de Oficial de Policía, Código 007-01-04 (Nómina Fija Policial) y que percibía un salario mensual de Bs. 375.000,00.

11. Reproducción digital de Recibo de Pago emitido por el Instituto Autónomo Policía del Municipio San F.d.E.Z. a favor del ciudadano G.N., correspondiente al periodo 16/10/2003 al 31/10/2003, donde se lee que ocupaba el cargo de Oficial de Policía, Código 007-01-04 (Nómina Fija Policial) y que percibía un salario mensual de Bs. 375.000,00.

12. Formato impreso de digitalización de Certificado de fecha 11 de diciembre de 2001, emanado del Instituto Autónomo de Policía del Municipio San F.d.E.Z. y suscrito por el Alcalde del Municipio San F.d.E.Z., mediante el cual se hace saber que el ciudadano G.N., ha cumplido con los requisitos para obtener el cargo de Oficial de Policía, dejándose constancia que se le otorgó el mismo.

13. Copia fotostática de Comunicación Nº INPOLIS/DG/0030/2010 de fecha 03 de febrero de 2010 dirigida a la ciudadana S.E.A. en su condición de Secretaria Ejecutiva del C.d.P., y suscrita por el Director General del Instituto Autónomo de Policía del Municipio San Francisco, mediante la cual el referido Director da su consentimiento a fines que el ciudadano G.N., colabore en Comisión de Servicio.

Ahora bien, con lo que respecta a los instrumentos identificado con los numerales “1”, “2”, “3”, “4”, “5”, “9”, “10”, “11”, “12” y “13”; las mismas constituyen copias fotostáticas y digitalizadas de documentos públicos y administrativos, las cuales no fueron impugnadas por la parte contraria en razón de lo cual se tienen como fidedignas de sus originales y son valorados como prueba de los hechos en ellas contenidas, a tenor de lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por lo tanto, se admiten como pruebas de la prestación de servicios que arguye el querellante, ciudadano G.F.N.C., en el Instituto Autónomo Policía del Municipio San F.d.E.Z.. Y así se declara.

Por otro lado, en cuanto a las pruebas identificadas con los numerales “6”, “7” y “8”, observa este Juzgado que de las mismas no se evidencia firma o sello alguno que acredite la procedencia de dichos instrumentos, razón por la que es forzoso para esta sentenciadora desechar el referido instrumento probatorio. Y así también se declara.

Realizada la lectura individual del expediente, el Tribunal para decidir hace las siguientes consideraciones:

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Observa este Órgano Jurisdiccional que la pretensión objeto del presente recurso contencioso funcionarial se circunscribe a la solicitud del querellante que se declare la nulidad del acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución No. 0011-FEBRERO-2010, de fecha quince (15) de febrero de 2.010, mediante la cual se removió y retiró del cargo de Comisario General del INSTITUTO AUTÓNOMO POLICÍA DEL MUNICIPIO SAN F.D.E.Z. al ciudadano G.F.N.C..

Así las cosas, una vez sustanciada la presente causa y delimitado el thema decidendum en la misma, constituye un hecho no controvertido entre las partes, que el ciudadano G.F.N.C., prestó sus servicios para el Instituto Autónomo Policía del Municipio San F.d.E.Z., desde el quince (15) de enero de 2.002, sin embargo conforme a lo pretendido por el querellante y opuesto por el órgano querellado, entra en contradictorio la forma de ingreso del querellante al Instituto de Policía, discutiéndose que sea un funcionario de carrera, y por lo tanto, que goce de la estabilidad inherente a un funcionario de carrera que el querellante se atribuye, por lo que debe someterse a verificación que su ingreso haya cumplido con los requisitos exigidos en la vigente Ley del Estatuto de la Función Pública en sus artículos 40 y 41, esto es, el ingresar mediante concurso público.

Al respecto, observa del folio veintiséis (26) –Prueba Nº 9, valorada por este Juzgado-, copia digitalizada de comunicación de fecha doce (12) de septiembre de 2008, suscrita por la Lic. Nadezka Matos, en su condición de Gerente de Recursos Humanos del Instituto Autónomo Policía del Municipio San F.d.E.Z., dirigida a BANFOANDES, en la cual se hace constar que el ciudadano G.N., presta servicios en dicha institución policial desde el 15 de enero de 2002, desempeñando el cargo de Sub-inspector.

Asimismo, corre inserto a los folios diecinueve (19) al folio veinte (20) de las actas que conforman el expediente – Pruebas Nº 4 y Nº 5 -, impresiones de Recibos de Pagos emitidos por el Instituto Autónomo Policía del Municipio San F.d.E.Z. a favor del ciudadano G.N., correspondientes a los periodos 01/12/2009 al 15/12/2009, del periodo 15/12/2009 al 31/12/2009, 31/12/2009 al 15/01/2010 y del periodo 15/01/2010 al 30/01/2010, en los cuales lee que ocupaba el cargo de Sub-inspector, Código 11619778, con fecha de ingreso el día 15/01/2002 (Nómina Fija Policial).

Del mismo modo, riela al folio veintinueve (29) de las actas procesales - Prueba Nº 12, digitalización de certificado suscrito por el Alcalde del Municipio San F.d.e.Z., por medio del cual se deja constancia que el ciudadano G.F.N.C., cumplió con todos los requisitos para obtener el cargo de Oficial de Policía, por lo que se le confirió dicho rango, mediante Resolución No. 0003/2001 emitida por el C.D.d.I.A.P.d.M.S.F.d. estado Zulia.

De lo anterior, este Juzgado considera que ha quedado suficientemente demostrado a través de las pruebas identificadas y valoradas, que el ciudadano G.F.N.C., ingresó al Instituto Autónomo Policía del Municipio San F.d.E.Z., el quince (15) de enero de 2002 como funcionario público, y si bien no consta en actas la aprobación de un concurso público, ni nombramiento expedido por la autoridad competente, por cuanto el órgano querellado no consignó en actas el expediente administrativo del funcionario, a pesar de así haberlo requerido este Órgano Jurisdiccional en la oportunidad de la admisión del presente recurso contencioso funcionarial –Ver folio treinta y dos (32) -, sí fue plenamente demostrada la prestación de servicios en el cargo alegado y por el lapso de ocho (08) años, lo que hace surgir una presunción favorable a lo argüido por el querellante.

Ahora bien, a los fines de determinar si al querellante le corresponde o no el derecho a la estabilidad inherente a los funcionarios de carrera, debe recordarse que su ingreso se configuró en fecha quince (15) de enero de 2002, es decir, bajo la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, por lo que debe señalarse lo establecido en el artículo 146 de la misma, el cual prevé:

Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.

El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño.

Conforme a lo anterior, el constituyente destacó notoriamente, que el ingreso a la carrera administrativa será exclusivamente por concurso público que garantice la selección de los sobresalientes, tanto en el aspecto ético como en el de la preparación técnica y profesional. Por ello, dicho concurso se sujeta a los principios de honestidad, idoneidad y eficiencia.

Por otro lado, y en vista que el ciudadano querellante ingresó al instituto policial querellado durante la vigencia de la Ley de Carrera Administrativa y su Reglamento General, es preciso destacar que los artículos 34 al 39 de dicha Ley regulaban los requisitos para ingresar a la función pública, a saber: 1) Ser venezolano, 2) Tener buena conducta, 3) Llenar los requisitos mínimos correspondientes al cargo respectivo, lo cual se determinaba mediante la aprobación de un concurso público en el cual se evaluaban, sin ningún tipo de discriminación, la aprobación de los requisitos establecidos para el cargo correspondiente, es decir, el cumplimiento de los parámetros mínimos para ejercer el cargo, 4) No estar sujeto a interdicción civil, y 5) Los demás que establecían la Constitución y las Leyes. Preceptuaban tales normas que una vez aprobado el concurso se expediría el nombramiento correspondiente y el funcionario quedaba sujeto a un periodo de prueba de seis meses. Finalmente se ordenaba a la Oficina Central de Personal la expedición de un certificado que acreditara el carácter de funcionario de carrera.

De igual forma, la jurisprudencia pacífica y reiterada estableció que los funcionarios al servicio de la Administración Pública, para adquirir la condición o el “status” de carrera según la derogada ley in commento, debían reunir los siguientes requisitos: 1) nombramiento; 2) cumplimiento de previsiones legales específicas, entre las cuales se encuentra el concurso; y, 3) prestar servicio de carácter permanente.

En ese sentido, el nombramiento establecido en la entonces vigente Ley de Carrera Administrativa en su artículo 36, requería que la relación del funcionario con la Administración derivara de un acto unilateral de naturaleza constitutiva, que confiriera al sujeto la condición de funcionario. Dicho nombramiento no tenía carácter discrecional para la Administración Pública, sino que, de conformidad con el artículo 35 eiusdem, debía estar precedido de un concurso, el cual era considerado como un requisito.

Ello así, los nombramientos podían ser de diversas clases, a saber, ordinarios, provisionales e interinos; siendo los nombramientos provisionales, los que se producían en los supuestos de inexistencia de candidatos elegibles y estaban sujetos a determinadas condiciones como que en el mismo nombramiento se hiciera constar el carácter provisorio y que éste fuera ratificado o revocado en un plazo no mayor de seis (6) meses, previo examen correspondiente - Parágrafo Segundo del artículo 36-. Igualmente, dicha Ley preveía que las personas que ingresaran a la carrera administrativa quedaban sujetas a un período de prueba en las condiciones que establecía el Reglamento General de dicha Ley.

En lo que respecta al cumplimiento de previsiones legales específicas o elementos determinativos de la condición de funcionario de carrera, los mismos se encontraban plasmados en los artículos 34 y 35 de la ya tan mencionada ley, contemplando este último la realización de concursos para la provisión de los cargos, la publicidad de éstos y la concurrencia de los requisitos previstos en el artículo 34 de dicha Ley, así como también los establecidos en las especificaciones del cargo correspondiente.

En cuanto a la prestación de servicio de carácter permanente, es decir, que tal servicio fuera prestado de forma continua, constante e ininterrumpidamente; siendo éste el tercero de los elementos integrantes de la condición o cualidad de funcionario de carrera.

Ahora bien, el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa -parcialmente vigente-, establece todo lo referente a la forma de ingreso de los funcionarios públicos y dispone que dichos ingresos se realizarían por medio de concurso público de oposición de mérito y examen que determinen la idoneidad de la persona que aspirara ingresar a la carrera. Asimismo, dicho Reglamento estableció que el período de prueba previsto en la Ley de Carrera Administrativa no excedería de seis (6) meses, lapso en el cual debía evaluarse al aspirante, con la obligación, por parte de la autoridad correspondiente, de descartar y retirar del organismo al funcionario que no aprobase tal evaluación.

Sin embargo, el artículo 140 del mismo reglamento dispone que la no realización del examen previsto en el artículo 36 de la Ley de Carrera Administrativa, imputable a la Administración, confirma el nombramiento cuando haya transcurrido un lapso de seis (06) meses; imponiendo así una especie de sanción a la Administración y a la vez un derecho para el sujeto que pretendía ingresar, al considerar ratificado el nombramiento del funcionario que no hubiere sido evaluado, en el entendido que no puede el mismo cargar con los resultados negativos de la inoperancia de la Administración en el cumplimiento de sus obligaciones.

Ahora bien, en la Administración se podía distinguir a los funcionarios de derecho y a los funcionarios de hecho, pues éstos últimos se caracterizaban por la existencia de elementos que enervaban su investidura, elementos éstos que generalmente atañen a que la permanencia de este tipo de personas en sus cargos no estaba en principio cubierta de la legalidad necesaria para adquirir la condición de funcionarios de carrera (concurso), no obstante su desempeño funcionarial resulta cubierto de una apariencia de legalidad, como quedó explicado anteriormente.

Tal clasificación, obedecía a una creación jurisprudencial y doctrinal, motivada por la justa y razonable necesidad de que, concibiendo a la Administración Pública como la legítima responsable del Interés Público, su actividad administrativa quede preservada con un manto de presunción de legalidad, el cual permita que los particulares sin averiguaciones previas, admitan como regularmente investidos a los funcionarios y por lo tanto, con competencia para realizar los actos propios de sus funciones (Ver, sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo No. 2003-902 de fecha 23 de marzo de 2003).

Ahora bien, considera oportuno esta Instancia Jurisdiccional destacar y recalcar, que el anterior criterio de los funcionarios de hecho o la tesis del ingreso simulado, fue superado por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante decisión Nº 2006-02481, de fecha 1° de agosto de 2006, cuando estableció lo siguiente:

(…) el orden constitucional vigente a partir del año 1999, propugna como exigencia fundamental para el ingreso a la función pública la presentación y aprobación por parte del aspirante del correspondiente concurso público de oposición, de allí que con la entrada en rigor del nuevo orden constitucional, se ratificó la exigencia que preveía la derogada Ley de Carrera Administrativa de que el ingreso a la función pública se encuentra condicionado al cumplimiento ineludible de tal formalidad.

Por consiguiente y bajo la línea interpretativa expuesta en el presente fallo, no encuentra cabida la aplicación de las antiguas tesis que admitían la posibilidad de incorporación a la carrera administrativa mediante el ‘ingreso simulado a la Administración Pública’, esto es, quedó erradicada cualquier posibilidad de admitir el ingreso a la función pública de los llamados ‘funcionarios de hecho’ o del personal contratado, por expresa prohibición constitucional

.

De manera que en adelante, no se podrá acceder a la carrera policial por designaciones o contrataciones que obvien este mecanismo de selección objetivo, ni se podrá adquirir estabilidad por el transcurso del tiempo en el ejercicio de algún cargo de carrera como ocurría bajo la vigencia de la Constitución Nacional de 1.961. Sólo el concurso público dará acceso a la carrera policial y a la consecuente estabilidad del funcionario, principios éstos que el constituyente previó que fueran desarrollados por vía legal de manera de restringir la discrecionalidad en la toma de decisiones relacionadas con estos aspectos, estableciendo las exigencias para poder optar a dichos concursos y así poder ascender en la carrera administrativa en general. Correlativo a ello debería avanzarse hacia la conformación de instancias estatales que contribuyan a la formación y actualización permanente del funcionario público (Ver, sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo No. 1599-2008, de fecha 14 de agosto de 2.008).

En el caso concreto, ha quedado suficientemente demostrado, a través de las pruebas identificadas y valoradas, la prestación de servicios que desempeñó el ciudadano G.F.N.C., y que su ingreso se efectuó en un cargo considerado de carrera policial, bajo un horario normal y sometido a dependencia jerárquica, habiéndose mantenido la prestación de servicios en forma permanente e ininterrumpida durante más de nueve (9) años, esto es, desempeñaba su trabajo en las mismas condiciones de cualquier otro funcionario policial de carrera por un lapso de tiempo que superó con creces el periodo de prueba. Sin embargo, como fue destacado anteriormente, no consta la aprobación de un concurso en los términos exigidos por la ley, ni el nombramiento expedido por la autoridad competente.

Así las cosas, es preciso traer a colación el criterio establecido por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en decisión de fecha 14 de agosto de 2.008, expediente Nº AP42-R-2007-000731, con ponencia del Magistrado Alejandro Soto Villasmil, donde se afirmó:

Visto lo anteriormente expuesto, es importante destacar que la realización del concurso es una carga que reposa enteramente en cabeza de la Administración, de manera tal, que la falta de realización del mismo no debe constituir una razón válida para que los distintos órganos públicos decidan el egreso de los funcionarios, so pretexto de que éstos, al no haber adquirido la condición de funcionarios de carrera, dada la falta del referido concurso (cuya carga no es del particular, sino de la Administración).

(...)

De manera tal, que a los fines de lograr lo que igualmente nuestra Carta Magna propugna, la eficacia y la eficiencia de la Administración Pública, es necesario no sólo el concurso como única forma de ingreso a ésta, sino la procura de un cuerpo de funcionarios plenamente capacitados y contestes con los principios que nuestra N.F. le ha atribuido a la Administración Pública y ello se logra precisamente a través de la figura de la evaluación del desempeño de todos los funcionarios públicos al servicio de los distintos órganos de la Administración, circunstancia ésta que se encuentra regulada en los artículos 57 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dentro del capítulo IV (Evaluación del Desempeño) del título V (Sistema de Administración de Personal), constituyendo ello un mandato legal de obligatorio acatamiento para la Administración Pública. De acuerdo a las consideraciones planteadas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo concluye:

PRIMERO: Que el Estado Social de Derecho y de Justicia propugna la protección estatal de determinados grupos de la población del país, a quienes se reconoce no están en igualdad de condiciones (en este caso, los funcionarios públicos) con las otras personas con quienes se relacionan en una específica actividad (en este caso, los distintos órganos que componen la Administración Pública), disminuyendo en lo posible la existencia de discriminaciones a los débiles jurídicos dentro de la sociedad o un determinado grupo;

SEGUNDO: Que el personal que labora actualmente en las distintas administraciones públicas tiene la confianza o expectativa legítima de acceder a la función pública y de hacer carrera administrativa, y que, en consecuencia, les sea respetada la estabilidad absoluta consecuencia de ello;

TERCERO: Que el Juez Contencioso Administrativo tiene la potestad de restablecer las situaciones jurídicas infringidas como consecuencia de la actividad administrativa lesiva, aunque ello implique ir más allá de lo que ha sido planteado por las partes;

Como corolario de lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.

Esta estabilidad provisional supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público.

(…)

Ahora bien, aquel funcionario que se encuentre en la situación de provisionalidad aquí descrita tendrá derecho a participar en el concurso público que convoque la Administración para proveer definitivamente el cargo que ocupa, siempre y cuando cumpla con los requisitos exigidos para ocupar el respectivo cargo, en cuyo caso la Administración deberá tomar en consideración el tiempo de servicio y el desempeño que éste tuvo en el ejercicio del cargo.

Una vez expuesto lo anterior, esta Corte debe dejar establecido que el criterio de la estabilidad provisional o transitoria expuesto supra tiene su ámbito de aplicación exclusivamente dentro del marco de aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública…

. (Negrillas del Tribunal).

De cara al criterio jurisprudencial señalado anteriormente, debe reiterarse que de las actas procesales que conforman el presente expediente, no surgen los elementos probatorios necesarios que permitan a ésta Juzgadora establecer la condición de funcionario público de carrera policial que invoca el ciudadano G.F.N.C., y por cuanto no es un hecho controvertido la prestación de servicios por parte del quejoso en el Instituto Autónomo Policía del Municipio San F.d.E.Z. como Sub-Inspector, el cual es un cargo de carrera policial, por un periodo de tiempo que superó el lapso de seis (06) meses -periodo de prueba-, sin que causas imputables a él impidieran que su ingreso se hiciera mediante la aprobación de un concurso público, bajo un horario normal y sometido a dependencia jerárquica, concluye ésta Juzgadora que el querellante se encuentra revestido provisionalmente del derecho a la estabilidad en el ejercicio de esas funciones como Sub-Inspector, hasta tanto el ente querellado llame a concurso y le permita participar en él, a tenor de lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En consecuencia, sólo podía ser retirado por las causales establecidas en el artículo 45 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, previo el cumplimiento del procedimiento que establece la Ley en cada caso. Así se declara.

En orden a lo anterior, es menester transcribir el contenido de la Resolución Administrativa impugnada, cual corre inserta a los folios trece (13) al folio quince (15) del expediente judicial, y expresa lo siguiente:

(…)

CONSIDERANDO

Que el Órgano Rector del Servicio de Policía ordenó la reestructuración de todos los cuerpos de Policías Municipales de conformidad con la Disposición Transitoria Sexta de la Ley del Estatuto de la Función Policial que es del siguiente tenor:

Sexta: En un término no mayor de tres meses, contados a partir de la entrada en vigencia de la presente Ley, los Gobernadores y Alcaldes dictarán las normativas legales pertinentes, a los fines de que se conforme la Junta Reestructuradota Organizacional para los cuerpos de Policía Estadales y Municipales, en sus jurisdicciones. Este proceso de transformación, no excederá el periodo de doce meses, todo ello bajo la coordinación del órgano rector. A tal efecto, éste dictará las políticas necesarias para la inserción en el campo laboral, de las funcionarias y funcionarios, que como consecuencia de dicho proceso, deban ser retirados de los cuerpos de policía.

CONSIDERANDO

Que en fecha 07 de diciembre de 2009 se promulgó la Ley Orgánica del Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana publicada en Gaceta Oficial No. 5.940 estableciendo en su disposición transitoria cuarta que en un término no mayor de dos años, a partir de la entrada en vigencia de este Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica, las Policías Estadales y Municipales adecuarán su estructura organizativa, funcional y operativa a las disposiciones establecidas en el presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica y los estándares dictados por el Órgano Rector.

CONSIDERANDO

Que el artículo 45 de la Ley del Estatuto de la Función Policial en su numeral octavo establece el retiro de los cuerpos de Policía procederá en los siguientes casos: (omisis)

8. Por reducción de personal por limitaciones financiera, o cambios en la organización administrativa, previa aprobación del poder popular con competencia en materia de seguridad ciudadana.

CONSIDERANDO

Que el Alcalde del Municipio San Francisco en estricto apego a las normativas contenidas en los instrumentos legales ut-supra señalados en fecha 02 de febrero de 2010, dictó decreto No. 01-2.010 debidamente publicado y dando exacto cumplimiento a las instrucciones emanadas del Ejecutivo Nacional, ordenó la reestructuración, reorganización y reorientación de la estructura orgánica y funcional en los ámbitos de los procedimientos presupuestarios, administrativos, financieros de resguardo de los bienes y del patrimonio, de la designación, reubicación, administración, remuneración, descripción, adscripción de todos los trabajadores pertenecientes al Instituto Municipal Policía de San Francisco de conformidad con la Ley del Estatuto de la Función Policial en su disposición transitoria Sexta.

UNICO: Remover y retirar al ciudadano NOTO CHACIN G.F., venezolano, mayor de edad, soltero, titular de la cédula de identidad No. 11.619.778 y con domicilio en el Municipio San F.d.E.Z., del cargo de SUB-INSPECTOR, que ha venido ejerciendo en este instituto, adscrito a la Dirección General, quien ingresó a la institución el día 30 de julio de 2004, remoción que será efectiva a partir de la fecha de la notificación de la presente resolución…

Visto el contenido del acto administrativo impugnado, se observa que el instituto querellado invocó el contenido de la Disposición Transitoria Sexta de la Ley del Estatuto de la Función Policial y la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley Orgánica del Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, normas en las cuales se ordenó la realización de un proceso de reestructuración de los Cuerpos de Policía Municipales y Estadales, que no es otra cosa que un proceso de transformación de dichos entes con la finalidad de adecuar su estructura organizativa, funcional y operativa a las disposiciones establecidas en el texto de la Ley; todo en concordancia con el artículo 45 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, cual permite el retiro de los funcionarios policiales por causa de cambios en la organización administrativa y del Decreto No.01-2010 dictado por el Alcalde del Municipio San F.d.E.Z., mediante el cual se ordenó la reestructuración del Instituto Autónomo Policía del Municipio San F.d.E.Z.; con base en ello se decidió la remoción y el retiro del querellante.

Así las cosas, debe destacarse que la resolución impugnada no estuvo fundamentada en la condición de funcionario de confianza y de libre nombramiento y remoción del querellante, tal como lo arguye el apoderado judicial del Instituto Autónomo Policía del Municipio San F.d.E.Z.. Tales consideraciones no se desprenden del acto administrativo y en consecuencia constituye una motivación sobrevenida en sede judicial que no puede ser valorada por el Juez a los fines de establecer si el acto estuvo ajustado a derecho. Así se decide.

Por otro lado, denuncia la representación judicial de la parte querellante, que su mandante fue removido y retirado del cargo con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido.

En tal sentido, el artículo 45 de la Ley del Estatuto de la Función Policial prevé las causas por las cuales un funcionario o funcionaria policial puede ser retirado o retirada de los cuerpos de policía. Entre esas causales, destaca la reducción de personal por cambios en la organización administrativa (numeral 8 de la norma), la cual fue la única causal invocada por el instituto querellado para la remoción y retiro del quejoso en la Resolución que se impugna.

Así, para que la administración pueda remover y retirar a un funcionario policial por motivo de reducción de personal, debe estar previamente autorizado para ello por el Ministro del Poder Popular con competencia en materia de Seguridad Ciudadana, la cual no consta en el expediente judicial bajo estudio.

Además de ello, tampoco consta que el ciudadano querellante hubiese participado en el Programa de Inducción a que se refiere el primer aparte del artículo 45 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, el cual tiene como objetivo facilitar o fomentar condiciones personales, familiares y sociales adecuadas para su egreso de la carrera policial, especialmente para facilitar su integración al Trabajo.

Asimismo, éste Juzgado en forma reiterada y pacífica ha afirmado que cuando se trata de procedimientos de reducción de personal debe verificarse el procedimiento previsto en los artículos 78, numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 118 y 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.

Por su parte, la representación judicial del ente querellado no consignó a las actas el expediente administrativo del ciudadano G.F.N.C., ni ningún otro instrumento probatorio que demostrara el cumplimiento del procedimiento de reestructuración y reducción de personal alegado en el acto administrativo impugnado.

Tampoco consta que una vez removido el quejoso, hubiese sido pasado a disponibilidad a los fines de su reubicación en otro cargo de carrera, como lo ordena la Ley del Estatuto de la Función Policial en su artículo 43.

Además, en reiteradas oportunidades ésta Juzgadora ha afirmado que el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa y el Manual de Procedimientos para la Reducción de Personal -Formas F-1 y E-1-, establecen las pautas a seguir en los casos como el de marras. Dichas pautas o iter procedimentales deben respetarse a los fines de armonizar los objetivos de la administración con los derechos y garantías que la Constitución Nacional y las leyes reconocen a los funcionarios públicos afectados por tales medidas.

En ese sentido, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en decisión Nº AB412005000293, de fecha 11 de mayo de 2005, con ponencia de la Magistrada Trina Omaira Zurita, ha sentado criterio con respecto a la reestructuración de los organismos, entes o instituciones públicas, estableciendo que cuando los mismos sean objeto de un proceso de reestructuración que apareja la modificación, alteración o cambio en su organización administrativa de una dependencia u organismo público, puede tener como consecuencia:

1. Disminución cuántica del registro de cargos;

2. Convertibilidad del registro de cargos ajustándolo a la nueva estructura a través de reasignación de tareas o labores y;

3. Aumento cuántico en el registro de cargos, por lo que la ejecución de un proceso de reestructuración exige la verificación de ciertos pasos metodológicos, aún y cuando alguno de esos pasos no se constituyan en requisitos o extremos mínimos legales de imprescindible cumplimiento, cuya inobservancia podría acarrear la nulidad del acto por el cual se materialice el retiro o la separación del cargo.

Tales pasos o etapas se enumeran de la siguiente manera:

1) Decreto del Ejecutivo que ordene la reestructuración. Debe acotarse que a nivel municipal le corresponde emitirlo el Alcalde de la entidad por tener a su mando el Gobierno y Administración del Municipio.

2) Nombramiento de una Comisión, con el objeto de elaborar el informe sobre el diseño de un plan de reorganización administrativa del Organismo.

3) Definición del plan de reestructuración.

4) Estudio y análisis de la organización existente. Esto es, sobre el marco jurídico de la situación financiera o económica, política, organización funcional, recursos humanos y tecnológicos frente a la visión que se quiere, pues como en todo acto administrativo cuando la administración pública decide la reorganización administrativa y consecuencialmente la eliminación de un cargo o de un funcionario en particular, debe previamente evaluar y a.c.s. estructura de cargos y, sólo cuando haya determinado cuáles cargos son imprescindibles y cuales no lo son, proceder a la remoción de éstos últimos motivando en cada caso en forma expresa las razones de hecho y de derecho, pues la distancia entre la “discrecionalidad” y la “arbitrariedad” viene dada por la justificación o motivación de los actos, sobre todo si afecta los intereses legítimos de los particulares.

5) Elaboración del proyecto de reestructuración. Aquí debe tomarse en cuenta la estructura organizativa que se propone, condicionada a la nueva visión del ente o dependencia; asimismo se exige un estudio acerca de la estrategia de recursos humanos a utilizar y la aprobación de un proyecto de Reglamento Orgánico e Interno.

6) Aprobación técnica y política de la propuesta. Sobre este particular, resulta menester destacar que a nivel de la Administración Pública Nacional, la aprobación de la propuesta e informe final debe efectuarla el Ejecutivo Nacional en C.d.M.; sin embargo, en aquellos casos donde la reestructuración sea a nivel municipal, dicha aplicación debe adecuarse a la organización de los Poderes Públicos en esas entidades, es decir, obviamente no se le puede exigir al ente querellado la aprobación de la medida de reducción por parte del C.d.M., sino que tal aprobación deberá realizarla un órgano que se equipare a éste, que será la Cámara Municipal. (Al efecto, véase sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo dictada el 12 de junio de 2001, recaída en el expediente No. 99-21779).

7) Ejecución de los planes. En esta fase debe aprobarse el Reglamento Orgánico e Interno, así como la fijación de la nueva estructura de cargos y la implementación de la estrategia de desincorporación de personal, tomando en cuenta lo extremos mínimos legales para ello y atendiendo a la naturaleza de las distintas clases de funcionarios reconocida en nuestra legislación (esto de carrera o de libre nombramiento y remoción).

Las anteriores fases son las que el Organismo, Ente o Institución de la Administración Pública Municipal debería asumir como iter procedimental en todo proceso de reestructuración administrativa, garantizando de este modo, los derechos fundamentales de los funcionarios públicos que laboran en ellos. En caso de que el funcionario a ser removido sea de carrera, debe ser sometido a un (1) mes de disponibilidad durante el cual la administración pública deberá agotar las gestiones reubicatorias.

Dentro de este orden de ideas, esta Juzgadora discurre en hacer énfasis en que si bien en fecha dos (02) de febrero de 2010, el Alcalde del Municipio San F.d.E.Z. dictó el Decreto Nº 01-2010 mediante el cual ordenó la reestructuración administrativa del Instituto Autónomo Policía del Municipio San F.d.E.Z., no consta en el expediente judicial que se haya seguido algún procedimiento para proceder a ello, aunado al hecho de que el instituto municipal querellado no consignó los antecedentes administrativos correspondientes al ciudadano G.F.N.C., ni el informe técnico que justificase la medida de reducción implementada por el órgano querellado, por lo que, se constata la inexistencia de un procedimiento para la ejecución de la reestructuración administrativa decretada en su oportunidad y menos aún puede verificarse que una vez notificado el querellante de la cesación de sus funciones o separación del cargo de Oficial de Policía, se le haya dado cumplimiento al mes de disponibilidad y consecuente gestión reubicatoria a lo cual tenía derecho por estar investido provisionalmente de la estabilidad relativa en el cargo; circunstancia ésta que tampoco fue desvirtuada por la Administración en el juicio, quien tenía la carga procesal de hacerlo.

De cara a las consideraciones precedentes, concluye ésta Juzgadora que en el presente caso la administración pública municipal descentralizada retiró y removió al ciudadano G.F.N.C., con omisión total y absoluta del procedimiento legalmente previsto, violando con ello el derecho constitucional a la estabilidad en el ejercicio de la función pública establecido en el artículo 146 de la Constitución Nacional y en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, así como el derecho constitucional al debido procedimiento administrativo consagrado en el artículo 49 del referido Texto Fundamental, lo cual vicia el acto administrativo impugnado de nulidad absoluta, de conformidad con lo establecido en el artículo 25 de la Carta Magna, en concordancia con los numerales 1° y 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. y así se declara.

En virtud de lo expuesto, debe este Juzgado DECLARAR LA NULIDAD ABSOLUTA de la Resolución No. 0011-FEBRERO-2010 dictada en fecha 15 de febrero de 2.010 por el ciudadano D.V., en su condición de Director General del Instituto Autónomo Policía del Municipio San F.d.E.Z.. Así se declara.

En vista de lo anterior, el Tribunal no hace especial pronunciamiento sobre el resto de los vicios denunciados por el apoderado judicial del querellante, en razón de la naturaleza de los vicios antes declarados por este Juzgado y con base al principio de economía procesal. Así se declara.

Ahora bien, el recurrente solicita, además de la nulidad del acto administrativo impugnado, que el Tribunal ordene como consecuencia de esa nulidad la reincorporación de su representado al cargo de Sub-Inspector en el Instituto Autónomo Policía del Municipio San Francisco, y “el pago de los salarios caídos, aguinaldos, aumentos salariales y demás beneficios legales y contractuales desde la fecha de su ilegal retiro hasta que sea efectivamente reincorporado a dicho cargo, incluyendo los aumentos que se produzcan desde el retiro”.

Al respecto, este Órgano Jurisdiccional establece que en efecto, siendo declarado nulo el acto administrativo que resolvió remover y retirar al ciudadano G.F.N.C., del cargo de Sub-Inspector en el Instituto identificado, la consecuencia jurídica que se produce es la reincorporación del referido ciudadano al cargo que venía ejerciendo para el momento del retiro, y el consecuente pago de los salarios caídos o dejados de percibir durante el tiempo transcurrido desde el ilegal retiro.

Sin embargo, al solicitar el querellante que el Tribunal incluya en la orden de pago además de salarios caídos, “aguinaldos, aumentos salariales y demás beneficios legales y contractuales” desde su retiro hasta que sea efectivamente reincorporado; este Órgano Jurisdiccional, debe señalar que la condena al pago de los sueldos dejados de percibir, como justa indemnización al funcionario que ha sido retirado ilegalmente de la Administración, debe consistir en los sueldos que el mismo hubiere dejado de percibir de continuar prestando sus servicios, exceptuando aquellos bonos o beneficios que impliquen una prestación efectiva del servicio –como se configura en el caso de vacaciones- o la realización de una labor determinada, como es el caso de los viáticos. (Ver, sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo No. 2009-0124 de fecha 08 de julio de 2009).

Ahora bien, observa este Juzgado que a los fines de establecer la procedencia del pago de tales conceptos, debe delimitarse si los mismos se hallan dentro de los conceptos que integran los salarios dejados de percibir, que a título de indemnización, deben ser pagados al querellante, por tanto, este Órgano Jurisdiccional pasa a analizar cada uno de los conceptos pretendidos de manera individual, observándose lo siguiente:

En relación al pago de “aguinaldos”, se establece que esta bonificación se constituye como una gratificación adicional que se le concede al funcionario durante las festividades navideñas como retribución de su condición, debiéndose señalar que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo (ver, sentencias Nos. 2006-2749 y 2012-1977 de fechas 19 de diciembre de 2006 y 29 de noviembre de 2012, respectivamente) se le ha reconocido el pago por este concepto -considerándose como un derecho legalmente adquirido- al funcionario cuya reincorporación se ordena como consecuencia de la declaratoria de ilegalidad del acto que lo desvinculó de la función pública, ello “(…) en virtud de la naturaleza de dicha bonificación siendo un hecho notorio que tal bono es pagado a todos los funcionarios públicos al final de año (…)”, por tanto, es que en el caso que nos ocupa, procede el pago de la bonificación de fin de año al querellante, para cuyo cálculo se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo. Así se declara.

Respecto al pago de “…y demás beneficios legales y contractuales”, este Juzgado advierte que para las pretensiones pecuniarias reclamadas en sede judicial, es necesario que el querellante las precise y detalle con la mayor claridad y alcance posible, con la finalidad de evitar un pronunciamiento indeterminado sobre las cantidades que, en caso de una sentencia favorable, son adeudadas al funcionario público. Partiendo de lo anterior, para que el Juez en su sentencia definitiva pueda fijar cuáles son los montos adeudados y su fuente legal o contractual, el querellante debió, por imperativo legal, describir en la querella todos aquellos derechos de índole económico derivados de su relación de empleo público, así como, de ser posible, calcular preliminarmente el monto percibido por cada uno de ellos para brindar a la Juez elementos que permitieran restituir con la mayor certeza la situación denunciada como lesionada. En consecuencia, este Juzgado desestima el pedimento efectuado puesto que no hay un señalamiento expreso que permita a quien aquí Juzga fijar con certeza en su fallo cuáles son cada uno de los conceptos reclamados, siendo tal petición genérica e indeterminada. Así se declara.

En tal sentido, a los fines de restablecer la situación jurídica infringida por la actuación administrativa, SE ORDENA la REINCORPORACIÓN del ciudadano G.F.N.C., en el cargo de Sub-Inspector en el Instituto Autónomo Policía del Municipio San Francisco, o en otro cargo de carrera con igual remuneración y jerarquía. Así se decide.

Adicionalmente, se ordena al Instituto Municipal querellado el PAGO de los salarios dejados de percibir por el ciudadano G.F.N.C., con sus consecuentes aumentos y demás beneficios remunerativos, incluyendo lo correspondiente por bonificación de fin de año, y con excepción de aquellos que requieran la prestación efectiva del servicio (vacaciones y bono de alimentación) desde el día de su ilegal y arbitraria remoción, esto es, desde el día catorce (14) de marzo de 2.010, hasta la fecha en que se decrete el cumplimiento voluntario de la presente decisión. Así se decide.

A los efectos de la indemnización anterior, se ordena practicar una experticia complementaria del fallo conforme lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, estableciendo que la misma tome en cuenta los salarios devengados por el querellante aumentados en la misma forma que haya aumentado el cargo que ocupaba, tomando en cuenta la escala de sueldos que para dicho cargo tenga establecida la Oficina de Recursos Humanos del Instituto Autónomo Policía del Municipio San Francisco. Así se decide.

En virtud de los razonamientos explanados, este Tribunal declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.

V

DISPOSITIVO

Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso funcionarial interpuesto por el abogado G.P.U., actuando en su condición de apoderado judicial del ciudadano G.F.N.C. en contra del INSTITUTO AUTÓNOMO POLICÍA DEL MUNICIPIO SAN F.D.E.Z. y en consecuencia:

PRIMERO

Se declara la NULIDAD ABSOLUTA del acto administrativo signado bajo el Nº 0011-FEBRERO-2010, suscrito por el Director General del Instituto Autónomo Policía del Municipio San F.d.E.Z., mediante el cual se removió y retiró al querellante.

SEGUNDO

Se ordena al instituto municipal querellado la REINCORPORACIÓN inmediata del ciudadano G.F.C.N., titular de la cédula de identidad Nº V-11.619.778, al cargo de SUB-INSPECTOR, adscrito al INSTITUTO AUTÓNOMO POLICÍA DEL MUNICIPIO SAN F.D.E.Z. u otro cargo de igual remuneración y jerarquía.

TERCERO

A título indemnizatorio, SE ORDENA a la parte querellada al PAGO de los salarios dejados de percibir por la querellante con sus consecuentes aumentos y demás beneficios remunerativos, incluyendo lo correspondiente por bonificación de fin de año, y con excepción de aquellos que requieran la prestación efectiva del servicio (vacaciones y bono de alimentación) desde el día de su ilegal y arbitraria remoción, esto es, desde el día catorce (14) de marzo de 2.010, hasta la fecha en que se decrete el cumplimiento voluntario de la presente decisión.

CUARTO

A los efectos de la indemnización anterior, SE ORDENA practicar una experticia complementaria del fallo conforme pauta el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, estableciendo que la misma tome en cuenta los salarios devengados por el recurrente aumentados en la misma forma que haya aumentado el cargo que ocupaba, tomando en cuenta la escala de sueldos que para dicho cargo tenga establecida la Oficina de Recursos Humanos del Instituto Autónomo Policía del Municipio San F.d.E.Z..

CUARTO

No hay condenatoria en costas procesales, por cuanto no se encuentra presente el requisito objetivo precisado en el artículo 157 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los veintinueve (29) días del mes de octubre de dos mil quince (2015). Años: 205° de la Independencia y 156° de la Federación.

LA JUEZ,

EL SECRETARIO,

DRA. G.U.D.M.

ABG. A.M.L.

En la misma fecha y siendo las once y quince minutos de la mañana (11:15 A.M.) se publicó el anterior fallo, y se registro bajo el Nº 60 en el Libro de Sentencias Definitivas llevado por este Juzgado.

EL SECRETARIO,

ABG. A.M.L.

Exp. 13.629