Decisión nº PJ0152006000594 de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Zulia, de 5 de Octubre de 2006

Prestó sus servicios laborales para la demandada desde el día 31 de mayo de 1976, ascendiendo progresivamente en la empresa hasta ocupar el cargo de Jefe de Área de Red de Acceso de la Costa Oriental del Lago en el Estado Zulia.

Que efectuaba las funciones correspondientes a coordinar el área técnica de los trabajadores efectuados por el personal a su cargo; firma de viáticos; firma del sobre tiempo u horas extras, autorizar la prima por manejo, localizando y reparando averías, cambio de cables, sustituyéndolo por averías, descarga eléctrica o por daños de terceros, empalmes de los cables, en redes existentes y ampliaciones de centrales.

Que la relación laboral finalizó el día 31 de enero de 2001, al hacerse efectiva la “Jubilación Especial” convenida con la empresa, en virtud del ofrecimiento efectuado por la misma en el denominado “Programa Único Especial” anunciado el día 29 de diciembre del 2000, en comunicación dirigida a toda la empresa, que estatuía una pensión de jubilación incrementada en un 25% de su salario integral mensual, además de un bono equivalente a seis (6) salarios básicos mensuales para el personal de confianza y de doce (12) salarios básicos mensuales para el personal cubierto por el contrato colectivo.

Que devengó como último salario la cantidad de 1 millón 595 mil 500 bolívares, mensuales, es decir, la cantidad de 53 mil 183 bolívares con 33 bolívares diarios.

Que la prestación de servicios la realizó bajo subordinación o dependencia, de manera continua y permanente durante 24 años y 8 meses, que además del salario mensual, disfrutaba de otros beneficios tales como: servicio telefónico, utilidades, asistencia médica, vacaciones, sobretiempo u horas extras, y uso de vehículo, (cancelados éstos últimos dos renglones hasta el año 1995), y demás beneficios todos contemplados en los diversos contratos colectivos que rigieron la relación laboral que mantuvo con la empresa, así como también del beneficio por teléfono celular asignado.

Que el actor convino con la empresa demandada en finalizar su relación laboral, y acogerse al beneficio de “Jubilación Especial”, en virtud del ofrecimiento efectuado por la misma en el denominado Programa Único Especial, que estatuía una pensión de jubilación incrementada en un 25% de su salario integral mensual, además de un bono equivalente a 06 salarios básicos mensuales por ser según la denominación de la empresa persona de confianza.

Que desde el inicio de la relación laboral, le fue asignado el uso del vehículo propiedad de la empresa, para el ejercicio de sus funciones e igualmente para lograr las metas y objetivos propuestos por la alta Gerencia de la empresa laboraba horas extras; sin embargo, a partir del año 1996, en forma unilateral la demandada alegó que por cuanto el cargo que desempeñaba el actor era de confianza, dichos beneficios no le fueron cancelados, cuestión que a su decir, es contraria a derecho, por cuanto de las funciones ejercidas no eran las de un personal de confianza. Por lo que demanda el pago por la cantidad de 18 millones 669 mil 641 bolívares con 14 céntimos, por concepto de horas extras, así como también la cantidad de 2 millones 012 mil bolívares por concepto de Cláusula de Vehículo.

Que una vez finalizada la prestación de los servicios del actor, sin ninguna razón al salario mensual de 1 millón 595 mil 500 bolívares, le suman sólo el bono de vacaciones, obviando incluir al cálculo de la Pensión de Jubilación los promedios mensuales por los conceptos de utilidades, servicio telefónico, el uso de vehículo, y teléfono celular.

Que CANTV determinó la pensión de jubilación en la cantidad de 2 millones 147 mil 277 bolívares con 08 céntimos, que a su decir fue en forma errada; siendo lo correcto fijar la cantidad de 2 millones 985 mil 455 bolívares con 69 céntimos, por lo que resulta una diferencia a favor del mismo en la cantidad de 838 mil 178 bolívares con 61 céntimos mensuales, monto éste que le adeuda desde el 01 de febrero de 2001, lo cual asciende a la cantidad de 5 millones 029 mil 071 bolívares con 66 céntimos.

Que CANTV, procedió al momento de efectuar la liquidación de prestaciones sociales, en la planilla de liquidación, a descontar al actor la cantidad de 570 mil bolívares, por concepto de anticipo de gastos de viajes, y por cuanto el mismo no adeuda a la empresa tal cantidad por dicho concepto, ni ha firmado en ningún momento le sean descontados cantidad de dinero alguna, solicita el reintegro de la mencionada cantidad, la cual fue deducida ilegalmente por la patronal.

Que CANTV ofreció adicionalmente a la pensión de jubilación, la entrega de un bono equivalente a 06 salarios básicos, para el personal de confianza, y 12 salarios básicos para el personal cubierto por el contrato colectivo, por lo que según su decir, al hacer un análisis de las funciones que realizaba el actor se puede determinar que el cargo que desempeñaba en la empresa no era de dirección, confianza, inspección o vigilancia, por lo que le corresponde la entrega por parte de CANTV lo correspondiente a 12 salarios básicos, y no 06 salarios básicos como sucedió al momento de la liquidación de prestaciones sociales, por lo que la empresa le adeuda lo correspondiente a 06 salarios básicos, más la prima por manejo de los 12 salarios básico mensuales, el cual asciende a la cantidad de 10 millones 293 mil bolívares.

Que de conformidad con la Cláusula 62, numeral 2, del Contrato Colectivo, la empresa tenía hasta el 14 de febrero de 2001, para enterar en Caja las prestaciones sociales del actor, y en virtud de que según su decir la misma no lo hizo, el actor acudió en fecha 21 de febrero del 2001 a las oficinas de CANTV a colocarla en mora y exigir el pago de la indemnización, es por ello que reclama la cantidad de 3 millones 244 mil 183 bolívares con 13 céntimos, correspondiente a 61 días continuos de indemnización contados a partir de la fecha en que se colocó la empresa en mora es decir, desde el 21 de febrero de 2001, hasta la fecha del pago 23 de abril del 2001.

Con fundamento en los anteriores hechos, demanda a CANTV, para que convenga o a ello sea condenada en caso de negativa, en lo siguiente: 1) En pagarle al actor la cantidad de 18 millones 669 mil 641 bolívares con 14 céntimos, por concepto de horas extras; 2) En pagarle la cantidad de 2 millones 012 mil bolívares, por concepto de prima de manejo; 3) El último salario mensual integral, lo constituye la cantidad de 2 millones 514 mil 067 bolívares con 95 céntimos, incluyendo al salario mensual, el promedio de vacaciones, promedio de utilidades, beneficios del servicio telefónico, uso de vehículo, beneficio del teléfono celular. Que se le pague: 4) Como pensión de jubilación la cantidad de 2 millones 985 mil 455 bolívares con 69 céntimos, mensuales; 5) Como diferencia de pensión de jubilación la cantidad de 5 millones 029 mil 071 bolívares con 66 céntimos, 6) La cantidad de 570 mil bolívares por concepto de deducción indebida; 7) La cantidad de 10 millones 293 mil bolívares por concepto de diferencia del bono del Programa Único Especial, que corresponde a 06 salarios básicos, y la prima por manejo de 12 salario básicos, y; 8) La cantidad de 3 millones 244 mil 183 bolívares con 13 céntimos, por concepto de aplicación de la cláusula de mora.

Dicha pretensión fue controvertida por la demandada con fundamento en los siguientes alegatos:

Admitió que el actor prestó sus servicios desde el 31 de mayo de 1976, el cargo desempeñado como Jefe de Área de Red de Acceso de la Costa Oriental del Lago en el Estado Zulia, y que la relación de trabajo finalizó el 31 de enero del 2001, como consecuencia de la aceptación que hizo el demandante de acogerse al plan de jubilación especial.

Asimismo, manifestó que es cierto que el actor tuvo asignadas las funciones descritas pormenorizadamente en el libelo de demanda, sin embargo, negó el desconocimiento por parte del trabajador de su condición de trabajador de confianza, pues, tal carácter no deriva en el presente caso de una mera denominación atribuida por la empresa para distinguir dicho cargo, sino de la naturaleza real de los servicios prestados por el mismo, los cuales no deja dudas que se trata, real y ciertamente de un trabajador de dirección y de confianza en los términos definidos en el los artículos 42 y 45 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Manifestó en cuanto a las horas extras que reclama el actor que aún en el supuesto negado y nunca admitido de que hubiesen sido laboradas, jamás podría reclamarlas por impedírselo su condición de empleado de dirección y de confianza, así como también que dichas horas extras jamás se produjeron en la relación laboral que vinculó al actor con la empresa demandada. En consecuencia, niegan que se le adeude cantidad alguna por éste concepto.

Negó que la empresa le adeude suma alguna por concepto de diferencia de bono correspondiente a seis salarios básico reclamados, por cuanto el mismo era un trabajador de dirección y confianza.

Negó la reclamación del actor en cuanto al concepto de uso de vehículo, por cuanto, dicha asignación, está referida a los trabajadores de mayo rango dentro de su respectiva cuadrilla, que hubiesen aceptado las labores de chofer del vehículo que deban utilizar para el desempeño de sus funciones, esto es, a quienes además de sus funciones específicas cumplan funciones de manejo de vehículos, siendo que dicha asignación, no corresponde al actor por no formar parte de ninguna cuadrilla, ni ejercer funciones de conmutación, trasmisión, centrales manuales, electrodomésticos, proyectista, planta externa y teléfonos públicos, que son los únicos beneficiarios de dicha asignación.

Manifestó que la pensión de jubilación especial que la empresa ha venido cancelando a la parte actora asciende a la suma de 2 millones 147 mil 277 bolívares con 08 céntimos, aplicando el artículo 10, Anexo “C”, por lo que niega que lo correcto sea fijar la pensión de jubilación en la cantidad de 2 millones 985 mil 455 con 69 céntimos, por cuanto dicho monto no se corresponde con el salario que sirve de base para el cálculo de la pensión de jubilación especial convenida por la parte actora, ya que la misma pretende que se le incluyan, además del salario mensual, los incrementos resultantes del bono de vacaciones, utilidades, servicio telefónico y uso de vehículo.

En cuanto al beneficio de exoneración del servicio telefónico, por las propias características de que está revestido, en modo alguno puede considerarse como un elemento constitutivo del salario para el cálculo de ninguna prestación laboral, mucho menos para el cálculo de la pensión de jubilación. Igualmente en cuanto a la cantidad de dinero que representa el uso de teléfono celular asignado, el mismo no puede ser considerado de naturaleza salarial, en tanto como el mismo actor confiesa, era utilizado libremente por el trabajador tanto para actividades personales como laborales, lo cual asemeja dicho beneficio a los otros no remunerativos establecidos en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Negó que la empresa le adeude al actor la cantidad reclamada por concepto de aplicación de cláusula de mora establecida en la cláusula 62, N° 2, del Contrato Colectivo, por ser un trabajador de dirección y confianza, excluido de la misma, así como también por no ser cierto que la empresa haya sido colocada en mora del pago de las prestaciones.

Finalmente, en cuanto a la petición referida a la restitución de la cantidad correspondiente a la deducción indebida de sus prestaciones sociales, manifestó que no era cierto que la demandada haya efectuado descuento alguno en concepto de gastos de viaje, como temerariamente se pretende en el libelo de demanda.

A fecha 15 de junio del 2005, el Tribunal de la causa, dictó sentencia parcialmente estimativa de la demanda, en cuya parte dispositiva fijó como pensión de jubilación la cantidad de 2 millones 166 mil 575 bolívares con 50 céntimos, condenó a la parte demandada al pago en forma retroactiva de la cantidad de 19 mil 298 bolívares con 42 céntimos mensuales por concepto de diferencia de la pensión de jubilación a partir del 31 de enero de 2001 hasta el día en que dicho fallo se encuentre en fase de ejecución, más los intereses moratorios e indexación monetaria, así como el pago de la cantidad de 570 mil bolívares por concepto de reclamación por deducción indebida.

Habiendo tenido parcialmente éxito en la instancia la pretensión de la parte demandante, la misma ejerce recurso de apelación, por cuanto el juzgado a quo comete un error en la interpretación al no incorporar el promedio de utilidades a la suma global del salario para el cálculo de la pensión de jubilación al hacer un análisis de los elementos constitutivos del salario y encuadrando las utilidades en lo estipulado en el parágrafo segundo del artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, y no toma en cuenta la ley entre las partes que es el Contrato Colectivo suscrito entre los trabajadores de CANTV y la empresa, y que se encuentra establecido en el Anexo “C” Plan de Jubilaciones, en el artículo 2°: Definiciones, Literal “D”, la cual remite a la Cláusula N° 2, numeral 22, donde define al salario, y al analizar la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 133, define el salario y de su interpretación se concluye que tanto el promedio de las utilidades, como el servicio telefónico residencial forman parte del salario ya que es un beneficio cuantificable en dinero, en forma regular, permanente, periódica y habitual que se recibe por el hecho de prestar servicios, lo que hace que el salario que servirá de base para el cálculo de la pensión de jubilación es el establecido en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, que incluye el promedio del bono vacacional, promedio de utilidades convencionales y el servicio telefónico residencial.

De otro lado, manifiesta además que el Juzgado a quo comete un error de interpretación al considerar al actor como personal de Dirección o Confianza, y negarle lo correspondiente a 06 salarios básicos correspondiente al Programa Único Especial (PUE), ofrecido por la empresa a los trabajadores que se hayan acogido a la Jubilación contemplada en la Contratación Colectiva de la empresa CANTV; por considerar que las funciones que realizaba el actor es de un personal de Dirección o Confianza, siendo que a su decir, el actor no tenía cualidad de patrono, por lo que resulta imposible ser considerado personal de Dirección o Confianza, manifestando que se hizo una discriminación al trabajador con respecto al Programa Único Especial mencionado.

Los fundamentos de la apelación de la parte actora fueron rebatidos por la representación judicial de la parte demandada, manifestando que la presente controversia se encuentra circunscrita en primer lugar a que si la determinación de la pensión de jubilación especial debidamente cancelada por CANTV al actor, se encuentra ajustada a derecho o si por el contrario a la misma debe ser incrementada tomando en cuenta el salario mensual y el servicio telefónico, al respecto mencionó que ha sido criterio reiterado del Tribunal que el servicio telefónico no es considerado salario, ni mucho menos puede tomarse en cuenta para el cálculo de la pensión de jubilación, por cuanto el patrono puede satisfacerlo instalando una línea telefónica que no sólo beneficia al trabajador, sino que además de eso es un beneficio que se extiende a los familiares del trabajador hasta el 4to grado de consanguinidad, lo que le quita pues a dicho concepto el carácter intuito persona que es el elemento constitutivo del salario, por lo que solicita, que el mismo no sea tomado en cuenta para el cálculo de la pensión de jubilación especial

Asimismo, manifestó en cuanto al rubro de anticipo de gastos de viaje, resulta una práctica administrativa común dentro del sistema de viáticos que utiliza CANTV, otorgar a cada uno de sus trabajadores los viáticos que le corresponden a cada uno de ellos, pero que cuando los trabajadores no los enteran, o no lo reportan dentro de la oportunidad establecida, entonces la empresa procede a hacer la deducción que le corresponde, siendo además un hecho que no fue probado por el actor en la oportunidad correspondiente. Finalmente, con respecto a lo declarado por el a quo en cuanto a una supuesta mora en la cual está incurriendo CANTV en el pago de las prestaciones sociales, manifestó que las mismas siempre estuvieron a disposición de los trabajadores en la administración de la empresa desde el momento de la terminación de la relación de trabajo, por lo que mal puede considerarse, a su decir, que CANTV se encuentra en mora, cuando quien se encuentra en mora es el trabajador, por cuanto es éste quien debe apersonarse en la empresa y retirar todos los beneficios que le corresponde, que siempre estuvieron a su disposición.

Con vista a lo anterior, queda establecido que el objeto de la controversia se limita a determinar si la alícuota mensual de utilidades, el equivalente al servicio telefónico, el uso de teléfono móvil o celular, y el uso de vehículo deben incluirse para el cálculo del salario base para la determinación de la pensión de jubilación, así como también si el demandante es acreedor del Plan Único Especial en la modalidad por él reclamada, para lo cual debe determinarse si el demandante es trabajador de dirección o de confianza o si el cargo por él desempeñado se encontraba incluido en el Anexo “A” de la Convención Colectiva de Trabajo. Así como también si al mismo, le corresponde el pago por concepto de horas extras, así como el pago por alguna deducción indebida que haya efectuado la demandada en sus prestaciones sociales.

Planteada la controversia en los términos que anteceden, observa el Tribunal que conforme al artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, bajo cuya vigencia se dio contestación a la demanda, el demandado o quien ejerza su representación en el acto de contestación deberá determinar cuáles de los hechos admite y cuáles rechaza, produciéndose así la carga procesal del demandado de determinar con claridad cuales de los hechos invocados en el libelo admite como ciertos y cuales niega o rechaza, con la finalidad de simplificar el debate probatorio, dando por admitidos los hechos del demandante, que no hayan sido expresa y razonadamente contradichos por el patrono, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos, lo cual tiene su asidero en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral, por lo que el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, por lo que se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor, por lo que la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

De la misma manera, la Sala de Casación Social ha precisado que no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación, deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen de las mismas que debe practicar el juzgador, tarea en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador pero de la que no puede eximirse con el solo fundamento de indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales, señalando la Sala, como ejemplo, que si se ha establecido que una relación es de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado, pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes.

En base a los anteriores criterios, observa este Juzgado Superior que en la forma como la empresa demandada dio contestación a la demanda, quedó admitida la prestación de servicios por parte del ciudadano G.L. a la empresa CANTV, las fechas de inicio y terminación de la relación de trabajo, así como que la misma finalizó como consecuencia de la aceptación que hizo el actor de la oferta realizada por la empresa demandada, denominada Programa Único Especial, anunciado el 29 de diciembre de 2000, el cargo desempeñado como Jefe de Área de Red de Acceso de la Costa Oriental del Lago del Estado Zulia, y las funciones del mismo, el último salario devengado por el actor por la cantidad de 1 millón 595 mil 500 bolívares, asimismo, que el demandante al haber aceptado la oferta realizada por la empresa denominada Programa Único Especial (PUE), recibió 06 meses de salarios básicos, hechos éstos que quedan fuera de la controversia, la cual queda circunscrita a la determinación de la procedencia de la inclusión en el salario base para el cálculo de la pensión de jubilación del concepto de promedio mensual de utilidades, el equivalente al servicio telefónico residencial, el uso del teléfono móvil celular, y el uso de vehículo, así como también si el demandante es acreedor del Plan Único Especial en la modalidad por él reclamada, para lo cual debe determinarse si el demandante es trabajador de dirección o de confianza o si el cargo por él desempeñado se encontraba incluido en el Anexo “A” de la Convención Colectiva de Trabajo, y finalmente la procedencia o no del pago por mora reclamadas por el actor, por cuanto según el decir de la demandada, al mismo no le corresponde por cuanto el mismo era un trabajador de dirección y confianza, correspondiendo la carga de la prueba a la demandada.

Ahora bien, corresponde a la parte actora, demostrar que laboró horas extras, que tenía un vehículo asignado a su persona, así como demostrar la deducción indebida efectuada por la empresa al momento de cancelarle las prestaciones sociales, por concepto de anticipo de gastos de viaje.

Al respecto, se examinan y aprecian los elementos probatorios aportados por la representación judicial de la parte demandante:

1. - Invocó el mérito favorable que arrojan las actas, lo cual no es un medio de prueba, sino una solicitud que el juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, siendo una pretensión de la parte en base a su misma necesidad de resultar favorecida en la valoración de los elementos probatorios existentes en el proceso con base al principio de la comunidad de la prueba, razón por la cual al no ser promovido un medio susceptible de valoración, este Tribunal no tiene elemento alguno que valorar.

2. - Prueba Documental

   Copia simple de la Convención Colectiva de Trabajo 1.999 – 2.001, celebrada entre la empresa CANTV y sus trabajadores, la cual conoce esta Alzada en virtud del principio iura novit curia.

   Original de planilla de cálculo de las prestaciones sociales a favor del trabajador accionante, de fecha 15 de febrero de 2001, la cual se encuentra firmada por el ciudadano G.L. y por la Coordinación de Recursos Humanos de la Región Occidental, observando el Tribunal que la misma no fue atacada por la contraparte en la oportunidad legal correspondiente, en consecuencia, se le otorga pleno valor probatorio, demostrando que el actor devengaba un salario mensual de 1 millón 595 mil 500 bolívares, y que el mismo recibió el pago de 25 millones 252 mil 381 bolívares con 84 céntimos, por concepto de prestaciones sociales, así como que la empresa demandada le efectuó al actor una deducción por la cantidad de 570 mil bolívares por concepto de anticipo de viajes al interior.

   Copia de la comunicación emitida por la empresa CANTV contacto diario, correspondiente al correo interno electrónico de la empresa demandada, la cual no fue atacada por ninguno de los medios pertinentes por la contraparte, evidenciándose de la misma que la empresa demandada ofrece un “Programa Único Especial” anunciado el día 29 de diciembre del 2000, donde se puede constatar la oferta pública efectuada por la empresa CANTV a sus trabajadores de acogerse al plan y obtener los beneficios ofrecidos, siendo dicha documental desechada por este Tribunal por cuanto no es un hecho controvertido el ofrecimiento del referido programa por parte de la empresa demandada.

   Copia simple de manual de políticas, normas y procedimientos para administración del personal de CANTV, del mes de diciembre de 1.995, y copia simple de manual de políticas, normas y procesos, donde se constata los manuales y políticas de la empresa CANTV, estableciéndose el plan de jubilación y los beneficios obtenidos por el actor. Esta documental no fue atacada por la contraparte por ninguno de los medios legales pertinentes, sin embargo, es desechada por este Tribunal, en virtud de que el plan de jubilaciones no resulta un hecho controvertido, en consecuencia, no aporta elementos que coadyuven a dirimir la presente controversia.

   Original de constancia de trabajo emitida por la Coordinación de Recursos Humanos, Región Occidental, de fecha 23 de abril del 2001, dirigida al ciudadano G.L., respecto a esta documental observa este Tribunal que en la misma se demuestra que el actor percibe una pensión de jubilación mensual por la cantidad de 2 millones 147 mil 277 bolívares con 108 céntimos, sin embargo, no resulta un hecho controvertido la pensión de jubilación otorgada al trabajador.

   Copia simple de comunicación de fecha 16 de octubre de 1998, donde se establece la definición de conceptos salariales, la cual no fue atacada por la parte contra quien se opuso, sin embargo, dicha comunicación corresponde a opiniones jurídicas, respecto de los diferentes conceptos salariales, emitidas por la Gerencia de Consultas y Asuntos Legales Generales, con lo cual no hace plena prueba para la solución de los hechos controvertidos, pues se trata de simples opiniones de sus firmantes.

   Copia simple de comunicación de fecha 02 de noviembre de 1999, donde establece la opinión legal relacionada a los conceptos de servicio de telefonía básica, el bono vacacional y las utilidades, y que las mismas deben tomarse en consideración a la hora de realizar los cálculos de las pensiones de jubilación, se observa que la misma no fue atacada por la parte contra quien se opuso, sin embargo, dicha comunicación corresponde a simples opiniones, emitidas por la Coordinación de Asuntos Legales, la cual igualmente no hace plena prueba para la solución de los hechos controvertidos.

   Copia simple de comunicación de fecha 19 de octubre de 1999, donde establece la opinión legal relacionado con la demanda incoada por el ciudadano H.A., y la procedencia de incluir los 110 días de utilidades y el reconocimiento de impulsos del servicio de telefonía básica en la pensión de jubilación mensual, esta prueba es desechada por este Tribunal, en virtud de que la misma, es ilegible, en consecuencia, resulta imposible analizar su contenido, aunado al hecho de que también resulta ser una opinión legal la cual como se estableció supra, la misma no puede constituir prueba de los hechos controvertidos.

   Original de comunicación emitida por el actor, en fecha 21 de febrero de 2001, y recibida con acuse de recibo por la Coordinación de Recursos Humanos de la empresa, observando el Tribunal que la misma no fue atacada por la contraparte, en la oportunidad legal correspondiente, en consecuencia, se le otorga pleno valor probatorio, evidenciándose de la misma, que el ciudadano G.L. solicitó el pago de la mora establecida en la Contratación Colectiva, por cuanto a dicha fecha, aún no había recibido el pago correspondiente a sus prestaciones sociales.

   Promovió tres (3) copias certificadas de providencias administrativas emitidas por la Inspectoría del Trabajo del Estado Zulia, las mismas son desechadas por este Tribunal en virtud de no guardar relación con lo controvertido en la presente causa.

   Original de comunicación de fecha 23 de abril de 2001, con tres anexos en copia emitido por el ciudadano G.L., y recibida por la empresa con acuse de recibo, observando el Tribunal que la misma no fue atacada por la contraparte, en la oportunidad legal correspondiente, en consecuencia, se le otorga pleno valor probatorio, evidenciándose de la misma, que el actor procedió a reclamar a la empresa CANTV la cantidad deducida por concepto de anticipo de viáticos por la cantidad de 570 mil bolívares, solicitando asimismo el reintegro de dicha cantidad.

   Original de comunicación, emitida por la empresa demandada, de fecha 29 de enero de 2001, denominada Acta de Inspección de Vehículo propiedad de CANTV, suscrita por el actor, así como la de Supervisor de la empresa E.S., observando el Tribunal que la misma no fue atacada por la contraparte, en la oportunidad legal correspondiente, en consecuencia, se le otorga pleno valor probatorio, evidenciándose de la misma que el actor conducía un vehículo de la empresa demandada.

   Original de comunicación, denominado Control de Egreso, de fecha 30 de enero de 2001, observando el Tribunal que la misma no fue atacada por la contraparte, en la oportunidad legal correspondiente, en consecuencia, se le otorga pleno valor probatorio, evidenciándose de la misma, que el ciudadano G.L., hizo entrega a la empresa demandada, del carnet, vehículo, herramientas, buscapersonas, oficina, archivos y celular a su supervisor inmediato E.S..

   Copias simples de comunicaciones, de fechas 30 de junio de 1994, 15 de agosto de 1994 y 15 de septiembre de 1995, observando el Tribunal que la misma no fueron atacadas por la contraparte, en la oportunidad legal correspondiente, en consecuencia, se le otorga pleno valor probatorio, evidenciándose de la misma, que al ciudadano G.L. le fue asignado un teléfono celular por parte de la empresa y que el mismo igualmente fue devuelto a la demandada.

3. - Prueba de exhibición a los fines de que la empresa demandada exhiba:

   • Documental de comunicación emitida por CANTV contacto diario, donde se ofrece el denominado “Programa Único Especial”, anunciado el día 29 de diciembre del 2000, Manual de políticas, normas y procedimientos para administración del personal de CANTV, del mes de diciembre de 1.995, Manual de Políticas, -normas y procesos y Comunicaciones de fechas 30 de junio de 1994, 15 de agosto de 1994 y 15 de septiembre de 1995, observando el Tribunal que las mismas fueron reconocidas por la demandada en la audiencia de juicio, documentales sobre la cual ya se pronunció esta Alzada.

   • Copia simple de comunicación de fecha 16 de octubre de 1.998, donde se establece la definición de conceptos salariales,

   • Copia simple de comunicación de fecha 02 de noviembre de 1.999, donde se establece opinión legal relacionada a los conceptos de servicio de telefonía básica, el bono vacacional, y las utilidades, que deben tomarse en consideración a la hora realizar los cálculos de las pensiones de jubilación,

   • Copia simple de comunicación de fecha 19 de octubre de 1999, donde establece la opinión legal relacionada con la demanda incoada por el ciudadano H.A., y la procedencia de incluir los 110 días de utilidades y el reconocimiento de impulsos del servicio de telefonía básica en la pensión de jubilación mensual.

   Ahora bien, observa este Juzgador que no consta en actas la exhibición por parte de la empresa demandada de las documentales solicitadas.

   Ahora bien, para que nazca en el adversario la carga procesal de exhibir un documento, es menester que se den ciertas condiciones, las cuales son:

   Que la parte requirente acompañe una copia simple del documento, sea fotostática o mecanografiada, pero que refleje su contenido, o en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento. Esta copia debe ser consignada en la oportunidad de promoción de pruebas. Este primer elemento no tiene ninguna significación probatoria; es necesario sólo a los fines de que estén delimitadas ab initio las consecuencias comprobatorias que se derivarían de la no presentación de la escritura.

   Que el documento sea decisivo o pertinente a la litis.

   El requirente debe suministrar un medio de prueba que constituya al menos presunción grave de que el instrumento se encuentra actualmente o se ha encontrado anteriormente en poder del requerido.

   En el caso de autos, se evidencia que el promovente de la prueba cumplió con el requisito de acompañar copias fotostáticas de las documentales solicitadas, las cuales observa este Tribunal contienen firmas y sellos con el nombre de la empresa demandada, considerando este Tribunal que la falta de exhibición por parte de la demandada acarrea como consecuencia que se tenga como exacto el contenido de dichas documentales, las cuales ya fueron a.e.s.c. por esta alzada.

4. - Promovió la testimonial jurada de los ciudadanos G.L., W.N. y J.F., observando este Tribunal que las mismas no fueron evacuadas, por lo que no existen elementos que valorar.

   De su parte la representación judicial de la parte demandada no promovió prueba alguna, en consecuencia, éste Tribunal no tiene elemento sobre el cual pronunciarse.

   Determinadas la carga probatoria y valorados como fueron los elementos probatorios aportados por la parte actora, el Tribunal, para decidir, observa:

   Dentro de la Convención Colectiva está prevista la jubilación especial convencional a la que podrán optar aquellos trabajadores que tengan acreditados 14 o más años de servicios en la empresa y se haya resuelto su despido por alguna causa no prevista en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, y en este caso será potestativo del trabajador recibir la totalidad de sus prestaciones legales y contractuales más cualquier indemnización adicional, o acogerse al beneficio de la jubilación, la cual comprende el pago de una pensión vitalicia y el derecho a continuar disfrutando de servicios médicos y los planes de becas, fianza de arrendamiento, vivienda, caja de ahorros, más una contribución por gastos de entierro y bono especial único en caso de su fallecimiento

   Del análisis del numeral 3 del artículo 4 y el numeral 1 del artículo 5 del anexo ‘C’, Plan de Jubilaciones, referente a las condiciones y alcance del beneficio de la jubilación especial, se observa que para tener derecho al mismo, el trabajador debe cumplir los referidos requisitos, y aún cumpliéndolos, no es obligatorio que solicite la jubilación, pero en el supuesto que el trabajador, cumplidos los requisitos o reconocido como le sea por el patrono tal derecho, opte a dicho beneficio, puede escoger, y tal es el derecho que en definitiva se consagra, entre una cualesquiera de las dos modalidades excluyentes en que se presenta la jubilación y la escogencia que haga tendrá validez, por lo tanto se está ante un beneficio (jubilación especial) de fuente convencional de carácter opcional y esta cláusula y sus efectos serán válidos siempre y cuando no se alegue contra ellos vicios en el consentimiento.

   En el artículo 10, relacionado con la fijación de la pensión, se establece que los trabajadores quienes conforme a las disposiciones de ese documento se les hubiere concedido la jubilación, tendrán derecho a una pensión mensual de por vida, que se fijará a razón de cuatro y medio por ciento (4,5%) del salario mensual por cada año de servicio hasta veinte (20) años, y a razón de uno por ciento (1%) del mismo salario mensual por cada año de servicio en exceso de los veinte (20) años indicados anteriormente. El resultado será el monto de la pensión mensual de jubilación la que, sin embargo, no podrá exceder del cien por ciento (100%) del salario mensual que sirvió de base para el cálculo de la pensión. El salario que servirá de base para fijar el monto mensual de la pensión de jubilación, será el percibido por el trabajador en el mes inmediato anterior a la terminación de los servicios y comienzo del disfrute de la jubilación.

   Ahora bien, establece este Juzgador respecto al hecho controvertido en la presente causa referido al ajuste de la pensión de jubilación por incidencia del promedio mensual de utilidades en el salario base para el cálculo de dicha pensión, que la calificación expresa de las utilidades como salario se declara por primera vez, con la promulgación de la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 133. La porción alícuota de la utilidades forma parte del salario de base tanto para el cálculo de las prestaciones que se deben abonar en la cuenta como para las prestaciones que se pagan a la terminación de la relación laboral y debe tenerse en consideración que la producción o causación de la utilidad constituye un fenómeno jurídico distinto e independiente de la causación de las prestaciones: La primera sobreviene a la terminación del ejercicio económico y la segunda se corresponde a la fecha del abono en cuenta (causación mensual o anual) o al momento en que concluye la relación laboral.

   La porción alícuota de la utilidad deberá incorporarse en forma inmediata al salario de base, siempre que la participación del trabajador en la distribución de la utilidad de la empresa esté preestablecida y en consecuencia es conocida a priori. Si para el momento de la causación del derecho se desconoce el monto de la participación, entonces habrá que esperar el cierre del ejercicio fiscal para poder así determinar la utilidad y luego hacer el cálculo y el abono correspondiente.

   En el parágrafo segundo del artículo 146 de la ley Orgánica del Trabajo el legislador describe la forma como debe procederse en la oportunidad de incorporar la participación de los trabajadores en las utilidades de la empresa, en el salario que sirve de base para el cálculo de la prestación de antigüedad o salario para prestaciones.

   De lo anterior es simple deducir que la Ley prevé la inclusión de la participación del trabajador en las utilidades de la empresa sólo para el cálculo de la prestación de antigüedad causada mes a mes y para el cálculo de las prestaciones e indemnizaciones previstas en el artículo 125, vale decir, la indemnización por despido injustificado y la indemnización sustitutiva del preaviso, pero en modo alguno para el cálculo del salario normal que servirá de base para fijar el monto mensual de la pensión de jubilación, el cual según la Convención Colectiva será el percibido por el trabajador en el mes inmediato anterior a la terminación de los servicios y comienzo del disfrute de la jubilación, lo cual entiende este Juzgador como el ingreso percibido por el trabajador en forma regular y permanente como contraprestación a la jornada ordinaria laborada, sin incluir aquellos elementos extraordinarios que carezcan de tales características, puesto que la jubilación no es ni prestación de antigüedad ni prestación o indemnización causada por la terminación de la relación laboral, la jubilación debe entenderse como un beneficio por el cual el trabajador se hace acreedor al pago de una pensión vitalicia, cuyo monto dependerá del último salario devengado y su antigüedad, más el disfrute de otros beneficios complementarios de carácter socioeconómicos, no debiendo confundirse la periodicidad (de las utilidades) con la regularidad y permanencia de los elementos integrantes del salario.

   El autor Mille Mille (2004) aclara que una cosa es la periodicidad con la cual se pagan el salario fijo o básico y los demás elementos remunerativos legales o convenidos entre las partes, y otra muy diferente la regularidad y permanencia de estos elementos remunerativos adicionales, que son los que en definitiva configuran específicamente en la legislación venezolana el llamado salario normal a los fines y efectos contemplados en el artículo 144 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.

   En relación a la exoneración del servicio telefónico, la Convención Colectiva (Cláusula 34) establece que la empresa concederá a sus trabajadores la exoneración del servicio telefónico de acuerdo a la antigüedad del trabajador en la empresa y un máximo de impulsos mensuales, referida a una línea telefónica residencial instalada en la residencia del trabajador o de algún familiar hasta el cuarto grado de consanguinidad inscrito en los registros de la empresa, previa solicitud del trabajador, estableciendo de esta manera un beneficio en especie, el cual no es más que un beneficio social de carácter no remunerativo, que no puede ser considerado salario, a menos que en las convenciones colectivas o contratos individuales de trabajo se estipule lo contrario.

   Del análisis del contenido de la cláusula contractual, observa este sentenciador que dicho beneficio no admite cumplimiento por equivalente, requiere previa solicitud del trabajador y escapa de las propiedades del salario conocidas como retribuibilidad y proporcionalidad que son factores existentes en función directa al nivel o jerarquía de los cargos de los diferentes beneficiarios que tienen evidentes diferencias salariales.

   El equivalente monetario derivado de la exoneración acordada por la empresa constituye una suma que no remunera el trabajo sino que representa o equivale a un beneficio similar a los contemplados en el Parágrafo Tercero del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   En cuanto a que la empresa lo incluya en el cálculo de la prestación de antigüedad, ello significa que la empresa le asigna carácter salarial para la determinación del salario integral para efecto del cálculo y pago de la prestación de antigüedad, pero no puede incluirse en el concepto de salario normal. Así se establece.

   Respecto al uso de teléfono móvil o celular, tal como lo estableció el a-quo, correspondía al actor demostrar que el teléfono móvil asignado era utilizado en su propio provecho personal, por lo que debe considerarse como un elemento de trabajo proporcionado por la empresa, de allí que no tiene carácter salarial. Así se establece.

   Respecto al uso de vehículo, observa este Tribunal que el actor demostró que tenía un vehículo asignado por la empresa demandada, sin embargo correspondía al mismo probar el hecho afirmado de que el vehículo lo utilizaba en su provecho personal y el ingreso efectivo en su patrimonio del equivalente en dinero que el mismo representara, por lo que no habiéndolo demostrado, este Tribunal concluye que el mismo le fue proporcionado por la empresa demandada durante el desarrollo de la relación que los unió, como una herramienta de trabajo, haciéndolo carecer de naturaleza salarial.

   De otra parte, y habiendo igualmente valorado el material probatorio, observa el Tribunal que de las actas procesales que conforman el expediente, se evidencia que el PROGRAMA ÚNICO ESPECIAL (PUE), fue propuesto por la empresa demandada a fin de que los trabajadores que decidieran acogerse voluntariamente al mismo, recibieran incentivos económicos muy superiores a los previstos en la legislación laboral vigente, en virtud de la necesidad de la empresa de reducir la mano de obra debida a los avances tecnológicos de CANTV, para lo cual estableció las siguientes categorías: Los cargos comprendidos en el Anexo “A” de la Convención Colectiva de Trabajo vigente y los trabajadores de Dirección o Confianza o aquellos que no desempeñaban ninguno de los cargos comprendidos en el Anexo “A” de la referida Convención.

   Dicho lo anterior, este Juzgador debe establecer si efectivamente las funciones y actividades desempeñadas por el actor pertenecen a la categoría de un trabajador de confianza, a los fines de determinar si le corresponde al actor alguna diferencia en el pago del bono ofertado a los trabajadores en el denominado “Programa Único Especial” de 12 salarios básicos y no de 6 salarios, como fue cancelado por CANTV al actor, al considerar que el mismo pertenecía a la categoría de un trabajador de confianza.

   Así pues, encuentra este Juzgador que la Sala de Casación Social en sentencia Nro. 294 de fecha 13 de noviembre de 2001 ha establecido que:

   "(...) la determinación de un trabajador como de dirección o confianza debe orientarse conforme a las funciones y actividades que este desarrolla, como del cargo que ejerce, y que de manera explicita aparecen enunciados en las referidas normas. No hay duda, con relación al ámbito de aplicación subjetivo de las convenciones colectivas de trabajo, que las partes que celebren las mismas, pueden excluir a los empleados de dirección y trabajadores de confianza, según lo prevé el artículo 509 de la Ley Orgánica del Trabajo. Sin embargo, la diatriba se encamina en determinar, quienes realmente desarrollan actividades que se puedan catalogar como propias de empleados de dirección o trabajadores de confianza. Tal categorización, sin duda alguna obedece a una situación de hecho, más no de derecho. En efecto, es la Ley Orgánica del Trabajo la que instruye en este sentido, cuando en su artículo 47, contempla: "La calificación de un trabajador como de dirección, confianza, inspección o vigilancia, dependerá de la naturaleza real de los servicios prestados, independientemente de la denominación que haya sido convenida por las partes o de la que unilateralmente hubiese establecido el patrono". Como se podrá entender, es el principio de la realidad de los hechos el que opera al momento de verificar la condición de un trabajador como de dirección o confianza, y no la calificación que convencional o unilateralmente se le confiera. Ante tal postulado, será en definitiva la naturaleza real del servicio prestado, lo que determine la condición de dichos trabajadores, y esto sólo se podrá verificar adminiculando las funciones, actividades y atribuciones que legalmente definen a los mismos, con las que efectivamente estos desarrollan, independientemente de la denominación del cargo o puesto de trabajo."

   Más recientemente, la Sala de Casación Social con ponencia de la Magistrada Dra. C.P.d.R. (Caso Juegos y Videos Costa Verde C.A.), ratificó que debía destacarse que la calificación de un trabajador de confianza, supone un examen sobre los hechos probados en el proceso para determinar si efectivamente las condiciones en que se prestó el servicio implicaban el conocimiento por parte del trabajador de secretos industriales o comerciales del patrono, o su participación en la administración del negocio, o en la supervisión de otros trabajadores, ya que esta calificación depende de la naturaleza real de los servicios prestados, independientemente de la denominación que haya sido convenida por las partes o de la que unilateralmente hubiese establecido el patrono (artículo 47 de la Ley Orgánica del Trabajo).

   Al respecto, se hace necesario, dilucidar una cuestión de realidad, es decir, lo que verdaderamente ocurrió en el desarrollo de la relación de trabajo que unió al actor con la empresa demandada CANTV, observando el Tribunal que de las funciones inherentes a su cargo, se desprende tomando en cuenta específicamente lo alegado por el actor en el escrito de demanda que ejercía las funciones correspondientes a: “coordinar el área técnica de los trabajadores efectuados por el personal a su cargo; firma de viáticos; firma del sobre tiempo u horas extras, autorizar la prima por manejo, localizando y reparando averías, cambio de cables, sustituyéndolo por averías, descarga eléctrica o por daños de terceros, empalmes de los cables, en redes existentes y ampliaciones de centrales.”

   Observa este Tribunal que el artículo 45 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que:

   Se entiende por trabajador de confianza aquel cuya labor implica el conocimiento personal de secretos industriales o comerciales del patrono, o su participación en la administración del negocio, o en la supervisión de otros trabajadores

   .

   Así encuentra esta Alzada que quedó demostrado en autos mediante los mismos alegatos del actor en su libelo de demanda, las cuales fueron aceptadas por la demandada, que el ciudadano G.L. al ejecutar sus labores para la demandada, coordinaba el área técnica de los trabajadores efectuados por el personal a su cargo, firmaba los viáticos; las horas de sobre tiempo y autorizaba la prima por manejo, cuya función se encuadra dentro de los supuestos previstos en el artículo 45 mencionado supra, en relación a la “supervisión de otros trabajadores”, considerando así, que el actor pertenece a la categoría de trabajadores de confianza dentro de la empresa CANTV.

   Ahora bien, en el caso de autos, observa el Tribunal que las partes están de acuerdo en que el cargo desempeñado por el actor fue el de “Jefe de Área de la Costa Oriental del Lago en el Estado Zulia”, y del examen realizado a las actas del expediente se puede constatar que la naturaleza de las funciones desempeñadas por el actor eran propias de un trabajador de confianza, aunado al hecho, que además, quedó demostrado en los autos, que el cargo que desempeñaba el trabajador no estaba incluido en el listado de cargos previstos en el anexo “A” de la Convención Colectiva, y por tanto le correspondía el incentivo señalado en la segunda categoría del plan, esto es, la de los trabajadores de dirección o confianza o aquellos que no desempeñaban ninguno de los cargos comprendidos en el Anexo “A” de la Convención Colectiva, por lo que al encontrarse el cargo desempeñado por el trabajador accionante excluido del anexo “A” de la Convención, le correspondía el incentivo establecido para los cargos ubicados en la categoría N° 2 de dicho programa, por desempeñar el cargo de “Jefe de Área de la Costa Oriental del Lago en el Estado Zulia”, cargo que como se dijo, no estaba incluido en el referido Anexo, recibiendo en consecuencia el equivalente a seis (6) salarios básicos mensuales, tal como lo alegó en el libelo de demanda.

   Así pues, no constata esta Alzada, tal como lo estableció la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en fallo de fecha 1 de febrero de 2006, ratificada en fecha 19 de junio de 2006, que en el presente caso haya existido por parte de la empresa demandada un trato desigual o discriminatorio en contra del demandante, pues, como ya se indicó, existían varias categorías de cargos en el Plan Único Especial, y dependiendo de su ubicación se estableció proporcionalmente la bonificación a ser recibida por los interesados en acogerse a dicho plan propuesto por la empresa, quién con el ánimo de cumplir las metas previamente trazadas, ofreció liberal y voluntariamente a sus trabajadores dichos beneficios económicos y laborales contenidos en el Plan Único Especial, siendo que como se indicó, el demandante libre y voluntariamente se acogió al plan propuesto al cumplir con determinados requisitos establecidos para ello y de esa manera dar por finalizada la relación laboral, que lo vinculó con la empresa CANTV.

   Ahora bien, habiendo quedado establecido que el ciudadano G.L., correspondía a la categoría de empleados de dirección y confianza, este Tribunal, establece en cuanto a la cantidad de 2 millones 012 mil bolívares, por concepto de uso de vehículo, que efectivamente el actor se encuentra excluido expresamente de la aplicación del Contrato Colectivo de CANTV, según lo dispone la cláusula N° 1.

   CLÁUSULA N° 1: "Esta Convención, surte sus efectos y rige las relaciones entre la Empresa, por una parte, y por la otra, Fetratel, los sindicatos afiliados a ésta y los trabajadores al servicio de la empresa, a excepción de aquellos que por la naturaleza real de los servicios prestados sean trabajadores de Dirección o de Confianza. (Destacado de esta Alzada).

   Así pues, no existe duda, con relación al ámbito de aplicación subjetivo de las convenciones colectivas de trabajo, que las partes que celebren las mismas, pueden excluir a los empleados de dirección y trabajadores de confianza, según lo prevé el artículo 509 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   De lo mencionado supra, es observar los lineamientos de la cláusula 1° de la Convención Colectiva, así como también el artículo 509 de la Ley Orgánica del Trabajo, para de esta manera concluir que el accionante se encontraba excluido del ámbito de aplicación de dicha convención, por cuanto ostentaba la condición de empleado de dirección o trabajador de confianza, en virtud de ello, resulta improcedente el reclamo efectuado por el actor por la cantidad de 2 millones 012 mil bolívares por concepto de “servicios especiales de manejo”, establecido en la cláusula 6° del Contrato Colectivo.

   Asimismo, se declara que resulta improcedente el reclamo efectuado por el ciudadano G.L., en cuanto a la aplicación de la cláusula de mora establecida en el cláusula 62, N° 2 del Contrato Colectivo, por cuanto el actor se encuentra excluido del ámbito de aplicación de la mencionada convención, por ser un trabajador de dirección y confianza. Así se decide.

   Ahora bien, en cuanto al concepto por sobretiempo u horas extras, siendo que el demandante no logró demostrar que efectivamente laboró las horas de sobretiempo que dice haber laborado, resulta improcedente su reclamación.

   Finalmente, en cuanto a la deducción indebida denunciada por el ciudadano G.L., en la cual la demandada procedió al momento de efectuar la liquidación de prestaciones sociales, en la planilla del cálculo prestaciones sociales a descontar la cantidad de 570 mil bolívares, por concepto de anticipo de viajes, observa este Tribunal que la misma fue negada por la parte demandada en la contestación de la demanda, por cuanto según su decir, no es cierto que haya efectuado descuento alguno por dicho concepto. Ahora bien, de la documental señalada como “cálculo de prestaciones sociales”, se evidenció que efectivamente CANTV, efectuó al actor una deducción por la cantidad reclamada, en consecuencia, al no haber traído la demandada prueba alguna que el actor adeudara alguna cantidad por el concepto reclamado, éste no debió realizar la mencionada deducción, en consecuencia, este concepto debe prosperar.

   De lo anterior, considera esta Alzada que habiendo prosperado únicamente el reclamo efectuado por el actor en cuento a la deducción indebida por la cantidad de 570 mil bolívares, pero no existiendo en contra del demandante trato discriminatorio de parte de la empresa demandada en cuanto al Programa Único Especial y habiendo recibido el trabajador todos y cada uno de los beneficios mencionados a que se hizo acreedor y no existiendo diferencia alguna en el pago recibido, pues recibió conforme la suma que con base a su antigüedad en el trabajo y el sueldo devengado le correspondía, necesariamente la demanda habrá de ser declarada parcialmente con lugar.

   Resulta pertinente hacer referencia a lo señalado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en su sentencia número 0015 de fecha 01 de febrero de 2006, en la cual advirtió lo siguiente:

   La Sala estima pertinente referirse al hecho de que ve con suma preocupación, que se ha convertido en una práctica reiterada de los trabajadores de CANTV, acogerse a los beneficios que la empresa les ofrece en sus planes especiales, en los que obtienen beneficios superiores a los legalmente establecidos, y posteriormente, luego de acogerse y manifestar que conocen amplia y suficientemente las ventajas o desventajas que los referidos planes ofrecen, demandan a la empresa por considerar que lo recibido no es lo justo. Por tanto, considera oportuno exhortar a ambas partes, para que en el futuro, por una parte la empresa explane clara y en forma discriminada los alcances de sus proposiciones, y los trabajadores que manifiesten libre y espontáneamente que conocen y aceptan las condiciones propuestas se atengan a las consecuencias de haberse acogido a ellas, para de esta forma evitar que los acuerdos entre las partes se relajen y pierdan la seriedad que deben tener.

   Se impone en consecuencia, en virtud de los razonamientos antes expuestos la declaratoria desestimativa del recurso ejercido por la parte demandante, y la declaratoria parcialmente estimativa del recurso interpuesto por la parte demandada, por lo que resolviendo el debate sometido en apelación, en el dispositivo del fallo se modificará la decisión recurrida y se liberará parcialmente a la accionada de las pretensiones del actor. Así se decide.

   En relación a las costas procesales, se evidencia que el demandante para el momento de la terminación de la relación de trabajo el 31 de enero de 2001, devengaba un salario de 53 mil 183 bolívares con 33 céntimos diarios y conforme al Decreto No. 892 de fecha 03 de julio de 2000, publicado en Gaceta Oficial No. 36.985 de fecha 07 de julio de 2000, el salario mínimo nacional fue fijado en la cantidad de 4 mil 800 bolívares diarios, de allí que el demandante devengaba un salario equivalente a más de tres salarios mínimos, razón por al cual queda excluido de los supuestos de exoneración previstos en el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por lo que en el dispositivo del fallo será condenado al pago de las costas procesales. Así se decide.

   DECISIÓN

   Por lo expuesto, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el ejercicio de sus facultades legales, administrando justicia por autoridad de la Ley, declara:

   1) SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada C.D. a nombre y representación del ciudadano G.A. LAGUNA GONZÁLEZ, en contra de la sentencia de fecha 15 de junio de 2005, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el juicio que por ajuste de pensión de jubilación y cobro de bolívares por diferencia en el pago del programa único especial sigue G.A. LAGUNA GONZÁLEZ frente a COMPAÑÍA ANÓNIMA NACIONAL TELÉFONOS DE VENEZUELA (CANTV).

   2) PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada A.C. a nombre y representación de la sociedad mercantil COMPAÑÍA ANÓNIMA TELÉFONOS DE VENEZUELA (CANTV), contra la sentencia de fecha 15 de junio de 2005, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

   3) PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA; por lo que se condena a la demandada a pagar al ciudadano G.A. LAGUNA GONZÁLEZ la cantidad de 570 mil bolívares por concepto de reclamación por deducción indebida.

   5) Se acuerdan intereses de mora a favor del actor, sobre la cantidad condenada de 570 mil bolívares, los cuales deberán ser calculados desde la fecha de la terminación de la relación de trabajo hasta la fecha en que este fallo quede definitivamente firme, calculados, en razón de haber sido deducidos de las prestaciones sociales del actor, a la rata establecida en el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, a cuantificar mediante experticia complementaria al presente fallo que será realizada por un único perito designado por el Tribunal de la causa, de conformidad con el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y en caso de que no se cumpliere voluntariamente con la ejecución del fallo, procederá el calculo de los intereses moratorios, desde el decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo.

   6) Como quiera que la presente causa es arrastrada desde el derogado régimen procesal laboral, se ordena la indexación o corrección monetaria de la cantidad de 570 mil bolívares, calculada desde la fecha de la citación de la empresa demandada hasta la fecha en que este fallo quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes , por hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como huelgas de funcionarios tribunalicios, por vacaciones judiciales o implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a determinar mediante experticia complementaria del fallo, de conformidad con el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual será realizada por un único perito designado por el Tribunal, ajustando su dictamen a los índices de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, y en caso que no se cumpliere voluntariamente con la ejecución del fallo, procederá la corrección monetaria sobre dichas cantidades, ello calculado desde el decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo.

   5) SE CONDENA en costas procesales a la parte demandante del recurso de apelación ejercido por ella, de conformidad con el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   Queda así modificado el fallo apelado.

   Publíquese y regístrese.

   Notifíquese a la Procuraduría General de la República.

   Dada en Maracaibo a cinco de octubre de dos mil seis. Año 196° de la Independencia y 146° de la Federación.

   El Juez,

   Miguel A. Uribe Henríquez

   La Secretaria Accidental,

   L.G.P.

   Publicada en su fecha a las 16:15horas, dentro de las horas hábiles establecidas en el artículo 68 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, quedando registrada bajo el No. PJ0152006000594

   La Secretaria Accidental,

   L.G.P.

   MAUH/LGP/jmla

   VP01-R-2006-001268