Decisión de Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 13 de Mayo de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL

DE LA REGIÓN CAPITAL

Mediante escrito presentado en fecha cuatro (04) de mayo de dos mil once (2011), por la abogada GERLINDA DE J.G.D., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 20.062, quien actúa en su propio nombre y representación, contra el acto administrativo de efectos particulares Nº CRHDP-2010-1571 mediante Resolución Nº DDPG-2010-0251, de fecha 7 de diciembre de 2010, emanada de la DEFENSA PUBLICA, en virtud de la medida cautelar innominada solicitada.

Por efecto de la distribución de expedientes correspondió a este Tribunal el conocimiento de la presente causa, siendo recibida en fecha trece (13) de abril de dos mil once (2011), procediendo a admitir mediante auto dictado en fecha quince (15) de abril de dos mil once (2011) y las notificaciones al Procurador General de la Republica y a la ciudadana Defensora Publica General.

En fecha 04 de mayo de 2011, la abogada GERLINDA DE J.G.D., consignó escrito en el que solicita se decrete medida cautelar innominada conforme a lo establecido en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil. Ahora bien, siendo la oportunidad, pasa éste Juzgado a pronunciarse acerca de la solicitud formulada, lo que hace previa las siguientes consideraciones:

DEL PROCEDIMIENTO APLICABLE A LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA

El encabezamiento del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil señala que las medidas cautelares pueden ser decretadas en cualquier estado y grado de la causa. Mas adelante dicho artículo establece en su Parágrafo Primero, que el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas (cautelares innominadas), cuando hubiera fundado temor de que “una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra”. Esta última expresión sugiere la idea de la existencia de una demanda intentada y admitida, de un litigio en curso.

Un sector de la Doctrina Procesal Civil venezolana considera que las medidas cautelares innominadas pueden decretarse aun sin haberse citado para la contestación de la demanda puesto que la parte contraria “queda postulada con la sola deducción de la demanda”, por lo cual, el carácter o cualidad de parte se adquiere por el hecho de ser sujeto pasivo de la pretensión, con tal de que ésta haya sido admitida, aun no hubiera mediado citación (Cfr. Ricardo Henríquez La Roche. Código de Procedimiento Civil. Tomo IV, Pág. 324).

La Doctrina de la Sala Político-Administrativa de este Alto Tribunal, se orienta en sentido diferente al antes referido, tal como se evidencia de la sentencia de fecha 2 de abril de 1997, en el siguiente párrafo:

…El concepto de parte que en alguna oportunidad ha sido interpretado en su sentido mas estricto para exigir la existencia de una previa relación procesal, no puede ser aplicado en un caso como el presente, en el cual se trata de un recurso de nulidad, de naturaleza esencialmente objetiva, ya que se orienta a plantear frente al Juez, la extinción de un acto general, esto es, destinado a un grupo indeterminado de sujetos, naturaleza objetiva que se pone de relieve en el hecho de su naturaleza de acción popular. La anterior consideración revela que en los recursos contra los actos de efectos generales, la medida cautelar opera en cualquier momento a partir de la fecha de la introducción, cuando está patente el fundado temor de que el autor del acto impugnado o cualquiera de sus eventuales ejecutantes pueda proceder a su aplicación, en perjuicio del recurrente…

La regla del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil Gobierna la solución del presente caso, por vía de remisión dispuesta en la Ley del Estatuto de la Función Publica en concordancia con lo dispuesto en los artículos 69, 103 al 106 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y dentro de los parámetros de la interpretación sentada por el alto Tribunal en sala Político Administrativa, contenida en la sentencia parcialmente transcrita supra, y en sus sucesivas decisiones.

En nada obsta, el anterior criterio jurisprudencia, para que conocerse de la solicitud de medida cautelar innominada, habiéndose admitido el recursos contencioso administrativo funcionarial en fecha 15 de abril de 2011 y debidamente notificadas las partes. Ello constituye una aproximación al dessideratum legal, plasmado en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, referido a que toda medida cautelar puede ser decretada “en cualquier estado y grado de la causa”, es decir, desde que es admitida la demanda hasta el vencimiento del plazo concedido por el Juez de la ejecución, para el cumplimiento voluntario de la sentencia.

Consecuente con lo antes expresado, pasa este Juzgado Superior a pronunciarse en base a lo siguiente:

FUNDAMENTOS DE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA SOLICITADA

La querellante fundamenta su pretensión conforme a lo dispuesto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia a los depuesto en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.

Señala en cuanto al Fumun B.I., sin pretender reproducir el texto del escrito contentivo de la pretensión anulatoria, al incurrir la Administración en infracciones múltiples, que permiten sustentar vicios, tanto en el proceso de formación de la voluntad de la Administración por prescindencia total y absoluta del procedimiento, como en la expresión misma del acto que se recurre; por una parte y por la otra, se impone resaltar, que respecto a la motivación esta es inexistente.

Alega que la denuncia que reviste mayor gravedad, esta relacionada con el hecho, que la querellante había diligenciado el otorgamiento del beneficio de jubilación especial y estaba a la espera de la decisión correspondiente, siendo que atendiendo a la totalidad de los requisitos exigidos en la Resolución de fecha 18 de marzo de 2009 emanada el Pleno de Tribunal Supremo de Justicia y distinguida 2009-0010, mediante la cual dicta las normas que regularan los planes y beneficios de jubilación, de carácter especial, para los Jueces y Juezas , Defensores Publicas y Defensoras Publicas, Inspectores e Inspectoras de Tribunales funcionarios y empleados administrativos al servicio de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura y del Poder Judicial, fue dispuesta su remoción de un cargo, cuando tenía mas de veinte (20) años prestando servicios al Poder Judicial.

Refiere que tales son vicios de fondo, proscritos por la Carta Política y que legitiman la estimación de la pretensión anulatoria; aunado a ello los problemas de ausencia de motivación en los términos explicativos en el escrito contentivo de la acción de nulidad, de donde emana el humo de buen derecho.

Con respecto al Periculum in mora, sostiene la tramitación ante los órganos jurisdiccionales de una pretensión, requiere de un lapso de tiempo importante que permita su debate contradictorio, con las garantías propias del debido proceso y el derecho a la defensa; en fin, la posibilidad de cuestionar la pretensión esgrimida, probar así como promover pruebas contra su estimación, a cargo del ente publico autor del acto administrativo cuestionado en nulidad.

Señala que aún y cuando se declare con lugar la pretensión de nulidad y el reconocimiento de las remuneraciones dejadas de percibir, esto no soluciona la situación de la querellante, ya que se trata de una persona mayor de cincuenta (50) años de edad, que atiendo a los gasto de un grupo familiar y en atención a su edad, resulta improbable su incorporación al mercado laboral; vale decir, la obtención de un nuevo empleo.

Asimismo alega, que la remoción de la que fue objeto, la excluye de los beneficios de seguridad social, al no contar con una póliza de seguros que le permita acceder a una atención medica integral de calidad, en caso de enfermedad o invalidez.

Señala por otra parte que la querellante al momento de la remoción de la cual fue objeto había cumplido con los requisitos para la obtención del beneficio de jubilación especial, y solamente esperaba pronunciamiento del órgano competente y por el contrario fue egresada de la defensa, que en el supuesto de acceder a un nuevo ente publico estaría ajustándose a un nuevo régimen de jubilaciones, que seguramente le impondrá laborar por un plazo no mayor de diez o quince años, resultando tal situación inaceptable afirmando la procedencia de la medida solicitada.

Finalmente solicita se acuerde la medida cautelar innominada, y en consecuencia se suspendan los efectos del acto objeto de impugnación, ordenándose la reincorporación inmediata, de la querellante GERLINDA G.D., al cargo de Defensora Pública Provisoria Décima Sexto con competencia en materia Penal Ordinario en fase de Ejecución del Área Metropolitana de Caracas, e incorporada a la nomina de personal activo, a los fines de que perciba los emolumentos correspondientes al ejercicio de tales funciones publicas.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Antes de pronunciarse este sentenciador, acerca de la medida cautelar solicitada por la parte accionante, se considera necesario realizar un comentario acerca de la naturaleza de las medidas cautelares, entendiéndose para ello, que su característica esencial es su instrumentalidad. Su definición ha de buscarse más que sobre la base de criterio ontológico, en un criterio teológico; es decir, en el fin de la anticipación de los efectos de una providencia principal, al que su eficacia está preordenada. La característica esencial de las providencias cautelares es su instrumentalidad. Instrumentalidad en el sentido de que ellas no son nunca fines en si mismas ni pueden aspirar a convertirse en definitivas; instrumentalidad también en el sentido o ayuda a la providencia principal. Estas en si, presentan una anticipación mucho mayor a lo que de por sí, le es propia a una medida cautelar, llegando a decretarse antes de que exista el juicio, en virtud de una disposición especial.

De igual forma, cabe destacar, que para que se den estas medidas, la urgencia viene a ser la garantía de eficacia de las mismas. La necesidad de un medio efectivo y rápido que intervenga en vanguardia de una situación de hecho, es próvidamente suplida por las medidas cautelares. Ellas, representan una conciliación entre las dos exigencias, frecuentemente de la justicia, la de celeridad y la de ponderación. Esta, se da, por el peligro en el retardo de la administración de justicia, originado en la aplicación del procedimiento del juicio principal, hasta llegar a la sentencia definitiva.

Este carácter de urgencia de las medidas, presenta dos manifestaciones distintas, una, es la de simplicidad de las formas o trámites para lograr la rapidez en el tiempo, y la superficialidad en el conocimiento previo de la materia de fondo, es decir, del derecho reclamado en sede principal, antes de proceder a la ejecución como tal. Por tanto, basta con que haya indicio fundado de peligro y de justicia en la pretensión del solicitante, para que el juez actúe recurrentemente.

Ahora bien, está en la potestad del juez, apreciar la existencia o no de la presunción del derecho reclamado. Este juicio preliminar objetivo, que se hace en las medidas cautelares, no ahonda ni juzga sobre el fondo del problema. En el ámbito de las medidas cautelares, el conocimiento se encuentra limitado a un juicio de probabilidades y de verosimilitud, y su resultado vale no como declaración de certeza sino de hipótesis; esto, visto que el Juez no puede invadir el fondo del asunto, el cual será conocido en el juicio principal.

En este sentido, la medida innominada ejercido dentro del proceso del recurso contencioso administrativo funcionarial adquiere naturaleza cautelar, de allí que la decisión que adopte el Juez tiene una vigencia provisoria, sometida por ello a la decisión final del recurso de anulación; y su otorgamiento se fundamenta, debido a la celeridad requerida, sólo en presunciones, es decir, si existe en el expediente prueba que haga presumir la violación del derecho o garantía constitucional del actor.

Conforme a lo establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, son dos lo requisitos necesarios para que sea procedente la tutela cautelar, a saber, la presunción del buen derecho (fumus b.i.) y el peligro de que el derecho del solicitante no sea satisfecho por el transcurso del tiempo (periculum in mora). Asimismo, y en relación a las cautelares innominadas, el parágrafo primero del artículo 588 eiusdem exige además la existencia de un “fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.” Dichos requisitos deben existir conjuntamente para que este Juzgador pueda conceder la tutela cautelar solicitada por el accionante en la presente acción.

En relación a lo antes explanado y bajo estos parámetros, debe este Tribunal determinar si en el presente caso se cumplen los requisitos para la procedencia de la medida cautelar solicitada, es decir, si existen elementos que permitan presumir las violaciones constitucionales y legales alegadas por el accionante.

Así, es deber de este juzgador verificar si existe en autos, en primer lugar, prueba del fumus b.i., ello con el objeto de establecer la presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos y garantías constitucionales que se reclaman, y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste que se determina por la circunstancias de hecho que hagan presumir que ante la inexistencia de la protección cautelar, podría generar un daño de tal entidad que sería de imposible o difícil reparación por la decisión definitiva.

Ahora bien, en el presente caso nos encontramos frente a una denuncia de parte del querellante con respecto a la emisión de un acto administrativo de efectos particulares contenido en el Oficio N° CRHDP-2010-1571 mediante Resolución Nº DDPG-2010-0251, de fecha 7 de diciembre de 2010, emanada de la Defensa Publica; mediante la cual se resuelve la Remoción de la ciudadana GERLINDA DE J.G.D., titular de la cédula de identidad Nº 3.882.259, del cargo de Defensora Publica Provisoria Décima Sexta (16ª) con competencia en Materia Penal Ordinario en la Fase de Ejecución, adscrita a la Unidad Regional de la Defensa Publica del Área Metropolitana de Caracas que corre inserto al folio diecisiete (17) del expediente judicial.

Asimismo señala que con el mencionado Oficio se violan sus derechos constitucionales, concretamente su derecho a la defensa, al debido proceso y la presunción de inocencia, consagrados respectivamente en los artículos 49 y 87 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el en tal sentido, observa el tribunal que en el presente caso el accionante señaló como violado los derechos constitucionales entre ellos la salud, su vida, su estabilidad laboral y su núcleo familiar, consagrados en los artículos 83 y 84, el articulo 87 que garantiza el Derecho al Trabajo, así como el articulo 75 que garantiza la Protección a la Familia.

Ahora bien considera este Juzgador que la querellante solicitó en su escrito libelar que se decretase medida cautelar innominada, con fundamento en la presunta violación al derecho constitucional a la seguridad social, a la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales indispensables a su dignidad, y al nivel de vida, estatuidos en la Declaración Universal de los Derechos del Hombre y constitucionalizados en virtud del artículo 22 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y a las garantías constitucionales al ejercicio pleno de los derechos de los ancianos y ancianas.

Sobre el particular, considera este Tribunal, que con “la solicitud de la pensión de jubilación a través de la vía ordinaria, se estaría privilegiando el factor tiempo en el proceso y a la vez perjudicando, perentoriamente, a una persona de avanzada edad biológica de cincuenta y seis (56) años” y, con miras a la urgencia y en consideración a “que la situación actual de la querellante la colocada en descalabro familiar y en general el desmedro social que tal acto de remoción representa, amenazada de un perjuicio inminente como irreparable del daño que causare el transcurso del tiempo en el proceso principal.

Al entrar en el análisis de las condiciones de procedencia de las medidas cautelares que: “Ese requisito Periculum In Mora, debe ser acreditado al menos con una presunción grave, igual ocurre con el Fumus B.I. que no es otro que un cálculo de probabilidades, en el presente caso existe un índice probable de vida o mortalidad superada al promedio lo que constituye en sí un peligro de infructuosidad en el retardo que caracteriza el procedimiento Jurisdiccional en este País, realmente hay un fundado temor o un peligro In Damni”.

Observa este Tribunal, que la parte querellante, en su escrito libelar, narra la violación de derechos constitucionales atinentes al goce de los derechos de los ancianos y ancianas, a las pensiones de vejez y a la seguridad social, instituciones que el Estado Venezolano se obliga a garantizar, como Entidad colectiva que se desarrolla al amparo del pacto con los particulares de respeto a los derechos y cumplimiento de los deberes, que denominamos Contrato Social.

En tal sentido, este Juzgador estima que, como Órgano que forma parte del Estado, no escapa de esa obligación de respetar y garantizar el goce de tales derechos constitucionales cuya violación se denuncia, y que en su función judicial se encuentra en el deber de llenar de contenido ese conjunto de disposiciones establecidas enunciativamente en la Carta Magna como verdaderos Derechos al alcance del Justiciable.

Ahora bien, en aras del principio de la Tutela Judicial Efectiva, que se erige como uno de los pilares sobre los que se cimienta la República Bolivariana de Venezuela como Estado de Derecho y de Justicia, en ejercicio de las potestades conferidas al Juez de la competencia Contencioso Administrativa en el artículo 259 de la Constitución de la República de Venezuela; y visto que la solicitud de medidas cautelares innominadas de autos se fundamenta en la violación de derechos y garantías constitucionales, considera el sentenciador que el análisis de la procedencia de las mismas debe realizarse en términos análogos al elaborado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 15 de marzo de 2001, caso: M.E.S.V., al analizar la figura del amparo constitucional cautelar, fallo éste en el que se expone el siguiente criterio:

En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima esta Sala que debe analizarse en primer término, el fumus b.i., con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido de forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación

.

En conexión con el criterio trascrito, considera este sentenciador que el fumus b.i. ha sido suficientemente probado en el caso de autos y, en vista de la naturaleza constitucional de los derechos denunciados como violados con la omisión en que incurrió el Ente querellado, el periculum in mora está evidenciado con la sola verificación del requisito anterior, por lo cual a juicio de este Juzgado, la medida cautelar innominada resulta procedente, y así se declara.

Por todo lo anteriormente expuesto, con relación al otorgamiento de la medidas cautelares y particularmente en materia funcionarial en el sentido que con ellas también se está protegiendo y salvaguardando los intereses pecuniarios de la administración, y habiendo en la actualidad un gran retraso en cuanto a la administración de justicia, y en un gran porcentaje de estos recursos los recurrentes resultan vencedores, por cuanto la administración no realiza regularmente los procedimientos y los actos administrativos, bien sea de remoción, destitución o retiro, de la forma que establece la Ley, siendo en la practica forense la consecuencia de estos, que la administración deba desincorporar a los funcionarios. Aunado a ello, el cargo del cual fue retirada de manera irregular, hasta el momento otro funcionario se ha estado desempeñando, con lo cual la administración, debe cancelar por doble, una única prestación de servicio, se concluye en criterio de este Juzgado que en el presente caso, de los citados recaudos inserto a los folios 28 y 37, se desprende violación grave de lesión al derecho constitucional a la seguridad social.

Con fundamento en lo anterior, sin prejuzgar en la sobre la nulidad o no, del acto administrativo impugnado este Tribunal acuerda la medida innominada solicitada, suspendiendo los efectos del acto impugnado, esto es, el administrativo de efectos particulares contenido en el Oficio N° CRHDP-2010-1571 mediante Resolución Nº DDPG-2010-0251, de fecha 7 de diciembre de 2010, emanada de la Defensa Publica, y a los fines de una tutela cautelar efectiva se ordena a la DEFENSORA PUBLICA NACIONAL, la reincorporación de la ciudadana GERLINDA DE J.G.D., titular de la cédula de identidad Nº 3.882.259, en el cargo de Defensora Publica Provisoria Décima Sexta (16ª) con competencia en Materia Penal Ordinario en la Fase de Ejecución, adscrita a la Unidad Regional de la Defensa Publica del Área Metropolitana de Caracas hasta tanto se resuelva el fondo de la controversia y se dicte sentencia definitiva en el presente recurso.

Se advierte que el incumplimiento de la presente decisión hará incurrir al infractor en desacato a la autoridad.

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

Se declara PROCEDENTE la medida cautelar solicitada por GERLINDA DE J.G.D., titular de la cédula de identidad Nº 3.882.259, contra el administrativo de efectos particulares contenido en el Oficio Nº CRHDP-2010-1571 mediante Resolución Nº DDPG-2010-0251, de fecha 7 de diciembre de 2010, emanada de la Defensa Publica.

SEGUNDO

Se SUSPENDEN, los efectos del acto administrativo de efectos particulares contenido en el Oficio Nº CRHDP-2010-1571 mediante Resolución Nº DDPG-2010-0251, de fecha 7 de diciembre de 2010, emanada de la Defensa Publica, en consecuencia se ordena a la DEFENSORA PUBLICA NACIONAL, proceda con la reincorporación inmediata de la ciudadana GERLINDA DE J.G.D., titular de la cédula de identidad Nº 3.882.259, en el cargo de Defensora Publica Provisoria Décima Sexta (16ª) con competencia en Materia Penal Ordinario en la Fase de Ejecución, adscrita a la Unidad Regional de la Defensa Publica del Área Metropolitana de Caracas, e incluir en la seguridad social, HCM, y los beneficios que percibía al momento de ser removida, hasta tanto se resuelva el fondo de la controversia y se dicte sentencia definitiva en el presente recurso.

TERCERO

Se ORDENA a la DEFENSORA PUBLICA NACIONAL, abstenerse de trasladar o desmejora de su sitio de trabajo, a la ciudadana GERLINDA DE J.G.D., titular de la cédula de identidad Nº 3.882.259, hasta tanto se resuelva el fondo de la controversia y se dicte sentencia definitiva en el presente recurso.

Se advierte que el incumplimiento de la presente decisión hará incurrir al infractor en desacato a la autoridad.

PUBLIQUESE, REGISTRESE, NOTIFIQUESE Y CÚMPLASE LO ORDENADO.

Dada, firmada y sellada en la Sala de despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en Caracas a los Trece (13) días del mes de Mayo de dos mil once (2011).-Años: 200º de la Independencia y 152º de la Federación.

JUEZ PROVISORIO;

MSc. E.M.M.

ABOGADO

SECRETARIA,

Abg. D.F.R.

En esta misma fecha siendo las: 9:30 AM.; se publicó y registró la anterior sentencia.

SECRETARIA,

Abg. D.F.R.

Exp: 6780/EMM