Decisión nº 034-11 de Corte de Apelaciones Sala 1 de Zulia, de 9 de Febrero de 2011

Fecha de Resolución 9 de Febrero de 2011
EmisorCorte de Apelaciones Sala 1
PonenteLuz María González Cardenas
ProcedimientoSin Lugar Apelacion

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 1

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 9 de Febrero de 2011

200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2010-007906

ASUNTO : VP02-R-2010-000589

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL L.M.G.C.

Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en virtud del recurso de apelación de autos, presentado por el profesional del derecho J.G.P.D., en el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano A.J.M.M., en contra de la decisión N° 099-10 de fecha 01/07/2010, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia; mediante la cual se declaró Inadmisible la Acusación Privada presentada por los Abogados G.P.D. y Budene A.B.P., en contra del ciudadano O.P.F., por el delito de Difamación Agravada Continuada, previsto y sancionado en el artículo 442 del Código Penal vigente, por considerar que los hechos no revisten carácter penal y por ausencia del requisito de procedibilidad establecido en el artículo 401 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las actuaciones en esta Sala de Alzada, en fecha ocho (08) de septiembre de 2010, se da cuenta a las integrantes de la misma, designándose como ponente a la jueza profesional Dra. L.M.G.C., posteriormente siendo que la Jueza Profesional NINOSKA B.Q.B., fuera trasladada al Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana, se constituye nuevamente la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud del nombramiento de la Jueza Profesional E.E.O..

La admisión del recurso, se produjo el día Veintiuno (21) de Enero de 2011, y siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios impugnados por la parte recurrente, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal y constatar la existencia de violaciones de rango constitucional, de conformidad con lo establecido en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II

ALEGATOS DE LA PARTE RECURRENTE

El Abogado J.G.P.D., con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano A.J.M.M., interpone recurso de apelación de conformidad con el artículo 406 del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:

Arguye el recurrente que, la Juez Cuarta de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante decisión de fecha 01 de julio de 2010, declaró inadmisible la acusación privada presentada por el ciudadano A.J.M.M., por considerar que no reviste carácter penal y por ausencia del requisito de procedibilidad establecido en el artículo 401 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello de conformidad con el artículo 405 ejusdem.

Respecto a lo anterior alega el apelante que, el escrito acusatorio narra pormenorizadamente los hechos publicados por el ciudadano O.J.P. FERNÁNDEZ, los días 14 y 15 de Abril de 2010, los cuales señalan directamente a su representado A.J.M.M., y en ese sentido los precisa de la siguiente manera: a) En la información aparecida en Internet señala: “PRIETO: J.M. FUE UN LADRÓN DE ZAPATERIA”. En el texto de la información, se lee: “YO VOY A ABRIR UNA INVESTIGACIÓN CONTRA ÉL PORQUE PERTENECE A UNA MAFIA”, asimismo indicó que mostraría el número de expediente de J.M., en su programa de televisión y que sus cargos eran por pertenecer a una banda de ladrones que robaban zapaterías; b) En la información difundida en el programa “NOTICIERO TELE N MATUTINO”, se da publicidad a declaraciones emitidas por el ciudadano O.J.P., a través de la televisora “TELECOLOR”, en la cual señala: “YO VOY ABRIR UNAS AVERIGUACIONES PORQUE PRESUNTAMENTE ESTE SEÑOR PERTENECE A UNA MAFIA... FIJESE ESTE SEÑOR QUE ESTÁ AQUÍ. EL PAJARITO ESTE SE LLAMA J.M., ESTE SEÑOR ERA UN DELINCUENTE. AQUÍ ESTA LA FOTO EN PTJ CUANDO LO METIERON PRESO PORQUE ATRACABA A ZAPATERIAS, SE ROBABA ZAPATOS EN ZAPATERIAS CON UNA BANDA DE ATRACADORES...”.

Conforme a lo anteriormente señalado, afirma el apelante que, la jueza a quo no está en lo cierto cuando señala que de los hechos “referidos no existe por parte del presunto querellado una imputación de un hecho exacto y concreto sobre lo acontecido pues solo se observa de ser cierto, imputaciones generales sin determinar circunstancias sobre los mismos, lo que determina que el hecho no reviste carácter penal”, ya que, dicha afirmación a juicio del recurrente carece de sentido jurídico y resulta contraria a la lógica y la realidad plasmada en la narración que hace su representado en el escrito acusatorio, del cual se evidencia que efectivamente el ciudadano O.J.P. FERNÁNDEZ imputa al ciudadano A.J.M.M., un hecho determinado cuando le señala de ser ladrón, atracador de zapaterías y se robaba zapatos con una banda de atracadores.

En este orden de ideas, manifiesta el recurrente que, para que se tipifique el delito de difamación, tal como ocurre en el presente caso, es requisito fundamental el que el sujeto activo del delito impute a la víctima “UN HECHO DETERMINADO QUE LE EXPONGA AL DESPRECIO O AL ODIO PÚBLICO, O QUE SEA OFENSIVO A SU HONOR O REPUTACIÓN”, por lo que considera que la Jueza a quo no conservó la debida sindéresis, por cuanto de la narración de los hechos se evidencia la claridad, precisión y determinación de la imputación de que su representado no sólo es un ladrón, atracador, sino que, además robaba zapatos en zapaterías con una banda de atracadores. Por lo que, a su juicio está el hecho determinado, y no como señala la recurrida, al considerar que no existe un hecho determinado sino una imputación general.

En segundo lugar indica el impugnante que, la decisión recurrida refiere que existe ausencia del requisito de procedibilidad establecido en el ordinal 5° del artículo 401 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone: “los elementos de convicción en los que se funda la atribución de la participación del imputado en el delito”. Sin embargo, denuncia el profesional del derecho que en la acusación se le atribuye al acusado la comisión del delito de difamación agravada continuada, previsto en el artículo 442 del Código Penal, en relación al parágrafo único del mismo artículo, en concordancia con el artículo 99 ejusdem.

En ese sentido aduce el apelante que, en la decisión objeto de impugnación la jueza transcribe parte del artículo 442 del Código Penal, en su encabezamiento, y no se detiene en analizar el primer aparte y parágrafo único de la citada disposición, es por ello que resulta errada su apreciación cuando señala: “Se evidencia que el Legislador es claro cuando estipula que resulta indispensable para la configuración del tipo penal de difamación agravada la exigencia como elemento constitutivo del delito, que el sujeto activo se comunique con varias personas (2 o más) reunidas o separadas pudiendo calificarse (sic) el delito como agravado cumpliéndose con otra exigencia adicional al elemento de la comunicación de varias personas reunidas o separadas, referido a que el delito se ejecutará por medios publicitarios, evidenciándose claramente que si bien el acusador señala en su acusación el momento de la comunicación de varias personas reunidas o separadas, referido a que el delito se ejecutará por medios publicitarios, evidenciándose claramente que si bien el acusador señala en su acusación al momento de la descripción de los hechos que el mismo se cometió al dársele publicidad a través de un medio televisivo a unas declaraciones presuntamente emitidas por el ciudadano O.P., Alcalde del Municipio San Francisco en contra del querellante A.J.M.M., es decir, no fue una entrevista rendida por el ciudadano O.P. al medio de comunicación, ante tal circunstancia en el caso estudiado existe la ausencia de un elemento de procedibilidad para que se pueda configurarse (sic) el tipo penal atribuido, que consiste que el sujeto activo del delito haya utilizado los medios de publicidad para la ejecución del hecho punible, lo que no ocurre pues la víctima refiere que es medio televisivo que da publicidad a unas declaraciones y menos aún realizada en presencia de varias personas de manera directa, pública, notoria y comunicacional, dicha alegación no encuentra justificación dado que el querellante no señala persona alguna como elemento de convicción que avale haber escuchado en forma directa o presuntamente manifestado por el ciudadano O.P., vale decir, que necesariamente para la configuración del tipo penal aludido, resulta imprescindible como requisito de punibilidad la existencia de la comunicación con varias personas reunidas o separadas y ante la evidente ausencia de señalamiento en el escrito de acusación de por lo menos dos personas como elemento de convicción que permita determinar la participación del imputado en los hechos señalados, se estima que acusación (sic) privada al inicio del proceso carece de fundamento serios para sostener la imputación objeto del proceso, Criterio éste válido igualmente en relación a la información aparecida en Internet en fecha 14-04-2010 bajo el titulo “PRIETO: J.M. FUE UN LADRON DE ZAPATERIAS”, aunado a que una información en Internet puede ser cargada por cualquier persona y nada garantiza que efectivamente la misma haya sido cargada por el ciudadano O.P. quien es una figura pública y política”. (Resaltado del recurrente)

En consecuencia, alega el impugnante que, le sorprende los desatinos en que incurre la Jueza de Juicio en el párrafo antes transcrito, ya que, la disposición legal no hace referencia al número de personas necesarias que se tiene que comunicar o reunir el sujeto activo para que se consume el mencionado tipo penal, aunado al hecho que la recurrida hace referencia a la Difamación Simple, que nada tiene que ver con la Difamación Agravada Continuada, que está prevista en el primer aparte del artículo 442 del Código Penal, que establece: “Si el delito se cometiere en documento público o con escritos, dibujos divulgados o expuestos al público o con otros medios de publicidad...” que fue el medio empleado por el ciudadano O.J.P. para ejecutar el delito de difamación en contra de su representado, y lo que es más grave transmitido en un programa de televisión, del cual es responsable como productor independiente.

Hecha la consideración anterior, agrega el apelante que, la Jueza de instancia al afirmar que no existe en el presente caso la configuración del tipo penal invocado, negando fuera de su competencia que el sujeto activo “haya utilizado los medios de publicidad para la ejecución del hecho punible...”. Resulta entonces a su juicio inaudito que, la instancia mencione que lo afirmado por el sujeto activo del delito, no fue realizado en presencia de varias personas de manera directa, pública, notoria y comunicacional, por el hecho de que su representado no señala persona alguna como elemento de convicción, cuando la realidad es que al utilizar un medio televisivo e Internet, ambos de comunicación masiva, no solamente esa información ha sido conocida en la localidad sino en todo el país y hasta en el exterior, por lo que, a su criterio la conducta asumida por la Jueza resulta contraria a derecho.

De acuerdo a lo anterior, menciona el profesional del derecho que, resulta absurda la pretensión de la Jueza cuando ésta afirma que la acusación no cumple con el requisito previsto en el ordinal 5° del artículo 401 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que, el parágrafo único del artículo 442 del Código Penal, establece: “EN CASO DE QUE LA DIFAMACIÓN SE PRODUZCA EN DOCUMENTO PUBLICO O CON ESCRITOS, DIBUJOS DIVULGADOS O EXPUESTOS AL PUBLICO O CON OTROS MEDIOS DE PUBLICIDAD, SE TENDRÁ COMO PRUEBA DEL HECHO PUNIBLE Y DE LA AUTORÍA EL EJEMPLAR DEL MEDIO IMPRESO O COPIA DE LA RADIODIFUSION O EMISION TELEVISIVA DE LA ESPECIE DIFAMATORIA”. (Resaltado del recurrente)

Igualmente señala el apelante que, la recurrida emplea argumentos “torticeros”, quizás por la razón de que el ciudadano O.J.P., goza de una inmunidad e impunidad que le hace indemne a la acción de justicia, de lo cual se vale para insultar, ofender, difamar a personajes de la sociedad, que no son de su agrado, no obstante a ello, menciona que lo que realmente resulta inexcusable es que la Jueza no tenga en cuenta que en el presente caso el elemento o los elementos de convicción deben guardar relación con la prueba que será ofertada oportunamente una vez que se agoten las etapas que preceden al acto que se debe cumplir con tan importante aspecto procesal.

En relación a la idea anterior, agrega el profesional del derecho que, se está ante el tema de probar, que las imputaciones proferidas por el ciudadano O.P.F., en contra de su representado, utilizando medios de comunicación masiva es lo que agrava su conducta dolosa, por lo que no es cierto lo establecido por el a quo, ya que la acusación privada precisa las circunstancias de los hechos y los elementos de convicción en su contra. Por consiguiente, es evidente para el recurrente que, sí se dio cumplimiento a lo establecido en el ordinal 5° del artículo 401 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo innegable a su criterio el error de la recurrida para declarar inadmisible la acusación propuesta por su representado.

Petitorio: Solicita sea admitido y tramitado conforme a la Ley el recurso de apelación interpuesto y sea declarado con lugar en la definitiva.

III

CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

El profesional del derecho IDEMARO G.S. con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano O.J.P. FERNÁNDEZ, da contestación al recurso de apelación interpuesto de conformidad con el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:

Manifiesta el profesional del derecho que, los hechos narrados por el acusador privado a través de su representante carecen de uno de los elementos necesarios para que se encuadre el delito de difamación, en el sentido que los hechos narrados son vagos e imprecisos, ya que, en primer lugar sólo se limita a realizar una transcripción efectuada por el acusador privado de unos hechos divulgados en un segmento de noticias de un canal regional y de un medio informativo que se encuentra en la red de Internet, por lo que dichos videos de donde fue extraída la información indicada en la descripción de los hechos por parte del querellante, no fueron acompañados en la querella interpuesta, lo que trae como consecuencia que, los mismos carezcan de la descripción pormenorizada de los hechos, pues si esa información fue divulgada por Telecolor, y las notas de prensa o información son hechos ocurridos el mismo día o en días anteriores.

En segundo lugar señala el representante del ciudadano O.P.F. que, en la relación de los hechos no se describe si la declaración que se denuncia fue rendida por su representado en determinado lugar y que actividad se encontraba realizando, si fue producto de una rueda de prensa, o si fue producto de una entrevista realizada a éste en un determinado programa de opinión o en su defecto si estos hechos que se le pretenden imputar fueron realizados en los diferentes programas televisivos que este posee, informando sobre su exitosa gestión y donde se manejan comentarios de tinte político.

En tercer lugar alega el mencionado representante legal que, el acusador se limita a señalar que existe un medio por Internet denominado “Reporte-Zulia” el cual según el recurrente aparece como responsable C.F., esto es una página que como bien refirió la a quo, puede ser manipulada por un tercero desconocido por su representado, que con animo de crear conflictividad, plasma una serie de hechos que son falsos y única y exclusivamente con la idea de crear confrontaciones de este tipo, alterando el clima reinante de progreso que ofrece la gestión de su representado, siendo importante señalar que habitualmente estos periodistas no acuden a los sitios donde se genera la información sino que se limitan a copiar o generar y subir noticias en su pagina web, sin conocer si su contenido es cierto, lo que se denomina en el argot periodístico como “refritos”.

Por otra parte, señala el representante del querellado que, los hechos en cuestión, aparece que la redacción empleada resulta dubitativa, vaga y hasta cierto punto impreciso, pues en su contenido sorprenden frases como las siguientes: “presuntamente este señor” “el pajarito éste” frases estas que no pueden ser consideradas como imputaciones directas de exponer al acusador al desprecio o al odio público, o que sean ofensivas a su honor en criterio del sentenciador, para que el delito de difamación se produzca es indispensable el atribuirle en forma directa, precisa y concordante a determinado sujeto la comisión de un hecho determinado. Así también habría que realizar una investigación exhaustiva para determinar la veracidad de lo publicado, como noticia o como base de información, así como las presuntas imágenes en las que su representado realiza dichas declaraciones, ya que dentro de los Derechos Fundamentales y Principios Constitucionales, nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela requiere que la información sea veraz, estableciendo un especifico deber de diligencia sobre el informador a quien se le puede y debe exigir que lo que transmita como hechos haya sido objeto de previo contraste con datos objetivos.

En ese sentido, considera importante señalar el profesional del derecho que, el Gobierno nacional motivado a las constantes informaciones que se generan a través de la red (internet) de carácter malicioso que genera en la colectividad zozobra, trabaja arduamente para reglamentar y regular la información que es difundida por dicha red, ya que, hay diversos casos entre los cuales menciona los consecutivos ataques de los que ha sido objeto nuestro sistema financiero tratando de desastibilizarlo, para con él manchar la gestión de nuestro gobernante.

Por otra parte indica que, a pesar que existen medios que nos permiten conocer quien es el responsable de esta página (Reporte Zulia) y muchas veces ha sido imposible la localización de los reporteros que se arrogan la información, ya que al efectuar una investigación desde el punto de vista criminalístico utilizando medios informáticos idóneos, las direcciones señaladas por sus creadores son ficticias, siendo entonces imposible que sean investigados, los artífices de esa información tendenciosa, es por ello que la relación de los hechos transcrita por el apoderado del acusador privado omite detalles fundamentales, que ya fueron señalados, y que le servirán al Juez para la admisibilidad o no de la acusación, en el caso planteado específico de autos la carencia de elementos de procedibilidad, que dio como origen la inadmisibilidad de la querella, siendo aceptado dicho criterio esgrimido por la juzgadora.

En ese orden de ideas, quien contesta el recurso de impugnación asevera que la inadmisibilidad acordada por la jueza, tiene su fundamento en el derecho a la defensa y en la exigencia de la precisión de los hechos, de conformidad con el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal. Respecto a ello, considera que en todas las legislaciones, entre ellas la nuestra, se prevé el derecho a la información previa y detallada del hecho atribuido, debe exigirse dicha información, ya que, el artículo 130 del Código Orgánico Procesal Penal, referido al momento de la declaración el imputado, impone el deber al juez de informar detalladamente el hecho que se le atribuye, así como también el artículo 326 numeral 2 ejusdem, relativo a la acusación.

Conforme a lo anterior, agrega el representante del ciudadano O.P.F. que, la información debe dársele al encartado de autos, de manera concreta, expresa, clara, precisa, detallada y circunstanciada, ya que, esa es la única forma en la que puede cumplir los fines que tiene encomendada, que no es otro que el ciudadano al que se le atribuye el hecho punible conteste o se refiera a la imputación dando las explicaciones correspondientes, proponiendo las diligencias pertinentes, ofreciendo pruebas, proponiendo excepciones.

Asimismo alega el profesional del derecho que, la garantía constitucional de la inviolabilidad de la Defensa en juicio, requiere la posibilidad de una dialéctica entre la parte acusadora y la defensa, esto sólo es posible si se conoce de que tiene que defenderse, es por ello que, en la acusación debe describirse con precisión el hecho atribuido o imputado a los efectos de que el enjuiciado pueda ejercer su derecho a la defensa y producir la prueba en su descargo. Así las cosas, el juzgador queda ligado o vinculado a la acusación en el sentido de no poder dictar una orden de apertura a juicio o condenar a persona distinta a la acusada (delimitación subjetiva) ni por hechos distintos a los imputados (delimitación objetiva), pero la calificación jurídica que da a los hechos el Ministerio Público no vincula, ni en la oportunidad de la audiencia preliminar, ni en la oportunidad del juicio, ya que la misma puede ser variada sin que signifique el causar un gravamen irreparable.

En ese mismo orden de ideas, refiere que la precisión y la claridad de la acusación son muy importantes, porque es la acusación la que fija el objeto del juicio, el cual esta fijado fundamentalmente por el relato de los hechos que hace la acusación, por lo que subsidiariamente está fijado por la calificación jurídica que propone la acusación, y en ese sentido existe un principio denominado “principio de congruencia entre la acusación y la sentencia” según el cual la sentencia solamente puede absolver o condenar por los hechos que han sido objeto del juicio, es decir, aquellos hechos que han sido introducidos al juicio por medio de la acusación, a partir de lo cual cita al profesor J.M., analizando el tema de la correlación entre la imputación y el fallo.

Por otro lado, afirma el mencionado representante que, uno de los problemas mas importantes que afronta la defensa penal es el referido a la concreción de las imputaciones penales, pues de ésta depende la posibilidad de definición adecuada de la estrategia de quien se defiende, y por lo tanto, los actos concretos de defensa y la satisfacción del derecho a la defensa en general, de tal manera que la imprecisión en las imputaciones equivale a indefensión, ya que, los hechos imputados deben ser presentados en la forma más precisa posible, en cuanto a circunstancias de tiempo, lugar y modo de ocurrencia, pues no debe olvidarse que la defensa es, fundamentalmente contestación y oposición de las imputaciones penales, y para contestar cualquier reproche, es necesario, en principio conocer cuando, donde y como ocurrió lo que se atribuye a su patrocinado, de conformidad con el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Ahora bien, refiere el profesional del derecho que el artículo 401 en sus ordinales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, establece las razones por las cuales fue declarada la inadmisibilidad de la querella interpuesta, como se señaló anteriormente, pues los hechos denunciados en la querella carecen de de una declaración detallada, aunado al hecho que, la transcripción por si sola no conlleva a determinar una conducta reprochable objeto de sanción penal, por cuanto la actuación de su representado en contra del querellante, es imprecisa, no concreta, sumado a que no se acompañó a la misma los videos que se mencionan y de donde se presumen que fueron extraídos los hechos, por ende es importante a su juicio señalar que los conceptos emitidos de un determinado locutor o comunicador social en un noticiero cualquiera, de los medios audiovisuales de la región son responsabilidad de la línea editorial de dicha planta televisora, y no como erradamente lo señala el apoderado del actor, cuando refiere que éste es un productor independiente, por cuanto Telecolor transmite programas elaborados por los productores independientes y en el caso que nos ocupa, no fue un programa de un productor independiente donde se difundieron esas noticias, sino en un noticiero de la planta antes señalada, amén de que si hubiese sido difundida esa información por un productor independiente, aunque indiquen no hacerse responsable por los conceptos emitidos, la ley de responsabilidad social establece que habría una responsabilidad solidaria de lo que se difunda a través de dicho medio visual, esto fortalece aun mas la posición de la Jueza a quo, cuando señala que los hechos narrados son poco claros, vagos e imprecisos y no existe un señalamiento concreto y directo en contra de la persona, razón por la cual declara inadmisible la acusación presentada.

PETITORIO: Solicita se declare Inadmisible la petición del recurrente, por no tener cualidad para realizar la apelación interpuesta, de conformidad con el literal “a” del artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Analizados como han sido el recurso de apelación interpuesto y la correspondiente contestación, observa este Tribunal Colegiado que el aspecto medular de la impugnación versa sobre la inadmisibilidad de la querella interpuesta en contra del ciudadano O.P.F., por el delito de Difamación Agravada Continuada, previsto y sancionado en el artículo 442 del Código Penal vigente, decretada por el Tribunal Octavo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, por considerar que los hechos no revisten carácter penal y no encontrarse satisfecho el requisito de procedibilidad establecido en el artículo 401 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal, respecto a ello la parte recurrente, realiza dos denuncias, la primera alegando que, si se realizó una descripción de los hechos de manera detallada, de la cual se verifica la comisión del delito de Difamación Agravada, y no como lo señala la Jueza, ya que la misma no analiza el primer aparte y el parágrafo único del artículo 442 del Código Penal; y en segundo lugar, alega el impugnante que, no existe ausencia de elementos de convicción en el escrito de querella, ya que, la Jueza a quo olvidó que, las pruebas deben ser propuestas una vez que se agoten las etapas que preceden dicho acto.

Ahora bien, a los fines de determinar si constituye un acto de arbitrariedad o ausente de razonabilidad el decreto de inadmisibilidad de la querella, esta Sala precisa que, la jueza de la recurrida en su análisis desestima la querella incoada sobre la base de no haberse realizado una imputación determinada por parte del ciudadano O.J.P. FERNÁNDEZ, y por ende los mismos no revisten carácter penal, así como la ausencia de elementos de convicción para la procedibilidad de la misma, estableciéndose en la recurrida que:

…En tal sentido, de las consideraciones anteriores, esta juzgadora una vez realizada una revisión exhaustiva del escrito de acusación privada, evidencia que en la narración de los Hechos, correspondiente a la relación especifica de las circunstancias esenciales del hecho, se mencionan dos fechas, donde se llevan a efecto dos sucesos, que según el querellante constituyen los mismos el delito de difamación agravada continuada, el primero de fecha 14 de abril de 2010, en relación a una información aparecida en Internet bajo el titulo PRIETO; J.M. FUE UN LADRON DE ZAPATERIA, y el segundo de fecha 15 de abril de 2010, en el cual el querellante manifiesta “En el programa noticiero TELE MATUTINO , (sic) se da publicidad a unas declaraciones emitidas por el ciudadano O.P., alcalde del Municipio San F. delE.Z., a través de la televisión TELECOLOR, referida a su persona, en las cuales señalo (sic): “...esta atacando a la Guardia Nacional al CICPC, a todos entonces yo voy abrir unas averiguaciones por que presuntamente este señor pertenece a una mafia.....una mafia. Fíjese este señor que esta aquí , (sic) el pajarito este se llama J.M., este señor era un delincuente. Aquí esta la foto en PTJ cuando lo metieron preso porque atracaba zapaterías, se robaba zapatos en zapaterías con una banda de atracadores. Este aquí esta hablando mal, de la revolución imagínense ustedes no tienen mas... este es el jefe de campaña de Montoya, fíjense lo que quiere traer Montoya para aca (sic). ¿Este que va atracarnos en San Francisco cuando llegue Montoya?.”

Al analizar lo expuesto se aprecia a juicio de ésta Juzgadora que de los hechos descritos ya referidos, no existe por parte del presunto querellado una imputación de un hecho exacto y concreto sobre lo acontecido, pues solo se observa de ser cierto imputaciones generales sin determinar las circunstancias sobre los mismos, lo que determina que el hecho no reviste carácter penal.

Ante esa circunstancia observada, se hace necesario transcribir la disposición contenida en el Artículo 442 del Código Penal, que tipifica el tipo penal invocado por el acusador privado, para su análisis, el cual es del tenor siguiente:

Artículo 442 del Código Penal: “Quien comunicándose con varias personas reunidas o separadas , (sic) hubiere imputado a algún individuo un hecho determinado capaz de exponerlo al desprecio o al odio público, u ofensivo a su honor o reputación.....(sic)

Si el delito se cometiere en documento público o con escritos, dibujos divulgados o expuestos al público, o con otros medios de publicidad...(sic)

Se evidencia, que el legislador es claro, cuando estipula que resulta indispensable para la configuración del tipo penal de Difamación Agravada, la exigencia como elemento constitutivo de delito, que el sujeto activo se comunique con varias personas (dos o más) reunidas o separadas, referido a que el delito se ejecutará por medios publicitarios, evidenciándose claramente que si bien el acusador señala en su acusación al momento de la descripción de los hechos, que el mismo se cometió al dársele publicidad a través de un medio televisivo a unas declaraciones presuntamente emitidas por el ciudadano O.P. alcalde del Municipio San francisco en contra del querellante A.J.M.M., es decir no fue una entrevistas (sic) rendida por el ciudadano O.P., al medio de comunicación; ante tal circunstancia en el caso estudiado existe la ausencia de un elemento de procedibilidad para que se pueda configurarse el tipo penal atribuido, que consiste que (sic) el sujeto activo del delito haya utilizado los medios de publicidad para la ejecución del hecho punible, lo que no ocurrió, pues la víctima refiere que es medio (sic) televisivo que da publicidad a unas declaraciones y menos aun realizada en presencia de varias personas de manera directa pública, notoria y comunicacional, dicha alegación no encuentra justificación dado que el querellante no señala persona alguna, como elemento de convicción que avale haber escuchado en forma directa lo presuntamente manifestado por el ciudadano O.P., vale decir, que necesariamente para la configuración del tipo penal aludido resulta imprescindible como requisito de punibilidad, la existencia de la comunicación con varias personas reunidas o separadas, y ante la evidente ausencia de señalamiento en el escrito de acusación de por lo menos dos personas como elemento de convicción, que permitan determinar la participación del imputado en los hechos señalados, se estima que (sic) acusación privada al inicio del proceso, carece de fundamentos serios para sostener la imputación objeto del proceso. Criterio este valido igualmente en relación a la información parecida en INTERNET, en fecha 14-04-2010, bajo el titulo “PRIETO; JAVIER MEDINDA FUE UN LADRON DE ZAPATERIA”, aunado a que una información en Internet puede ser cargada por cualquier persona y nada garantiza que efectivamente la misma haya sido cargada por el ciudadano O.P., quien es una figura publica (sic) y política.

En ese orden de ideas, considera quien aquí decide, que en los delitos perseguibles de instancia de parte agraviada, debe verificarse cuidadosamente el cumplimiento de los requisitos formales de procedibilidad, con especial atención al (sic) previsto en el Artículo 401, ordinal 5 del Código Orgánico Procesal Penal, de manera que la acusación debe reunir ineludiblemente el indicado requisito de manera suficiente, que permita llevar a la convicción del Juzgador de que efectivamente el indiciado del hecho punible se encuentra vinculado con el mismo; no obstante, en el caso bajo examen esa particularidad no se verifica, toda vez que el acusador no oferta como elemento de convicción testimonial de persona alguna, no encontrando asidero jurídico la acusación en cuanto a la condición de punibilidad exigida del tipo penal atribuido al imputado, cual es la comunicación con varias personas reunidas o separadas para imputa el hecho determinado deshonroso a su honor o reputación, ya que no basta por si solo que en la descripción de los hechos sea indicado (sic) esa circunstancia, sino que debe ser justificada con la proposición suficiente de esos elementos de convicción.

Por los fundamentos de hecho y de derechos anteriormente expuestos, considera esta Juzgadora que en la acusación privada mediante la cual el ciudadano A.J.M.M., acusa al ciudadano O.P., r (sic) los hechos de carácter penal y hay ausencia de requisito de procedibilidad, establecidos (sic) en el artículo 401 ordinales (sic) 5° del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia lo procedente en derecho es declarar INADMISIBLE la presente acusación privada, de conformidad con lo establecido en el artículo 405 del código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.-”

Conforme a lo anteriormente transcrito, se observa que uno de los fundamentos de la Jueza a quo, se refiere a que los hechos descritos en la querella no revisten carácter penal, ello en virtud que de la narración de los hechos no se verifica la imputación de un hecho exacto y concreto al ciudadano A.J.M.M..

En ese sentido, se observa que el artículo 442 del Código Penal, establece que:

…Quien comunicándose con varias personas reunidas o separadas, hubiere imputado a algún individuo un hecho determinado capaz de exponerlo al desprecio o al odio público, u ofensivo a su honor o reputación, será castigado con prisión de un año a tres años y multa de cien unidades tributarias (100U.T.) a un mil unidades tributarias (1.000U.T.).

Si el delito se cometiere en documento público o con escritos dibujos divulgados o expuestos al público, o con otros medios de publicidad, la pena será de dos años a cuatro años de prisión y multa de doscientas unidades tributarias (200 U.T.) a dos mil unidades tributarias (2.000 U.T.).

Parágrafo Único: En caso de que la difamación se produzca en documento público o con escritos, dibujos divulgados o expuestos al público o con otros medios de publicidad, se tendrá como pruebas del hecho punible y de la autoría, el ejemplar del medio impreso, o copia de la radiodifusión o emisión televisiva de la especie difamatoria…

.

Conforme a lo anterior se observa que, dicho tipo penal se refiere a la voluntad consciente e intención dirigida, en primer término, a ofender la reputación ajena, atribuyendo un hecho determinado capaz de exponer al odio y al desprecio público, y dirigida en segundo lugar, a divulgar ese hecho, comunicándole a varias personas, juntas o separadas ó por medio de documento público, dibujos, escritos o cualquier medio de publicidad, y en ese sentido, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado que:

En este tipo penal, el elemento subjetivo es, el animus difamandi, que no es más que la voluntad consciente de difamar, el querer dañar la honorabilidad de la persona, atribuyéndole hechos determinados que afecten su reputación, así mismo, el elemento del tipo es la comunicación con personas reunidas o separadas y se considera agravada la acción, si se realiza por medio de documento público, dibujos, escritos o cualquier medio de publicidad. En el caso bajo estudio, la presunta violación se apoyó en manifestaciones escritas (libellus famosus) que fueron divulgadas y puestas al alcance del público.

El momento consumativo del delito de difamación, es el instante cuando se materializa la comunicación con el animus difamandi, pero, cuando el acto difamatorio se realiza por medios escritos, su consumación no se perfecciona al momento de redactar el texto, sino al momento en que ese texto se divulgó, se extendió y se puso al alcance del público

. (Sentencia No. 497, de fecha 21-10-08)

Así las cosas, se evidencia que para que se configure el tipo penal en cuestión, es necesario que se verifique la voluntad consciente de difamar, y para ello es necesario se realice la atribución de hechos determinados que atenten contra la reputación, y en el caso de la Difamación Agravada, su perfeccionamiento se evidencia no al momento de redactar el texto, dibujo, escrito, sino en el momento en que éste se divulgó, no obstante en el caso de autos, correspondería a la acción de querer dañar la honorabilidad de la persona a través de la comunicación oral o escrita de un hecho determinado a algún medio periodístico para que éste lo transmita o publique, situación ésta que no se verifica del escrito acusatorio.

En ese sentido, se advierte al recurrente en relación a que la decisión recurrida estudia el tipo penal simple y no el subtipo agravado que, la Juzgadora de Juicio señala en relación a los hechos en que se funda la acusación que, la imputación determinada capaz de exponer al desprecio o al odio público, podía realizarse a través de la comunicación con varias personas reunidas o separadas, en virtud que el escrito acusatorio se refiere a declaraciones que supuestamente emitió el ciudadano O.P.F., sin determinar si las mismas fueron verbales o escritas, las cuales podrían realizarse en diversos escenarios, como es el caso de la declaración emitida a un licenciado de la comunicación para que posteriormente fuera divulgada al público a través de los medios de comunicación, o realizada directamente ante el medio audiovisual, razón por la cual el análisis de la Juzgadora no resulta desacertado, ya que, en virtud de lo impreciso de los hechos objetos del proceso, no se determina el modo en que estos se realizaron. No obstante a ello, se advierte al recurrente que, es un requisito necesario para que se configure tanto el tipo penal simple como el agravado, que los hechos imputados por el sujeto activo sean determinados, razón por la que al estimar la recurrida que no se cumplió con dicho requisito, no se verifica la presunta comisión del delito de Difamación Agravada Continuada, previsto y sancionado en el artículo 442 del Código Penal, en concordancia con el artículo 99 ejusdem, lo cual hace surgir la causal de inadmisibilidad referida a que el hecho no reviste carácter penal, prevista en el artículo 405 del Código Orgánico Procesal Penal.

Po otra parte, se observa que en el caso de autos, el querellante señala dos situaciones, la primera la publicidad en la Televisora TELECOLOR, a unas declaraciones supuestamente emitidas por el ciudadano O.P., y la otra una información aparecida en Internet, en el Portal Web Reportzulia, referida también a una supuesta declaración emitida por el mencionado ciudadano, no obstante, no se señala en el escrito acusatorio una imputación determinada de parte del sujeto activo, es decir, el hecho capaz de exponer a la víctima al desprecio u odio debe ser determinado, acompañado de circunstancias que lo identifiquen, que lo individualicen, tales como referencias a tiempo, lugar y modo, ya que, decir “ladrón” a una persona, es calificarla en forma general sin imputarle un hecho determinado.

En consecuencia, estima este Tribunal Colegiado que de la narración de los hechos que a juicio del querellante constituyen delito, no se constata la presunta comisión de un hecho punible ya que, como anteriormente se señaló, no se evidencia de los mismos una descripción que permita presumir la comisión del delito de Difamación Agravada Continuada, pues los hechos que se le imputan al ciudadano A.J.M.M., no son determinados, es decir, no son precisos en cuanto a las circunstancias de tiempo, modo y lugar, razón por la cual no reviste carácter penal.

Por otra parte, en relación a la segunda denuncia, referida a los elementos de convicción en los que se debe fundar la acusación privada, se evidencia que, la recurrida estimó que el acusador privado no indicó los elementos de convicción en que se funda la querella interpuesta, por lo que la instancia actuó conforme a derecho al resolver lo decidido, máxime cuando del fallo apelado se evidencia que fue expresamente establecido que los alegatos señalados por el querellante resultaban insuficientes para apoyar la pretensión contenida en el libelo acusatorio.

En ese orden de ideas, advierten estas jurisdicentes que, la acusación debe reunir insoslayablemente el indicado requisito de manera suficiente, que permite llevar a la convicción del Juzgador de que efectivamente el indiciado del hecho punible se encuentra vinculado con el mismo; no obstante, en el caso bajo examen esa particularidad no se verifica, toda vez que el acusador no indica elemento de convicción alguno, no encontrando asidero jurídico la acusación en cuanto a la condición de punibilidad exigida del tipo penal atribuido al ciudadano O.J.P. FERNÁNDEZ, el cual se deriva de la voluntad de éste de atribuir un hecho determinado deshonroso al honor o la reputación del ciudadano A.J.M.M., ya que, no basta por si solo que en la descripción de los hechos sean indicadas las circunstancias en que se percibió la supuesta difamación, sino que debe ser justificada con la proposición suficiente de elementos de convicción; ya que lo contrario vulnera la consideración del imputado en esta etapa del proceso a ser tratado con la debida presunción de inocencia.

Precisado lo anterior, esta Sala estima que la carga imputativa que se expresa en la querella acusatoria privada debe estar sustentada en elementos de prueba suficientes, a objeto de cumplir con los requisitos que el artículo 401 del Código Orgánico Procesal Penal establece, en especial, aquél requisito que fundamenta la atribución de la participación del imputado en el delito. Sin ese eje cierto, no se cumple con el elemento objetivo que licencie legítimamente su admisibilidad. En ese sentido, la doctrina penal ha expresado que:

Una cosa es afirmar la existencia de un hecho, de una conducta humana, de un acontecimiento histórico determinado que se presupone tuvo realidad, y otra distinta es evaluarlo, calificarlo, ponerlo en relación lógica con la ley penal, verificar si la situación fáctica admitida encuadra en una hipótesis abstracta de esa ley, para darle un nomen iuris, o lo que es igual, para reconocer los elementos constitutivos de un tipo o figura penal encontrándose siempre el juzgador con la posibilidad de dar al hecho una definición distinta a la establecida en la querella, rigiendo el principio de iura novit curia.

(Cf. Vélez Mariconde, Derecho Procesal Penal, tomo II, pág. 236)

En ese orden de ideas, al pretender el querellante ante la Instancia, establecer como elementos probatorios plurales, aquellos devenidos de una publicación periodística, la cual ni siquiera consta en autos, como el elemento del cual se deduce una especie difamatoria, no es suficiente para que se verifique la presunta comisión de un hecho punible, requisito éste imprescindible para la admisión de la querella.

Asimismo, se advierte al recurrente que el escrito acusatorio debe indicar los elementos de convicción y no pruebas, ya que las mismas deberán promoverse de conformidad con el ordinal 4° del artículo 411 del Código Orgánico Procesal Penal, mientras que, los elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes.

Así pues, al analizar la decisión recurrida, no observa este Órgano Colegiado, vulneración legal alguna, puesto que como ya se ha mencionado, la Jueza de Instancia declaró la improcedencia de la acusación privada interpuesta en base a causales de inadmisibilidad previstas expresamente por el Legislador en el artículo 405 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que según lo apreciado en el contenido del fallo apelado, la naturaleza de la cual emana la relación fáctica narrada en la acusación requería del aporte de plurales elementos de convicción, los cuales no se señalaron en el libelo de la acusación.

En consecuencia, este Tribunal de Alzada advierte que, la jueza de la instancia no podía asumir facultades o cargas del querellado, para favorecer su defensa; ello resulta desacertado; por cuanto el artículo 405 del Código Orgánico Procesal Penal expresamente determina la potestad jurisdiccional para proceder al decreto de inadmisibilidad de la querella incoada, en los casos y por los motivos allí establecidos de la siguiente manera:

Artículo 405. Inadmisibilidad. La acusación privada será declarada inadmisible cuando el hecho no revista carácter penal o la acción esté evidentemente prescrita, o verse sobre hechos punibles de acción pública, o falte un requisito de procedibilidad.

En ese orden de ideas, esta Sala encuentra que la declaración de inadmisibilidad de la querella, no causa un gravamen irreparable, toda vez que dicho decreto deviene de la defectuosa proposición del querellante, quien en ningún caso hizo uso de la institución del A.J., a que se contrae el artículo 402 del Código Orgánico Procesal Penal, prescindiendo así de la facultad que el procedimiento especial le otorgaba a objeto de acreditar el hecho punible o para recabar elementos de convicción.

Por lo que, al quedar evidenciado por la instancia, con certeza plena, que no existe elementos de convicción suficientes de los hechos vertidos en la querella privada incoada, sobre la base de todos estos aspectos previamente analizados, la Sala encuentra infundados los argumentos de la apelación ejercida, en virtud de lo cual estima improcedente la petición de revocatoria del fallo recurrido, confirmando en consecuencia la decisión N° 099-10 de fecha 01/07/2010, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia; mediante la cual se declaró Inadmisible la Acusación Privada presentada por los Abogados G.P.D. y Budene A.B.P., en contra del ciudadano O.P.F., por el delito de Difamación Agravada Continuada, previsto y sancionado en el artículo 442 del Código Penal vigente, por considerar que los hechos no revisten carácter penal y por ausencia del requisito de procedibilidad establecido en el artículo 401 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal.

V

DISPOSITIVO

Por los argumentos anteriormente expuestos, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECIDE:

PRIMERO

Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación de autos ejercido por el profesional del derecho J.G.P.D., en el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano A.J.M.M..

SEGUNDO

Se CONFIRMA la decisión N° 099-10 de fecha 01/07/2010, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia; mediante la cual se declaró Inadmisible la Acusación Privada presentada por los Abogados G.P.D. y Budene A.B.P., en contra del ciudadano O.P.F., por el delito de Difamación Agravada Continuada, previsto y sancionado en el artículo 442 del Código Penal vigente, por considerar que los hechos no revisten carácter penal y por ausencia del requisito de procedibilidad establecido en el artículo 401 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese y publíquese. Remítase la causa en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los nueve (09) días del mes de febrero del año dos mil once (2011). 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES,

J.F.G.

Presidenta

L.M.G.C. E.E.O.

Ponente

LA SECRETARIA

NISBETH MOYEDA FONSECA

La anterior decisión quedó registrada bajo el N° -034-11, en el Libro de Registro de decisiones llevado por esta sala N° 1, en el presente año.-

LA SECRETARIA

NISBETH MOYEDA FONSECA

LMGC/cf

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