Decisión nº 09 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 11 de Febrero de 2014

Fecha de Resolución11 de Febrero de 2014
EmisorCorte de Apelaciones
PonenteSenaida Rosalia Gonzalez Sanchez
ProcedimientoParcialmente Con Lugar El Recurso De Apelación

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

N° 09

CAUSA Nº 5786-14

RECURRENTE: Abogado A.C., Fiscal Primero del Ministerio Público del Segundo Circuito.

IMPUTADO: G.G.F.S..

DEFENSORES PRIVADOS: Abogados LIZEDDY MAYA, A.A.H. y C.F.R..

VÍCTIMA: ESTADO VENEZOLANO.

DELITO: CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN EN GRADO DE COMPLICIDAD.

MOTIVO: Apelación de Auto con Efecto Suspensivo.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, conocer y decidir el Recurso de Apelación con Efecto Suspensivo interpuesto en fecha 03 de febrero de 2014, durante la celebración de la Audiencia Oral de Presentación de Imputado, conforme a lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, por el Abogado A.C., en su condición de Fiscal Primero del Ministerio Público del Segundo Circuito, contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia Penal en función de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en la que calificó la detención en flagrancia del ciudadano G.G.F.S., por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN EN GRADO DE COMPLICIDAD, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos, desestimando el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, imponiéndole la medida cautelar sustitutiva establecida en el artículo 242 ordinales 1º y del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en su arresto domiciliario y la prohibición de salida del país, así como la medida cautelar innominada sobre los bienes muebles e inmuebles y estados financieros.

Recibidas las actuaciones en fecha 06 de febrero de 2014, esta Corte de Apelaciones les dio entrada. En fecha 10 de febrero de 2014, se le dio el curso de ley correspondiente, designándose como ponente a la Jueza de Apelación, Abogada S.R.G.S..

Hecha la anterior aclaratoria, esta Corte para decidir sobre la admisibilidad de los Recursos de Apelación interpuestos, observa lo siguiente:

I

ANTECEDENTES DEL CASO

Por escrito de fecha 01 de febrero de 2014, que correspondió conocer al Tribunal de Control N° 01, Extensión Acarigua, el Abogado A.C., en su condición de Fiscal Primero del Ministerio Público del Segundo Circuito, presentó al ciudadano G.G.F., quien fue aprehendido en flagrancia, reservándose el Ministerio Público para la celebración de la audiencia oral la calificación jurídica y las medidas de coerción a solicitar.

En fecha 03 de febrero de 2014, se llevó a cabo audiencia oral de presentación de imputado, por ante el Tribunal de Control N° 01, Extensión Acarigua, mediante la cual se le decretó al ciudadano G.G.F.S. la medida cautelar sustitutiva contenida en el artículo 242 ordinales 1º y del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en su arresto domiciliario y la prohibición de salida del país, así como la medida cautelar innominada sobre los bienes muebles e inmuebles y estados financieros, por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN EN GRADO DE COMPLICIDAD, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos, desestimando el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR.

II

DE LA ADMISIBILIDAD

Encontrándose la Corte en la oportunidad de pronunciarse en cuanto a la admisibilidad o no, respecto al recurso de apelación con efecto suspensivo interpuesto, al respecto se observa lo siguiente:

Conforme a lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, procederá a resolver esta Corte de Apelaciones sobre la admisibilidad del recurso de apelación interpuesto, al verificarse que dicho artículo dispone lo siguiente:

Artículo 374. Recurso de Apelación. La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescente; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de victimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo, y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones.

En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de la cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones.

Desde esta perspectiva, en cuanto a la legitimación para ejercer el presente recurso de apelación, esta Alzada verifica de conformidad con lo establecido en el artículo 374 antes trascrito, el representante del Ministerio Público quien ostenta la titularidad del ejercicio de la acción penal, se encuentra legitimado para la interposición del recurso de apelación con efecto suspensivo.

Que en cuanto a la tempestividad del presente recurso, el mismo fue interpuesto en tiempo hábil, es decir, durante la realización de la Audiencia Oral de Presentación de Imputado, inmediatamente después de dictado el pronunciamiento judicial mediante el cual se le decretó al ciudadano G.G.F.S. la medida cautelar sustitutiva contenida en el artículo 242 ordinales 1º y del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como lo ordena la referida norma.

Ante lo previamente acotado, resulta importante destacar, que en cuanto al rango constitucional de la modalidad del recuso de apelación con efecto suspensivo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 05/05/2005, dejó asentado lo siguiente:

…la Sala estima pertinente la acotación de que, en el proceso penal, conforme al principio general del efecto suspensivo que establece el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, la interposición del recurso de apelación suspende la ejecución de la decisión que otorgó la libertad o una medida sustitutiva de la privativa de libertad,…

Haciéndose evidente de la sentencia citada, que el recurso de apelación con efecto suspensivo se puede interponer en el mismo momento en que lleve a cabo la audiencia oral de presentación de imputados, una vez el Tribunal de Control haya emitido dentro de sus pronunciamientos el decreto de la libertad plena o la imposición de medidas de coerción personal menos gravosas, encontrándose por lo tanto, a partir de ese momento, facultado el Ministerio Público para interponer sobrevenidamente la impugnación con efecto suspensivo, al considerar que la decisión del Tribunal, no aborda en su totalidad los requisitos legales para su procedencia.

Y en cuanto a la recurribilidad del acto impugnable, la decisión dictada por el Tribunal de Control N° 01, Extensión Acarigua, en fecha 03 de febrero de 2014, es con ocasión a la celebración de la Audiencia Oral de Presentación de Imputado, conforme a las pautas del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, mediante la cual se le decretó al ciudadano G.G.F.S. la medida cautelar sustitutiva contenida en el artículo 242 ordinales 1º y del Código Orgánico Procesal Penal, verificándose que el delito base acogido por la juzgadora de control consistente en el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN tiene asignada una pena que excede de los doce años en su límite máximo.

De modo pues, que una vez verificado por esta Alzada, que no concurren ninguna de las causales de inadmisibilidad de las previstas en el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, lo procedente y ajustado en derecho, es declarar la ADMISIBILIDAD del presente recurso de apelación con efecto suspensivo. Así se decide.-

III

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 03 de febrero de 2014, el Tribunal de Control N° 01, Extensión Acarigua, celebró la audiencia oral de presentación de imputado, en la que le decretó al ciudadano G.G.F.S. la medida cautelar sustitutiva contenida en el artículo 242 ordinales 1º y del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:

…omissis…

TERCERO

DE LOS FUNDAMENTOS DEL TRIBUNAL PARA DECIDIR

Seguidamente el Tribunal pasa a determinar si están llenos los extremos del Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal que establece:

Artículo 236. Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

A continuación se pasa a analizar si existen los elementos de convicción que acreditan el fumus bonis iuris exigidos en los dos primeros ordinales del artículo citado:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

La fiscalía del Ministerio Público presentó en situación de flagrancia los hechos narrados en el primero capitulo, esto trae como consecuencia que ese es el límite de esta juzgadora ya que estamos ante el procedimiento especial de flagrancia, de otra forma ese es el tema factico decisorio, aun cuando la fiscalía solicita que se agregue otra causa signada con el N° PP11-P-2014-326 estima esta juzgadora que de una situación de flagrancia si llega a nacer una situación que amerita una investigación, ambas se pueden acumular una vez presentado el acto conclusivo, pero no antes por tratarse de procedimientos distintos.

En relación a los delitos imputados la fiscalía señala dos que son:

a) CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el articulo 59, del Decreto con fuerza y rango de la Ley Orgánica de Precios Justos, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, y;

b) ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37, de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ORDEN PUBLICO.

A los efectos del análisis de las imputaciones de derecho, partiremos con el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37, de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ORDEN PUBLICO, exige como requisitos los siguientes:

a) la existencia de un grupo que estén dispuesto a delinquir;

b) que esa agrupación sea permanente;

La doctrina del Ministerio Público de fecha 15-03-2011 de la Dirección de Revisión y Doctrina ha señalado:

"para la imputación del delito de asociación para delinquir -previsto y sancionados en el artículo 06 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada- los representantes del Ministerio Público deben acreditar en autos la existencia de una agrupación permanente de sujetos que estén resuelto a delinquir. Consecuencia/mente, la simple concurrencia de personas en la comisión de un delito tipificado en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, no es un presupuesto suficiente para reconocer la consumación del delito en cuestión, pues es necesario que los agentes hayan permanecido asociados "por cierto tiempo" bajo la resolución expresa de cometer los delitos establecidos en dicha ley",.

En igual sentido la Corte de Apelaciones de este estado ha señalado:

Es de destacar, que en la figura de la asociación para delinquir, los sujetos que integran un grupo de delincuencia organizada hacen del delito su modo de vida, por ende tales actividades delictivas, no constituyen hechos ocasionales sino reiterados y permanentes.

La doctrina ha indicado que el perfil criminológico de los sujetos que integran un grupo de delincuencia organizada apunta a miembros que hacen del delito su modo de vida, por ende, las actividades delictivas desplegadas por los miembros de un grupo organizado no constituyen hechos ocasionales sino reiterados y permanentes, siendo tales características fundamentales para diferenciarlos de los grupos de delincuencia común o eventual.

De modo pues, debe entenderse la delincuencia organizada como la acción u omisión de tres o más personas asociadas por ciento tiempo con la intención de cometer delitos para obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros, (sent. 5621-13 de fecha 13-06-2013).

De allí que de los elementos fácticos traídos a la audiencia de presentación por parte de la Fiscalía del Ministerio Público no establecerse la pluralidad de participes, ni tampoco que esa agrupación delictiva sea permanente en el tiempo en consecuencia se desestima esa imputación y así se decide.-

En relación al delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59, del Decreto con fuerza y rango de la Ley Orgánica de Precios Justos, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, la fiscalía trae los siguientes elementos de convicción:

…omissis…

De los elementos señalados no aparece medio de prueba pertinente que señale que el imputado es propietario del producto decomisado, ya que a tenor del artículo 794 del Código Civil que señala: Respecto de los bienes muebles por su naturaleza y de los títulos al portador, la posesión produce, en favor de los terceros de buena fe el mismo efecto que el titulo. Esta disposición no se aplica a la universalidad de bienes muebles.

En este sentido, aun cuando existen testimoniales del chofer y el ayudante que pueden estimarse participes del hecho delictivo, que señalan que el ciudadano G.G.F.E., es el propietario, no existe ninguna guía de movilización a su nombre o a alguna empresa propiedad de él, y si lo señala como participe en ayudar a que el camión cargado llegara a la dirección en la calle 1, con av. 14, local ll-A, barrio 5 de diciembre, Acarigua estado portuguesa que señalaba la guía de movilización se puede estimar como un grado de participación no de autoría sino de complicidad simple previsto en el artículo 84 numeral 1 del Código Penal como lo es "ayuda para después de cometido" tal situación se da porque el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59, del Decreto con fuerza y rango de la Ley Orgánica de Precios Justos, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, no es un delito permanente, sino instantáneo y desde el momento en que se realizó la guía con dirección no acorde al destinatario ya se consumó y lo que resulta posterior a ello es un grado de complicidad simple, y así se decide.

2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

Del grado de participación del ciudadano G.G.F.S. se reproducen las consideraciones señaladas en el capítulo anterior, conjuntamente con los elementos de convicción aportados por el representante del Ministerio Público.

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

En el presente caso considera esta Juzgadora los siguientes elementos que hacen estimar que no existe un peligro de fuga:

a) el imputado se hizo acompañar con una comisión de la Guardia Nacional para la dirección que se señalaba en la guía que traía la carga de cemento;

b) el imputado se presentó personalmente ante la Guardia Nacional lo que supone que pensaba que su actividad no era ilícita, ya que de estimarse así, es ilógico que se presente;

c) existe arraigo del imputado ya que por hecho notorio la familia FALABELLA SCUTARO, es notoriamente conocida en la ciudad de Acarigua;

d) no existe ningún elemento que haga estimar que el imputado anteriormente haya tenido un proceso penal o antecedentes penales, lo que supone una buena conducta predelictual.

De los elementos anteriores no existe una presunción legal y razonable de Peligro de fuga en virtud que de la apreciación de las circunstancias del presente caso en particular.

Por lo anteriormente expuesto quien aquí decide, razona que lo apegado y ajustado a derecho es negar la solicitud de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en virtud que la misma puede ser razonablemente satisfecha con una medida menos gravosa y es por lo que se decreta la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD consistente en ARRRESTO DOMICILIARIO y PROHIBICIÓN DE SALIDA DEL PAÍS, de conformidad con el articulo 242 ordinal 1 Y 4 del Código Orgánico Procesal, en aras de garantizar las resultas del proceso y por cuanto se deben practicar diligencias de investigación tendientes al esclarecimiento de la verdad . Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA:

En atención a los fundamentos antes que anteceden, este Tribunal Penal de Primera Instancia Municipal en funciones de Control N° 01, Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY Decreta:

PRIMERO: Decreta la Aprehensión en flagrancia del imputado G.G.F.S., venezolano, mayor de edad, fecha de nacimiento 10-11-1989, titular de la cédula de identidad N°. 20.271.596, domiciliado en el Avenida E.C., Urbanización Villa Cedral, casa N° 30, Araure Estado Portuguesa, conformidad con lo previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, y la continuidad del procedimiento ordinario.

SEGUNDO: Se precalifica jurídicamente el hecho como CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN EN GRADO DE COMPLICIDAD, previsto y sancionado en el artículo 59, del Decreto con fuerza y rango de la Ley Orgánica de Precios Justos, en concordancia con el artículo 84, ordinal 1 del Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. SE DESESTIMA el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37, de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ORDEN PUBLICO, por los razonamiento expuesto supra.

TERCERO: Se acuerdan agregar copias certificadas de las actuaciones procesales y de la decisión que corresponde al asunto principal PP11-P-2014-000326.

CUARTO Se impone la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD de conformidad con el artículo 242, ordinales 1, y 4, del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en ARRESTO DOMICILIARIO Y LA PROHIBICIÓN DE SALIDA DEL PAÍS, al imputado G.G.F.E..

QUINTA: Se ordena el reintegro del imputado G.G.F.E..

SEXTA: Se acuerda la Medida Innominada de prohibición de enajenar y gravar los bienes muebles e inmuebles y estados financiaros del imputado, en razón se ordena oficiar al Servicio Autónomo de Registros y Notarías (SAREN) y a la Superintendencia de Bancos (SUDEBAN)…

IV

DEL RECURSO DE APELACIÓN CON EFECTO SUSPENSIVO

Por su parte, el Abogado A.C., en su condición de Fiscal Primero del Ministerio Público del Segundo Circuito, de manera verbal ejerció recurso de apelación con efecto suspensivo, dejándose constancia en el Acta levantada de lo siguiente:

"...el delito de contrabando no está tipificado en la Ley orgánica de Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y el legislador lo dijo en el artículo 27 de la Ley Orgánica sobre la delincuencia organizada y Financiamiento al Terrorismo; que aparte de los delitos que están en la ley especial, toma en consideración también los delitos que están en la leyes especiales y código penal, este caso no es un delito de vagatela, como grupo organizado podemos decir que es la empresa L y L, y es evidente que este imputado no es el dueño de dicha empresa, pero ambas causas son conexas, el se presento como propietario del bien, ya quedara a la defensa que desmientan quienes son los dueños, quienes obtuvieron a obtener cupos, es demasiado difícil obtener un cupo, si hay un grupo organizado ya que hay una persona jurídica y personas naturales, hay que darle respuesta al estado venezolano sobre las ventas de cemento; la permanencia la demuestro con traer a colación con el nacimiento de la persona jurídica L y L, y desde que empezó a comercializar con el producto del estado venezolano, desde el primer momento que salió la producción para L y L en portuguesa que asumió la producción ilícita e indebida fue G.F., no es necesario que dicha permanencia no se de días ni de años, es que sea continua, en razón a la desestimación del delito de asociación para delinquir y la Corte deberá indicar que si existe dicha asociación, de igual no estamos de acuerdo con lo otorgado en razón a la medida menos gravosa, como lo es arresto domiciliario ya que es público que eso no se cumple, la corte deberá evaluar la circunstancias que otorgó dicha medida, si existen ciertos y fundados elementos de convicción para acreditar la comisión del hecho punible, existen actas policiales, actas de entrevistas, las cuales demuestran que si existe que el imputado pretendía desviar dicho producto. Se entiende que el cemento que produce el estado venezolano son ocho (08), de los cuales dos son regulados y seis (06) no son regulados, según la gaceta N° 63130, asimismo señalo que son materiales de primera necesidad y que son indicados según la gaceta Nº 39829, por tal motivo solicito que esta Corte de Apelaciones admita y declare con lugar este recurso de apelación y sea revocada la decisión dictada por este Tribunal y sea revocada la medida cautelar impuesta.... Es todo.”.

V

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Por su parte, el Abogado C.F.R., en su condición de Defensor Privado del imputado G.G.F.S., en su derecho a contestar el recurso de apelación, alegó lo siguiente:

"... en la oportunidad que me refiere el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, procedo a dar contestación al recurso de apelación con efecto suspensivo ejercido por la Fiscalía del Ministerio Publico y lo hago en los términos siguientes, la decisión impugnada se ajusta a derecho es de hacer notar que no es vinculante para el órgano jurisdiccional la precalificación jurídica que a los hechos le atribuye el ministerio público, y esto tiene una razón lógica y doctrinalmente sustentada como lo es, que al juez traemos los hechos para que los encuadre en el derecho, la exposición presentada por el doctor a.c. aunque abunda en palabras es en criterio de esta defensa manifiestamente infundada y por demás temeraria, así lo afirmo por que el respetable fiscal se hace eco de lo establecido en el artículo 27 de la Ley Orgánica contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo, para pretender justificar sus pretensión punitiva es de hacer notar que el citado artículo 27, ciertamente establece que se consideran delitos de delincuencia organizada además de lo tipificado en la ley especial todos aquello contemplados en el código penal y leyes especiales pero subraya que el articulo en comento que señala que es cuando sean cometidos o perpetrados por un grupo de delincuencia organizada en los terminaos señalados en la ley ..." hace por demás el recurrente una especia de esbozo de los elementos que constituyen el delito de asociación para delinquir, sin embargo dichos argumentos no hacen más que contradecir el reiterado criterio de la Corte de Apelaciones, así lo afirmo porque no basta imaginarnos la existencia de un grupo de delincuencia organizada es que el ministerio publico a sud iudice los fundados elementos de convicción que hagan nacer al juzgador la presunción razonable de que dicho grupo existe, nada de eso, aporta la vindicta pública, recurre el ministerio publico la decisión porque el tribunal a quo se aparta de su precalificación jurídica sin embargo es de acotar que los injustos penales tienen diferente modos de participación porque los tipos están revestidos de dispositivos amplificadores de tipo y hasta los momentos de la audiencia lo que el tribunal pudo deslumbrar es que la participación de mi defendido es accesoria por lo tanto mal puede el juez que conoce de derecho apartarse de las máximas de las experiencias, los conocimientos científicos y la lógica, dicho en otras palabras sana critica. Honorables magistrados la fiscalía del ministerio publico apela la medida cautelar sustitutiva otorgada por el Tribunal aquo por que en criterio fiscal a nuestro defendido solo se le debe imponer la más gravosa de las medidas cautelar como lo es la prisión preventiva pero con el debido respeto alzo mi voz para afirmar que la privación de libertad es una medida instrumental y que en si no debe ser vista como una condena anticipada y basta con leer entre líneas la farragosa motivación del recurso interpuesto en sala para darnos cuenta que no existe en el representante fiscal la confianza legitima en que el estado venezolano es capaz de garantizar que mi defendido esté presente en los actos del proceso y ello serian tanto magistrado como pretender desconocer la eficacia de los órganos de seguridad del estado y no solo desconocerla sino cargar en los hombros del imputado esa ineficiencia a costa de su libertad. En otro orden de ideas cuando digo que el recurso esta manifiestamente infundado lo hago porque si el fiscal está apelando por qué no está de acuerdo con la calificación jurídica y con la medida que otorga el tribunal debió explanar en su exposición por que para él si es mandado de manera concurrente los elementos del artículo 236 del decreto de Ley del Código Orgánico Procesal Penal y más aun explanar en su farragosa exposición el porqué el tribunal de instancia no puede en criterio fiscal garantizar la presencia del imputado de autos con una medida menos gravosa a la privativa de libertad como lo establece el artículo 242 eiusdem, quiero señalar que el tribunal de instancia no está obligado a decidir sino con lo que está imputado en autos y aunque el fiscal del ministerio Publico ofrezca que va a traer nuevos elementos y que va detener a otra persona al tribunal no le consta por que no esta en autos, por los antes expuestos es de justicia solicitar lo siguiente PRIMERO: que se desestime por infundado el recurso de apelación con efecto suspensivo que en este acto contesto SEGUNDO: que se confirme la decisión recurrida y en caso de ser admitido el recurso del ministerio público, sea declarado sin lugar en la definitiva. TERCERO: que se materialice de manera inmediata la medida cautelar sustitutiva impuesta al imputado de autos por el Tribunal de la recurrida. Es todo.”

En este sentido, la Jueza de Control N° 01, Extensión Acarigua, oída la apelación interpuesta por el representante fiscal, mantuvo la privación de libertad del imputado y remitió las actuaciones a la Corte de Apelaciones a los fines de que decida sobre la misma.

VI

DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran a resolver los miembros de esta Corte de Apelaciones el recurso de apelación con efecto suspensivo, interpuesto en fecha 03 de febrero de 2014 por el Abogado A.C., en su condición de Fiscal Primero del Ministerio Público del Segundo Circuito, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia Penal en función de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en la que calificó la detención en flagrancia del ciudadano G.G.F.S., por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN EN GRADO DE COMPLICIDAD, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos, desestimando el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, imponiéndole la medida cautelar sustitutiva establecida en el artículo 242 ordinales 1º y del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en su arresto domiciliario y la prohibición de salida del país, así como la medida cautelar innominada sobre los bienes muebles e inmuebles y estados financieros.

Alega el representante del Ministerio Público, como primer alegato, que debe precalificarse el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR con base a los elementos de convicción cursantes en el expediente, y como segundo alegato, manifestó su desacuerdo con la medida cautelar menos gravosa impuesta. Solicitando por último, sea admitido y declarado con lugar el recurso de apelación interpuesto, y revocada la decisión impugnada.

Por su parte la defensa técnica del imputado G.G.F.S., basó su contestación en afirmar que la decisión impugnada estaba ajustada a derecho, contradiciendo los alegatos del representante del Ministerio Público en cuanto al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, solicitando que sea desestimado el recuso de apelación interpuesto, se confirme el fallo impugnado y se materialice la medida cautelar impuesta a su defendido.

Ante la solicitud realizada por el representante del Ministerio Público, la cual se limita al análisis de la precalificación jurídica del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR la cual fue desestimada por la Jueza de Control, esta Corte de Apelaciones basará su decisión en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados, delimitando su competencia según el aforismo “tantum apellatum quantum devollutum”, conforme expresamente lo dispone el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal.

De modo tal, que la presente revisión se basará en la existencia o no de suficientes elementos de convicción como para precalificar en el caso de marras, el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, por cuanto es el único punto impugnado por el representante fiscal; ello en razón de la desestimación por parte de la Jueza de Control de dicho tipo penal.

Aclarado lo anterior, procede esta Corte a verificar que la Jueza de Control en el fallo dictado, al desestimar el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, motivó de la siguiente manera:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

La fiscalía del Ministerio Público presentó en situación de flagrancia los hechos narrados en el primero capitulo, esto trae como consecuencia que ese es el límite de esta juzgadora ya que estamos ante el procedimiento especial de flagrancia, de otra forma ese es el tema factico decisorio, aun cuando la fiscalía solicita que se agregue otra causa signada con el N° PP11-P-2014-326 estima esta juzgadora que de una situación de flagrancia si llega a nacer una situación que amerita una investigación, ambas se pueden acumular una vez presentado el acto conclusivo, pero no antes por tratarse de procedimientos distintos.

En relación a los delitos imputados la fiscalía señala dos que son:

a) CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59, del Decreto con fuerza y rango de la Ley Orgánica de Precios Justos, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, y;

b) ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37, de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ORDEN PUBLICO.

A los efectos del análisis de las imputaciones de derecho, partiremos con el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37, de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ORDEN PUBLICO, exige como requisitos los siguientes:

a) la existencia de un grupo que estén dispuesto a delinquir;

b) que esa agrupación sea permanente;

La doctrina del Ministerio Público de fecha 15-03-2011 de la Dirección de Revisión y Doctrina ha señalado:

"para la imputación del delito de asociación para delinquir -previsto y sancionados en el artículo 06 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada- los representantes del Ministerio Público deben acreditar en autos la existencia de una agrupación permanente de sujetos que estén resuelto a delinquir. Consecuencia/mente, la simple concurrencia de personas en la comisión de un delito tipificado en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, no es un presupuesto suficiente para reconocer la consumación del delito en cuestión, pues es necesario que los agentes hayan permanecido asociados "por cierto tiempo" bajo la resolución expresa de cometer los delitos establecidos en dicha ley".

En igual sentido la Corte de Apelaciones de este estado ha señalado:

Es de destacar, que en la figura de la asociación para delinquir, los sujetos que integran un grupo de delincuencia organizada hacen del delito su modo de vida, por ende tales actividades delictivas, no constituyen hechos ocasionales sino reiterados y permanentes.

La doctrina ha indicado que el perfil criminológico de los sujetos que integran un grupo de delincuencia organizada apunta a miembros que hacen del delito su modo de vida, por ende, las actividades delictivas desplegadas por los miembros de un grupo organizado no constituyen hechos ocasionales sino reiterados y permanentes, siendo tales características fundamentales para diferenciarlos de los grupos de delincuencia común o eventual.

De modo pues, debe entenderse la delincuencia organizada como la acción u omisión de tres o más personas asociadas por ciento tiempo con la intención de cometer delitos para obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros, (sent. 5621-13 de fecha 13-06-2013).

De allí que de los elementos fácticos traídos a la audiencia de presentación por parte de la Fiscalía del Ministerio Público no establecerse la pluralidad de participes, ni tampoco que esa agrupación delictiva sea permanente en el tiempo en consecuencia se desestima esa imputación y así se decide.

Ante lo planteado, resulta oportuno señalar, que el tipo penal de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, se encuentra consagrado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, el cual establece: “Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada, será penado o penada por el solo hecho de asociación con prisión de seis a diez años de prisión”.

Indica el artículo 4 numeral 9 de la referida Ley, lo que debe entenderse por Delincuencia Organizada, definiéndola como: “la acción u omisión de tres o más personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros. Igualmente, se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, con la intención de cometer los delitos previstos en esta Ley”.

Ante lo señalado, es de destacar, que en la figura de la asociación para delinquir, los sujetos que integran un grupo de delincuencia organizada hacen del delito su modo de vida, por ende tales actividades delictivas, no constituyen hechos ocasionales sino “reiterados y permanentes”.

La doctrina ha indicado que el perfil criminológico de los sujetos que integran un grupo de delincuencia organizada apunta a miembros que hacen del delito su modo de vida, por ende, las actividades delictivas desplegadas por los miembros de un grupo organizado no constituyen hechos ocasionales sino reiterados y permanentes, siendo tales características fundamentales para diferenciarlos de los grupos de delincuencia común o eventual.

De modo pues, debe entenderse la delincuencia organizada como la acción u omisión de tres o más personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, o todos aquellos contemplados en el Código Penal y demás leyes especiales, con el objeto de obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros.

Con base en dichas consideraciones, esta Corte procederá a verificar de los actos de investigación incorporados por el Ministerio Público al presente expediente, si concurren o no los requisitos para atribuir dicho delito. A tal efecto se tienen:

  1. -) Acta de Investigación Penal Nº GN-161-14 de fecha 30 de enero de 2014, suscrita por los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana del Comando La Lucía, que en esa misma fecha, siendo las 12:20 de la tarde, se presentó un ciudadano identificado como ROJAS ESCOBAR J.B., quien manifestó que transportaba la cantidad de SETECIENTOS VEINTE (720) SACOS DE CEMENTO en una gandola, ello a los fines de que le fuera firmada y sellada la guía de movilización, verificándose que la mercancía se encontraba amparada con la GUÍA DE CONTROL Nº 01-694146 Y Nº SAP N/E290750803 DE FECHA 29-01-2014, PROCEDENTE DE LA INDUSTRIA VENEZOLANA DE CEMENTO (INVECEM) S.A RIF. J-07500073-0, UBICADA EN PUERTO CUMAREBO ESTADO FALCÓN CON DESTINO A LA CASA “COMERCIAL L & L 878 C.A”, RIF J-40306028-2, UBICADA EN LA CALE 1, CON AV. 14, LOCAL II-A, BARRIO 5 DE DICIEMBRE, ACARIGUA, ESTADO PORTUGUESA, por lo que los funcionarios militares dándole cumplimiento a los lineamientos de la Gran Misión a Toda V.V., procedieron a conformar comisión integrada por tres (03) efectivos militares con el fin de hacerle seguimiento al lugar de destino para supervisar su venta. Seguidamente se presentó el ciudadano G.G.F.S., quien al darse cuenta de la comisión conformada para la supervisión de la venta del cemento, manifestó ser el propietario del mismo, ofreciendo la cantidad de Bs. 10.000 a cambio de que no fuera custodiada la mercancía, constituyéndose la comisión conjuntamente con el vehículo que transportaba la mercancía hasta el sitio de destino. Una vez en el lugar, la comisión militar verificó que la dirección de destino no era la misma que se indicaba en la guía de movilización, ya que en sitio se hallaba la casa comercial “MATERIALES EL TRINITARIO C.A”, Nº RIF. J-29583061-0, UBICADA EN LA CALLE 1, CON AV. 14, LOCAL II-A, BARRIO 5 DE DICIEMBRE, ACARIGUA, ESTADO PORTUGUESA, perteneciente al ciudadano W.G.L.G., quien manifestó que no estaba esperando despacho de cemento y que en su local no tiene a ninguna otra empresa alquilada ni arrendada y no tenía cupo en la Empresa Venezolana de Cemento (INVECEM) ya que no había realizado nunca dicho trámite para obtener el cupo. Así mismo, el ciudadano G.G.F.S., presentó un registro de comercio a nombre de CASA COMERCIAL L & L 878 C.A, RIF J-40306028-2 UBICADA EN LA CALLE 1, CON AV. 14, LOCAL II-A, BARRIO 5 DE DICIEMBRE, ACARIGUA ESTADO PORTUGUESA, donde aparecen como propietarios los ciudadanos L.D.C.R.S. y L.J.R.S. (folio 03).

  2. -) Orden de inicio de investigación de fecha 30/01/2014 suscrita por el Fiscal Primero del Ministerio Público del Segundo Circuito (folio 04).

  3. -) Acta de Imposición de Derechos, levantada en fecha 30/01/2014 al ciudadano G.G.F.S. (folio 05).

  4. -) Acta de Entrevista Testifical levantada en fecha 30/01/2014 al ciudadano W.G.L.G., en el que señala, que en esa misma fecha, siendo la 01:00 de la tarde, recibió llamada telefónica del ciudadano LISANDRO, indicándole que le habían detenido una gandola de cemento en el Comando de la Guardia Nacional ubicado en el Peaje La Lucia, y ello los iban a vender a precio regulado y que si se podía vender en su negocio, a lo que le dijo que sí. A la hora llegaron LISANDRO y G.F. en una camioneta con la gandola cargada de cemento y dos (02) guardias nacionales, dándose cuenta el funcionario militar que el nombre de su negocio no cuadraba con el que aparecía en la guía de movilización. Así mismo, se desprende de las preguntas formuladas, que el entrevistado indicó que no tiene a ninguna persona natural o jurídica alquilada en su local, consignando copia de los documentos de registro de la empresa, y que comercializa con la empresa de cemento VENCEMOS, ya que nunca ha comercializado con la empresa INVENCEM ni ha tramitado lo necesario para un cupo en esa empresa (folio 06).

  5. -) Se observa al folio 07, copia fotostática del Registro de Información Fiscal (RIF) Nº J- J-29583061-0, DE FECHA 25/04/2008, PERTENECIENTE A LA EMPRESA MATERIALES EL TRINITARIO C.A., UBICADA EN LA CALLE 1, CON AV. 14 Y 15, CASA Nº 83, ZONA 5 DE DICIEMBRE, ACARIGUA, ESTADO PORTUGUESA.

  6. -) Consta de los folios 08 al 13, copia fotostática del Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, referente al Acta Constitutiva y Estatutaria de la firma mercantil “MATERIALES EL TRINITARIO C.A”, conformada por los ciudadanos G.L.M., WINDER D.L.G., W.G.L.G. y D.E.L.G., inserta bajo el Nº 71, Tomo 238-A, en fecha 19 de febrero de 2008.

  7. -) Acta de Entrevista Testifical levantada en fecha 31/01/2014 al ciudadano J.R.E., en la que indicó que en fecha 28/01/2014 salió rumbo a Valencia y se llevó una orden de cemento para cargarlo en Puerto Cumarebo estado Falcón, que le dio el dueño de la gandola R.B.. Logró la carga del cemento en fecha 29/01/2014 y salió de la planta a las 05:00 de la mañana con rumbo para Acarigua, al llegar al Peaje del Cardenalito, fue detenido por funcionarios de la Guardia Nacional, por lo que llamó al ciudadano LISANDRO informándole la situación a los fines de que llevara los documentos del registro de comercio. El día 30/01/2014, los ciudadanos LISANDRO y GERARDO fueron a buscarlo al Peaje El Cardenalito y hablaron con los guardia, luego salieron y al llegar al Peaje La Lucía a las 09:00 de la mañana, los guardias le entregaron la guía de movilización a los funcionarios del Peaje La Lucía para que escoltaran la mercancía hasta el lugar de destino, al llegar al sitio los sargentos dijeron que la dirección era ficticia, ya que no existía el local comercial de la guía del cemento. En las respuestas dadas, se observa que el entrevistados manifestó que los dueños del cemento e.L. y GERARDO, y que era la primera vez que le realizaba un viaje de cemento a dichos ciudadanos (folio 14).

  8. -) Acta de Entrevista Testifical levantada en fecha 31/01/2014 al ciudadano R.B.R., en el que señaló ser el dueño de la gandola que transportaba el cemento y que la guía de movilización le fue entregada por el ciudadano L.L., indicándole el chofer de la gandola, ciudadano J.R.E. que habían retenido y lo llevaban para el Comando de la Guardia Nacional, por lo que se comunicó con el ciudadano L.L., quien le dijo que se verían dentro de un rato en el comando que él estaba esperando a la señora Liliana propietaria de la Empresa. A preguntas formuladas, el entrevistado contestó que le presta servicio al señor L.L. de cargarle cemento desde hace 6 meses, y que los destinos de los viajes era para Acarigua con la misma empresa L & L 878 (folios 15 y 16).

  9. -) Acta de Entrevista Testifical levantada en fecha 31/01/2014 al ciudadano G.L.M., en el que indicó que en fecha 30/01/2014 como a la 02:00 de la tarde, se conglomeró un poco de personas frente a su negocio porque supuestamente iban a vender cemento, ya que llegó la Guardia Nacional con una gandola cargada de cemento, pero el guardia se dio cuenta que la dirección que estaba en la guía de movilización era distinta a la su negocio. A preguntas formuladas, el entrevistado contestó no conocer a los ciudadano LISANDRO ni G.F., ni tenerle alquilado a ninguna persona natural o jurídica. Que tienen cupo con la empresa VENCEMOS y no conoce a los ciudadanos L.R. ni L.R., propietarios de la Empresa L & L. No han tramitado cupo con la empresa INVECEM (folio 17).

  10. -) Registro de Cadena de C.d.E.F. de fecha 01/02/2014, en la que se detallan los teléfonos celulares incautados, y los 720 sacos de cemento (folios 55 y 56).

  11. -) Inspección Nº 188 de fecha 01/02/2014, practicada en la siguiente dirección: MATERIALES EL TRINITARIO C.A, UBICADO EN EL BARRIO 5 DE DICIEMBRE DEL MUNICIPIO PÁEZ, ACARIGUA, ESTADO PORTUGUESA (folio 92).

  12. -) Copia fotostática del Acta Constitutiva y Estatutaria de la Compañía Anónima COMERCIAL L & L 878 C.A, inscrita en el Registro de Comercio bajo el Nº 32, Tomo 42-A, del año 2013, a nombre de los ciudadanos L.D.C.R.S. y L.J.R.S., con domicilio principal en el Barrio 5 de Diciembre, calle 1 con avenida 14, Local 2A, Acarigua, estado Portuguesa, teniendo como objeto la compra, venta, distribución y comercialización al mayor y detal de cemento y de todo tipo de materiales y equipos de construcción, ferretería y agregados (folios 71 al 79).

  13. -) Experticias de Reconocimiento Técnico Nos. 146 y 147 de fechas 01/02/2014, practicadas al semi-remolque y al camión retenido en la presente investigación (folios 94 y 95).

  14. -) Experticia de Reconocimiento Nº 149 de fecha 01/02/2014, practicada a los 720 sacos de cemento de color gris (folio 94).

  15. -) Experticia de Reconocimiento Técnico y Físico (transcripción de mensajes y llamadas entrantes, salientes) Nº 9700-058-LAB-140 de fecha 02/02/2014, practicada a los teléfonos celulares incautados (folios 99 al 111).

  16. -) Orden de Aprehensión de fecha 03/02/2014, acordada por el Tribunal de Control Nº 01, Extensión Acarigua, en contra de los ciudadanos L.D.C.R.S. y L.J.R.S. (folios 152 al 156).

Del iter procesal arriba referido, esta Alzada hace las siguientes consideraciones:

- Que los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, adscritos al Comando La Lucía, detienen en fecha 30/01/2014 al ciudadano G.G.F.S., al verificar que el cargamento de setecientos veinte (720) sacos de cemento, que eran transportados desde el Puerto Cumarebo del Estado Falcón, tenía como sitio de destino según la guía de movilización LA CASA “COMERCIAL L & L 878 C.A”, RIF J-40306028-2, UBICADA EN LA CALE 1, CON AV. 14, LOCAL II-A, BARRIO 5 DE DICIEMBRE, ACARIGUA, ESTADO PORTUGUESA, indicándose en el Acta de Investigación Penal que dicha dirección era ficticia, por cuanto en dicho lugar se encontraba constituida la CASA COMERCIAL MATERIALES EL TRINITARIO C.A, Nº RIF. J-29583061-0, UBICADA EN LA CALLE 1, CON AV. 14, LOCAL II-A, BARRIO 5 DE DICIEMBRE, ACARIGUA, ESTADO PORTUGUESA, lo cual fue comprobado con la documentación aportada por el ciudadano W.G.L.G..

- Que según el Acta de Investigación Penal el ciudadano G.G.F.S. manifestó ser el propietario del referido cargamento de cemento, sin constar en el expediente documentación alguna que permita comprobar dicha aseveración.

- Que tampoco consta en el expediente la guía de movilización del cargamento de cemento, que permita comprobar la falsedad de los datos indicados por los funcionarios militares actuantes.

- Que según el Acta de Investigación Penal el ciudadano G.G.F.S., presentó un registro de comercio a nombre de la CASA “COMERCIAL L & L 878 C.A”, RIF J-40306028-2, UBICADA EN LA CALE 1, CON AV. 14, LOCAL II-A, BARRIO 5 DE DICIEMBRE, ACARIGUA, ESTADO PORTUGUESA, donde aparecen como propietarios los ciudadanos L.D.C.R.S. y L.J.R.S..

- Que si bien consta en el expediente copia de la orden de aprehensión librada en fecha 03 de febrero de 2014, por el Tribunal de Control Nº 01, Extensión Acarigua, en contra de los ciudadanos L.D.C.R.S. y L.J.R.S., no se indica en la misma el tipo penal por el cual fue librada la misma, solamente se señala: “DECRETA LA RATIFICACIÓN DE ORDEN APREHENSIÓN Y EN CONSECUENCIA LA MEDIDA PRIVATIVA DE L.C., contra los ciudadanos L.D.C.R.S.… y L.J.R.S.… Señalan como los presuntos responsables de la comisión del (sic) ilícitos penales previstos en el DECRETO CON RANGO, VALOR Y FUERZA DE LEY ORGÁNICA DE PRECIOS JUSTOS y en la LEY CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA”.

- Que de la entrevista tomada al ciudadano W.G.L.G., se desprende, que éste tiene relación comercial con los ciudadanos G.G.F.S. y L.L. ya que les ha vendido materiales de construcción, y que recibió en fecha 30 de enero de 2014 una llamada telefónica del ciudadano L.L., donde le dijo que habían detenido una gandola con cemento y que la Guardia Nacional los vendería a precio regulado, y que si la podía vender en su negocio. Así mismo, señaló que con anterioridad les ha comprado cemento para realizar una construcción, pero no para revenderlo.

Con base en dichas consideraciones, si bien consta en el expediente de la declaración rendida por el ciudadano W.G.L.G. y lo manifestado por los funcionarios militares aprehensores, que el ciudadano G.G.F.S. dijo ser el propietario de los 720 sacos de cementos retenidos por la Guardia Nacional Bolivariana, llama la atención a esta Corte de Apelaciones, el por qué no fue igualmente investigado el ciudadano L.L., quien se encontraba para el momento del procedimiento de aprehensión en compañía del imputado, según lo relata el chofer de la gandola J.R.E..

Además, según lo señala el ciudadano R.B.R. en su entrevista, era el ciudadano L.L. quien le entregó la orden de carga del cemento y era el encargado de pagar el viaje, motivo por el cual este ciudadano también debió ser investigado por el Ministerio Público.

Así mismo, insiste esta Corte, que no consta en el presente expediente, la guía de movilización que mencionan los funcionarios militares en su acta de investigación, documento que es fundamental para determinar la procedencia y el destino de la mercancía retenida.

Igualmente, no aparece acreditado en autos, quien fue la persona que gestionó o tramitó los cupos requeridos para la obtención del cemento ante la Industria Venezolana de Cemento S.A (INVECEM), a los fines de verificar a nombre de quién estaban esos cupos, la legalidad de los mismos, la regularidad del envió de la mercancía y la cantidad despachada.

De igual modo, el ciudadano W.G.L.G. al haber manifestado que tenía una relación comercial con los ciudadanos G.G.F.S. y L.L., debió haber sido investigado por el Ministerio Público, máxime cuando accedió a vender la mercancía retenida (cemento) en su negocio.

Así pues, de todo lo anteriormente señalado, no podría hablarse en esta prima facie del proceso de un grupo criminal con cierto tiempo de asociación, ya que no consta en el expediente el original o copia certificada de la guía de movilización de la carga de cemento retenida, ello a los fines de verificar la falsedad del sitio de destino y a nombre de quién estaba la mercancía; además de no haber sido objeto de investigación los ciudadanos L.L. y W.G.L.G., tal y como se indicó up supra. Aunado a que fue acordada una orden de aprehensión en contra de los ciudadanos L.D.C.R.S. y L.J.R.S. sin indicarse el delito por el cual fue librada y sin constar en el expediente, si los mismos ya fueron puesto a la orden del Tribunal de Control.

En razón de lo señalado, esta Corte de Apelaciones INSTA al representante del Ministerio Público a continuar con la investigación, ello a los fines de determinar la participación o responsabilidad penal de terceros que pudieran estar involucrados en la presente causa, en los términos arriba referidos.

Así pues, al no evidenciarse de los actos de investigación aportados por el Ministerio Público, una organización delictiva con cierta permanencia en el tiempo, que se dedique al comercio o tráfico de dicho producto, aunada a la ausencia de la tan mencionada guía de movilización de la mercancía y al no constar que el referido imputado haya planificado con antelación dicho acto, o más aun, que se encuentre involucrado en otros actos de la misma naturaleza, mal podría entonces precalificarse en esta fase primigenia del proceso, el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; en consecuencia, la motivación de la Jueza a quo para desestimar dicho delito se encuentra ajustada a derecho. En consecuencia, se declara SIN LUGAR el primer alegato formulado por el recurrente. Así se decide.-

A.c.f.l. circunstancias fácticas derivadas de los actos de investigación, le corresponderá al Ministerio Público como titular de la acción penal y como funcionario de buena fe, seguir investigando a los fines de incorporar elementos que no solo sirvan para culpar sino también para exculpar al imputado.

Ahora bien, dándose por acreditado en el caso de marras el fumus bonis iuris exigido en los ordinales 1º y 2º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y a los fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es autor o partícipe en el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos, esta Corte pasará a analizar el periculum in mora, referido a la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, ello a los fines de verificar la medida de coerción personal a imponer.

Al respecto, establece el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos, lo siguiente:

Artículo 59. Contrabando de Extracción. Incurre en delito de contrabando de extracción y será castigado con pena de prisión de diez (10) a catorce (14) años, quien mediante actos u omisiones, desvíe los bienes declarados de primera necesidad, del destino original autorizado por el órgano o ente competente, así como quien intente extraer del territorio nacional los bienes regulados por la SUNDDE, cuando su comercialización se haya circunscrito al territorio nacional.

El delito de contrabando de extracción se comprueba, cuando el poseedor de los bienes señalados en este artículo no pueda presentar, a la autoridad competente, la documentación comprobatoria del cumplimiento de todas las disposiciones legales referidas a la movilización y control de dichos bienes.

En todo caso, una vez comprobado el delito se procederá al comiso del medio de transporte utilizado así como de la mercancía o productos correspondientes

(Subrayado de la Corte).

Así pues, al verificarse que el referido tipo penal excede de diez (10) años de prisión en su límite superior, se da por acreditada la presunción del peligro de fuga del imputado, de conformidad con el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece: “Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años”.

Además, es de considerar, que el objeto de la Ley Orgánica de Precios Justos, es la de asegurar el desarrollo armónico, justo, equitativo, productivo y soberano de la economía nacional, protegiendo a la Nación contra cualquier práctica que afecte el acceso de los ciudadanos a los bienes o servicios declarados o no de primera necesidad, en el entendido, de que el cemento es considerado un insumo básico, que se encuentra en los actuales momentos limitado o escaso a nivel nacional.

Bajo tales consideraciones, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 181 de fecha 09 de marzo de 2009, con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, dejó asentado respecto al peligro de fuga, que:

…el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y ponderadas por el juez en cada caso en particular.

Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos de convicción en su contra respecto a la comisión de un delito, así como el temor fundado de que el mismo no se someterá voluntariamente a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento de la potestad que tiene el Estado para aplicar las medidas restrictivas a la libertad personal en contra del procesado

. (Subrayado de la Corte)

De modo pues, que con la precalificación jurídica acogida en esta prima facie del proceso, al verificarse que el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos, excede de diez (10) años de prisión en su límite superior, tomando en consideración la gravedad del delito imputado y de verse afectada la economía nacional con este tipo de prácticas, esta Corte de Apelaciones procede a REVOCAR la medida cautelar sustitutiva impuesta al ciudadano G.G.F.S. y se le decreta en su lugar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por encontrarse llenos los extremos del artículo 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, se declara CON LUGAR el segundo alegato formulado por el recurrente. Así se decide.-

Ahora bien, en cuanto a la medida cautelar innominada solicitada por el representante del Ministerio Público y acordada por la Jueza de Control, consistente en la prohibición de enajenar y gravar bienes muebles e inmuebles y estados financieros del imputado G.G.F.S., esta Corte observa, que por cuanto dicha medida cautelar fue acordada conforme a la disposición contenida en el artículo 55 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y tomando en consideración que el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la referida Ley, no quedó acreditado en esta prima facie del proceso, tal y como se dijo en párrafos anteriores, lo ajustado a derecho es REVOCAR la imposición de dicha medida cautelar, ya que su finalidad es accesoria al tipo penal principal. Así se decide.-

En razón de lo anterior, lo procedente en derecho es declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación con efecto suspensivo interpuesto por el Abogado A.C., en su condición de Fiscal Primero del Ministerio Público del Segundo Circuito; en consecuencia se CONFIRMA PARCIALMENTE la decisión dictada y publicada en fecha 03 de febrero de 2014, por el Tribunal de Primera Instancia Penal en función de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua; mediante la cual calificó la detención en flagrancia del ciudadano G.G.F.S., por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN EN GRADO DE COMPLICIDAD, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos, en concordancia con el artículo 84 ordinal 1º del Código Penal, desestimando el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR; revocándose la medida cautelar sustitutiva impuesta al ciudadano G.G.F.S., decretándose en su lugar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por encontrarse llenos los extremos del artículo 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal. Así mismo, se revoca la medida cautelar innominada consistente en la prohibición de enajenar y gravar bienes muebles e inmuebles y estados financieros del imputado G.G.F.S., en los términos arriba referidos. Así se decide.-

Por último, se ordena la remisión inmediata de las presentes actuaciones al Tribunal de Control Nº 01, Extensión Acarigua, a los fines de que sea ejecutada la presente decisión. Así se decide.-

DISPOSITIVA

Por las consideraciones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se ADMITE el recurso de apelación con efecto suspensivo interpuesto por el Abogado A.C., en su condición de Fiscal Primero del Ministerio Público del Segundo Circuito; SEGUNDO: Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el referido recurso; TERCERO: Se CONFIRMA PARCIALMENTE la decisión dictada y publicada en fecha 03 de febrero de 2014, por el Tribunal de Primera Instancia Penal en función de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua; mediante la cual calificó la detención en flagrancia del ciudadano G.G.F.S., por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN EN GRADO DE COMPLICIDAD, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos, en concordancia con el artículo 84 ordinal 1º del Código Penal, desestimando el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR; CUARTO: Se REVOCA la medida cautelar sustitutiva impuesta al ciudadano G.G.F.S., decretándose en su lugar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por encontrarse llenos los extremos del artículo 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal; QUINTO: Se REVOCA la medida cautelar innominada consistente en la prohibición de enajenar y gravar bienes muebles e inmuebles y estados financieros del imputado G.G.F.S.; y SEXTO: Se INSTA al representante del Ministerio Público a continuar con la presente investigación en los términos explanado en la presente decisión; y Se ordena la remisión inmediata de las presentes actuaciones al Tribunal de Control Nº 01, Extensión Acarigua, a los fines de que sea ejecutada la presente decisión.

Publíquese, regístrese, déjese copia y remítase inmediatamente las presentes actuaciones al Tribunal de procedencia a los fines de que ejecute lo aquí ordenado. Líbrese lo conducente.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare, a los ONCE (11) DÍAS DEL MES DE FEBRERO DEL AÑO DOS MIL CATORCE (2014). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.-

La Jueza de Apelación (Presidenta),

S.R.G.S.

(PONENTE)

El Juez de Apelación, La Jueza de Apelación,

J.A. RIVERO MAGÜIRA ORDÓÑEZ DE ORTIZ

El Secretario,

R.C.

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.-

El Secretario.-

Exp. Nº 5786-14

SRGS/.-

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