Decisión de Corte de Apelaciones Sala Uno de Merida, de 19 de Julio de 2010

Fecha de Resolución19 de Julio de 2010
EmisorCorte de Apelaciones Sala Uno
PonenteGenarino Buitriago Alvarado
ProcedimientoSin Lugar Apelacion

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida

Mérida, 19 de Julio de 2010

200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : LP01-P-2009-002110

ASUNTO : LP01-R-2009-000091

PONENTE: DR. GENARINO BUITRIAGO ALVARADO

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, emitir la decisión correspondiente, en virtud del Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado O.M.A.Z., en su carácter de Defensor Privado, en contra de la decisión dictada en fecha 15 de Abril de 2009, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 05 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, que declaró con lugar la aprehensión en flagrancia del imputado: G.A.M. VIELMA, la aplicación de procedimiento ordinario y medida de Privación Preventiva de Libertad.

DEL CONTENIDO DEL ESCRITO DE APELACIÒN

En su escrito de interposición del recurso, el Abogado O.M.A.Z., en su carácter de Defensor Privado, en contra de la decisión dictada en fecha 15 de Abril de 2009, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 05 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, fundamentado en los siguientes hechos:

(…)al momento de realizarse la audiencia para determinar si la detención fue en situación de flagrancia; en la cual declaro sin lugar una de las nulidades opuestas, alegando que bastaba que se señalara dando cumplimiento al artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal para considerar cumplido todos los requisitos; no resolviendo la otra nulidad opuesta ya que fueron dos, declarando con lugar la detención en situación de flagrancia y ordenando la privación de libertad al encontrado incurso en el delito de Ocultamiento Ilícito de Arma de Fuego, delito contemplado y sancionado en el artículo 277 del Código Penal en concordancia con artículo 9 de la Ley de Armas y Explosivos, no declarando la detención en situación de flagrancia por el delito de resistencia a la autoridad; ante usted(s) con el debido respeto ocurro y expongo

Estando dentro del lapso legal a tenor de lo que establece el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal para APELAR FORMAL Y EXPRESAMENTE APELO DE DICHA DECISIÓN Y dando cumplimiento a lo establecido en este mismo articulo 448 del Código Orgánico Procesal Penal paso a fundamentar la apelación y lo hago de la manera siguiente:

DE LA RAZÓN DE LA APELACIÓN

Honorables Magistrados; establece el articulo 447 del Código Orgánico Procesal Penal el cual con todo respeto me permito transcribir

Artículo 447. Decisiones recurribles. Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones

1. Las que pongan fin al proceso o hagan imposible su continuación;

2. Las que resuelvan una excepción) salvo las declaradas sin lugar por el Juez de control en la audiencia preliminar; sin perjuicio de que pueda ser opuesta nuevamente en la fase de juicio;

3. Las que rechacen la querella o la acusación privada;

4. LAS QUE DECLAREN LA PROCEDENCIA DE UNA MEDIDA CAUTELAR PRIVATIVA DE LIBERTAD O SUSTITUTIV A;

5. LAS QUE CAUSEN UN GRAVAMEN IRREPARABLE, SALVO QUE SEAN DECLARADAS INIMPUGNABLES POR ESTE CÓDIGO;

6. Las que concedan o rechacen la libertad condicional o denieguen la extinción, conmutación o suspensión de la pena;

7. Las señaladas expresamente por la ley.(Resaltado mio)

Basado en esto, y como quiera que en fecha 08 de abril del año 2.009; se dicto una decisión de Calificación de Flagrancia en la cual declaraba con lugar la solicitud de Flagrancia por el delito de ocultamiento de arma de privativa de libertad en contra de mi defendido, publicada la misma por escrito fundado en fecha 15 de Abril del año 2.009; lapso en el que formalmente comienza a correr el lapso para apelación; medidas privativas estas que comprenden efectivamente la causal 4° del articulo 447 del Código Orgánico Procesal Penal como razón para apelar y una por las cuales efectivamente apelo; así como consideramos que esta decisión causa un gravamen irreparable a mi defendido es que apelamos, fundamentado como ya lo dijimos en él articulo 447 ordinales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal.

Pero a su vez basado en el Principio de la Doble Instancia, principio establecido en el articulo 49 Numeral 1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela; V por encima de todo en los artículos 19 22 23 '31 de la Constitución de la República Bolivariana de .Venezuela V en particular el articulo 23 que señalan la Jerarquía constitucional que le da q los .tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos.

Por tal y como quiera que la Declaración Universal de los Derechos Humanos, Los Pactos Internacionales Sobre Derechos Civiles V la declaración Interamericana de los Derechos Humanos" han sido incorporadas a nuestro ordenamiento interno por el .procedimiento Legal adecuado; y en ellos se establece ' se ratifica el Principio Universal de que todas las decisiones son recurribles salvo disposición expresa en contrario, reafirmada en el Código Orgánico Procesal Penal en los artículos 432, 433 Y 436 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que si bien esta expresamente prohibido recurrir de una solicitud de nulidad que sea declarada sin lugar en nuestro caso es tan garrafal esta decisión en cuanto a lo concerniente a las nulidades invocadas;. que solicitando formalmente el control difuso establecido n los artículos 19,25 y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 19 del Código Orgánico Procesal Penal; solicitando sea analizada y resuelta esta apelación con relación a la declaratoria sin lugar de las nulidades expuestas por lo grave que esta decisión puede generar como precedente en la administración de justicia; y la posibilidad que basándose en ella. definitivo los derechos constitucionales y pactos validamente firmados por la republica. sean arrojados a la basura; Y PORQUE !!'IDEPENDIENTE DE LA RAZON ES OBLIGACION DE TODO JUEZ DE LA REPUBLICA ESTE EN LA ESCALA JERARQUICA QUE ESTE DE VELAR POR EL CUMPLIMIENTO DE LA CONSTITUCION y !,EYES DE LA REPUBLICA CONTIMAZ SI DICHA VIOLACION EMANADA DE UN CUERPO INVESTIGADOR Y ES RESPALDADA CON SU DECISION POR UN JUEZ DE LA REPUBLICA; igualmente se apela a su vez de la declaración que declara con lugar la solicitud de f:aliflcación de flagrancia; dicha decisión nos es desfavorable y por tal (estamos legitimados para apelar 'y por ello lo hacemos.

DEL FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN

El día 08 de Abril del año 2.009 se celebra el acto de calificación de f1agrancia en cumplimiento de una solicitud emitida por la Fiscalía Cuarta del Ministerio Publico en la cual solicitaba se le decretara la flagrancia a mi defendido como ya se dijo por considéralo incursos en el delito de ocultamiento de arma de fuego y resistencia a la autoridad, contemplados en su orden en los artículos 277 del Código Penal en concordancia con el artículo 9 de la Ley Sobre Armas y Explosivos, y 218 en su encabezamiento del Código Penal. En tal sentido realizó las siguientes solicitudes: 1) Se decrete la aprehensión en situación de flagrancia del imputado por cuanto se encuentran llenos los extremos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal; 2) Se siga la presente causa por vía de

. " procedimiento Ordinario 3) Se decrete medida de privación judicial preventiva de libertad de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con los artículos 251 y 252 ejusdem, , ante esta solicitud la defensa señalo:

En primer lugar quiero solicitar la nulidad de conformidad con el artículo 21 de la carta magna, partiendo de que lo dicho por los testigos a los folio s 13 y 14, durante el allanamiento, no se encontró con definición de quien pertenece el arma incautada, por qué si habían mas adultos, no fueron detenidos, consigno en este acto la constancia de la Junta de Vecinos, donde da fe de ello, que hay mas adultos que niños, cuando no se determina la propiedad de la cosa objeto del allanamiento debe detenerse todos los habitantes de la vivienda, el Tribunal puede verificar en las actas que en la habitación o el lugar no dice que es de G.M., por lo que no se determino de quien era la habitación, de este ciudadano, solo que se encontró en la segunda habitación, a su vez solicito la aplicación del artículo 210 del Copp, por cuanto no se le permitió un defensor o abogado de confianza o persona de confianza que lo asista, por lo que solicito la nulidad de ello, el Fiscal señala que hubo resistencia a la autoridad, pero me pregunto si ello hubiese sido así, no lo hubiese dicho los testigos, por ello solicito se analice los folios 13 y 14 de las actuaciones en cuanto a la declaración de los testigos, ninguno dice que lo hallado fue en los bienes o objetos de mi representado, eso fue un invento, pero en ninguna parte dice que se señala a mi representado como dueño del arma, habían cuatro adultos, pero él es el único con antecedente, por ello es el responsable por todo ellos solicito y ratifico la , nulidad del allanamiento por desaplicación del antes mencionado artículo, no encontraron nada que relacionara a quien pertenecía la habitación, allí hay corresponsables; así mismo se puede verificar al folio 8 de las actuaciones, como se inicia el procedimiento, por ello no se puede determinar que hay flagrancia, fue solicitado por una amenaza y denuncia, en cuanto al procedimiento el Fiscal dice que los testigos han sido amenazado, en el acta los testigos no se dicen en el acta, en relación a la conducta pre delictual solo se determina por medio de sentencia, el artículo 4 de la Ley de Antecedentes Penales, es muy clara; aun cuando el Tribunal decrete ocultamiento y resistencia, no hay peligro de fuga.

Ante estos señalamientos, el tribunal el mismo día de la audiencia al dictar su decisión señalo:

Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley hace los siguientes pronunciamientos: punto previo: En cuanto a la nulidad expuesta por el defensor Abg. O.A., procedo a analizar el artículo 210 del Copp, en primer lugar de la misma se desprende que fue a la vivienda ya descrita en actas, en segundo lugar fue dirigida al ciudadano G.M.V., tercer lugar quien la realizara, cuarta lugar que objetos a incautar, por ello no se declara con lugar dicha solicitud de, nulidad. por cuanto cumple con los requisitos, del referido artículo y como ultimo se evidencia que el acta de allanamiento suscrita por los funcionarios del Cicpc, en su parte superior, establece que la misma es realizada cumpliendo con todos los requisitos que establece el artículo 210 del Copp. PRIMERO; Se califica como flagrante la detención del Imputado G.A.M. VIELMA por cuanto están llenos los requisitos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Este Tribunal declara con lugar la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público como AUTOR DEL DELITO DE OCULTAMIENTO lLICITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en el articulo 277 ejusdem y 9 de la Ley de Arma y Explosivos en cuanto al delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD no se decreta. TERCERO: Se acuerda el procedimiento ordinario, de conformidad con lo previsto en el artículo 372 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se acuerda remitir las actuaciones a la Fiscalía del Ministerio Público, en el lapso legal correspondiente. CUARTO: En cuanto a la medida a aplicar, este juzgador, acuerda medida privativa de libertad de conformidad con los artículos 250,251,252 y 256, ultimo aparte del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto, el mismo ya poseía dos medidas cautelares, por los Tribunal de Control N° 04 y 01, líbrese boleta de libertad, remita oficio a los tribunales de control n° 04 y 01. QUINTO: Se deja expresa constancia que este Tribunal en la presente audiencia respeto todos los derechos y garantías constitucionales, así como los tratados, acuerdos y convenios Internacionales suscritos por Venezuela en materia de los derechos humanos y otros a favor del imputado, la defensa y el Ministerio Público y quedan las partes notificadas de la presente decisión, la cual se fundamentará por auto separado el día 15 del presente mes.

NOTESE DESDE YA HONORABLES MAGISTRADOS, QUE EN ESTA DECISION, QUE EN EL FONDO ES DESDE YA LA DISPOSITIVA DE SU DECISION; NADA PERO NADA RESUEL VE SOBRE LA SOLICITUD DE NULIDAD POR VIOLACION DEL ARTICULO 21 DE LA CONSTITUCION DE LA REPUBLICA BOLIV ARIANA DE VENEZUELA, YA QUE AL HABER MAS ADULTOS, TAL COMO LO SEÑALAN LOS TESTIGOS A LOS FOLIOS 13 Y 14, ASI COMO LA CONSTANCIA PRESENTADA Y AGREGADA EN ACTAS; AL NO ESTAR DETERMINADO EN LAS ACTAS A QUIEN PERTENECE LA HABITACION EN DONDE ENCONTRARON EL ARMA; SE SEÑALO QUE LOS FUNCIONARIOS ACTUARON EN VIOLACION AL PRINCIPIO DE IGUALDAD Y NO DISCRIMINACION, PUES DEBIERON LLEVARSE DETENIDO A TODOS LOS ADULTOS PRESENTES; Y NO A UNO SOLO EN PARTICULAR QUE FUE MI DEFENDIDO; SIENDO QUE ANTE ESTA SOLICITUD DE NULIDAD DEBIO RESOLVERLA TANTO EN EL ACTO COMO EN LA DECISION MOTIVADA, COSA QUE TAMPOCO HIZO, RESOLVIENDO SOLO LA SOLICITUD DE NULIDAD POR FALTA DE NOTIFICACION DEL DERECHO DE ESTAR ACOMPAÑADO DE ABOGADO EN EL ALLANAMIENTO EN FIEL APLICACIÓN DEL PRIMERA APARTE DEL ARTICULO 210 QUE SEÑALA: Si el imputado se encuentra presente, y no esta su defensor, se pedirá a otra persona que asista.

Ante estos elementos señalados por la defensa en su decisión el Tribunal de Control N°5 COMO SE DEMOSTRO NADA SEÑALO ES DECIR INCURRIO EN INMOTIVACION.

Tan es así que en cuanto a estas dos solicitudes de nulidad es decir:

PRIMERA

La nulidad por falta de aplicación del artículo 210 del Copp, por cuanto no se le permitió un defensor o abogado de confianza o persona de confianza que lo asista, por lo que solicito la nulidad de ello.

FUNDAMENTANDO SU DECISION MEDIANTE ESCRITO FONDADO EN FECHA 15 DE ABRIL DEL AÑO 2.009; EL CUAL Y PARA EFECTO DE LA PRESENTE APELACION CONSIDERO NECESARIO TRAERLO A COLACION EN SU INTEGRIDAD POR SER FUNDAMENTAL TENERLO PRESENTE A TODO EVENTO:

SEGUNDO

La defensa del imputado en la audiencia, solicitó la nulidad del acta de allanamiento y de la detención del ciudadano G.A. MONT AÑO VIELMA, ya que según el defensor las declaraciones de los testigos presénciales del allanamiento, por cuanto, los mismos no señalaron que exactamente en la habitación del imputado se haya encontrado el arma de fuego, razón por la cual, no se le podría atribuir el imputado que el arma de fuego era de su propiedad, ya que en el referido Inmueble viven otras personas, las cuales a criterio de la defensa debieron ser detenidas, de la misma forma, solicita la nulidad del acta de allanamiento, motivado a que en la misma no consta que los funcionarios le hayan informando al imputado que el mismo tenía derecho a ser acompañado de su abogado de confianza o en su defecto o de una persona de confianza, tal y como lo establece el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, al respecto este Tribunal, declara sin lugar esta solicitud de nulidades, en primer lugar, se debe establecer que en el procedimiento realizado por los funcionarios policiales estuvo completamente apegado a derecho, al revisar el acta policial inserta al folio 26, se puede evidenciar que en su encabezamiento se deja plasmado que dando cumplimiento con una orden de allanamiento emanada del Juzgado Sexto de Control, dieron cumplimiento con los requisitos establecidos en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que quiere decir, que los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, dieron cumplimiento a lo que establece el mencionado artículo. el cual establece:

" ... Artículo 210. Allanamiento. Cuando el registro se deba practicar en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del juez. El órgano de policía

de investigaciones penales, en casos de necesidad y urgencia, podrá solicitar directamente al juez de control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud. La resolución por la cual el juez ordena la entrada y registro de un domicilio particular será siempre fundada. El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía. Si el imputado se encuentra presente; y no está su defensor, se pedirá a otra persona que asista. Bajo esas formalidades se levantará un acta ... " (Negritas del Tribunal).

Por lo cual estos funcionarios cumplieron con todos estos requisitos, tal y como se plasma en la parte superior del acta de allanamiento, dando de esa manera por sentado que el ciudadano G.A.M. VIELMA. le fue informado e impuesto de lo establecido en el mencionado artículo, razón por la cual, se declara sin lugar la nulidad del acta de allanamiento, en segundo lugar, no se decreta la nulidad del procedimiento policial, es decir del allanamiento practicado al inmueble donde habitada el ciudadano G.A.M. VIELMA, ya que se puede evidenciar que la orden de allanamiento fue emitida por el Tribunal de Control N° 06 de eSTe Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, dirigida expresamente al ciudadano G.A.M. VIELMA, específicamente en. la dirección donde habitaba el imputado la cual es SECTOR B.V.., CALLE LARA, RESIDENCIAS VILLA LARA, BLOQUE 01, APARTAMEITTO 07-07, ;FACHADA ELABORADA EN 'PAREDES DE CEMENTO FRISADAS Y REVESTIDAS EN PINTURA COLOR VINOTINTO y BLANCO, CON PUERTA ELABORADA EN MATERIAL DE MADER.A, CON REJA ELABORADA EN MATERIAL METAL, COLOR BLANCO, MUNICIPIO CAMPO ELIAS , EJIDO ESTADO MÉRIDA, con la finalidad de incautar ARMAS DE FUEGO DE CUALQUIER MODELO, CALIBRE, TAMAÑO Y FABRICACIÓN, la cual fue solicitada por la denuncia que presento la ciudadana LILIA ELANA R.E., la cual manifestó que el imputado la tenía amenazada, y que el mismo había herido a otra persona del sector con arma de fuego, por lo cual se evidencia que el fin de la precitada orden era incautar armas de fuego, lo cual fue ratificado por el testimonio de los testigos presénciales, por el acta de allanamiento, y de las actas de investigación penal, en la cual cada uno de los funcionarios dan por sentado la incautación del arma de fuego, la cual se encontraba en una de las habitaciones del inmueble en el cual residía el imputado, por lo cual fue aprehendido, y este Tribunal calificó tal aprehensión como flagrante, razón por la cual, se declara sin lugar la nulidad opuesta por el defensor. Y así se declara.

ANTE, ESTE ARGUMENTO Y COMO FUNDAMENTO EN CONTRARIO DE TAL DECISIÓN, Y CON MIRAS A PRESENTAR LOS ARGUMENTOS DE SU APELACION LA DEFENSA PASA A SEÑALAR:

Honorables Magistrados cuando una de las partes hace uso del derecho de apelación, basado en el principio de la doble instancia y ante un Tribunal de Alzada es precisamente para que sea el Tribunal de Alzada que corrija mediante su decisión las fallas de una decisión.

Señalo esto por lo siguiente:

Se insiste en la necesidad que esta Corte de Apelaciones, basado por encima de todo en su obligación de resguardar la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela , entre a conocer de las nulidades planteadas como primer punto y QUE NO FUERON RESUELTAS POR EL SENTENCIADOR INCURRIENDO EN DENEGACION DE JUSTICIA, PUES ES UN DERECHO DEL JUSTICIABLE SABER SI LO ESGRIMIDO EN SU DEFENSA TIENE ASIDERO LEGAL O NO, PERO POR LO MENOS OBTENER UNA RESPUESTA COSA QUE EN NUESTRO CASO y ANTE EL PLANTEAMIENTO DE NULIDAD POR DISCRlMINACION EN FRANCA VIOLACION DEL ARTICULO 21 DE LA CONSTITUCION DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA; AL NO LLEVARSE DETENIDOS A TODOS LOS ;. ADULTOS QUE HABlAN EN EL INMUEBLE QUE ERAN CUATRO SEGÚN LO SEÑALA LOS TESTIGOS A LOS FOLIOS 13 y 14; Y SEGUN SE DEMOSTRO CON LA CONSTANCIA PRESENTADA; Y AL NO ESTAR DETERMINADO SI LA HABITACION EN LA QUE ENCONTRARON EL ARMA PERTENECIA A MI DEFENDIDO NO HUBO RESPUESTA ALGUNA.ES DECIR HUBO INMOTIV ACION.

Honorables Magistrados, señalado con lujo de detalles el porque de las nulidades invocadas deben ser declaradas con lugar, debo señalar que a las mismas y en particular en este caso a la que acabo de señalar, no hubo respuesta alguna de parte de Juez de Control N° 5.

Honorables Magistrados; ha señalado la Sala de Casación Penal con Ponencia del Magistrado Eladio Aponte Aponte de fecha 01 de Julio del año 2.008 Expediente N° C08-87 Sentencia N° 325 con relación a la obligación de resolver todo juez de la República sobre todo lo solicitado lo siguiente:

En este sentido ha sido criterio de la Sala de Casación Penal el siguiente'

", .. Esta Sala de Casación Penal, de manera reiterada, ha expresado que es una obligación de los Jueces, tanto desde un punto de vista constitucional como moral, proceder al análisis de cada aspecto que les sea planteado en los recursos, y dietar una decisión razonada que abarque la totalidad de los puntos impugnados, como única finalidad de garantizar la tutela Judicial efectiva, consagrada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ... ". (Sentencia N° 232 del 22 de abril de 2008).

Igualmente ha sostenido la Magistrado de la Sala Penal M.M.M. en su decisión de fecha 05ie Agosto del año 2.008 Expediente N° C08-216 Sentencia 427 lo siguiente:

La Sala, para decidir observa.

Sobre el vicio alegado por e~ impugnante en casación, la Sala Penal debe indicar lo siguiente:

Cuando se alega el vicio de inmotivación o la falta de motivación de un fallo, se debe entender que este es un vicio que se traduce en la violación del derecho que tiene todo imputado de saber por qué se le condena o absuelve mediante una explicación que debe constar en la sentencia.

La sentencia no es más que la razón encaminada a la verdad procesal y a la recta aplicación del Derecho, el Juez está obligado a cumplir lo dispuesto como técnica procesal que le señala el texto adjetivo penal en la elaboración de sus decisiones. La correcta motivación de un fallo radica en manifestar de forma argumentativa, la razón, lógica jurídica y coherente en virtud de la cual el juzgador adopta una determinada resolución, su decisión es un acto que nace por el estudio y evaluación de todas las circunstancias particulares y específicas del caso controvertido, así como de los elementos probatorios que surjan durante el desarrollo del proceso. De manera tal, que la certeza procesal, es decir, la certeza subjetiva del juez fundada sobre su libre convencimiento, quede sostenida por una adecuada motivación que sea válida para excluir la eventualidad de que dicho convencimiento, se apoye sobre bases que jurídicamente o lógicamente puedan resultar falaces.

Para poder establecer que un fallo se encuentra correctamente motivado, éste debe expresar los motivos de hecho y de derecho en que ha sido fundamentado y según lo que se desprendió durante el proceso. En tal sentido, las motivaciones de hecho deben dar exacto cumplimiento y estar subordinadas a lo dispuesto en nuestra Carta Fundamental así como en el texto adjetivo penal, para descartar cualquier posible apreciación arbitraria que pueda hacer el juzgador.

La Sala ha dicho en anteriores oportunidades, que los jueces están obligados a resolver cada una de las denuncias planteadas en el recurso de apelación, con suficiente claridad de los motivos que le sirvieron de base para su fallo, los cuales bajo ninguna circunstancia pueden ser obviados por el juzgador pues de lo contrario se estaría violando el derecho a una segunda instancia, que permite ejercer el control de revisión sobre los fallos dictados por los tribunales de primera instancia.

APLICABLE PERFECTAMENTE A LA OBLIGACION DE TODO JUEZ DE 1 ESOL VER SOBRE TODO LO PLANTEADO SO PENA DE INCURRIR EN DENEGACION DE JUSTICIA POR INMOTIV ACCION .APLICABLE EN TODO GRADO y JURISDICCIONES, PUES ASI LO HA SEÑALADO LA SALA CONSTITUCIONAL EN LA SENTENCIA QUE SE CITA.

Pero a su vez la Sala Constitucional en fecha 10 de Julio del año 2.008 con Ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López Expediente N° 07-

1117 Sentencia N° 1120 señalo:

En primer lugar, en cuanto al argumento referido a la inmotivación de la sentencia accionada, esta Sala debe reiterar, que el derecho a la tutela judicial efectiva comprende, entre otros aspectos, el derecho de los justiciables a obtener una decisión fundada en derecho, así como el derecho a conocer las razones de las decisiones judiciales, es decir, a una decisión motivada. En virtud de tales derechos, y sin perjuicio de la libertad del juez en la interpretación de las normas, el justiciable tiene la posibilidad de apreciar que la solución que se ha dado al caso concreto obedece a una exégesis racional del ordenamiento jurídico y no a la arbitrariedad (sentencia N° 4.370/2005, del 12 de diciembre).

En tal sentido, la motivación de la sentencia constituye una consecuencia esencial de la función que desempeñan los jueces y de la vinculación de éstos a la ley, siendo también que este requisito constituye para el justiciable un mecanismo esencial para contrastar la razonabilidad de la decisión, a los fines de poder ejercer los recursos correspondientes, y en último término, para oponerse a las resoluciones judiciales arbitrarias (sentencia n° 4.370/2005, del 12 de diciembre), siendo que tal exigencia alcanza a todas las decisiones judiciales, en todos los grados y jurisdicciones, y cualquiera que sea su contenido sustantivo o procesal y su sentido favorable o desfavorable.

A mayor abundamiento, y tal como lo ha sostenido el Tribunal Constitucional español, la argumentación que precede al pronunciamiento judicial dota a la resolución judicial de la auctoritas y le proporciona la fuerza de la razón (sentencia n° 237/1997, del 22 de diciembre).

Ahora bien, uno de los requisitos que debe cumplir la motivación de toda decisión judicial, es la RACIONALIDAD, la cual implica que la sentencia debe exteriorizar un proceso de justificación de la decisión adoptada que " posibilite el control externo de sus fundamentos, y además, que para tal justificación se utilicen argumentos racionales, es decir, argumentos válidos y legítimos, ya que deben articularse con base en los principios y normas del ordenamiento jurídico vigente, y en los conocimientos desarrollados por la comunidad científica.

En efecto, la exteriorización de la racionalidad ha de ser guía de todo pronunciamiento judicial, lo cual otorga un respaldo a la potestad de administrar justicia, legitimándola así ética y socialmente, para evitar el decisionismo o voluntarismo (sentencia N° 236/1991, de 22 de diciembre, del Tribunal Constitucional español).

Así, en el proceso de justificación, el órgano jurisdiccional está en la obligación de tornar en consideración los alegatos esgrimidos por las partes que componen la relación jurídico-procesal, así corno también debe examinar y valorar el respaldo probatorio aportado por aquéllas para sustentar sus alegaciones, ello para arribar al convencimiento de la veracidad no de tales alegatos.

POR TAL HONORABLES MAGISTRADOS AL NO HABER RESUELTO EL JUEZ DE CONTROL ESTA SOLICITUD, DE NULIDAD POR DISCRIMINACION, AL NO HABER ANALIZADO TAL COMO SE LE PIDIO QUE AL FOLIO 13 DE LA INVESTIGACION QUE ACOMPAÑO EL MINISTERIO PUBLICO; EN LA DECLARACION DEL TESTIGO CAMACHO BECERRA F.J. y AL FOLIO 14 DE LA INVESTIGACION QUE ACOMPAÑO EL MINISTERIO PUBLICO EN LA DECLARACION DEL TESTIGO W.E.V.Y., SEÑALO UNO QUE HABlAN TRES NIÑOS, UNA MUCHACHA JOVEN, LA ESPOSA DEL MUCHACHO Y EL MUCHACHO Y EL OTRO TRES ADULTOS Y TRES NIÑOS, RATIFICADO CON LA CONSTANCIA PRESENTADA POR LA DEFENSA, CON LAS COPIAS SE ACOMPAÑAN COMO MEDIO DE PRUEBA; Y QUE POR TAL AL NO ESTAR “; DETERMINADO SI EN LA HABITACION QUE ENCONTRARON EL ARMA ERA LA HABITADA POR MI DEFENDIDO, DEBIERON CONSIDERAR QUE EL ARMA PODIA SER DE CUALQUIERA DE LOS ADULTOS Y POR TAL LLEVARSE A TODOS; PERO SOBRE ESO NO HUBO PRONUNCIAMIENTO ALGUNO; SOLICITANDO POR ENDE QUE SE DECRETE LA NULIDAD DE LA DECISION POR INMOTIVACION Y SE ACUERDE UNA MEDIDA CAUTELAR A MI DEFENDIDO, PUES CON ELLO NO QUEDA DEMOSTRADO QUE EL ARNIA ENCONTRADA EN EL INMUEBLE ERA DE EL, PESE A QUE LA ORDEN DE ALLANAMIENTO ESTABA DIRIGIDA A SU PERSONA.

Sin olvidar Honorables Magistrados lo que la doctrina señalado por inmotivacion cuando señalan:

DECISIÓN DEBE SER FUNDADA, ES DECIR MOTIVADA. PERO QUE ES MOTIVAR:

LONGA SOSA JORGE. Código Orgánico Procesal Penal Ediciones Libra Caracas. Pág. 477.

Motivar: Es pues, aplicar la razón jurídica en virtud de la cual se adopta el decreto, que para ello es necesario en consecuencia resumir, las actuaciones, discriminar el contenido de ellas y razonar porque se les aprecia o porque se les desecha, de acuerdo a las di5posiciones legales que fueren pertinentes.

La motivación es requisito esencial para la eficacia de todo decreto de medida de coerción personal, la razón de esta exigencia es mantener informadas a las partes del proceso de los motivos o causas que sustentan la actuación policial. La motivación debe estar constituida por las razones de hecho y de derecho que dan los jueces como fundamento del decreto emitido. Las primeras están formadas por el establecimiento de los hechos con ajustamiento a las actuaciones hasta entonces realizadas y las segundas, la aplicación a estos de los supuestos que establece el COPP. , para la imposición de las medidas de coerción personal.

P.S. ERlC LORENZO, Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, Cuarta Edición Vadel Hermanos Editores, Caracas, Pag 266 y 285 al comentar estos artículos señalan:

Con relación al artículo 246 COPP: .. .La motivación a que se refiere este articulo no es otra cosa que la explicación que debe dar el Juez, en el auto que impone las medidas de coerción, de cuáles son los elementos de convicción que acreditan que se ha cometido un delito y que le hacen suponer que el imputado es autor o participe de ese hecho, así como que existe peligro de que este evada la acción de la justicia o malogre la investigación. Es decir, se trata expresar porque se impone la medida. En este punto no es aceptable que el Juez, de manera miserable, artera o ignara, diga simplemente:" vistos que están debidamente cubiertos los extremos de los numerales 1,2 y 3 del artículo 250 del COPP, se decreta " .. , El Juez tiene que decir porque considera cubierto esos extremos y cuáles son los elementos obrantes en las actuaciones que así lo acreditan. Otra cosa es pura injusticia y por ese expediente desconsiderado y arbitrario podemos poner tras las rejas a quien sea y cuando sea.

Tanto la aprehensión librada por el Juez de Control a solicitud del Ministerio Publico, como el auto de imposición de medidas de coerción personal o real que debe producirse después de la audiencia cautelar o de presentación, deben estar perfectamente motivadas respecto a los tres ordinales del artículo 250 del COPP, es decir, el Juez tiene que expresar cuales son los elementos que indican que hay delito, cuales son los elementos que comprometen al imputado y cuáles son las circunstancias Que indican el peligro de fuga o de obstaculización de la investigación.

Así mismo con relación al artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal expresa:

El auto debe ser motivado y tal motivación debe afincarse en la explicación que debe dar el juez sobre si efectivamente está son los elementos de convicción que comprometen al imputado ( Art. 250 num. 2) y cuáles son los supuestos de los artículos 251 y 252 que el Juez tiene en cuenta para estimar que hay peligro de fuga o de obstaculización de la investigación ( Art. 250 núm. 3) Recuérdese además, que no basta que el Juez diga que se ha cometido un delito, que hay elemento incrimina torios contra el imputado y que hay peligro que este evada la acción de la

justicia. EL JUEZ TIENE QUE EXPLICAR PORQUE CONSIDERA QUE ESTA ACREDITADA LA EXISTENCIA DEL HECHO PUNIBLE, CUALES SON LOS ELEMENTOS HE CONVICCIÓN QUE SEÑALAN AL .IMPUTADO COMO SU AUTOR O PARTICIPE Y PORQUE CONSIDERA, RACIONALMENTE, QUE HAY PELIGRO DE FUGA O DE OBSTACULIZACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN. (Resaltado mío)

Así mismo se solicita la nulidad por cuanto no consta en el acta de allanamiento que le fue señalado a mi defendido el derecho que tenia de estar asistido en el allanamiento de un abogado de confianza o en su defecto de un vecino o amigo del sector.

Ante esto el tribunal señalo en la dispositiva en la audiencia celebrada en fecha 08 de abril del año 2.009 lo siguiente:

En cuanto a la nulidad expuesta por el defensor Abg. O.A., procedo a analizar el artículo 210 del COPP, en primer lugar de la misma se desprende que fue a la vivienda ya descrita en actas, en segundo lugar fue dirigida al ciudadano G.M.V., tercer lugar quien la realizara, cuarta lugar que objetos a incautar, por ello no se declara con lugar dicha solicitud de, nulidad, por cuanto cumple con los requisitos , del referido artículo y como ultimo se evidencia que el acta de allanamiento suscrita por los funcionarios del CICPC, en su parte superior, establece que la misma es realizada cumpliendo con todos los requisitos que establece el artículo 210 del COPP-.

y en escrito fundado de su decisión, publicado en fecha 15 de Abril del año 2.009 señalo en cuanto a esta solicitud de nulidad lo siguiente:

al respecto este Tribunal, declara sin lugar esta solicitud de nulidades, en primer lugar, se debe establecer que en el procedimiento realizado por los funcionarios policiales estuvo completamente apegado a derecho, al revisar el acta policial inserta al folio 26, se puede evidenciar que en su encabezamiento se deja plasmado que dando cumplimiento con una orden de allanamiento emanada del Juzgado Sexto de Control, dieron cumplimiento con los requisitos establecidos en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que quiere decir, que los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, dieron cumplimiento a lo que establece el mencionado artículo, el cual establece:

" ... Artículo 210. Allanamiento. Cuando el registro se deba practicar en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del juez. El órgano de policía de investigaciones penales, en casos de necesidad y urgencia, podrá solicitar directamente al juez de control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud. La resolución por la cual el juez ordena la entrada y registro de un domicilio particular será siempre fundada. El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía. Si el imputado se encuentra presente; y no está su defensor, se pedirá a otra persona que asista. Bajo esas formalidades se levantará un acta ... " (Negritas del Tribunal).

Por lo cual estos funcionarios cumplieron con todos estos requisitos, tal y como se plasma en la parte superior del acta de allanamiento, dando de esa manera por sentado que el ciudadano G.A.M. VIELMA, le fue informado e impuesto de lo establecido en el mencionado artículo, razón por la cual, se declara sin lugar la nulidad del acta de allanamiento, en segundo lugar, no se decreta la nulidad del procedimiento policial, es decir del allanamiento practicado al inmueble donde habitada el ciudadano G.A.M. VIELMA, policial, es decir del allanamiento practicado al inmueble donde habitada el ciudadano G.A.M. VIELMA, ya que se puede evidenciar que la orden de allanamiento fue emitida por el Tribunal de Control N° 06 de este Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, dirigida expresamente al ciudadano G.A.M. VIELMA, específicamente a la dirección donde habitaba el imputado … Omissis…

Honorables Magistrados basta solo con darle lectura a la decisión para determinar que el Juez de Control N° 05, fundamento su decisión en cuanto a la solicitud de nulidad por falta de notificación del derecho que asistía a mi defendido de ser informado que podía llamar a su defensor de confianza o de una persona por el asignada; en que el allanamiento se efectúo con orden de allanamiento debidamente solicitada y emitida; y que se cumplió con todos los requisitos porque en el encabezamiento del acta se señala que se cumplió con los requisitos establecidos en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal; cuan razonamiento ajeno a toda lógica y fuera en su pronunciamiento de lo solicitado; pues en primer lugar se observa que nada señalo directamente a la falta de notificación del derecho a solicitar o estar presente su abogado de confianza o una persona de confianza; ya que de hecho nunca se cuestiono la orden de allanamiento, pues efectivamente había sido emitida por un tribunal de la república, previa una solicitud formal; lo que se cuestiono, fue el no informarle en el allanamiento pues nunca lo señala el acta de allanamiento de sus derechos al ser allanado, igualmente establece que en el acta consta que se cumplió con las formalidades del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, pero acaso en el acta de allanamiento consta que efectivamente se le fue impuesto de este derecho el cual o rechazo, o no hizo uso, o se le procuro llamar a su abogado y no lo consiguió o se negó a ir su abogado, o busco a una persona de su confianza y nadie quiso servirle, eso no lo dice, mal puede interpretarse como lo interpreto el Juez que cuando dice que se cumplió con las formalidades del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, esta entendido que se le hizo mención de su derecho a estar presente su abogado de confianza o una persona de confianza.

Honorables Magistrados es importante tener presente que la constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 47 señala:

Artículo 47. El hogar doméstico y todo recinto privado de persona son inviolables. No podrán ser allanados sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir, de acuerdo con la ley, las decisiones que dicten los tribunales, respetando siempre la dignidad del ser humano.

Las visitas sanitarias que se practiquen, de conformidad con la ley, sólo podrán hacerse previo aviso de los funcionarios o funcionarias que las ordenen o hayan de practicarlas.

y para garantizar el fiel cumplimiento de este artículo regulo en el Código Orgánico Procesal Penal, la forma y el procedimiento para que esto se realizara en los casos de allanarse el hogar a través del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal el cual nos permitimos transcribir:

Artículo 210. Allanamiento. Cuando el registro se deba practicar en un morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del Juez.

El órgano de policía de investigaciones penales, en casos de necesidad y urgencia, podrá solicitar directamente al Juez de control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud.

La resolución por la cual el Juez ordena la entrada y Registro de un domicilio particular será siempre fundada.

El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía.

SI EL IMPUTADO SE ENCUENTRA PRESENTE, Y NO ESTÁ SU DEFENSOR, SE PEDIRÁ A OTRA PERSONA QUE ASISTA. Bajo esas formalidades se levantará un acta.

Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes: 1. Para impedir la perpetración de un delito.

2. Cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión;

Los motivos que determinaron el allanamiento SIn orden constarán, detalladamente en el acta. (Resaltado nuestro)

Esto tiene una razón

La institución del allanamiento de morada. si bien inserta dentro de las actuaciones propias de la etapa preparatoria del proceso. no se corresponde con los actos de mero impulso procesal sino con los de investigación propiamente dicha. Vale decir. los orientados al descubrimiento de los hechos delictivos V a la participación de las personas que hayan intervenido en su ejecución con el carácter de autores o participes. En estos casos. en los términos del artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal, es entonces cuando ya puede hablarse de imputado, o sea, la persona que presente una relación inferencia con los hechos punibles objeto de la investigación. De allí surge el requerimiento legal de que, en el allanamiento, la persona objeto del mismo sea provista de la asistencia de abogado. Así lo reconoce expresamente el artículo 210 ejusdem al admitir en el acto la presencia del imputado y su defensor.

La disposición últimamente señalada, tomando en cuenta los motivos de viabilidad del proceso, establece que la orden de registro debe emanar de un juez de control, previa solicitud del Ministerio Público, expedida mediante escrito debidamente fundado y motivado. Esto, claro está, salvo las excepciones recogidas taxativamente en el penúltimo aparte, numerales 1 y 2, del citado articulo.

La falta de una actividad investigativa de cierta significación, previa a la orden de registro, tendiente a demostrar los elementos de verosimilitud en que se fundamenta, la previsión sucinta de la identificación del procedimiento de que se trata, la determinación precisa e indubitable del lugar a ser registrado, el motivo fundado del allanamiento, "con indicación exacta de los objetos y personas buscadas" (artículo 211, numeral 4, del citado Código), son exigencias legales tendientes a obviar la discrecionalidad y subjetividad en la práctica de la medida y a evitar registros arbitrarios e irracionales que conllevan la afectación de garantías de rango constitucional, tales como la inviolabilidad del hogar doméstico (artículo 47), el debido proceso y el derecho de defensa (artículo 49) e, incluso, llegar a constituir delito (artículo 184 del Código Penal). EXTRACTO DE SENTECIA EN LA QUE SE DECLARA LA NULIDAD DE UN ALLANAMIENTO AL NO ESTAR PRESENTE EL ABOGADO, SENTENCIA DE LA SALA PENAL, PONENTE MAGISTRADON R.P. PERDOMO 08 DE ABRIL DEL AÑO 2.003 CUYA COPIA SE ACOMPAÑA.

Ahora bien Honorables Magistrados vemos que el acto que dio inicio a la presente actuación como es el resultado del allanamiento practicado, viola lo establecido en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que no fue practicado en presencia de un abogado de confianza o en su

Defecto de una persona de confianza, y por tal hiera el juez al considerar que si fue practicado en fiel acatamiento a lo dispuesto en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal solo porque el acta señala que se cumplieron los requisitos del artículo 210; cuando no consta que a mi defendido efectivamente se le haya proveído formalmente de ese derecho. POR TAL AL NO CUMPLIR CON LO DISPUESTO EN EL ARTICULO 210 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL, Y POR ENDE AL VIOLAR EL ARTICULO 47 DE LA CONSTITUCION DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, DEBE SER DECLARADA NULA DE NULIDAD ABSOLUTA ESTE ALLANAMIENTO Y POR ENDE LO SUBSECUENTE POR ELLA GENERADO Y POR TAL EN FIEL APLICACIÓN DEL ARTICULO 190 Y 191 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL, NO PUEDE SER TOMADO EN CUENTA PARA NINGUNA DECISION JUDICIAL.

DEJANDO SIN EFECTO EL ARGUMENTO UTILIZADO POR EL JUEZ PARA NO DECLARAR CON LUGAR LA NULIDAD SOLICITADA.

Así mismo y como quiera que el Juez se limito a enumerar los elementos de convicción presentados sin señalar o extraer de ellos lo que cada uno le aporto para llegar al convencimiento que no solo estaba demostrado la existencias del arma en el inmueble, sino que era mi defendido el responsable de dicho ocultamiento, pues se limito a elucubrar que como posee antecedentes y hacia el estaba dirigida la orden de allanamiento y basado en una denuncia el arma era de mi defendido.

Partiendo de esto es indudable que el Juez de Control N° 5 tenía que razonar y procurar demostrar en su auto fundado la razón de estar cumplido los dos requisitos la demostración del hecho punible y los fundados elementos que hacen presumir la responsabilidad del detenido.

De manera de dar por sentado que la situación de detención en flagrancia, estaban demostrados; pues este es uno de los requisitos esenciales para poder decretar la detención en situación de flagrancia, es que este demostrado el hecho delictivo y la responsabilidad EN CASO DE CONSIDERAR QUE ALGUNO DE ELLOS NO ESTA DEMOSTRADO, MAL PUEDE UN JUEZ DECRETAR UNA DETENCION EN SITUACION DE FLAGRANCIA POR DICHO DELITO, Y MAS SI NO TIENE ELEMENTOS QUE DETERMINEN LA POSIBLE PARTICIPACION EN DICHO HECHO DEL DETENIDO O DETENIDOS.

Esto es así pues como bien lo señala P.S.O.. cito

En todos los ordenamientos procesales penales que tienen establecido el procedimiento especial por flagrancia, corresponde al Ministerio Público o Fiscalía presentar al tribunal competente la solicitud de enjuiciamiento por flagrancia, pero para hacerlo tiene que probar que

efectivamente ésta ha existido.

En este sentido, es cuando conviene recordar las enseñanzas de los penalistas clásicos sobre la flagrancia a los efectos de saber qué es, cómo se manifiesta y cómo puede ser probada.

La doctrinarios de la dogmática penal establecieron claramente la existencia de tres tipos fundamentales de flagrancia:

a) La flagrancia presunta, la cual presenta dos modalidades cla¬ramente diferenciadas: la flagrancia presunta a priori y la flagrancia presunta a posteriori.

La flagrancia presunta a priori, es la situación en que se en¬cuentra una persona, que hace presumir a las autoridades o al público que se dispone a cometer un delito, a juzgar por su apa¬riencia o manera de vestir, o por el lugar donde se halla, o por las herramientas o instrumentos que pudiera portar. La j7agrancia presunta es pues, una sospecha más o menos fundada.

Por esta razón, y por el indudable hecho de que la doctrina moderna del derecho penal se inclina por la no punibilidad de los actos preparatorios, los ordenamientos procesales penales democráticos no contemplan la flagrancia presunta como causa de origen de un proceso penal y sólo los Estados comunistas o fascistas le han considerado como índice de peligrosidad delictual, que puede conducir a la aplicación de medidas de seguridad, advertencias policiales, reseña del sospechoso, etc.

La flagrancia presunta a posteriori, consiste en la detención de una persona con instrumentos o cosas provenientes del delito, tiempo después de haber cesado la persecución o sin que ésta haya existido. En este caso podría presumirse la participación del detenido en el hecho del que provienen los bienes que se en¬cuentraron en su poder. Es una figura muy cuestionada hoy día, por la sencilla razón de que, en este caso, lo único flagrante es la posesión de objetos provenientes de un delito, en tanto que la participación del aprehendido en el delito principal tiene que ser probada por la fiscalía, ya que presumir dicha participación equivaldría a violar principios fundamentales del procedimiento penal, como el indubio pro reo y la carga de la prueba del acusador (principio acusatorio).

b) la fIagrancia real (in ipsa perpetratione facinoris), que es la captura e identificación del delincuente en plena comisión del hecho, bien que lo haya consumado o que resulte frustrado o desistido. Esta es la verdadera flagrancia y de ahí su nombre.

c) la fIagrancia ex post facto o cuasiflagrancia, que es la detención del sujeto, perfectamente identificado o identificable, inmediatamente después de haber cometido el delito, como producto de una persecusión ininterrumpida de las autoridades o del público, que no le hayan perdido de vista.

Es bueno decir aquí que el COP P, como ordenamiento procesal avanzado y moderno, sólo acoge, en su artículo 248, la flagrancia real, la cuasi flagrancia y la flagrancia presunta a posteriori, pero no recoge para nada la flagrancia presunta a priori.

Para luego e insistiendo en la necesidad. DE QUE EL JUEZ TIENE QUE EXPLICAR PORQUE CONSIDERA QUE ESTA ACREDITADA LA EXISTENCIA DEL HECHO PUNIBLE, CUALES SON LOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN QUE SEÑALAN AL IMPUTADO COMO SU AUTOR O PARTICIPE Y PORQUE CONSIDERA, RACIONALMENTE , QUE HAY PELIGRO DE FUGA O DE OBSTACULIZACION DE LA INVESTIGACION.

Para ello traigo a colación los elementos por el analizados

De la revisión de las actuaciones, consta: 1.- ACTA DE ALLANAMIENTO, (folio 26) se desprende que el imputado G.A. MONT AÑO VIELMA, fue aprehendido el día 06-04-2009 y en las misma consta las circunstancia de tiempo modo y lugar de la aprehensión. 2.- Declaración del testigo presencial F.J.C.B., (folio 27); 3.- Declaración del testigo presencial W.E.V.Y., (folio 28); 4.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, suscrita por los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, específicamente el ciudadano D.A. VILI.ALOSOS, donde deja constancia de las circunstancias del allanamiento (folio 17 al 19), 5.- ACTA DE IMPOSICIÓN DE LOS DERECHOS DEL IMPUTADO, (folio 20), 6.- copia de la orden de allanamiento emanada del Tribunal de Control No 06, de este Circuito Penal, (folio 25), 7.- Experticia de Mecánica y Diseño al arma de fuego incautada, suscrita por los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, (folio 33), 8 - Experticia de reconocimiento Legal practicado al facsímil, (folio 35), 9.- Experticia de Química, macerados de ambas manos del imputado de fuego incautada, suscrita por los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, (folio 33), 10.- Denuncia realizada por la ciudadana L.E.R.E., (folio 24)

Los anteriores elementos, debidamente concordados; permiten a este juzgador tener por cierta la aprehensión flagrante del imputado G.A.M. VIELMA, en el momento en que se estaba cometiendo el delito, con objetos que lo comprometen con la acción delictiva, ya que el mismo le fue incautada un arma de fuego, en el inmueble en el cual residía, en un allanamiento practicado por los funcionarios policiales, previa orden de allanamiento la cual iba dirigida a su persona, por la denuncia que presento la ciudadana LILIA ELANA R.E., la cual manifestó que el Imputado la tenía amenazada a su persona y a la de su madre con causarle un daño físico, y que el mismo había herido a otra persona del sector con arma de fuego.

La flagrancia debe bastarse así mismo en forma clara e inequívoca, para lo cual es impretermitible la comprobación de los elementos siguientes: 1. Actualidad del hecho su observación por parte de terceras personas•

2.- El carácter delictivo del hecho; y 3.- La individualización del autor o partícipe. Pero también, ocurre tal, cuando la persona incriminada es sorprendida a poco del hecho en poder de efectos del delito, que aunados a otros elementos permitan individuali¿ar su autoría o participación delictiva. En el acaso bajo examen, el hecho arriba verificado reproduce suficientemente los presupuestos legales de la flagrancia exigidos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal, pues el imputado fue aprehendido cuando ocultaba dentro del inmueble que residía, específicamente en una de las habitaciones, un arma de fuego la cual no tenía su debida permisología; lo que en suma, hace presumir con fundamento que las personas aprehendidas se produjo en flagrante comissi delicta.

COMO SE VE HONOR_ BLES MAGISTRADOS, y PARA ELLO DEBO y VOY A UTILIZAR UNAS PALABRAS DE ESTA CORTE DE APELACIONES EN DECISION DE FECHA 22 DE ENERO DEL AÑO 2.003, ... " ESPECULAR PARA TENDER A AUMENTAR LA RESPONSABILIDAD DE MI DEFENDIDO ... "; YA QUE EL JUEZ Y SIGO UTILIZANDO LAS MISMAS PALABRAS DE LA CORTE DE APELACIONES ... "DEBE ACTUAR EN FORMA OBJETIVA, APRECIANVDO LOS HECHOS IMPARCIALMENTE, DEBER ESTE QUE LO OBLIGA A MANTENERSE SIEMPRE EN EL MEDIO SIN TOMAR PARTIDO POR NINGUNA DE LAS PARTES Y A VALORAR TODOS LOS ELEMENTOS EXISTENTES ... "

HONORABLES MAGISTRADOS EN QUE PARTE DE ESTA FUNDAMENTACION EL MENCIONADO JUEZ DE CONTROL SE SUJETA A ESTE REQUISITO ESENCIAL EL JUEZ TIENE QUE EXPLICAR PORQUE CONSIDERA QUE ESTA ACREDlTA LA.-EXISTENCIA DEL HECHO PUNIBLE, CUALES SON LOS ELEMENTOS DE CONVICCION QUE SEÑALAN AL IMPUTADO COMO SU AUTOR O PARTICIPE NO SE VE POR NINGUN LADO DE SU ANALISIS DE DONDE EXTRAJO QUE ESTABA DEMOSTRADO LA RESPONSABILIDAD DE MI DEFENDIDO PORQUE FUE EN EL CUARTO EN DONDE EL HABITABA QUE FUE ENCONTRADA EL ARMA, POR ELLO OBVIO QUE LOS TESTIGOS SEÑALARO QUE HABlA VARIAS PERSONAS MAS DE TRES A CUATRO ADULTOS, Y POR ESO OBVIO CUANDO ESTA DEFENSA SEÑALO QUE EL FISCAL MENTIA PUES EN NINGUNA PARTE SE SEÑALABA, QUE EL ARMA FUE ENCONTRADA EN EL CUARTO HABIATADO POR MI DEFENDIDO

POR TAL ES INDUDABLE QUE NO HIZO EN SU ESCRITO FUNDADO ANALISIS ALGUNO DE CON QUE ELEMENTOS DE CONVICCION, LLEGA A LA CONCLUSION DE QUE ESTABA DEMOSTRADO EL DELITO DE OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO,. ASI COMO NO RESOLVIO O EXPLICO EL PORQUE LOS ARGUMENTOS PRESENTADOS POR LA DEFENSA NO TENIAN ASIDERO ALGUNO UNO A UNO; LO CUAL IMPLICA QUE ESTAMOS EN PRESENCIA DE UNA EVIDENTE INMOTIVACION y POR TAL EN UN INCUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS ESTABLECIDOS EN EL ARTICULO 254 Y 246 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL PARA JUSTIFICAR LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD DICTADA.

Partiendo de lo antes señalado mal podía haberles dictado medida privativa de libertad, violando con ello el principio constitucional y legal del Juzgamiento en libertad y de la presunción de inocencia. Como tampoco

" justifica realmente la razón por la cual considera el peligro de fuga y obstaculización en la investigación.

Para citar nuevamente lo dicho por P.S.O.. cit

No en valde en profesor italiano P.F., siguiendo al gran jurisconsulto francés M.G., nos habla de los avatares y penurias del procedimiento especial de flagrancia en Italia y Francia, después de 1945, en los siguientes términos:

Aun el procedimiento especial instruido para los casos de flagrancia en el delito, se desvía de su fin y presenta la posibilidad de una detención que se prolonga más allá de los limites necesarios. Y así, por una deformación, ese procedimiento se utiliza aun en los casos en que la flagrancia no existe.

En efecto, la práctica policial no tiene reparo en aprehender y entregar a la justicia al autor cierto y verdadero de un crimen o de un delito que no es flagrante. Y la práctica judicial, por su parte, se muestra muy tolerante respecto a este procedimiento, alegando que responde a una necesidad. De esta suerte, la exigencia de la flagrancia en materia de acusación policial se elude continuamente, y la jurisprudencia no le opone, por decirlo así, ninguna objeción. Todos los días se detiene oficiosamente a criminales y delincuentes no cogidos en flagrancia y se entregan a la justicia al terminar la

Investigación de oficio, adelantada por iniciativa propia (de la policía). 50

HONORABLES MAGISTRADOS ESTO VA EN CONTRA BE LAS NORMAS ESTABLECIDAS EN LOS ARTICULOS 246 y 254 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL, YA QUE EMITIO UN AUTO DE COERSION PERSONAL, PUES UNA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, UNA DECLARACIÓN DE FLAGRANCIA DEBE DEMOSTRARSE; DEBE INDICARSE; CUALES SON LOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN MAS AUN CUANDO SE TRATA DE UN DELITO CON CARACTERÍSTICAS MUY PARTICULARES, Y NO LO HIZO. AL NO CUMPLIR CON ESTE REQUISITO INDUDABLEMENTE SE DEBE DECLARAR CON LUGAR LA PRESENTE APELACIÓN POR ESTAR EN PRESENCIA DE UNA DECISION INMOTIVADA

No puede dejar pasar en esta apelación la cita de una decisión emanada de esta Corte de Apelaciones, utilizada por el Juez de Control N° 5 para justificar la medida privativa de libertad, citando decisión de esta Corte de Apelaciones de fecha 07 de mayo del año 2.008 con ponencia de la Magistrada Dra. A.C. en la cusa LPOI-R-2007-335, la cual considera que debe privarse a una persona cuando posee más de dos medidas cautelares acordadas y vuelve a cometer delito; lo cual sin ánimo de compartir pues la norma refleja es hasta un máximo de tres; 10 que si establece es que cuando del análisis formal, sin vicios de ningún tipo, en plena objetividad, con plena demostración del hecho delictivo y de la responsabilidad se determine que la persona volvió a cometer el delito, pero no como en nuestro caso que se baso para justificar dicha decisión en una supuesta mala conducta predelicitual lo que lo llevo a presumir que el arma encontrada en un cuarto que no se determino a quien pertenecía, en donde habían cuatro adultos mas; era de él, porque así lo refiere los antecedentes, acaso pregunta la defensa, se determino quienes eran y si tenían antecedentes o no los otros adultos para descartarlos de una vez su vinculación o no con el arma, la existencia de mas adultos al momento del allanamiento está demostrado con la declaración de los testigos, la falta de precisión de a quien pertenencia el cuarto donde hallaron el arma también está demostrado, y sin embargo con este análisis, insisto falto de objetividad se determino que no importaba cuantos adultos habían, que no importaba a quien pertenecía la habitación donde encontraron el arma, pues estaba mi defendido en esa vivienda, a él estaba dirigida la orden de allanamiento y por tanto es el responsable poseedor o tenedor de un arma que no le fue encontrada a él, ni en sus pertenencias ni en su cuarto.

POR LAS RAZONES EXPUESTAS SOLICITO QUE SE DECLARE CON LUGAR LA PRESENTE APELACIÓN, Y SE DEJE SIN EFECTO LA DECLARACIÓN DE APREHENSION EN SITUACIÓN DE FLAGRANCIA PARA MI DEFENDIDO, NO SOLO POR NO HABER UNA DEBIDA MOTIVACIÓN, SINO PORQUE REALMENTE NADA HAY QUE DEMUESTRE LOS HECHOS DELICTIVOS, Y LA RESPONSABILIDAD DE MI DEFENDIDO, Y NO SE PUEDE PARA SASTIFACER A NADIE SACAR ELEMENTOS DE DONDE NO LOS HAY.

Solicitando II su vez se deje sin efecto la medida PRIVATIVA DE LIBERTAD impuesta y se ordene la libertad plena de mi defendido,.

Por ultimo solicito que el presente escrito de apelación sea admitido y declarado con lugar en la definitiva. . .(…)

CONTESTACION DEL RECURSO POR PARTE DE LA REPRESENTACION FISCAL

En su oportunidad procesal, los Representantes del Ministerio Público, Abgs. D.B. VEGA COREA, M.E. PAREDES E I.D.J.T.D., dieron contestación al recurso interpuesto, haciendo referencia:

… contestación que fundamentamos en los siguientes términos:

PRIMER PARTICULAR

Motiva la defensa en su escrito de apelación, que el juez a quo no cumplió con la debida fundamentación y con los requisitos necesarios contemplados en el artículo 250, 251 Y 252 del Código Orgánico Procesal Penal; alega el mismo que no resuelve sobre la nulidad por la violación del artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que al encontrarse más adultos, tal y como lo señalan los testigos, al no estar determinadas en las actas a quien pertenecía la habitación donde encontraron el arma de fuego, el mismo indica que los funcionarios actuantes violan el principio de igualdad y no discriminaron, ya que según él, los funcionarios debieron aprehender a todos los adultos.

En cuanto •• .91 argumento esgrimido por la Defensa, a criterio del Ministerio Público, puede evidenciarse- que la decisión dictada por el Juez Quinto de Control, se basó en analizar todas y cada una de las circunstancias del hecho concreto considerando que se encontraban llenos los extremos previstos en los artículos 250, 251 Y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, efectuando un análisis de las actas presentadas por la Vindicta Pública, tales como, Acta de allanamiento (folio 26), Declaración del testigo presencial F.J.C.B. (folio 27), Declaración del testigo presencial W.E.V.Y. (folio 28), Acta de Investigación Penal suscrita por el funcionario D.A.V., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Delegación Mérida, quien deja constancia de las circunstancias del allanamiento (folio 17 al 19), Acta de Imposición de los Derechos del Imputado (folio 20), Copia de la Orden de Allanamiento emanada del Tribunal de Control N° 6 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida (folio 25), Experticia de Mecánica y Diseño del arma de fuego incautada en el allanamiento en presencia de los testigos (folio 33), Experticia de Reconocimiento Legal realizado al facsímil (folio 35), Experticia Química, macerados de ambas manos del imputado realizado en el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Delegación Mérida (folio 33), Denuncia realizada por la ciudadana L.E.R.E. (folio 24), apreciando todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desarrollaron los hechos, considerando que el presente procedimiento se inicio por una Orden de Allanamiento, de conformidad con lo establecido en el artículo 210 del Código Adjetivo otorgada por el Juez de Control NO 6, previa denuncia formulada por la ciudadana L.E.R.E. y por labores de investigación, quienes al realizar el procedimiento policial localizaron e incautaron un arma de fuego tipo pistola de interés criminalístico, en razón de que es parte del objeto del delito, aunado al hecho de que el juzgador analizó que de las actuaciones presentadas se desprenden suficientes elementos de convicción, que hacen presumir que el imputado G.A.M. VIELMA, es el autor o partícipe del delito de OCULTAMIENTO ILICITO DE ARMA DE FUEGO, aunado a que indica que cumple los tres elementos esenciales y concurrentes del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, así como motiva el tercer elemento el cual indica "una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación'; en el caso en concreto lo excluye del artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado al hecho de que el juzgador previa verificación de estos requisitos, tiene que velar que se cumplan las finalidades del proceso, por lo que debe garantizar la presencia del imputado en los subsiguientes actos del proceso, de igual forma el juez a quo consideró que existe el peligro de fuga y la obstaculización de la búsqueda de la verdad, en razón que la pena que se puede llegar a imponer es prisión de tres a cinco años, la conducta predelictual del imputado G.A.M. VIELMA, se evidencia que el mismo posee dos causas por los Tribunales del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, donde el Tribunal de Control N° 4 le concede medida cautelar económica en la causa NO LP01-P-2006-1026 y en el Tribunal de Control N° 1, se le concede medida cautelar, las cuales son presentación periódica cada ocho días ante el Circuito Judicial Penal, Prohibición de salir del Estado Mérida sin autorización del Tribunal, Prohibición de Portar Armas de ningún tipo, Prohibición de cometer un nuevo delito, relacionado en la causa N° LP01-P-2008-3362. Así las cosas, se puede evidenciar que el juez a quo también evalúo lo previsto en el artículo 256 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, al momento de decretarle la medida, pues observó que el mismo ya tenía dos medidas, y tomo en consideración de que no se pueden otorgar tres o más medidas cautelares sustitutivas.

Con relación a lo expuesto por el defensor, considera el Ministerio Público que no se esta violentando lo establecido en el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que del hecho que la origina, se presume que el imputado G.A.M. VIELMA, posee un arma de fuego, por lo que el Ministerio Público solicita la Orden de Allanamiento indicando los datos de la persona, con el fin de buscar armas de fuego, realizando de esta manera una imputación directa a esta persona, con la simple denuncia de la ciudadana L.E. RODIRIGUEZ ESTRADA y así lo establece, la Sala Constitucional, según decisión de fecha 27 de junio del año 2008, según decisión N° 2007-1815, con ponencia del Magistrado: Arcadio Delgado Rosales, quien indica lo siguiente:

Asimismo, esta Sala en la sentencia anteriormente citada señaló que:

' .. .Ia condición de imputado se adquiere tanto en la fase de investigación, como cuando se ordena la apertura a juicio contra una persona.

En la fase de investigación, la imputación puede provenir de una querella (artículo 296 del Código Orgánico Procesal Pena/), o de actos de la investigación que de manera inequívoca señalan a alguien como autor o partícipe, bien porque la denuncia menciona a una persona en particular que se interroga o entrevista como

tal, o porque los actos de investigación como allanamientos, etc., reflejan una persecución penal personalizada.

Excepto en el caso de la querella, la condición de imputado en la fase de investigación la determina la autoridad encargada de la pesquisa, y por ello la imputación pública del artículo 290 del Código Orgánico Procesal Penal, no puede ser tenida como tal, hasta que en alguna forma el Ministerio Público lo señale como tal imputado mediante un acto de procedimiento, que mal puede ser el auto de inicio de la investigación que se decretó porque el imputado públicamente solicite se le investigue. Esta es su voluntad, más (sic) no la del órgano encargado de la persecución penal que es la determinante.

No establece el Código Orgánico Procesal Penal un derecho de las personas a solicitar al Ministerio Público, que declare si son o no imputados, pero reputa que tal derecho sí existe, como un derivado del derecho de defensa que consagra el artículo 49 Constitucional para la investigación y que expresa 'toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga' (subrayado de esta Sala).

A juicio de esta Sala, cuando hay hechos concretos contra alguien, a pesar de que se estén investigando, la persona tiene el derecho de solicitar conocer/os, y la existencia de tales hechos, de la misma naturaleza que los de las denuncias, equivalen a imputaciones'~ (el subrayado es nuestro)

Por consiguiente, esta Representación Fiscal considera como irrazonable lo solicitado por la defensa, ya que si bien es cierto la Orden de Allanamiento iba dirigido a un sujeto en específico, se determinaba en la orden que objeto o evidencias de interés criminalístico se iba a buscar, no se puede pretender que el Órgano de Investigación Policial, practique la detención de los demás ocupantes del inmueble, porque existe en este caso en particular una individualización de evidente flagrancia en contra del imputado G.A.M. VIELMA, por lo que en ningún caso se esta discriminando a esta persona.

SEGUNDO PARTICULAR

La defensa hace la observación y manifiesta:

Así mismo se solicita la nulidad por cuanto no consta en el acta de allanamiento que le fue señalado a mi defendido el derecho que tenía de estar asistido en el allanamiento de un abogado de confianza o en su defecto de un vecino o amigo del sector.

Al respecto, el Ministerio Publico hace la siguiente consideración, consta en el acta de allanamiento de fecha seis (6) de abril del año 2009 (folio 26), suscrita por los funcionarios Inspector Jefe C.G., Sub Inspector E.S., Agente J.Á., D.V. lobos y D.R., adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Delegación Mérida, se evidencia que la mencionada acta la suscribe la ciudadana M.C.M.P., titular de la cédula de identidad N0 V-13.524.845, quien es la concubina del imputado G.A.M. VIELMA, por lo que los funcionarios actuantes están garantizando la formalidad establecida en el articulo 210 del Código Orgánico Procesal Penal. (…)

Finalmente solicitan se declare SIN LUGAR, el Recurso de Apelación de Autos interpuesto por el Abogado O.M.A.Z., en su carácter de codefensor Privado del imputado G.A.M. VIELMA, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Control N° 5 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida; e igualmente solicitaron se mantenga la medida dictada en contra del mismo, en virtud que los supuestos que dieron origen a que se dictara tal providencia no han cambiado durante esta fase de investigación.

DE LA DECISIÒN RECURRIDA

En fecha 15 de Abril de 2009, el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 05 del Circuito Judicial Penal, dictó decisión en los términos siguientes:

Oídas las partes durante la celebración de la Audiencia de presentación de aprehendido a los fines de verificar o no la aprehensión en flagrancia efectuada el día ocho de abril de dos mil nueve (08-04-2009), este Tribunal de Control N° 05, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 173 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a resolver sobre lo pedido, para lo cual, hace las siguientes consideraciones:

PRIMERO

DE LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA Y OTROS PEDIMENTOS

Mediante escrito cursante en autos, ratificado en la audiencia de presentación de imputados, el representante de la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público, solicitó la calificación de aprehensión en flagrancia del ciudadano G.A.M. VIELMA, titular de la cedula identidad N° 14.699.039, lugar de nacimiento en Caracas, en fecha 23-08-81, de 27 años de edad, ocupación trabajo como comerciante, domiciliado Ejido, calle Lara, residencias Villa Lara, apartamento 7-07, teléfono 0424-7805700, Ejido estado Mérida, hijo de M.J.V. y R.M., precalificó el delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD Y OCULTAMIENTO ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 218 en su encabezamiento, del Código Penal y articulo 277 ejusdem y 9 de la Ley de Armas y Explosivos, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, solicitó el procedimiento ordinario de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal y .la imposición de MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de las previstas en el artículo 250 ordinales 1,2,3, 251 y 252 y el 256 en su ultimo aparte del Código Orgánico Procesal Penal aunado que este ciudadano se encuentra con dos medidas cautelares por otros Tribunales de este Circuito Judicial Penal.

El defensor privado abogado: O.A., manifestó entre otras cosas los siguiente: “…En primer lugar quiero solicitar la nulidad de conformidad con el articulo 21 de la carta magna, partiendo de que lo dicho por los testigos a los folios 13 y 14, durante el allanamiento, no se encontró con definición de quien pertenece el arma incautada, por que si habían mas adultos, no fueron detenidos, consigno en este acto la constancia de la Junta de Vecinos, donde da fe de ello que hay mas adultos que niños, cuando no se determina la propiedad de la cosa objeto del allanamiento debe detenerse todos los habitantes de la vivienda, el Tribunal puede verificar en las actas que en la habitación o el lugar no dice que es de G.M., por lo que no se determino de quien era la habitación, de este ciudadano, solo que se encontró en la segunda habitación, a su vez solicito la aplicación del articulo 210 del Copp, por cuanto no se le permitió un defensor o abogado de confianza o persona de confianza que lo asista, por lo que solicito la nulidad de ello, el Fiscal señala que hubo resistencia a la autoridad, pero me pregunto si ello hubiese sido así, no lo hubiese dicho los testigos, por ello solicito se analice los folios 13 y 14 de las actuaciones en cuanto a la declaración de los testigos, ninguno dice que lo hallado fue en los bienes o objetos de mi representado, eso fue un invento, pero en ninguna parte dice que se señala a mi representado como dueño del arma, habían cuatro adultos, pero el es el único con antecedente, por ello es el responsable por todo ellos solicito y ratifico la nulidad del allanamiento por desaplicación del antes mencionado articulo, no encontraron nada que relacionara a quien pertenecía la habitación, allí hay corresponsables; así mismo se puede verificar al folio 8 de las actuaciones, como se inicia el procedimiento, por ello no se puede determinar que hay flagrancia, fue solicitado por una amenaza y denuncia, en cuanto al procedimiento el Fiscal dice que los testigos han sido amenazado, en el acta los testigos no se dicen en el acta, en relación a la conducta pre delictual, solo se determina por medio de sentencia, el articulo 4 de la Ley de Antecedentes Penales, es muy clara; aun cuando el Tribunal decrete ocultamiento y resistencia, no hay peligro de fuga…”

SEGUNDO

PUNTO UNICO

La defensa del imputado en la audiencia, solicitó la nulidad del acta de allanamiento y de la detención del ciudadano G.A.M. VIELMA, ya que según el defensor las declaraciones de los testigos presénciales del allanamiento, por cuanto, los mismos no señalaron que exactamente en la habitación del imputado se haya encontrado el arma de fuego, razón por la cual, no se le podría atribuir al imputado que el arma de fuego era de su propiedad, ya que en el referido inmueble viven otras personas, las cuales a criterio de la defensa debieron ser detenidas, de la misma forma, solicita la nulidad del acta de allanamiento, motivado a que en la misma no consta que los funcionarios le hayan informando al imputado que el mismo tenía derecho a ser acompañado de su abogado de confianza o en su defecto o de una persona de confianza, tal y como lo establece el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, al respecto este Tribunal, declara sin lugar esta solicitud de nulidades, en primer lugar, se debe establecer que en el procedimiento realizado por los funcionarios policiales estuvo completamente apegado a derecho, al revisar el acta policial inserta al folio 26, se puede evidenciar que en su encabezamiento se deja plasmado que dando cumplimiento con una orden de allanamiento emanada del Juzgado Sexto de Control, dieron cumplimiento con los requisitos establecidos en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que quiere decir, que los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, dieron cumplimiento a lo que establece el mencionado articulo, el cual establece:

… Artículo 210. Allanamiento. Cuando el registro se deba practicar en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del juez. El órgano de policía de investigaciones penales, en casos de necesidad y urgencia, podrá solicitar directamente al juez de control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud. La resolución por la cual el juez ordena la entrada y registro de un domicilio particular será siempre fundada. El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía. Si el imputado se encuentra presente, y no está su defensor, se pedirá a otra persona que asista. Bajo esas formalidades se levantará un acta…

(negritas del Tribunal).

Por lo cual estos funcionarios cumplieron con todos estos requisitos, tal y como se plasma en la parte superior del acta de allanamiento, dando de esa manera por sentado que el ciudadano G.A.M. VIELMA, le fue informado e impuesto de lo establecido en el mencionado artículo, razón por la cual, se declara sin lugar la nulidad del acta de allanamiento, en segundo lugar, no se decreta la nulidad del procedimiento policial, es decir del allanamiento practicado al inmueble donde habitada el ciudadano G.A.M. VIELMA, ya que se puede evidenciar que la orden de allanamiento fue emitida por el Tribunal de Control Nª 06 de este Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, dirigida expresamente el ciudadano G.A.M. VIELMA, específicamente a la dirección donde habitaba el imputado la cual es SECTOR B.V., CALLE LARA, RESIDENCIAS VILLA LARA, BLOQUE 07, APARTAMENTO 07-07, FACHADA ELABORADA EN PAREDES DE CEMENTO FRISADAS Y REVESTIDAS EN PINTURA COLOR VINOTINTO Y BLANCO, CON PUERTA ELABORADA EN MATERIAL DE MADERA, CON REJA ELABORADA EN MATERIAL METAL, COLOR BLANCO, MUNICIPIO CAMPO ELIAS , EJIDO ESTADO MÉRIDA, con la finalidad de incautar ARMAS DE FUEGO DE CUALQUIER MODELO, CALIBRE, TAMAÑO Y FABRICACIÓN, la cual fue solicitada por la denuncia que presento la ciudadana LILIA ELANA R.E., la cual manifestó que el imputado la tenía amenazada, y que el mismo había herido a otra persona del sector con arma de fuego, por lo cual se evidencia que el fin de la precitada orden era incautar armas de fuego, lo cual fue ratificado por el testimonio de los testigos presénciales, por el acta de allanamiento, y de las actas de investigación penal, en la cual cada uno de los funcionarios dan por sentado la incautación del arma de fuego, la cual se encontraba en una de las habitaciones del inmueble en el cual residía el imputado, por lo cual fue aprehendido, y este Tribunal calificó tal aprehensión como flagrante, razón por la cual, se declara sin lugar la nulidad opuesta por el defensor. Y así se declara.

MOTIVACIÓN

I

Los hechos que dieron lugar a la presente causa aprehensión del imputado, según el acta de allanamiento de fecha 06-04-2009, folio 26, son los siguientes: “…Se procede a ingresar a la referida vivienda la cual consta de sala comedor, cocina, un baño, y tres habitaciones; piso de cemento, paredes revestida y pintadas, localizando en el interior al ciudadano G.A.M., quine dijo ser titular de la cédula de identidad, V.- 14.699.039, fecha de nacimiento 23-08-814, quien al percatarse de la presencia de la comisión, tomo una actitud violenta en contra de la misma, motivo por el cual fue sometido por la comisión; seguidamente en revisión minuciosa realizada por los integrantes de la comisión, localizan en la habitación principal de dicho inmueble, ubicado al fondo del lado derecho, específicamente oculto en el jergón de la cama, del lado derecho en una esquina , un arma de fuego, tipo pistola, marca walther, calibre 380, serial 176930, contentiva en su cacerina de cuatro balas del mismo calibre, de igual manera, se localizó en la sala un facsimil de arma de fuego, tipo pistola …”, el referido allanamiento fue practicado previa orden allanamiento debidamente acordada por el Tribunal de Control Nº 06, de este Circuito Judicial Penal, la cual iba expresamente dirigida a el ciudadano G.A.M. VIELMA, específicamente a la dirección donde habitaba el imputado la cual es SECTOR B.V., … Omissis …, con la finalidad de incautar ARMAS DE FUEGO DE CUALQUIER MODELO, CALIBRE, TAMAÑO Y FABRICACIÓN, lo que demuestra que la misma fue debidamente practicada, de conformidad con los artículos 210 y 211 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual fue solicitada por la denuncia que presento la ciudadana LILIA ELANA R.E., la cual manifestó que el imputado la tenía amenazada a su persona y a la de su madre con causarle un daño fisico, y que el mismo había herido a otra persona del sector con arma de fuego.

De la revisión de las actuaciones, consta: 1.- ACTA DE ALLANAMIENTO, (folio 26) se desprende que el imputado G.A.M. VIELMA, fue aprehendido el día 06-04-2009 y en las misma consta las circunstancia de tiempo modo y lugar de la aprehensión. 2.- Declaración del testigo presencial F.J.C.B., (folio 27); 3.- Declaración del testigo presencial W.E.V.Y., (folio 28); 4.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, suscrita por los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, específicamente el ciudadano D.A.V., donde deja constancia de las circunstancias del allanamiento (folio 17 al 19), 5.- ACTA DE IMPOSICIÓN DE LOS DERECHOS DEL IMPUATDO, (folio 20), 6.- copia de la orden de allanamiento emanada del Tribunal de Control Nª 06, de este Circuito Penal, (folio 25), 7.- Experticia de Mecánica y Diseño al arma de fuego incautada, suscrita por los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, (folio 33), 8.- Experticia de reconocimiento Legal practicado al facsimil, (folio 35), 9.- Experticia de Química, macerados de ambas manos del impuatdo de fuego incautada, suscrita por los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, (folio 33), 10.- Denuncia realizada por la ciudadana L.E.R.E., (folio 24)

Los anteriores elementos, debidamente concordados, permiten a este juzgador tener por cierta la aprehensión flagrante del imputado G.A.M. VIELMA, en el momento en que se estaba cometiendo el delito, con objetos que lo comprometen con la acción delictiva, ya que el mismo le fue incautada un arma de fuego, en el inmueble en el cual residía, en un allanamiento practicado por los funcionarios policiales, previa orden de allanamiento la cual iba dirigida a su persona, por la denuncia que presento la ciudadana LILIA ELANA R.E., la cual manifestó que el imputado la tenía amenazada a su persona y a la de su madre con causarle un daño fisico, y que el mismo había herido a otra persona del sector con arma de fuego.

… Omissis …

La Sala Constitucional, en sentencia de fecha 15-02-2007, expediente 06-0873, Sentencia N° 272, con ponencia de la DRA. C.Z.D.M., expone:

…La detención in fraganti, por su parte, está referida o bien a la detención de la persona en el sitio de los hechos a poco de haberse cometido, lo cual es la ejemplificación más clásica de la flagrancia, o bien a la aprehensión del sospechoso a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, es decir, lo que la doctrina impropiamente denomina la cuasi-flagrancia. El estado de flagrancia que supone esta institución se refiere a sospechas fundadas que per¬miten, a los efectos de la detención in fraganti, la equiparación del sospechoso con el autor del delito, pues tales sospechas producen una verosimilitud tal de la autoría del delito por parte del aprehendido que puede confundirse con la evidencia misma. Sin embargo, la valoración subje¬tiva que constituye la "sospecha" del detenido como autor del delito queda restringida y limita¬da por el dicho observador (sea o no la víctima) y por el cúmulo probatorio que respalde esa declaración del aprehensor. Si la prueba existe se procede a la detención inmediata…

(negritas del tribunal).

Lo que nos ubica en el presente caso, ya que el imputado fue aprehendido le fue incautada un arma de fuego, en el inmueble en el cual residía, en un allanamiento practicado por los funcionarios policiales, previa orden de allanamiento la cual iba dirigida a su persona, por la denuncia que presento la ciudadana LILIA ELANA R.E., la cual manifestó que el imputado la tenía amenazada a su persona y a la de su madre con causarle un daño fisico, y que el mismo había herido a otra persona del sector con arma de fuego, lo cual lo relacionan directamente con la comisión del hecho delictivo, siendo compatibles con las descripciones dada por la victima, en cuanto a sus vestimentas y rasgos fisonómicos.

Así mismo, se debe indicar que para que se establezca la flagrancia, resulta necesario que se den los siguientes supuestos. En primer lugar, la inmediatez temporal, es decir, que se esté cometiendo el delito o que se haya cometido instantes antes, en segundo lugar, inmediatez personal, que consiste en que el delincuente se encuentre en el lugar del hecho en situación de relación con el objeto o instrumentos del delito que constituya prueba de su participación, estos dos supuestos encuadran perfectamente en el caso que nos ocupa, motivado a que como se ha expresado anteriormente le imputado fue aprehendido momentos en el momento de estar cometiendo el delito con objetos que lo comprometen con la acción delictiva, le fue incautada un arma de fuego, en el inmueble en el cual residía, y su conducta desplegada constituyen la inmediatez temporal y personal mencionada anteriormente y en tercer lugar, la necesidad urgente que justifique que los funcionarios actuantes se vean obligados de intervenir inmediatamente con el fin de determinar la actividad delictiva, deteniendo a los autores y aprehendiendo los efectos del delito, este tercer supuesto se cumple a cabalidad, por cuanto los funcionarios policiales al practicar el allanamiento incautaron un arma de fuego, la cual no tenía su debida permisología, por lo cual hizo que los funcionarios policiales se vieran en la necesidad urgente de intervenir para determinar la acción delictiva.

Por todo lo antes expuesto y por el hecho arriba verificado reproduce fielmente los presupuestos legales de la flagrancia exigidos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, pues el imputado fue aprehendido en flagrante comissi delicta.

Por ende, lo procedente es, declarar con lugar la aprehensión en flagrancia del ciudadano G.A.M. VIELMA, de conformidad con el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara.

II

Precalificación Jurídica

Una vez decretada la aprehensión en flagrancia del ciudadano G.A.M. VIELMA, es necesario establecer que tipo penal subsume la acción delictiva realizada por el imputados antes señalados, evidenciándose en primer lugar que el allanamiento fue encontrado en la habitación principal del inmueble, ubicado al fondo del lado derecho, específicamente oculto en el jergón de la cama, del lado derecho en una esquina , un arma de fuego, tipo pistola, marca walther, calibre 380, serial 176930, contentiva en su cacerina de cuatro balas del mismo calibre, la cual no tenía la permisología necesaria, estos hechos hacen subsumir y configurar para este juzgador el tipo penal de OCULTAMIENTO ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 en su del Código Penal y 9 de la Ley de Armas y Explosivos, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. No se decreta la precalificación de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, prevista y sancionada en el artículo 218 del Código Penal, por cuanto, solo existe el dicho de los funcionarios actuantes de la supuesta resistencia que opuso el imputado al momento de practicar el allanamiento, sin embargo, al analizar las declaraciones de los testigos presénciales se evidencia que no mencionan tal situación.

Por las razones antes expuestas, este Tribunal precalifica la conducta desplegada por el imputado G.A.M. VIELMA, en el delito de de OCULTAMIENTO ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 en su del Código Penal y 9 de la Ley de Armas y Explosivos, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, y así se declara.

III

Del Procedimiento a seguir

Habida cuenta de lo determinado en relación al procedimiento a seguir, considera quien aquí decide de que en el caso bajo examen no se encuentran disponibles los concretos elementos de convicción y que posibilitarían el juicio oral y público, y la legislación adjetiva penal posee la alternatividad entre el procedimiento ordinario y el procedimiento abreviado, en consecuencia este Tribunal visto que el Ministerio Público estima que falta diligencias que practicar e investigaciones, acuerda la aplicación del Procedimiento Ordinario, conforme al artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo remitirse la presente causa en su oportunidad legal a la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público, y así se declara.

IV

DE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD

En cuanto a la medida de coerción: consistente a la medida privativa de libertad solicitada por el Fiscal del Ministerio Público, en contra del imputado G.A.M. VIELMA, de conformidad con los artículos 250, 251 y 256 ultimó aparte Código Orgánico Procesal Penal, este juzgador debe precisar, la Privación Judicial Preventiva de Libertad según Montes (2003), “es una medida cautelar que tiene como objetivo inmediato la eficacia de la eventual imposición de una sanción penal privativa de libertad producto de un debido proceso”. Estima este juzgador que en relación al imputado G.A.M. VIELMA, se cumplen los tres elementos esenciales y concurrentes del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal que establece la medida privativa de libertad, en primer lugar “un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita”, en este sentido debemos precisar que estamos en presencia de un delito flagrante, cuya acción no esta prescrito, estando en la presunta comisión del delito OCULTAMIENTO ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 en su del Código Penal y 9 de la Ley de Armas y Explosivos, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, en segundo lugar “fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible”, al respecto se debe referir que el mismo ciudadano fue aprehendido en flagrante comisión delictiva con elementos como lo fue el arma de fuego que le fue incautada en el inmueble, como fue anteriormente explicado, y en tercer lugar “una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación”, en este sentido se debe señalar que se esta en presencia de un de peligro de fuga, en primer lugar, la pena que se puede llega a imponer es de tres a cinco años, y la conducta predelictual del imputado, ya que se evidencia que el mismo tiene dos causa por los Tribunales de este Circuito Penal, una por el Tribunal de Control Nº 04, en la cual se le acordó medida cautelar de fiadores en la causa LP01-P-2006-1026, y la otra por el Tribunal de Control Nª 01, en la cual se le otorgó las siguientes medidas cautelares: 1.- Presentación Cada ocho (08) días por ante este Circuito Judicial Penal, 2.- prohibición de salir del Estado Mérida sin autorización del Tribunal. 3.- Prohibición de portar armas de ningún tipo 4.-prohibición de cometer nuevo delito, en la causa Nª LP01-P-2008-3362, lo que evidencia la indiferencia del imputado a acatar las medidas cautelares en el proceso penal, y el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, establece, lo siguiente:

".. . En caso de que el imputado se encuentre sujeto a una medida cautelar sustitutiva previa, el tribunal deberá evaluar la entidad del nuevo delito cometido, la conducta predelictual del imputado y la magnitud del daño, a los efectos de otorgar, o no una nueva medida cautelar sustitutiva. En ningún caso podrán concederse al imputado, de manera contemporánea tres o más medidas cautelares sustitutivas....". (Negritas del Tribunal).

Por tal motivo no es dable una nueva medida cautelar al imputado y tal criterio es mantenido por la Corte de Apelaciones de este Circuito Penal de Mérida, según decisión de fecha 07-05-2008, con ponencia de la DRA. A.C., en la causa LP01-R-2007-335, la cual explana lo siguiente:

…Al efectuar esta Corte, la revisión de los argumentos planteados por el recurrente, debe en primer término realizar la revisión de algunos aspectos relacionados con la interpretación del sentido y alcance de la medida de privación judicial preventiva de libertad, para posteriormente pronunciarse sobre la solicitud fiscal. En primer término debe esta Corte, señalar que el otorgamiento de medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial preventiva de libertad, en ningún caso puede tenerse como una actitud que fomenta la impunidad, pues debe recordarse que el fin de las medidas cautelares, incluida entre ellas la privación judicial preventiva de libertad, que es la más gravosa, solo tiene por objeto asegurar la comparecencia del imputado al proceso que se seguirá en su contra. Bajo ninguna circunstancia puede considerarse que se trata de una pena anticipada, así entonces, el no acordar una medida de privación judicial no supone impunidad. En todo caso, el acordar medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial de libertad, no es más que la aplicación del principio constitucional que asegura el juzgamiento en libertad, principio este que constituye el fundamento de un sistema procesal penal de corte acusatorio, en el que la libertad es la regla, y la privación de esta es una excepción, y así debe considerarse en todo momento. No obstante ello, es cierto que cada caso debe ser analizado bajo el contexto de las circunstancias particulares en que el mismo ocurre, puesto que no se pueden hacer generalizaciones apresuradas, que pueden conllevar a terribles injusticias, al tratar como iguales a aquellos que no lo son. Desde esta perspectiva encontramos que en el caso de autos, el ciudadano O.A.M., efectivamente se encuentra sometido a tres investigaciones, por tres hechos punibles diferentes, con la circunstancia de que mientras disfrutaba de una medida cautelar que le fue acordada en aplicación del principio de juzgamiento en libertad, se involucró nuevamente en hechos delictivos, con el agravante de que en los dos últimos casos, fue decretada su aprehensión en flagrancia, lo que significa que existen elementos suficientes para vincularlo efectivamente a la comisión de tales hechos punibles.Tal conducta, refleja un absoluto desprecio hacia un sistema jurídico que como garante de los derechos fundamentales del individuo, le ha asegurado al ciudadano O.A.M., que pese a encontrarse incurso en un proceso penal, no sería privado de libertad, asegurando así el respeto efectivo al principio de juzgamiento en libertad. Pese a que el Estado venezolano, a través de sus órganos jurisdiccionales ha asegurado el respeto efectivo de los derechos del imputado antes mencionado, no podemos decir lo mismo del respeto del imputado hacia el ordenamiento jurídico, y hacia la sociedad en la cual se desenvuelve, pues reiteradamente ha violado dicho ordenamiento jurídico, atentando nuevamente contra la sociedad, al cometer nuevos hechos punibles.Tal conducta, es la que nos lleva a concluir que el imputado no está consciente de su responsabilidad, ni de las condiciones bajo las cuales se encuentra, pues haciendo un uso inadecuado de las medidas cautelares que se le han acordado, vulnera nuevamente el ordenamiento jurídico, motivo por el cual, se coloca fuera del supuesto normal bajo el cual, cualquier ciudadano sometido a un proceso penal, tiene derecho a ser juzgado en libertad, haciendo que ante tres hechos punibles sucesivos, el Estado no tenga otra opción que restringir tal derecho, y acordar la privación judicial preventiva de libertad del ciudadano O.A.M., dada su reiterada conducta que lo ha colocado en el supuesto previsto en el último aparte del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, que impide a una persona, tener tres medidas cautelares en forma simultánea. Tal limitación, encuentra su razón de ser en el hecho de que la persona sometida a un proceso penal, debe respetar, tal como lo ha hecho el Estado con él, el ordenamiento jurídico vigente, evitando involucrarse en nuevos hechos delictivos. En consecuencia, esta Corte de Apelaciones no tiene otra alternativa que dar la razón al recurrente, puesto que efectivamente el ciudadano O.A.M., con su accionar, se ha colocado en la imposibilidad de continuar disfrutando el derecho a ser sometido a un proceso penal en libertad, dado el mal uso que hace de la misma.…

(Negritas del Tribunal).

Analizadas estas consideraciones se debe señalar, que por tal motivo y siguiendo lo estrictamente establecido en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, y apegado al criterio de la Corte de Apelaciones del Estado Mérida, el cual fue suficientemente claro, se ordena la privación de libertad del imputado G.A.M. VIELMA conforme a los artículos 250, 251 y 256 ultimo aparte del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el mismo tenía impuesta dos medidas cautelares a la privación de libertad y por consiguiente no es dable tres medidas cautelares de manera comtemporanea, la cual deberá cumplir en el Centro Penitenciario de la Región Andina, por ser este el sitio de reclusión tal y como es ordenado por instrucciones de la Presidencia del Circuito Judicial Penal de Mérida, en fecha treinta (30) de enero del año 2006, según oficio PCJP-007-2006, Asunto: SITIOS DE RECLUSIÓN “ CENTROS PENITENCIARIOS”, señalando que enviaba a través del mismo copia fotostática del oficio N° 686.0106, procedente del Director Ejecutivo de la Magistratura Dr. L.V.A., recibida en la Presidencia en esa misma fecha, cuyo texto se explicaba a los Tribunales por sí sola. Por tanto, el oficio enviado de Caracas, bajo el N° 686-0106 de fecha año treinta (30) de enero del 2006, confirman lo ordenado por el ex Presidente del Tribunal Supremo de Justicia, en el año 2003, y acuerda la Comisión Judicial ratificar la obligatoriedad que tienen los jueces penales de asignar como sitios de reclusión los Centros Penitenciarios de las respectivas Circunscripciones.

Por otra parte, en fecha 25 de enero del año 2006, se recibio oficio PCJP-004-2006, del Presidente del Circuito Judicial de Mérida, en el cual hacía de nuestro conocimiento que esa Presidencia actuando de conformidad con lo dispuesto en los artículos 533 y 534 Ordinales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal y en atención a los oficios signados con los Nrs. 10738 de fecha 01 de enero del año 2006, y Nros. 534 del 25 de enero del año 2006, suscritos ambos por el jefe Comisario (PM) Lic. Alberto Daniel Quintero Valero, en su Condición de Director General de la Policía del Estado Mérida, y en base a ello nos informó esa Presidencia Judicial que todos los ciudadanos que sean objeto de privativas de libertad deberán ser ingresados de forma inmediata al Centro Penitenciario de Los Andes, lugar de reclusión. Al mismo tiempo, insto a todos los Tribunales, se sirvieran girar las instrucciones necesarias, para que los imputados que permanezcan aún en el Reten Policial, se ordene su traslado inmediato, señalando en su comunicación con carácter de estricto cumplimiento. Y así se declara.

DECISIÓN

ESTE TRIBUNAL QUINTO DE CONTROL DE PRIMERA INSTANCIA DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MÉRIDA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, punto previo: En cuanto a las nulidades expuesta por el defensor abg. O.A., este Tribunal las declara sin lugar por cuanto, en el procedimiento realizado así como, el acta de allanamiento cumplió con todos los requisitos establecidos en el ordenamiento jurídico, de conformidad con los artículos 210 211, 248 del Código Orgánico Procesal Penal. PRIMERO: Declara con lugar la aprehensión en situación de flagrancia del imputado G.A.M. VIELMA, por estar llenos los extremos del 248 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Precalifica los hechos por el delito de OCULTAMIENTO ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 en su del Código Penal y 9 de la Ley de Armas y Explosivos, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. TERCERO: Ordena tramitar la presente causa por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, una vez transcurrido el lapso legal remítase a la Fiscalía del Ministerio Público correspondiente. CUARTO: Se acuerda medida privativa de libertad de conformidad con los artículos 250,251 y 256, ultimo aparte del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el mismo ya poseía dos medidas cautelares, por los Tribunal de Control Nº 04 y 01, líbrese boleta de encarcelación dirigida a ka Directora del Centro Penitenciario de la Región Andina. QUINTO: Se acuerda remitir oficio a los tribunales de control N° 04 en la causa LP01-P-2006-1026 y Control Nº 01 en la causa LP01-P-2008-3362, a los fines de informarlos de la presente decisión. El fundamento legal de la presente decisión se encuentra en los artículos 2, 26 y 257 Constitucional; 1, 2, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 248, 256, 372 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal; 277 del Código Penal. Se omiten librar boletas de notificación motivado a que las partes quedaron debidamente notificadas de la publicación de la decisión en la audiencia (…)”

MOTIVACIÒN

Esta Corte de Apelaciones analizado el contenido del escrito recursivo, de la contestación al recurso por parte de la Representación Fiscal; así como la decisión objeto del presente Recurso de Apelación, para decidir hace las siguientes consideraciones:

En primer término en cuanto al no pronunciamiento del juez sobre la solicitud de nulidad del allanamiento y de la detención del ciudadano G.A.M. VIELMA, ya que según el defensor en las declaraciones de los testigos presenciales del allanamiento, los mismos no señalaron que exactamente en la habitación del imputado se haya encontrado el arma de fuego, razón por la cual, no se le podría atribuir al imputado que el arma de fuego era de su propiedad, ya que en el referido inmueble viven otras personas, las cuales a criterio de la defensa debieron ser detenidas, y por no estar asistido por un defensor de confianza, al revisar la decisión recurrida, el juez a quo se pronuncia en relación a dicha solicitud de nulidad, pues dicha orden, estaba dirigida al imputado de autos, al lugar en el cual residía, en un allanamiento practicado por los funcionarios policiales, previa orden de allanamiento, por la denuncia que presento la ciudadana L.E.R.E., la cual manifestó que el imputado la tenía amenazada a su persona y a la de su madre con causarle un daño físico, y que el mismo había herido a otra persona del sector con arma de fuego, lo cual lo relacionan directamente con la comisión del hecho delictivo, siendo compatibles con las descripciones dada por la victima, por lo que esta sala comparte el criterio del juez a quo, por lo que dicha denuncia debe ser declarada sin lugar.

Por otra parte, de las actas que conforman el asunto principal se observa que el Juez A quo al analizar los requisitos para el allanamiento practicado por los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas del Estado Mérida, consideró que si bien es cierto que de conformidad con el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, la regla general para el registro de morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas o en recinto habitado, es que se requiera la orden judicial escrita por un Juez de Control, no es menos cierto, que de acuerdo al acta policial levantada se dejó constancia que los funcionarios actuantes fueron recibidos por la ciudadana M.C.M.P., concubina del ciudadano G.A.M. VIELMA, por la cual se inició este procedimiento, quien fue impuesta del motivo de la presencia de los funcionarios, ante lo cual los funcionarios policiales le solicitaron el acceso a la misma y ésta se los permitió, motivo por el cual ingresaron los funcionarios a dicho domicilio, suscribiendo el acta de allanamiento la mencionada ciudadana.

Tal consideración se vio reforzada con las actas de entrevistas a cada uno de los testigos del procedimiento, ciudadanos CAMACHO BECERRA F.J. Y W.E.V.Y., identificados en el acta policial inserta a los folios 1321 al 1323 y sus vueltos del asunto principal, quienes ingresaron al domicilio del ciudadano: G.A.M. VIELMA, para presenciar dicho procedimiento, siendo entonces que el acto de revisión de morada y el allanamiento, como tal no están viciados de nulidad a tenor de lo establecido en los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal; circunstancia que esta alzada constató en las actas del asunto principal.

En cuanto a lo alegado por el recurrente que durante el allanamiento su defendido nunca estuvo asistido por abogado o persona de confianza.

Al respecto, cabe destacar que aún cuando la orden de allanamiento estaba dirigida al ciudadano: G.A.M., en acta policial levantada se dejó constancia que los funcionarios actuantes fueron recibidos por la ciudadana M.C.M.P., concubina del mencionado ciudadano, por la cual se inició este procedimiento, quien fue impuesta del motivo de la presencia de los funcionarios, quienes le solicitaron el acceso a la misma y ésta se los permitió, siendo suscrita dicha acta por la referida ciudadana. De modo que habida cuenta de las circunstancias del procedimiento, considera esta Corte que las actuaciones relativas a la presente causa estuvieron ajustadas a derecho. Entonces, conforme a lo expuesto, considera esta alzada que la recurrida, en cuanto a la declaratoria sin lugar de la petición de nulidad de la defensa, se encuentra ajustada a derecho. Así las cosas, debe concluirse en declarar sin lugar esta denuncia y así se decide.

Siendo entonces, que todas las denuncias interpuestas por el recurrente han sido declaradas sin lugar, debe proceder esta alzada confirma la decisión recurrida por encontrase ajustada derecho.

Por otra parte debe esta alzada, señalar que el otorgamiento de medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial preventiva de libertad, en ningún caso puede tenerse como una actitud que fomenta la impunidad, pues debe recordarse que el fin de las medidas cautelares, incluida entre ellas la privación judicial preventiva de libertad, que es la más gravosa, solo tiene por objeto asegurar la comparecencia del imputado al proceso que se seguirá en su contra.

Bajo ninguna circunstancia puede considerarse que se trata de una pena anticipada, así entonces, el no acordar una medida de privación judicial no supone impunidad. En todo caso, el acordar medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial de libertad, no es más que la aplicación del principio constitucional que asegura el juzgamiento en libertad, principio este que constituye el fundamento de un sistema procesal penal de corte acusatorio, en el que la libertad es la regla, y la privación de esta es una excepción, y así debe considerarse en todo momento.

No obstante ello, es cierto que cada caso debe ser analizado bajo el contexto de las circunstancias particulares en que el mismo ocurre, puesto que no se pueden hacer generalizaciones apresuradas, que pueden conllevar a terribles injusticias, al tratar como iguales a aquellos que no lo son. Desde esta perspectiva encontramos que en el caso de autos, el ciudadano G.A.M. VIELMA, efectivamente se encuentra sometido a dos investigaciones, por dos hechos punibles diferentes por los Tribunales de este Circuito Penal, una por el Tribunal de Control Nº 04, en la cual se le acordó medida cautelar de fiadores en la causa LP01-P-2006-1026, y la otra por el Tribunal de Control N 01, en la cual se le otorgó las siguientes medidas cautelares: 1.- Presentación Cada ocho (08) días por ante este Circuito Judicial Penal, 2.- prohibición de salir del Estado Mérida sin autorización del Tribunal. 3.- Prohibición de portar armas de ningún tipo 4.-prohibición de cometer nuevo delito, en la causa N° LP01-P-2008-3362, lo que evidencia la indiferencia del imputado a acatar las medidas cautelares en el proceso penal, con la circunstancia de que mientras disfrutaba de una medida cautelar que le fue acordada en aplicación del principio de juzgamiento en libertad, se involucró nuevamente en hechos delictivos, con el agravante de que en el último caso, fue decretada su aprehensión en flagrancia, lo que significa que existen elementos suficientes para vincularlo efectivamente a la comisión de tales hechos punibles.

El comportamiento del imputado, refleja un absoluto desprecio hacia un sistema jurídico, que como garante de los derechos fundamentales del individuo, le ha asegurado al ciudadano G.A.M. VIELMA, que a pesar de encontrarse incurso en un proceso penal, no sería privado de libertad, asegurando así el respeto efectivo al principio de juzgamiento en libertad. Sin embargo el Estado Venezolano, a través de sus órganos jurisdiccionales ha asegurado el respeto efectivo de los derechos del imputado antes mencionado, no podemos decir lo mismo del respeto del imputado hacia el ordenamiento jurídico, y hacia la sociedad en la cual se desenvuelve, pues reiteradamente ha violado dicho ordenamiento jurídico, atentando nuevamente contra la sociedad, al cometer nuevos hechos punibles.

Dicha conducta es la que nos lleva a concluir que el imputado no está consciente de su responsabilidad, ni de las condiciones bajo las cuales se encuentra, pues haciendo un uso inadecuado de las medidas cautelares que se le han acordado, vulnera nuevamente el ordenamiento jurídico, motivo por el cual, se coloca fuera del supuesto normal bajo el cual, cualquier ciudadano sometido a un proceso penal, tiene derecho a ser juzgado en libertad, siendo que ante tres hechos punibles sucesivos, el Estado no tenga otra opción que restringir tal derecho, y acordar la privación judicial preventiva de libertad del ciudadano G.A.M. VIELMA, dada su reiterada conducta que lo ha colocado en el supuesto previsto en el último aparte del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, que impide a una persona, tener tres medidas cautelares en forma simultánea.

Tal limitación, encuentra su razón de ser en el hecho de que la persona sometida a un proceso penal, debe respetar, tal como lo ha hecho el Estado con él, el ordenamiento jurídico vigente, evitando involucrarse en nuevos hechos delictivos.

En cuanto a la falta de motivación a criterio de esta Corte, el Juez A quo hizo un análisis de los hechos narrados por el Ministerio Público y defensa, dándole respuesta de manera acertada a cada una de las peticiones de los intervinientes, demostrando que el auto recurrido esta fundamentado.

Así las cosas, es forzoso concluir que no le asiste la razón a la defensa, para que se anule la decisión recurrida, en base a lo preceptuado en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que tal solicitud debe ser denegada.

Por lo tanto, visto que en el presente caso no se cercenaron los derechos al debido proceso y a la inviolabilidad del hogar, por las razones antes expuestas, se le hace menester a esta Corte declarar Sin Lugar el Recurso de Apelación interpuesto, por encontrarse la decisión recurrida ajustada a derecho . En consecuencia, se Confirma el fallo recurrido. Así se decide.-

DISPOSITIVA

Esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, administrando justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos:

Primero

Declara Sin lugar el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado O.M.A.Z., en su carácter de Defensor Privado, en contra de la decisión dictada en fecha 15 de Abril de 2009, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 05 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, que declaró con lugar la aprehensión en flagrancia del imputado: G.A.M. VIELMA, la aplicación de procedimiento abreviado y medida de Privación Preventiva de Libertad.

Segundo

Se ratifica la decisión dictada en fecha 15 de Abril de 2009, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 05 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, por encontrarse la misma ajustada a derecho.

Cópiese y publíquese. Notifíquese a las partes. Cúmplase.

JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

DR. GENARINO BUITRIAGO ALVARADO

PRESIDENTE ACCIDENTAL - PONENTE

DRA. E.R. BRAVO

DR. ALFREDO TREJO GUERRERO

LA SECRETARIA

ABG. YEGNIN TORRES ROSARIO

En fecha _____________ se libraron las boletas de Notificación Nos ______________________________________________________________ y Traslado N° ___________________

La Secretaria

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