Decisión de Juzgado Segundo Superior Del Trabajo de Caracas, de 28 de Junio de 2007

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SEGUNDO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL

ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

Caracas, veintiocho (28) de junio de 2007.

196º y 147º

Exp Nº AP21-R-2006-001394

PARTE ACTORA: G.J.C.C., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y portador de la cédula de identidad número 11.029.093.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: M.d.L.M.B., A.B. de Marco y C.L.V.B., abogadas en ejercicio, inscritas en el IPSA bajo los números 93.678, 93.679 y 93.721, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: CINDU DE VENEZUELA, S.A., Sociedad Mercantil domiciliada en Caracas, constituida por documento inscrito en el Registro Mercantil I de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el 25 Agosto de 1965, bajo el N° 47, Tomo 39-A.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: Maryolga Giran Cortez, A.M.Z., L.R.G., Á.T.J., B.R., P.J.A.B., C.A., F.U.L., A.I.F.B. y A.C.S.L., abogados en ejercicio inscritos en el IPSA bajo los números 8.220, 44.072, 65.377, 77.531, 46.280, 45.727, 40.918, 276, 97.270 y 107.538; respectivamente.

ASUNTO: Cobro de diferencia de prestaciones sociales.

SENTENCIA: Definitiva.

MOTIVO: Apelación de la sentencia dictada en fecha quince (15) de diciembre de dos mil seis (2006), por el Juzgado Sexto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo en el juicio incoado por el ciudadano G.C. contra la empresa CINDU DE VENEZUELA, S.A.

Han subido a esta alzada por distribución las presentes actuaciones en virtud de la apelación interpuesta por la abogada C.V. actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte actora contra la decisión dictada en fecha quince (15) de diciembre de dos mil seis (2006), por el Juzgado Sexto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo en el juicio incoado por el ciudadano G.C. contra la empresa CINDU DE VENEZUELA, S.A.

Recibidos los autos en fecha veintiséis (26) de marzo de 2007, se dio cuenta a la Juez Titular, ordenando la notificación de las partes, posteriormente una vez notificadas las partes, este Tribunal mediante auto de fecha veinticuatro (24) de mayo de 2007, fijó oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar para el día jueves veintiuno (21) de junio de 2007, a las 2:00pm, de conformidad con lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, oportunidad a la cual comparecieron ambas partes produciéndose la vista de la causa bajo la suprema y personal dirección del Tribunal.

Siendo la oportunidad para decidir, una vez efectuada la audiencia en la cual se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esta Sentenciadora procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

CAPITULO I

DEL OBJETO DE LA APELACIÓN

El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión del fallo de primera instancia que declaró Parcialmente Con Lugar con lugar la demanda por el ciudadano G.C. contra la empresa CINDU DE VENEZUELA, S.A., en tal sentido, corresponde a esta Alzada la revisión de la sentencia en la medida del agravio sufrido por actora, conforme al principio de la no reformatio in peius. Así se resuelve.

CAPITULO II

DE LA AUDIENCIA ORAL

La parte actora apelante en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral adujo que denuncia por infracción de las normas constitucionales, los artículos 89 y 91 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por cuanto en la sentencia recurrida señala que como la parte actora no demuestra el cargo de gerente ni el salario, no le corresponde sus prestaciones sociales; que en la audiencia de juicio quedó demostrado que prestó servicios en costa rica por lo que su prestación debió ser remunerada; que la Juez no valoró que el actor prestó servicios el cual no fue remunerado; señala que la demandada reconoció la existencia de una relación laboral, y la recurrida obligó a la parte actora a demostrar el cargo desempeñado de gerente y el salario devengado; que la Juez no aplicó el artículo 48 de la Ley Orgánica del Trabajo; que la demandada entro en contradicción, en su contestación, en la audiencia con su defensa.

Por su parte, la parte demandada alega que la sentencia resolvió el cobro de sus prestaciones sociales; que la segunda condición de la asignación del actor al cargo de gerente general, y que esa labor se le debió pagar en tres mil dólares mensuales, es completamente acertada la distribución de la carga de la prueba a la parte actora, tal como lo estableció el a quo, por lo que la sentencia esta ajustada a derecho; que el actor no demostró esa condición extraordinaria, por lo que solicita se ratifique la sentencia y se declare sin lugar el recurso de apelación.

CAPITULO III

DE LOS ALEGATOS DE LAS PARTES

A los fines de decidir la apelación esta Alzada examinará tanto los alegatos de las partes como las pruebas aportadas al proceso, en los términos siguientes:

Por su parte el actor en su libelo adujo que comenzó a prestar servicios para la empresa demandada en fecha 9 de octubre de 1998, desempeñándose en el cargo de Representante de Ventas Internacionales, devengando un salario mensual de Bs. 710.758,00, que su trabajo consistía en vender a varios países de Latinoamérica, España y Portugal, techos y materiales asfálticos, siendo en un total de 14 países a su cargo; que la lista de precios de la demandada eran en dólares americanos y que le correspondía el 1% de comisiones del monto de la factura de compra del cliente, y que debía encargarse de toda la exportación y la logística junto con las personas que trabajaban en los departamentos de cobranza, atención al cliente, producción y despacho de la mencionada empresa. Que conjuntamente, le entregaban por concepto de viáticos un promedio de $ 2000 dólares americanos para sufragar gastos en el exterior, entregando facturas o comprobantes de los mismos a la empresa para su colaboración; que si existía algún remanente este era utilizado para el siguiente viaje y de no ser suficiente el aportaba el excedente y este le era cancelado en el viaje siguiente.

Que en fecha 1 de junio de 2003 le asignaron una misión especial a Costa Rica, de abrir una oficina en ese país, que sus funciones fueron estudiar el mercadeo, buscar un local de depósito y oficina, estudiar los aranceles que los productos pagaban en ese país, estudiar los posible clientes y las cantidades de dólares en venta mensual, los sueldos y el número de personas necesarias para trabajar; que toda esa labor fue realizada en 6 meses aportando la información requerida por la junta directiva de la empresa, aprobó la formación del proyecto asignándole el cargo de Gerente de dicha sucursal, ofreciéndole un salario de $ 3000 dólares mensuales que para el cambio actual corresponde a la cantidad de Bs. 6.450.000,00 mensuales.

Que en el mes de enero de 2004, se desempeñó simultáneamente en los dos cargos (Representante de Ventas Internacionales y Gerente General de Cindu de Costa Rica, S.A.) devengando un salario mensual de Bs. 7.160.758,00 más el 1% de comisión de ventas, siendo canceladas por la empresa en recibos de pagos, única y exclusivamente su sueldo como vendedor internacional. Que en fecha 29 de abril del año 2004 fue despedido por su supervisor inmediato, que en el momento del despido le entregó un cheque de Bs. 24.850.922,51 correspondiente a la cancelación de sus conceptos sobre las prestaciones sociales.

Que en fecha 24 de junio de 2004 le cancelaron la cantidad de Bs. 7.465.555,74 por concepto de recálculo por pago de comisiones y gastos pendientes, que por concepto de vacaciones no disfrutadas en los años 1999, 2000 y 2001 le cancelaron la cantidad de Bs. 3.608.549,10 el día 18 de octubre de 2004.

Alega que no se le consideró al momento de realizar los cálculos su último salario, el cual era de $ 3000 dólares como Gerente General de la demandada en Costa Rica tomando en cuenta sólo el salario integral como vendedor internacional, que lo correcto debió haber sido la suma de los dos salarios más el 1% de comisión por venta.

Que no obstante la diferencia de salario, la empresa pagó sólo dos días adicionales de antigüedad, siendo lo correcto la cancelación de 30 días; que cuando cancelaron los 45 días de vacaciones vencidas no tomaron en consideración el incremento de 1 día por año y para la fracción de las vacaciones y bono vacacional del año 2004, que la empresa no le canceló el bono vacacional vencido de los años 1999, 2000 y 2001, la bonificación de fin de año fraccionada año 2005, los 2 meses de salario por preaviso omitido y el último reporte de gastos correspondiente al mes de abril 2004 por la cantidad de $ 2.511,91 al cambio oficial Bs. 5.400.605,5.

Por todo lo anteriormente expuesto demanda por los siguientes montos y conceptos: la cantidad de Bs. 4.677.207,45 que corresponde a la diferencia en el pago de los intereses por Prestación de Antigüedad; la cantidad de Bs. 616.430,57 correspondiente a la diferencia de la cancelación de los 30 días adicionales de antigüedad; la cantidad de Bs. 24.554.313,00 por concepto de diferencia en el pago de indemnización por antigüedad en ocasión al despido injustificado; la cantidad de Bs. 13.493.298,60, correspondiente a la diferencia en la cancelación de la indemnización sustitutiva del preaviso; la cantidad de Bs. 11.139.753,78 por concepto de diferencia en la cancelación de vacaciones correspondiente a los años 1999, 2000 y 2001; la cantidad de Bs. 36.870.757,20 en razón de la cancelación del Bono Vacacional vencido año 1999, 2000 y 2001; a cantidad de Bs. 2.167.171,10, por concepto de diferencia en la cancelación de las vacaciones fraccionadas correspondiente al año 2004; la cantidad de Bs. 3.733.161,91, por concepto de diferencia en la cancelación correspondiente al bono vacacional fraccionado correspondiente 2004; la cantidad de Bs. 7.916.217,94, correspondiente a la diferencia de en el pago de la bonificación de fin de año 2004; la cantidad de Bs. 25.800.000,00 por concepto de 4 meses de sueldos dejados de cancelar por la empresa por su trabajo realizado en Costa Rica; la cantidad de Bs. 15.694.349,31 por concepto de diferencia en la deducción de anticipo de prestaciones sociales; la cantidad de Bs. 5.400.606,5 correspondiente a los gastos efectuados por viaje en marzo de 2004, los cuales no fueron cancelados; la cantidad que resulte de la aplicación de la experticia complementaria del fallo sobre la corrección monetaria e intereses de mora, desde la fecha del despido, hasta que se haya ejecutado la sentencia definitivamente firme.

Finalmente, estiman la demanda en la cantidad de Bs. 153.063.267,36.

DE LA CONTESTACION A LA DEMANDA:

Admiten los siguientes hechos: La existencia de la relación de trabajo, el motivo del contrato de trabajo que existió entre las partes, la fecha de inicio de la relación de trabajo. El cargo que desempeñó, de Representante de Ventas Internacionales; el salario básico de Bs. 710.758,00 mensuales; la labor que consistía en vender a varios países de Latinoamérica, España y Portugal, techos y materiales asfálticos; la lista de precios de la demandada eran en dólares americanos y que le correspondían el 1% de las comisiones, la cantidad que se le entregaba al actor por concepto de viáticos, el cual era un promedio de $ 2000 dólares americanos y para sufragar gastos en el exterior, entregando facturas o comprobantes de los mismos a la empresa para su corroboración; la fecha de la terminación de la relación laboral, por despido injustificado, que la fecha 29 de abril de 2004, (fecha de despido) la empresa le hizo en entrega de un cheque por la cantidad de Bs. 24.850.922,51 correspondiente al pago de sus prestaciones sociales haciéndose una deducción de Bs. 13.523.336,93 los cuales fueron debidamente cancelados al 13 de mayo de 2004. Que en fecha 24 de junio de 2004, le canceló la cantidad de Bs. 7.475.555,74 por concepto de recálculo de comisiones y gastos pendientes. Que en fecha 18 de octubre de 2004 le cancelaron al trabajador la cantidad de Bs. 3.628.549,10, por concepto de 45 días de vacaciones no disfrutadas correspondientes a los años 1999, 2000 y 2001.

Niega los siguientes hechos: Que en fecha 1 de junio de 2003 se le haya asignado al accionante la misión especial en Costa Rica, que se le haya atribuido funciones de estudiar el mercadeo, buscar el local de depósito y oficina ni ninguna otra labor que fuese distinta a las inherentes a su cargo de Representante de ventas internacionales. Que las labores mencionadas en el punto anterior hayan sido cumplidas por el accionante en un término de 6 meses, que se le haya asignado el cargo de Gerente General de la demandada en Costa Rica ni de ninguna otra sucursal. Que se le haya ofrecido un sueldo de $ 3000 dólares mensuales para ejercer el cargo en la mencionada sucursal en Costa Rica, que el accionante haya desempeñado simultáneamente en el cargo de Representante de Ventas Internacionales y en el Cargo de Gerente General de en la sucursal de la demandada en Costa Rica. Que se le adeude cantidad alguna por concepto de diferencia en el pago de los intereses de la Prestación de antigüedad, pues considera que debidamente fue cancelado, que el accionante tenga derecho al pago de diferencia a las indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, pues dicho monto fue cancelado a razón de su salario integral el cual era de Bs. 3.996.350,10 mensual, es decir, Bs. 133.211,67 diario.

Finalmente, niega todos los montos que aduce el actor en su libelo por concepto de diferencia de prestaciones sociales, pues considera que fueron satisfechas en su totalidad.

En la audiencia de juicio, la parte demandada alegó reconoció que la empresa le había conferido un poder al actor para que en su condición de Representante de Ventas, buscara una oficina en Costa Rica para montar la sucursal y abrir cuentas corrientes, y que de haber sido Gerente General no hubiese tenido que tener un poder.

CAPITULO IV

DE LA CARGA PROBATORIA

De conformidad con lo establecido en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo de acuerdo con lo términos en que la parte demandada da contestación se establece la carga de la prueba en materia laboral, y visto los alegatos de las partes, esta Juzgadora determina que la controversia se circunscribe en la procedencia o no del pago de las diferencias de las prestaciones sociales, debido a que el actor aduce en su libelo que no le fue reconocido el salario ofrecido por el cargo de Gerente General que a su decir, desempeñó en la sucursal de Cindu en Costa Rica, hecho que fue negado por la parte demandada, en consecuencia le correspondió a la parte actora la carga de la prueba de este hecho de conformidad con lo previsto en el Articulo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que regula la carga dinámica de la prueba y conforme a la Sentencia dictada por en fecha 15 de mayo de 2000, estableció la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto a la carga de la prueba lo siguiente:

… Es por lo expuesto en el párrafo anterior, que esta Sala de Casación Social debe esclarecer que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos.

Lo antes precisado, tiene su asidero en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral.

Por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.

También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:

Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc.

También debe esta Sala señalar con relación al mencionado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, en lo referente a cuándo se tendrán por admitidos los hechos alegados por la parte actora, que en estos casos, se deberá aplicar la llamada confesión ficta.

Es decir, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor.

En otras palabras, la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

En virtud de todo lo anterior, esta Sala debe revisar los hechos establecidos por el sentenciador de la recurrida en su parte motiva...

.

Igualmente la Sala de Casación Social del Tribunal supremo de Justicia, en Sala de Casación Social de fecha 22 de marzo de 2007, Numero 592, estableció:

….la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dé contestación a la demanda.

De manera que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, con lo cual, hay una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. Así, cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros.

Igualmente, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos. Sin embargo, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor esta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales, conceptos no alegados en el caso examinado. (Resaltado del Tribunal)…

Decisión esta que coincide con la del a quo en cuanto a la atribución de la carga de la prueba, por lo que no se violó ni la doctrina imperante en la Sala de Casación Social ni el Artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, denunciados como infringidos por la recurrente. Asi se establece.

CAPITULO V

DEL ANALISIS PROBATORIO

De seguidas pasa esta alzada a los fines de efectuar el análisis probatorio:

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

Produjo el mérito favorable de los autos, especialmente los instrumentos acompañados por en el libelo de la demanda. Al respecto este Tribunal observa en atención a lo establecido por la jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que el mérito favorable no constituye un medio de prueba, por lo que no hay materia que analizar.

Prueba instrumental:

Marcada con el número 1 (folio 43 de la primera pieza), copia certificada del poder generalísimo sin límite de suma, conferido al actor, mediante el cual la parte demandada le otorga poder al actor para buscar una oficina en Costa Rica para la sucursal de la empresa y para abrir cuentas corrientes, y que este Tribunal aprecia de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Marcada con el número 2 (folios 44 al 46 de la primera pieza), original del contrato de arrendamiento del local donde se encuentra la demandada en Costa Rica, en relación al cual la parte demandada manifestó que quien comprometió a la empresa fue el ciudadano M.D. en su condición de Presiente de la empresa y que el actor no es parte en el contrato, es decir, que el instrumento no fue desconocido por la parte demandada, en consecuencia, por sana crítica este juzgado le confiere valor probatorio de conformidad a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de dicho instrumento se desprende que el ciudadano M.D. en su condición de Vicepresidente de Cindu celebró un contrato de arrendamiento. Así se establece.

Marcadas 3, 4, 5 y 6 (folios 47 al 50 de la primera pieza), correspondencias de fechas 22 de abril de 2004, las cuales fueron atacadas en la oportunidad de la audiencia de juicio por la apoderada judicial de la demandada quien adujo que no le podían ser opuestas, debido a que no emanan de su representada, al respecto este Tribunal observa que las referidas documentales emanan de la parte actora quien es la parte que las promueve, por lo cual no pueden hacer prueba en su favor en virtud del principio de alteridad de la prueba, en consecuencia, por sana crítica este Tribunal las desecha. Así se establece.

Marcada con el número 7, e-mail, el cual fue impugnado por la representación judicial de la parte demandada en la audiencia de juicio, quien adujo que no está suscrito y se encuentra la misma se encuentra en copia simple, motivo por el cual este Tribunal no le confiere valor probatorio. Así se establece.

Marcada con el número 8, documento en el cual se deja constancia de la entrega de la chequera del Banco LAFISE al Sr. L.M.Z., la parte demandada en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio lo impugnó, en virtud de que emana del actor y alegó que no demuestra la condición del actor como Gerente General de la demandada, en efecto y atendiendo al principio de alteridad de la prueba, este Tribunal no le confiere valor probatorio. Así se establece

Produjo las marcadas con las letras A, B, C, D, E, F, G y H, correspondiente a pagos realizados por la parte demandada con ocasión a los beneficios laborales, los cuales fueron reconocidos por la parte demandada en la audiencia de juicio, de los mismos se desprende el salario devengado por el actor en su condición de Representante de Ventas y los pagos recibido por concepto prestación de antigüedad, indemnizaciones por despido injustificado, bono de compensación por transferencia, vacaciones, utilidades e intereses, no obstante estos hechos no están controvertidos en el presente juicio, es decir que no aportan a la resolución del pleito. Así se establece.

Produjo las marcadas con los números 9, 10, 11, 12, 13, 14 y 15, recibos de pagos por concepto de salario, devengado por el actor en su condición de Representante de Ventas, no obstante este hecho no está controvertido en el presente juicio, es decir que no aportan a la resolución del pleito. Así se establece.

Produjo las marcadas con los números 16 y 17, copia certificada de la notificación realizada a la empresa por causa enumerada AP21-L-2005-2033. Al respecto este juzgado le confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 en concordancia con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, debido a que no fueron impugnadas en la audiencia de juicio. Así se establece.

Igualmente, en la oportunidad de la audiencia de juicio, la parte demandante consignó instrumentales correspondientes a declaraciones efectuadas ante Notario Público en San J.d.C.R., en relación a estas declaraciones, la apoderada judicial de la parte demandada procedió a impugnarlas, alegó que no tuvo el control de las mismas y que ha debido ser por rogatoria con base al tratado internacional para evacuación de pruebas en el extranjero, además que han debido evacuarse en todo caso ante un Tribunal y no ante un Notario, es decir que no llenan los requisitos legales. Al respecto este Juzgado observa: Primero la oportunidad para la promoción de las pruebas de acuerdo con el artículo 73 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo es en la audiencia preliminar y la parte actora no manifestó que se tratase de un hecho sobrevenido a la audiencia, es decir que constituye una promoción extemporánea, además fueron impugnadas por la parte demandada y no se ajustan a los extremos previsto en la Convención Interamericana sobre Recepción de Pruebas en el extranjero y con el Convenio de la Haya relativo a la obtención de Pruebas en el extranjero en materia Civil o Mercantil, razones por las cuales, por sana crítica, esta juzgadora las desecha de este juicio. Así se establece.-

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

Produjo el mérito favorable de los autos y muy especialmente de los alegatos de derecho esgrimidos. Al respecto este Tribunal observa en atención a lo establecido por la jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que el mérito favorable no es un medio de prueba, pues está más bien referido a la aplicación por parte del juzgador (a) del principio de comunidad de la prueba y de adquisición procesal.

Produjo las instrumentales marcadas con las letras desde la B hasta la B-7, planilla de liquidación de prestaciones sociales firmada por el actor. Esta juzgadora le confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de acuerdo con la sana crítica, debido a que no fueron desconocidas en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio, fueron consignadas igualmente por la parte demandante, es decir, que ambas están contestes en el hecho de que el actor recibió dicho pago (Bs. 24.850.922,51) por concepto prestación de antigüedad, indemnización por despido injustificado, indemnización sustitutiva, bono de compensación por transferencia, vacaciones, utilidades e intereses, con base al salario devengado por el actor como Representante de Ventas, tal como fue reconocido por la parte actora en la audiencia de juicio . Así se establece.

Marcada con la letra desde la C hasta la C-2, planilla de pago por concepto de 45 días de vacaciones vencidas no disfrutadas por un monto de Bs. 3.608.549,10, al cual este Tribunal confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por sana crítica, debido a que no fueron desconocidas por la parte actora en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio. Así se establece.

Marcadas con las letras D, E, F, G, H, I, J, K, L y M, correspondientes a solicitudes por concepto de adelanto de prestaciones sociales requeridas por el actor con sus respectivas órdenes de pagos. Esta juzgadora les confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por sana crítica, debido a que las mismas no fueron desconocidas ni impugnadas por la parte actora en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio, de igual forma se deja constancia que las mismas no guardan relación con los hechos controvertidos en el presente asunto. Así se establece.

Marcadas con las letras N, Ñ, O y P, cuatro recibos originales de pago de intereses de prestación de antigüedad, esta juzgadora le confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por sana crítica, debido a que las mismas no fueron desconocidas ni impugnadas por la parte demandante, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio, de las mismas se desprende que el actor recibió dichos pagos por concepto de intereses sobre la prestación de antiguedad. Así se establece.

Marcadas con las letras Q, R, S y T recibos de pagos por concepto de Vacaciones, Bono Vacacional y Bono Post- Vacacional, así como otros conceptos que por la convención colectiva de trabajo le eran otorgados al actor. Esta juzgadora les confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por sana crítica, debido a que las mismas no fueron desconocidas ni impugnadas en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio por la parte actora, de las mismas se desprende que el actor recibió dichos pagos correspondientes a los años 1998/1999, 1999/2000, 2000/2001 y 2002/2003. Así se establece.

Marcadas con las letras U, V y W, 3 y marcados 1 hasta el 18, recibos de pagos otorgados en los meses de diciembre de 1999, 2000 y 2001, por concepto de pago de salario, prestación de antigüedad, vacaciones y bono vacacional. Esta juzgadora les confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, debido a que las mismas no fueron desconocidas ni impugnadas por la parte demandante en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio, de igual forma se deja constancia que las mismas no guardan relación con los hechos controvertidos en el presente asunto. Así se establece.

Marcada con la letra X, ejemplar de la convención colectiva de Trabajo suscrita entre la empresa Cindu de Venezuela S.A y el Sindicato de Trabajadores de la empresa Cindu de Venezuela S.A. Al respecto esta juzgadora establece que las convenciones colectivas son fuentes de derecho y en tal sentido, son consideradas por este Tribunal. Así se establece.

Marcada con la letra Y, ejemplar del Diario Capital, en su edición de fecha 22 de octubre de 2004, en el cual consta publicación del acta de Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de Cindu de Venezuela S.A. Al respecto este juzgado le confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 80 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por sana crítica y de la misma se evidencia que la Junta Directiva de la demandada para la fecha en cuestión estaba integrada por los Directores Principales: M.D., J.G. y A.J., Directores Suplentes: L.E., C.P., A.G.. Presidente: M.D., Secretario Principal B.S., Secretario Suplente L.P.. Así se establece.

Marcada con la letra Z, copia certificada del documento constitutivo de Cindu de Costa Rica, Sociedad Anónima. Al respecto esta juzgadora le confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por sana crítica debido a que no fue ni impugnada en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio, y asimismo se evidencia en la misma que el actor no aparece en el referido documento como Gerente General de la demandada en Costa Rica. Así se establece.

Marcadas 19, 20 y 21. Al respecto este Juzgado le confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por sana crítica, debido a que las mismas no fueron impugnadas por la parte actora en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio, de las mismas se desprende que la empresa le pagó al actor las sumas de Bs. 1.469.699,86, 13. 608.188,80 por concepto de reintegro de gastos y de Bs. 7.465.555,74 por concepto de pago de comisiones y gastos pendientes. Así se establece.

Marcada Z1, copia del poder generalísimo sin límites otorgado por Cindu de Costa Rica S.A, al actor y que fue igualmente consignado por la parte demandante, no obstante corresponde a un hecho no controvertido en el presente juicio, por tal motivo su mérito probatorio resulta irrelevante. Así se establece.

Marcada Z2, copia fotostática de la protocolización de Acta de Cindu Costa Rica S.A. Este Juzgado le confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por sana crítica debido a que la misma no fue impugnada por la parte actora en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio. Así se establece.

Promovió la declaración de los ciudadanos J.Z., J.N. y G.C., únicamente compareció el ciudadano G.C..

En cuanto a la declaración del ciudadano G.C., luego de juramentado, manifestó que conoce al actor desde hace más de 5 años y que en ese tiempo que conoció al actor se desempeñaba como Representante de ventas de la demandada, que su servicio era fuera del país. Que en Costa Rica el Gerente General era el Sr. H.N. desde mayo de 2004, que al actor se le encomendó ubicar un local en Costa Rica, abrir una cuenta y que buscar un representante allá. Que el salario del actor era pagado en Venezuela en Bolívares por su labor como vendedor, que el jefe era J.A.N. como Gerente de Exportaciones, en el momento cuando el actor se retiró de la empresa. Que el actor no se trasladó a Costa Rica con su familia y que siempre se reportaba al Gerente General Señor J.A.N.. Al ser repreguntado, el testigo contestó que su cargo es de Gerente de Ventas desde que entró en la empresa en 1993, que por unos meses colaboró con la exportación mientras no había Gerente de Exportación. Que en virtud de que el actor conocía Costa Rica por su labor de Representante de Ventas, se le encomendó buscar un local allá para abrir una sucursal, pues tenía clientela allá y que en virtud de la confianza se le otorgaba poder a los Representantes de ventas y no recibían remuneración alguna por eso. En virtud de que este testigo no incurrió en contradicción y fue coherente en sus afirmaciones, merece confianza a esta juzgadora de haber dicho la verdad, en tal sentido este Tribunal le atribuye valor probatorio, por sana crítica. Así se establece.-

Solicitó la prueba de informes dirigida al Banco Mercantil, cuyas resultas constan a los folios 239 al 240 del expediente, y a la cual este Tribunal atribuye valor probatorio por sana crítica, de la misma se evidencia que el actor recibió depósitos en cuenta nómina por cuenta de Cindú de Venezuela, S.A., en la cuenta corriente Nº 1114-05521-2.

De acuerdo con lo previsto en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la Juez efectuó declaración de parte al ciudadano G.J.C.C., en su condición de actor, a la cual este Tribunal confiere valor probatorio por sana crítica, al interrogatorio de la Juez, manifestó al Tribunal que de la noche a la mañana le dijeron que necesitaba que se fuera a Costa Rica, que se quedara allá con su familia y como no tenía asignación de Gerente le otorgaron poder, que él le respondió que si le iban a pagar $8.000,00 porque Costa Rica es más cara que Miami y que esperaran a junio a que sus hijos terminaran las clases. Que en Costa Rica donde estuvo 4 meses seguidos hizo todo lo que debe hacer un Gerente aún sin tener nombramiento, todas las funciones, cosa que no podía hacer sólo por la amistad y por ser el mejor representante de ventas. Que con el poder buscó oficina, abrió cuenta, primero personal a su nombre, le fueron a auditar a través de un auditor colombiano, buscó aranceles, consiguió permisología de bomberos, patentes de trabajo, inscribió en el seguro social, nóminas. Que por esas funciones, M.D. (Presidente de la empresa) le ofreció $3.000,00 mensuales, mientras no fuera con su familia y que el había devuelto ese dinero porque lo amenazaron con despedirlo. Que subsistió en esa época con las comisiones de las ventas automáticas. Que se vino a Venezuela, reversó el dinero porque tenía el manejo de la cuenta y le pidió a M.D. su contrato por escrito. Que cuando fue requerido nuevamente para viajar a Costa Rica, le dijo que no viajaría hasta que no le hicieran su contrato hasta el día siguiente en que fue despedido. Que no conoce al Sr. Neurer porque entró después de su despido.

En esa misma fecha, procediendo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se efectuó declaración de parte a la demandada, quien compareció a través de su apoderada judicial por lo cual se hizo la declaración a la abogada Maryolga Giran Cortez, a la cual este Tribunal confiere valor probatorio por sana crítica, al interrogatorio de la Juez, manifestó al Tribunal que, en el presente caso había que tener en cuenta un elemento subjetivo, que es la amistad que existe entre el actor y M.D., desde la infancia y en base a ello, le otorgan el poder. Que el actor era un vendedor internacional y conocía el medio de Costa Rica y combinando esos dos factores se le pide que abra la oficina es decir, que busque un local para Cindú, no fue una labor constante, el actor nunca dejó de ser un vendedor internacional, iba y venía y se auto asignó una cantidad de dinero, cantidad que cuando se le auditó, se le pidió que reintegrara el dinero y lo reintegró, que unos meses más tarde se designó al Sr. Neurer como Gerente en Costa Rica, en septiembre de 2003 y sigue siéndolo hoy día, quien recibió entrenamiento del actor y de M.D..

De conformidad con lo establecido en el artículo 156 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se ordenó la comparecencia del ciudadano M.D., en su condición de Presidente de la parte demandada quien compareció a la audiencia de juicio y de acuerdo con lo previsto en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la Juez efectuó declaración de parte, a la cual este Tribunal confiere valor probatorio por sana crítica, al interrogatorio formulado se evidencia que el referido ciudadano se desempeña como Presidente de la Junta Directiva de la demandada desde el año 1997, que conoce al actor desde que éste tenía 10 años de edad, que en el año de 1999 le informaron que el demandante estaba disponible y desde la fecha fue empleado de la empresa con el cargo de Representante de Ventas; que las atribuciones como Representante de Ventas era promover las ventas en Centroamérica y en Suramérica y realizar las gestiones de cobranzas. Que tuvieron una empresa en Costa Rica y el negocio no era rentable y se declaró inactiva, que se había hecho un convenio con el Gerente y abrió una empresa llamada Mateco y que el cliente era atendido por el actor y que el mencionado Gerente había quedado en deuda con Cindu.

Que le pidió al actor que le averiguara los precios de los galpones y oficinas debido a que conocía el país, porque se quería reactivar el negocio, que en el 2004 viajaron los dos (actor y representante de la empresa) para escoger el local, y para aquella fecha la empresa no tenía personalidad jurídica, por lo cual se abrió una cuenta a nombre del demandante. Que a algunos Representantes de Ventas se les otorga esa atribución, al actor se le dio un poder para realizar las labores antes referidas y no se le pagó por ello; que el Señor Zambrano era el encargado de la parte administrativa de la empresa en Costa Rica y que el actor era el encargado de la parte comercial.

Que el actor nunca dejó de realizar sus funciones como Representante de Ventas internacionales, que en ese tiempo cobraba sus comisiones, debía presentar un reporte de gastos y la empresa le retribuía los gastos; y en cuanto a su asignación especial en Costa Rica pasaba igual, él tenía que realizar un reporte para el reembolso del dinero por los conceptos de gastos de alojamiento y comida.

Que en un momento se consideró en alquilar un apartamento, pero que nunca el actor se mantuvo en Costa Rica y que nunca se le pagó un sueldo diferente al de su cargo. Que en Costa Rica tenían un buen mercado y no generaba ingresos debido a que tenían un cliente deficiente y la empresa quería recuperar el mercado y que el actor conocía bien al país y en consecuencia se le encomendó la asignación especial. Que él le preguntó al actor si quería ir para Costa Rica con su familia y éste le respondió que no, porque su familia estaba aquí en Venezuela y no quería cesar sus labores como vendedor y que perdería a sus clientes al cesar su labor en Costa Rica.

Que el señor Zambrano le informó, que el actor había mandado a hacer tarjetas como Gerente General de la empresa, y retiró utilizando su firma en el banco la cantidad de 8.000 ó 9.000 dólares y se lo había adjudicado como salario. Luego viajó a Costa Rica y le preguntó al actor ¿qué había pasado?, le dijo que el no era Gerente General y que ningún empleado de la empresa ganaba en dólares, y el señor G.C. se disculpó y dijo que había sido un mal entendido y devolvió el dinero y como consecuencia de estos hechos le revocó su asignación especial.

CAPITULO VI

DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Una vez analizados los medios de pruebas promovidos por las partes, esta Alzada pasa de seguidas a efectuar las consideraciones siguientes:

Adujo la parte actora en su escrito libelar que el 09 de octubre de 1998, comenzó a prestar sus servicios desempeñando el cargo de Representante de Ventas Internacionales, devengando un salario mensual de Bs. 710.758,00, más el 1% de comisiones del monto de la factura de compra del cliente; en fecha 1 de junio de 2003 le asignaron una misión especial a Costa Rica, de abrir una oficina en ese país, que sus funciones fueron estudiar el mercadeo, buscar un local de depósito y oficina, estudiar los aranceles que los productos pagaban en ese país, estudiar los posible clientes y las cantidades de dólares en venta mensual, los sueldos y el número de personas necesarias para trabajar; que toda esa labor fue realizada en 6 meses, asignándole el cargo de Gerente, ofreciéndole un salario de $ 3000 dólares mensuales; que en el mes de enero de 2004, se desempeñó simultáneamente en los dos cargos (Representante de Ventas Internacionales y Gerente General de Cindu de Costa Rica, S.A.) devengando un salario mensual de Bs. 7.160.758,00 más el 1% de comisión de ventas, que en fecha 29 de abril del año 2004 fue despedido por su supervisor inmediato, entregándole un cheque de Bs. 24.850.922,51.

Por su parte la accionada al momento de dar contestación a la demanda, acepta la existencia de la relación de trabajo, el cargo desempeñado de Representante de Ventas Internacionales; el salario de Bs. 710.758,00 mensuales; que le correspondiera el 1% de las comisiones, la fecha de la terminación de la relación laboral, por despido injustificado el 29 de abril de 2004, y que la empresa le hizo en entrega de un cheque por la cantidad de Bs. 24.850.922,51 correspondiente al pago de sus prestaciones sociales haciéndose una deducción de Bs. 13.523.336,93. Por otra parte, negó que en fecha 1 de junio de 2003 se le haya asignado al accionante la misión especial en Costa Rica, en un término de 6 meses, que se le haya asignado el cargo de Gerente General de la demandada en Costa Rica ni de ninguna otra sucursal y que se le haya ofrecido un sueldo de $ 3000 dólares mensuales.

De esta manera, el punto central controvertido en el presente caso lo constituye e el cargo de Gerente General que adujo la parte actora desempeñó en Costa Rica, y el ofrecimiento de tres mil dólares mensuales, hechos que fueron negados por la accionada en su contestación, admitiendo como cierto el cargo de representante de ventas y el salario de Bs. 710.758,00, y el 1% de comisiones, por lo que la carga de la prueba le correspondió a la parte actora tal como quedó anteriormente establecido por este Tribunal.

Del examen a las actas procesales que conforman la presente causa, y de las pruebas aportadas a los autos por ambas partes, esta Alzada llega a la misma conclusión que el a quo, en el sentido que en el año 2003 el Presidente de la empresa le pidió al actor que viajara a Costa Rica, en virtud del conocimiento que tenía el actor del mercado y de la amistad que existía entre ellos, porque la empresa tenía la intención de reactivar el mercado en dicho país, que en enero de 2004, el actor y el Presidente de la empresa viajaron juntos a Costa Rica, quien le confirió un poder especial para la búsqueda de un local a fin de abrir la sucursal de Cindú en Costa Rica, gestionar las patentes, estudiar el mercado y por dicha asignación la empresa le reembolsó los gastos de alojamiento y comida, que el Presidente de la empresa le preguntó si quería irse a trabajar a Costa Rica, lo cual él no aceptó, por cuanto no quería cesar en sus labores de Representante de Ventas y porque su familia vivía en Venezuela, más no quedó demostrado que el actor hubiere sido designado Gerente General de Cindú en Costa Rica, ni que hubiese recibido remuneración por dicha labor, conforme a lo previsto en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y conforme a la jurisprudencia relacionada con la carga probatoria en materia laboral, por lo cual mal podría corresponderle diferencias por concepto de pago de comisiones y diferencias en el pago de las prestaciones y beneficios laborales, tal como lo estableció el a quo. Así se establece.

Decidido lo anterior, y luego de analizados los elementos probatorios evacuados en el presente juicio, observa esta sentenciadora que en el presente caso quedó demostrado que el ciudadano G.C., laboró para la empresa en condición de Representante de Ventas desde el día 9 de Octubre de 1998 hasta el día 29 de abril de 2004, fecha esta en que fue despedido, que su trabajo consistía en vender a varios países de Latinoamérica, España y Portugal, techos y materiales asfálticos, encargándose de la exportación y logística, atención al cliente, producción y despecho, que por sus servicios percibió un salario de Bs. 710.758,00, más el 1% de comisiones del monto de la factura de compra del cliente.

Igualmente reclama el actor diferencias por concepto de días adicionales de prestación de antigüedad, vacaciones y bono vacacional vencido, bonificación de fin de año, indemnización por preaviso y gastos, al respecto este Tribunal observa:

En cuanto a los días adicionales la prestación de antigüedad, el actor alega que la empresa pagó sólo 10 días adicionales, siendo lo correcto 30 días.

De acuerdo con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, después del tercer mes ininterrumpido de servicio, el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad equivalente a 5 días de salario por mes. Después del primer año de servicio o fracción superior a 6 meses, el patrono debe pagar al trabajador adicionalmente 2 días de salario, por cada año por concepto de prestación de antigüedad, acumulativos hasta 30 días de salario. En el presente caso la prestación de servicios tuvo una vigencia de 5 años, 6 meses y 20 días, es decir, desde el 9 de Octubre de 1998 hasta el 29 de abril de 2004 (hecho no discutido), por lo cual después del primer año de servicios, al actor le correspondió el pago de 2 días de salario (adicionales) por cada año, acumulativos, la empresa pagó 10 días de salario por este concepto, en tal sentido, la empresa no le adeuda al actor diferencia alguna por este concepto, en virtud de la antigüedad que tuvo en la empresa. Así se decide.-

Reclama el pago de incremento de 1 día por cada año, por concepto de vacaciones vencidas y de las instrumentales referidas a los recibos de pago (folios 132 al 156) a los cuales se confirió valor probatorio, efectivamente, consta que le pagaron por concepto de vacaciones a razón de 15 días de salario, sin embargo, consta igualmente en autos al folio 79, recibo según el cual se evidencia que el actor recibió al momento de su liquidación el pago de 45 días de vacaciones vencidas no disfrutadas, por lo cual considera este Tribunal que no existe diferencia en el pago de este concepto. Así se establece.-

Igualmente demanda el pago del incremento de 1 día por año en el pago fraccionado de las vacaciones y bono vacacional del año 2004, así como el pago por concepto del bono vacacional años 1999, 2000 y 2001, evidencia este Tribunal de las instrumentales que cursan a los folios 132 al 150 que el actor recibió como pago por dicho concepto a razón de 35 días de salario y 40 días de salario durante la vigencia de la relación laboral y que en el año de la terminación de la relación (año 2004) recibió el pago vacaciones y bono vacacional fraccionado, por aplicación de lo establecido en el artículo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, según el cual, las vacaciones y el bono vacacional en el año de la terminación del vínculo, la remuneración por estos conceptos se calcula en proporción a los meses completos de servicio prestado durante ese año, por lo cual considera este Tribunal que no existe diferencia en el pago de este concepto. Así se establece.-

Asimismo, reclama el actor el pago por concepto de bonificación de fin de año fraccionada del año 2005, observa este Tribunal que la relación de trabajo tuvo una vigencia comprendida entre el día 9 de Octubre de 1998 hasta el 29 de abril de 2004 y de acuerdo con el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, este concepto se genera en proporción a los meses completos de servicios prestados, como quiera que el actor prestó servicio hasta el día 20 de abril de 2004, mal podría corresponderle pago fraccionado del año 2005, por este concepto. Así se establece.-

En relación a la reclamación por gastos efectuados por viaje en marzo de 2004, consta tanto de la declaración de parte efectuada al ciudadano M.D. (Presidente de la compañía) como de los documentales cursantes a los folios 201 al 203, las sumas recibidas por el actor en el año 2004 por concepto de gastos, documentales que no fueron impugnadas por la parte actora y a las cuales este Tribunal confirió valor probatorio, por lo cual la empresa no adeuda al actor por este concepto. Así se establece.-

Finalmente, en cuanto a la reclamación por diferencia en el pago por concepto de la indemnización por preaviso, a razón de 2 meses de salario, observa este Tribunal que de acuerdo con el tiempo de servicio al actor le correspondía el pago de 60 días de salario integral de conformidad con lo establecido en el artículo 125 literal d de la Ley Orgánica del Trabajo, igualmente consta que la parte demandada admite que el actor percibió como último salario integral la cantidad de Bs. 3.996.350,10, equivalente a Bs. 133.211,67 diario y de un examen a la liquidación de prestaciones sociales pagadas al actor (folio 71), se evidencia que dicho concepto fue pagado a razón de 60 días pero con base al salario de Bs. 82.368,00, es decir, que no fue pagado a razón del salario integral de Bs. 133.211,67 diario, razón por la cual existe una diferencia a favor del actor de Bs. 50.843,67 que multiplicados por 60, da un resultado de Bs. 3.050.620,20, que la empresa le adeuda a la parte actor por concepto de indemnización sustitutiva de preaviso y cuyo pago se ordena. Así se establece.-

De conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se ordena el pago de los intereses de mora sobre la cantidad condenada, de la forma establecida en la Sentencia dictada por el Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Social, de fecha 31 de enero de 2007, número 0019, caso: Fannny R.d.S. en contra La tele Televisión C.A., causados desde el decreto de ejecución, hasta la materialización de ésta, entendiéndose por esto último, la oportunidad del pago efectivo, los cuales se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; considerando para ello la tasa de interés fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo previsto en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Igualmente se ordena la corrección monetaria en tal sentido, se observa:

Por Sentencia de fecha 16 de junio de 2005 aplicó un nuevo criterio estableciendo que a los nuevos casos se debe acordar la corrección monetaria del Articulo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; pero por sentencias números 320 y 326 de fechas 21 y 23 de febrero de 2006 vuelve a aplicar el criterio de la corrección monetaria aplicable no solo a la fase cognoscitiva del proceso, sino también en fase de ejecución:

..Por último, se acuerda la corrección monetaria desde la notificación de la demanda hasta que la sentencia quede definitivamente firme y en caso que la parte demandada no cumpla voluntariamente con la sentencia, es decir, para el caso de una ejecución forzosa, se solicitará ante el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución o éste de oficio ordenará la indexación a partir de la fecha del decreto de ejecución, hasta la oportunidad del pago efectivo, así como los intereses moratorios sobre la cantidad liquidada previamente, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para lo cual se ordena practicar una experticia complementaria del fallo.

Por último, mediante sentencia de fecha 30 de marzo de 2006, N° 551 la Sala de Casación Social en cuanto a la corrección monetaria aplica el criterio de que esta procede en fase de ejecución, estableciendo que:

“9.- Corrección monetaria: Esta Sala de Casación Social, modifica el criterio sostenido por el sentenciador de alzada y decide que la misma deberá ser calculada desde el decreto de ejecución, en caso que el demandado no cumpliere voluntariamente con la sentencia, hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad del pago efectivo, todo ello, a tenor de lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y ante tal eventualidad, el cálculo será realizado por un único perito designado por el Tribunal, para lo cual el tribunal de la causa deberá solicitar al Banco Central de Venezuela, un informe sobre el índice inflacionario acaecido en el país entre dicho lapso, a fin que éste se aplique sobre el monto condenado en el presente fallo. Así se decide.

En consecuencia siendo esté criterio ratificado en reciente sentencia del Tribunal Supremo de Justicia Sala de Casación Social, de fecha 31 de enero de 2007, número 0019, caso: Fannny R.d.S. en contra La tele Televisión C.A., se aplica al presente caso y así se establece.

En tal sentido, se ordena la corrección monetaria del monto condenado a pagar de Bs. 3.050.620,20, calculado desde el decreto de ejecución, en caso que el demandado no cumpliere voluntariamente con la sentencia, hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad del pago efectivo, todo ello, a tenor de lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuya determinación deberá ser realizado por un experto que designe el Tribunal. Así se establece.

De esta manera encuentra esta Alzada que la decisión del a quo se ajustó a derecho no siendo procedente la denuncia por parte del recurrente de los Artículos 89 y 91 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela ya que con vista a la carga probatoria, el análisis de los medios ofrecidos por ambas partes quedó evidenciado el cargo que desempeñaba el actor todo ello conforme a la realidad procesal explanada en el expediente.

En cuanto a la infracción delatada por la recurrente en cuanto al Artículo 48 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esta alzada no encuentra que los hechos narrados por la apelante encuadren dentro de los supuesto de hecho de la norma, por lo que concluye en que no se impondrá ninguna sanción al no constatar la existencia de alguno de los supuestos establecidos en la norma indicada. Asi se establece.

DISPOSITIVO

Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Segundo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República y por autoridad de la ley, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada C.V., en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, en contra de la sentencia de fecha 15 de diciembre de 2006, dictado por el Juzgado Sexto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por Cobro de diferencia de Prestaciones sociales, incoada por el ciudadano G.C. contra la empresa CINDU DE VENEZUELA, S.A., se condena a la parte demandada al pago de Bs. 3.050.620,20, por concepto de indemnización sustitutiva de preaviso, conforme lo previsto en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, tomando en cuenta el salario integral percibido por el demandante de Bs. 133.211,67, asimismo se ordena el pago de los intereses de mora y de la corrección monetaria por este concepto, en la forma prevista en la parte motiva del presente fallo. Se CONFIRMA el fallo recurrido.

No hay condenatoria en costas a la parte actora del presente recurso, de conformidad con lo previsto en el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA y REMÍTASE

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo Superior Segundo del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los veintiocho (28) días del mes de junio de dos mil siete (2007).

DRA. M.A.G.

JUEZ TITULAR.

SECRETARIA

ABG. KELLY SIRIT

NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

SECRETARIA

ABG. KELLY SIRIT

MAG/hg.

EXP Nro AP21-R-2006-001394