Decisión nº 01 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 2 de Septiembre de 2010

Las recurrentes, ABG. IVYS N.A.D. Y J.S.P.N., actuando con el carácter de Defensoras Privadas, al fundar el agravio que denuncian, exponen:

“…omissis…

PRIMER MOTIVO DE APELACIÓN

Interponemos el presente RECURSO DE APELACIÓN, contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control Nº 01 de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en fecha 07 de mayo de 2010, en la cual en su PARTE DISPOSITIVA, entre otras cosas dicto el siguiente pronunciamiento: En primer lugar; Decretó la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos Geralt J.C.N. y R.J.R.S., de conformidad con el articulo 248 del Código Orgánico Procesal Penal; En segundo lugar; Decretó LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, en contra de los prenombrados ciudadanos, por el delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 numerales 1; 2 y 3 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores y; En tercer lugar; Acordó el Procedimiento Ordinario en la presente causa.

Quienes recurren consideran que la parte dispositiva de la Sentencia Interlocutoria in comento, es a todas luce contradictoria con la parte motivada de la presente Resolución, puesto que en la misma se lee lo siguiente:

“Todo lo anterior deja acreditado el ordinal 1º del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en el delito de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 numerales 1, 2 y 3 de la Ley Sobre el hurto y Robo del Vehículos Automotores y la FLAGRANCIA, prevista en el articulo 248 eiusdem, Y así se decide.

2. - fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible;

Los elementos anteriormente transcrito, hace (sic) estimar que los ciudadanos GERALT J.C.N. Y R.J.R.S., han sido el autor del hecho imputado por la aprehensión en cuasi flagrancia. (cursiva y negrilla nuestra).

Todo ello son elementos suficientes que acreditan el segundo ordinal del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y se acredita la Flagrancia. (cursiva y negrilla nuestra). Y así se decide.

Con relación a este señalamiento, es oportuno traer a colación el criterio del M.T. de la República, el cual sostiene que la sentencia es contradictoria, cuando las disposiciones de su dispositiva con de tal modo opuestas entre sí que es materialmente imposible ejecutarla, por excluirse las partes fundamentales de ella como son la motiva y la resolutiva (Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. O.R.P.T.. Tomos 8-9 Año 1989. Pagina 334).

A criterio de quines recurren y tomando en consideración la Jurisprudencia del M.T., ciertamente en el caso concreto las partes fundamentales de la motiva y la resolutiva, lucen contradictorias, toda vez que no quedó claro las circunstancias de la aprehensión de nuestros defendidos; vale decir si su aprehensión es considerada como CUASI FLAGRANCIA o se acredita LA FLAGRANCIA-

En este orden de ideas es preciso definir el concepto de Contradicción que según cabanellas, lo define entre otras cosas como:

…Manifestaciones opuestas hechas por una misma persona…

Así mismo, define la palabra contradictoria, entre otras cosas, como:

Cualquier de dos proposiciones, de las cuales una afirma lo que otra niega, y no pueden ser a un mismo tiempo verdaderas ni a un mismo tiempo falsas

,

De este modo la motivación contradictoria que ocasiona lesión constitucional es equivalente a falta total de motivación ya que el insanable contraste entre una y otra premisa, hace que se excluyan entre sí y se neutralicen. Lo que significa que al no quedar fehacientemente establecido si la aprehensión de nuestros patrocinados fue de forma CUASI FLAGRANTE o en FLAGRANCIA, no puede calificarse el hecho como autores materiales del delito tipo de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, toda vez que dichas circunstancia de aprehensión constituyen distintas normas que tipifiquen la conducta de nuestros defendidos. Vale decir, que si estamos en presencia de la aprehensión en CUASI FLAGRANCIA, se estaría hablando de otro delito distinto al precalificado.

Ahora bien, según francisco Ferreira de Abreu, en su Doctrina expone que:

“El Articulo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación a la Hipótesis de quien es sorprendido a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, exige una presunción racional, fundamentada en la apreciación objetiva de los hechos –bajo condiciones de inmediatez-, rechazándose en consecuencia una mera inducción acerca de la participación o realización delictiva, pues como refiere Escobar (1998:156):

…quien, por ejemplo, tiene en su poder el reloj poco antes desapoderado, pudo haberlo acabado de recoger del suelo por habérsele caído al verdadero hurtado cuando emprendía la huida; de otro lado, quien empuña el arma de fuego inmediatamente después de los disparos, pudo haberla recibida del infractor momentos antes de que emprendiera la fuga; en fin quien tiene su vestido manchado con sangre o roto luego de una riña, con consecuencia de lesiones o muerte, pudo haber participado en ella, pero con la sola intención de separar a los contendientes…

En este orden de ideas puede considerarse acertada la calificación de cuasi flagrancia, ya que para el momento de la aprehensión de nuestros defendidos, con el vehículo producto del robo y del arma con que se cometió el hecho; pudo haber sido que quien verdaderamente cometió el hecho le entregó a nuestros patrocinados la moto y arma para su inmediato resguardo y posterior aprovechamiento.

Por tanto, quienes recurren consideran que la motivación contradictoria es violatoria y causa una lesión a la presunción de inocencia de sus defendidos, la cual es asumida como un derecho fundamental y se proyecta como una garantía esencial del proceso penal, reconocida en el articulo 49.2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el articulo 8º del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO MOTIVO DE APELACIÓN

Quienes recurren considera que el Juez a quo al estimar no pertinente el Reconocimiento en Rueda de Individuos, por resultar éste negativo es violatorio a la finalidad del proceso, la cual es la búsqueda de la verdad a través de las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho, de acuerdo a lo establecido en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

Sobre la base de lo antes descrito, es oportuno traer a colación el criterio del autor E.L.P.S., en su obra titulada “Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal”, (Pag. 248) quien señala lo siguiente:

“El reconocimiento de personas en rueda de individuos, como se conoce esta importante actividad en la doctrina procesal penal, es una diligencia de investigación de las llamadas de “descarte y orientación” pues a partir de que un sujeto sea reconocido o no por la victima o por testigos presénciales del hecho o de sus antecedentes o secuelas, dependerá que se mantenga en la condición de imputado, que pase a la condición no procesal de sospechoso o que se le descarte de entrada…”

Así mismo, la Jurisprudencia dictada por la Sala de Casación. Sentencia de 7 de Agosto de 2006, expediente Nº 06-0185: estableció entre otras cosas:

…Es oportuno señalar que, el reconocimiento del imputado, es una prueba que se practica en la fase preparatoria, cuya promoción se da ante el Juez de Control por la incertidumbre o duda que le pueda surgir a alguna de las partes, en cuanto a la participación o no de la persona sindicada como autor o participe de un hecho que se investiga. Y que, en caso de que se ordene su práctica, ésta deberá sujetarse a los requisitos exigidos en el artículo 230 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo considera la Sala, que la finalidad del reconocimiento es determinar si la persona a quien se le atribuye participación en un hecho delictivo, es realmente, su autor o al menos, a los efectos de su posible imputación, la persona que lo cometió y si es reconocido en presencia judicial, esta prueba puede disipar cualquier posible duda de la comisión o participación del sujeto en el hecho investigado, no queriendo decir con ello, que esta prueba es contundente para demostrar la culpabilidad del acusado o acusada, pues debe ser apreciada por el Juez junto con las demás pruebas evacuadas en el Juicio

. Sentencia Nº 301, del 29 de Junio del 2006. Sentencia del 26 de Abril del 2005 (Héctor C.F.) Expediente Nº 2004-0085:

En este orden de ideas, quienes recurren consideran que tal elemento de convicción, al no ser estimado pertinente por el Juez del Tribunal de Control, en esta fase preparatoria, cuya diligencia de investigación sirve de descarte y orientación, hace que a nuestros defendidos, les cambie las circunstancias del lugar, tiempo y modo en que ocurrió su aprehensión, pues de lo contrario al no reconocer a los aquí investigados Geralt J.C.N. y R.J.R.S., por la victima C.J.M.S., hace imposible determinar que surja efectivamente los extremos legales para la existencia de la flagrancia, por cuanto se crea duda razonable a favor de los imputados, ya que se desprende que los mismos no fueron detenidos al momentos de ocurrir el hecho, aún cuando de las actas se desprende que su aprehensión ocurrió cinco (5) minutos después de que ocurrieran los mismos, circunstancia éstas que extrañan a quienes recurren que en tan poco tiempo y a cierto distancia considerable, como es aproximadamente tres (3) Kilómetros del lugar de los hechos, hayan sido aprehendidos infraganti, pues como antes se expresó en el primer motivo de este recurso, en todo caso la detención de nuestros defendidos ocurrió en las circunstancias de CUASI FLAGRANCIA, lo que trae como consecuencia, que a dichos imputados se les califique otro tipo penal, que no es precisamente el delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR.

Por todas las razones y consideraciones anteriormente expuestas, SOLICITAMOS de esta Honorable CORTE DE APELACIONES, se sirva ADMITIR el presente RECURSO DE APELACIÓN y sustanciarlo conforme al articulo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, y en definitiva, dictar sentencia declarándola CON LUGAR y, en consecuencia REVOQUE la sentencia y decrete MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD menos gravosa, por considerar las recurrentes que la calificación del delito es de APROVECHAMIENTO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores. Solicitamos que el presente Recurso, sea remitido a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial de esta Circunscripción judicial”.

El pronunciamiento judicial fue emitido en los siguientes términos:

…omissis…

VI

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL SOBRE LOS PUNTOS DEBATIDOS EN LA AUDIENCIA

Seguidamente el Tribunal pasa a determinar si están llenos los extremos del Artículo 250 del Código Orgánica Procesal Penal que establece:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

A continuación se pasa a detallar los elementos de convicción que acreditan el fumus bonis iuris exigidos en los dos primeros ordinales del artículo citado:

1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

Para acreditar el apoderamiento de bienes muebles sin el consentimiento de su dueño, con violencia, se señala:

DENUNCIA DE LA VICTIMA C.J.M.S., rendida ante la autoridad policial actuante, en fecha 29-04-2010, en lo pertinente y necesaria a las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se perpetro el delito de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR en su contra, por parte de Geralt J.C.N. y R.J. romeroS., indicando: “…iba pasando por la calle 07 del sector centro, específicamente por la esquina del mercal, aproximadamente a las 09:30 de la noche de repente me salio un camión que se atravesó en la vía de ahí se bajaron dos sujetos, uno de ellos me apunto con un arma de fuego (escopeta), y me dijo que me bajara de la moto o si no me daba un tiro, yo me aparte de la moto y estos se la llevaron de inmediato corrí hacia la panadería.

EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO TÉCNICO de fecha 30-04-2010, practicada por expertos adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub. Delegación Acarigua Estado Portuguesa, en lo pertinente y necesario a dejar constancia con esta experticia al reconocimiento a: UN (01) ARMA DE FUEGO, TIPO ESCOPETA, FABRICACIÓN RUDIMENTARIA, ADAPTADA AL CALIBRE 12, CON UN CAPSULA DEL MISMO CALIBRE SIN PERCUTIR.

EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO TÉCNICO 9700-058, practicada por expertos adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub. Delegación Acarigua Estado Portuguesa, en lo pertinente y necesario a dejar constancia de Reconocimiento del vehiculo denunciado como robado y posteriormente recuperado siendo este: CLASE MOTOCICLETA, MARCA QUIPAI, MODELO 150, COLOR BLANCO, SIN PLACAS, TIPO PASEO, SERIAL DE CHASIS LXAPCK4A87X00002….

Igualmente existe una presunción razonable de Peligro de Fuga, dada la pena que podría llegar a imponerse en caso de ser condenados por este delito; la Magnitud del daño causado, por considerar este delito como Plurofensivo, según lo establecido en el articulo 251, numerales 2., y 3., del Código Orgánico Procesal Penal. Así como lo pautado en el Parágrafo Primero, por cuanto la pena aplicable en este delito de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, excede de los diez años en su límite máximo.

ACTA POLICIAL suscrita por los funcionarios Policiales, distinguido (PEP) G.R. y los Agentes (PEP) MIGUEL RA. S.R. y J.Á., efectivos adscritos a la Comisaría P.C.

de Píritu Estado Portuguesa, signado con el Nº 18F1-2C-539/10, quines Z en conocimiento de la comisión del delito de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO por parte de la víctima C.J.M.S. de que dos personas portando arma de fuego la conminaron bajo amenaza de muerte a entregar su ido automotor CLASE MOTOCICLETA, MARCA QUIPAI, MODELO 150, COLOR BLANCO, SIN PLACAS, TIPO PASEO, SERIAL DE CHASIS LXAPCK4A87X00002, mediatamente del sitio de suceso hacia Turén Estado Portuguesa, los funcionarios actuantes proceden a la persecución de los mismos, donde es cuestión de segundos logran darle alcance y proceden a la detención en flagrancia de los sujetos siendo estos identificados como GERALT J.C.N., quien es venezolano, natural de Turén Estado Portuguesa, donde nació el 29-07-1990, de 19 años de edad, soltero, domiciliado en el Sector La Tejas Calle 07, Casa sin numero de Turén Estado Portuguesa y titular de la cédula de identidad Nº 20.813.081 y R.J.R.S., quien es venezolano, natural de Acarigua Estado Portuguesa, donde nació el 09-07-1987 de 22 años de edad, soltero, domiciliado en el Sector Las Tejas, Calle 01, Casa sin numero de Turén Estado Portuguesa y titular de la cédula de identidad Nº 20.272.606, en posesión del vehiculo CLASE MOTOCICLETA, MARCA QUIPAI, MODELO 150, COLOR BLANCO, SIN PLACAS, TIPO PASEO, SERIAL DE CHASIS LXAPCK4A87X00002, este vehiculo denunciado como robado por la victima C.J.M.S.; asimismo, la comisión policial actuante, deja constancia de la recuperación en el sitio donde fueron aprehendido los identificados ciudadanos, UN (01) ARMA DE FUEGO, TIPO ESCOPETA, FABRICACIÓN RUDIMENTARIA, ADAPTADA AL CALIBRE 12, CON UN CAPSULA DEL MISMO CALIBRE SIN PERCUTIR, esta utilizada por los prenombrados ciudadanos, para despojar bajo amenaza a la vida, al ciudadano C.J.M.S..

De los referidos elementos de convicción se observa:

1) Que la víctima, fue despojada de bienes muebles; (moto).

2) Que fue sin su consentimiento;

3) Que uno de los involucrados estaba armado;

4) Que el apoderamiento fue con amenaza a la vida.

5) Que los imputados fueron aprehendidos a poco a haberse cometido el hecho con el objeto material del delito (moto) y con instrumento utilizado para amenaza (escopeta).

6) Ello lleva a estimar acreditado la flagrancia de conformidad con el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal que señala:

Articulo 248. Definición. Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometido o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.

La última situación, es cuando se sorprenda a una persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar a cerca del lugar donde ocurrió, con armas instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir, con fundamento que él es el autor. NO SE REQUIERE DE UNA INMEDIATEZ EN EL TIEMPO entre el delito cometido y la verificación del sospechosos

. (sent.2580. de fecha 11-12-2001. Ponente. Jesús Eduardo Cabrera Romero).

La defensa señala que la victima no reconoció a los imputados, sin embargo, la víctima declaró claramente que el hecho ocurrió de noche y que le era muy difícil poder realizar la identificación, ello lleva a estimar no pertinente el reconocimiento negativo.

Por último y observando la fecha de los hechos es de este mes y año, es manifiesto que la acción penal no ésta prescrita.

Todo lo anterior deja acreditado el ordinal 1º del Articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en el delito de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 1., 2., y 3., de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehiculo Automotores y la FLAGRANCIA prevista en el artículo 248 eiudem. Y así se decide.

2.- fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

Los elementos anteriormente trascrito, haces estimar que los ciudadanos GERALT J.C.N. y R.J.R.S., han sido el autor del hecho imputado por la aprehensión en cuasi fragancia.

Todo ello son elementos suficientes que acreditan el segundo ordinal del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y se acredita la Flagrancia. Y así se decide.

3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Por último, queda por establecer el periculum in mora ( Peligro de Fuga), por lo que evidenciándose que el delito imputado ROBO AGRAVADO, estimar quien aquí decide que está acreditado el peligro de fuga de conformidad con el tercer aparte del articulo 251 del texto adjetivo penal, por la magnitud del daño, y la pena a llegar a imponer. Y así se decide.

DISPOSITIVA

En razón de lo anteriormente expuesto este Juzgado de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Decreta la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos GERALT J.C.N., quien es venezolano, natural de Turén Estado Portuguesa, donde nació el 29-07-1990, de 19 años de edad, soltero, domiciliado en el Sector La Tejas Calle 07, Casa sin numero de Turén Estado Portuguesa y titular de la cédula de identidad Nº 20.813.081 y R.J.R.S., quien es venezolano, natural de Acarigua Estado Portuguesa, donde nació el 09-07-1987 de 22 años de edad, soltero, domiciliado en el Sector Las Tejas, Calle 01, Casa sin numero de Turén Estado Portuguesa y titular de la cédula de identidad Nº 20.272.606; SEGUNDO: Decreta La Medida Privativa De Libertad en contra de los ciudadanos GERALT J.C.N. y R.J.R.S., por el ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 1., 2., y 3., de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehiculo Automotores. TERCERO: Se acuerda el Procedimiento Ordinario en la presente causa

.

Por su parte el Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Primera del Ministerio Público dio contestación al recurso de apelación en los siguientes términos:

…omissis…

Estando dentro del lapso legal, de conformidad con el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, para la contestación del recurso de apelación interpuesto por los Abogados Ivys N.A.D. y J.S.P.N.D.P., en su carácter de Defensores de los imputados Geralt J.C.N. y R.J.R.S., suficientemente identificados en autos, a quien se les sigue investigación penal por el delito mencionado con anterioridad.

CAPITULO PRIMERO

En fecha 07 de Mayo del 2010 el Tribunal de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa Extensión Acarigua, decretó la Medida Privativa Judicial de Libertad a los imputados Geralt J.C.N. y R.J.R.S., como autores responsables del delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 numerales 1; 2 y 3 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores. Decretando la aprehensión en flagrancia de los identificados ciudadanos de conformidad con lo establecido en el articulo 248 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal respectivamente. Decisión que es apelada por la defensa técnica de los citados imputados por considerar que dicha decisión a vulnerado el derecho a la libertad, debido proceso con relación al sagrado derecho a la defensa, encuadrándole en el articulo 447 Numeral 4., del Código Orgánico Procesal Penal y Constitucional en el artículo 49.2. Y por ello, solicitó revocar la Medida de Privación Judicial de Libertad, prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal por una Medida Cautelas Sustitutiva de Libertad menor gravosa, “Ya que consideran como primer punto las recurrentes que la parte motiva es contradictoria ya que la aprehensión de sus patrocinados Geralt J.C.N. y R.J.R.S., fue de forma CUASI FLAGRANTE o en FLAGRANCIA. Alegando que no puede calificarse el hecho como autores materiales del delito tipo de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, toda vez que dicha circunstancia de aprehensión constituyen distintas normas que tipifiquen la conducta de nuestros defendidos. Vale decir, que si estamos en presencia de la aprehensión en CUASI FLAGRANCIA, se estaría hablando de otro delito distinto al precalificado” (subrayado nuestro). En contestación a lo afirmado por las recurrentes, esta Representación Fiscal, discreta de lo propuesto, ya que el Texto contenido en el articulo 248 del Código Orgánico Procesal Penal es bien claro, al definir lo que es FLAGRANCIA DE DELITO, y según el Autor P.S. quien indica: “Será delito Flagrante aquel que es descubierto por la autoridades cuando se está cometiendo o acaba de cometerse”. (negrilla nuestra). Con esta definición expresa no hay problema ni en la doctrina ni en la aplicación forense, pero la legislación fue más allá y propuso en su aparte único lo que se indicó como Flagrancia ex post facto o cuasi Flagrancia, al definir igualmente como Delito Flagrante la aprehensión del sujeto, perfectamente identificado o identificable, inmediatamente después de haber cometido el delito, como producto de una persecución ininterrumpida de las autoridades policiales actuantes en la presente investigación penal, que no lo han perdido de vista”; y la flagrancia presunta a posteriori, que “consiste en la detención de una persona con instrumentos o cosas provenientes de delito, tiempo después de haber cesado la persecución, como en efecto ocurrió en el caso de marras, ya que la victima C.J.M.S. una vez, de haber sido interceptado en la calle 07 del Sector Centro, específicamente en la Esquina del Mercal, a las 9:30 P.M. por un camión que le atravesó en la vía y de donde bajaron dos personas, una de ellas portando una arma de fuego tipo escopeta, lo cominaron bajo amenaza de muerte a entregar las llaves de su MOTOCICLETA MARCA QIPAI, MODELO 150, TIPO PASEO, COLOR BLANCO e inmediatamente huyen del lugar de suceso en la moto robada, hecho punible que le es comunicado a unos funcionarios policiales cercanos al lugar de suceso específicamente en la Panadería La Coromotona, ý suministrado las características y vestimentas que portaban estas personas, por lo que proceden a su persecución, alcance y posterior aprehensión, recuperando la MOTOCICLETA MARCA QIPAI, MODELO 150, TIPO PASEO, COLOR BLANCO denunciada como robada por C.J.M.S., el ARMA DE FUEGO, TIPO ESCOPETA, DE FABRICACIÓN RUDIMENTARIA, ADAPTADA AL CALIBRE 12, CON UNA CAPSULA PARA ARMA DE FUEGO TIPO ESCOPETA SIN PERCUTIR mencionada como incriminada en la presente investigación penal lo que se indicó como Flagrancia (ex post facto o cuasi flagrancia), que es la aprehensión del sujeto, “perfectamente identificado o identificable, inmediatamente después de haber cometido el delito, como producto de una persecución ininterrumpida de las autoridades policiales actuantes en la presente investigación penal, que no lo han perdido de vista.

CAPITULO SEGUNDO

La segunda infracción recurrida es el hecho de que el A quo no estimó pertinente el Reconocimiento en Rueda de Individuos celebrado ante de la Audiencia Oral, considerando que por haber resultado negativo dicho reconocimiento, es violatorio a la finalidad del proceso, la cual es la búsqueda de la Libertad a través de las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho, conforme lo establece el Articulo 13 del Código Orgánico Procesal Penal. Es necesario destacar Ciudadanos Jueces de la Corte de Apelaciones, que es acertado lo planteado por las recurrentes, ya que este principio contemplado en el articulo 13 in comento, fue la que motivo al A quo, a acceder a realizar el Acto de Reconocimiento en Rueda de Individuos, solicitado por la Defensa Privada de los Imputados Geralt J.C.N. y R.J.R.S., con el testigo reconocedor C.J.M.S., victima en esta investigación penal, quien no reconoció a sujeto alguno. Es de advertir que el reconocimiento en rueda de persona y contemplada en el articulo 230 del Código Orgánico Procesal Penal es una diligencia propia de la investigación penal que le sirve al Fiscal del Ministerio Público para sustentar su acusación, y solo sirve para dar mas fundamentos a la presunción de culpabilidad que el fiscal tiene en sus manos instara el proceso a juicio para demostrar y/o probar buscando de esta manera la condena.

CAPITULO TERCERO

PETITORIO

Por todo lo antes expuesto ciudadanos Jueces de la Corte de Apelaciones, es por lo que ésta Representación Fiscal solicita que sea declarado Sin Lugar el Recurso de Apelación interpuesto por las Abogadas Ainys N.A.D.J.S.P.N.D.P. de los Imputados Geralt J.C.N. y R.J.R.S., y se mantenga vigente la Calificación Jurídica decretada por el A quo en su contra por el delito de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 numerales 1; 2 y 3 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, en perjuicio del ciudadano C.J.M.S.

.

II

RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Las recurrentes interponen el recurso de apelación en contra de la decisión dictada por el A quo, Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, extensión Acarigua, quien consideró procedente la aplicación de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los ciudadanos GERALT J.C.N. Y R.J.R.S., por encontrarse llenos los extremos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, alegando las defensoras privadas que la decisión recurrida se encuentra provista del vicio de contradicción, en razón de no coincidir la parte motiva de la decisión con la parte dispositiva, al calificarse la aprehensión como cuasi flagrancia y luego flagrante, siendo ello determinante para la calificación del delito. Asimismo, refieren quienes ejercen la defensa técnica que el Juez de Control no apreció el resultado del reconocimiento en rueda de individuos, resultando ello violatorio a la finalidad del proceso, motivo por el cual solicitan se revoque la decisión dictada, se imponga una medida cautelar sustitutiva de la privación de la libertad y se califique el delito como aprovechamiento de vehículo automotor, tal y como se encuentra previsto en el artículo 9 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores.

Ahora bien, se desprende de la exposición de quienes recurren que la interposición del recurso versa en relación a dos denuncias que serán cada una de ellas examinadas a continuación:

PRIMERA DENUNCIA:

Las Defensoras Privadas manifiestan que la decisión dictada con motivo a la celebración de la audiencia de presentación es contradictoria, en virtud de contener en el análisis de la parte motiva que la aprehensión se califica como cuasi flagrante y en la parte dispositiva como flagrante, no quedando claro las circunstancias de la aprehensión de sus defendidos y siendo posible que al declarar el estado cuasi flagrante de la aprehensión se pueda precalificar el delito como Aprovechamiento de Vehículo Automotor, existiendo la posibilidad de que las personas que cometieron el robo le hayan entregado a los imputados la moto y el arma para su inmediato resguardo y posterior aprovechamiento.

Sobre este particular, vale extraer parte de la sentencia Nº 2580, de fecha 11/12/2001, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y que cita el Juez de Control en la decisión recurrida, la cual contiene:

“1. Delito flagrante se considera aquel que se esté cometiendo en ese instante y alguien lo verificó en forma inmediata a través de sus sentidos.

(…)

Ahora bien, existen delitos cuya ejecución se caracterizan por la simulación de situaciones, por lo oculto de las intenciones, por lo subrepticio de la actividad, y en estos casos la situación de flagrancia sólo se conoce mediante indicios que despiertan sospechas en el aprehensor del supuesto delincuente.

(…)

La perpetración del delito va acompañada de actitudes humanas que permiten reconocer la ocurrencia del mismo, y que crean en las personas la certeza, o la presunción vehemente que se está cometiendo un delito.

De acuerdo a la diversidad de los delitos, la sospecha de que se está cometiendo y la necesidad de probar tal hecho, obliga a quien presume la flagrancia a recabar las pruebas que consiga en el lugar de los hechos, o a instar a las autoridades competentes a llevar a los registros e inspecciones contempladas en los artículos 202 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal.

2. Es también delito flagrante aquel que “acaba de cometerse”. En este caso, la ley no especifica qué significa que un delito “acabe de cometerse”. Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido, debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguidas se percibió alguna situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecutó … (Subrayado de la Corte).

3. Una tercera situación o momento en que se considerará, según la ley, un delito como flagrante, es cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público. En este sentido, lo que verifica la flagrancia es que acaecido el delito, el sospechoso huya, y tal huída da lugar a una persecución, objetivamente percibida, por parte de la autoridad policial, por la víctima o por el grupo de personas que se encontraban en el lugar de los hechos, o que se unieron a los perseguidores. Tal situación puede implicar una percepción indirecta de lo sucedido por parte de aquél que aprehende al sospechoso, o puede ser el resultado de la percepción directa de los hechos, lo que originó la persecución del sospechoso.

4. Una última situación o circunstancia para considerar que el delito es flagrante, se produce cuando se sorprenda a una persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir, con fundamento, que él es el autor (Subrayado de la Corte). En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito “acabe de cometerse”, como sucede en la situación descrita en el punto 2. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido”.

Ahora bien, el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, define al delito flagrante como: “el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse”, por lo que la condición flagrante viene dada porque al instante en que se ejecuta es percibido por alguien, o bien porque lo ha presenciado, o porque acaba de cometerse y el sospechoso a quien se le llama así porque aún no es imputado, se encuentra en el lugar del suceso en actitud que necesariamente forma una relación de causalidad entre el delito y el supuesto delincuente.

Comenta el Ex-magistrado Jesús Eduardo Cabrera en la Revista Nº 14 de Derecho Probatorio (2006), que la cuasi-flagrancia se presenta en dos situaciones contenidas en el mismo artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber:

1. La persecución del sospechoso por la autoridad policial, por la víctima o el clamor público.

2. Que al sospechoso se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.

Refiere el jurista que ninguno de los supuestos están tipificado, sin embargo tradicionalmente las normas adjetivas los equiparan, cuando rezan: “También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso…”. Ser sospechoso es una valoración subjetiva de quien realiza la detención, pero que quede restringida por la propia letra del artículo 248 del texto penal adjetivo; ya que no se trata de cualquier sospecha, sino la que nace con un fundamento razonable, por haber el aprehensor presenciado el hecho punible en pleno desarrollo, o que acaba de cometerse; o la que surge de ver un sujeto perseguido por la policía o por varias personas; o merodeando en el sitio del suceso, momentos después de su acaecimiento, con signos objetivos de haber participado en el delito.

La extensión de la flagrancia, alcanza a aquel que se le sorprende a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor. No se trata pues del perseguido, o de la persona que estaba cometiendo el hecho y fue capturado al instante por éstos, sino de alguien que se mantiene en el sitio o cerca de él y que puede estar incurso en dos posibilidades: 1) Es identificado por quienes presenciaron los hechos o por la víctima, ya que lo vieron cometer el crimen, pero no lo detuvieron de inmediato ni lo persiguieron; 2) no es identificado por nadie, pero se hace sospechoso por su actitud, o porque ostenta a la vista de los demás, posibles elementos activos o pasivos del delito, tales como armas o instrumentos (elementos activos) u otros objetos, como podría ser los elementos pasivos (producto del robo o del hurto por ejemplo).

Identifica el autor A.A.S. en su obra “La Privación de Libertad en el P.P.V.” (2007), esta última modalidad de la flagrancia como flagrancia presumida o presunta, cuando se sorprende a la persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca de él con armas instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor. En este caso, comenta el autor, ya no se da el elemento de la relación estricta de inmediatez entre la comisión del hecho y la captura del presunto autor, sino que se trata de la constatación de determinadas circunstancias que permiten inferir lógicamente y con serios elementos, que el sujeto que se aprehende es el autor, por haber transcurrido un breve lapso después de ocurrido el hecho y por encontrarse el sujeto en el lugar del suceso o cerca de éste, con armas instrumentos u otros objetos que lo relacionen con el hecho cometido. (Pág. 80).

El estado de flagrancia supone entonces, una institución que se refiere a sospechas fundadas y que permiten, a los efectos de la detención in fraganti, la equiparación del sospechoso con el autor del delito, pues tales sospechas producen una verosimilitud tal de la autoría del delito por parte del aprehendido que puede confundirse con la evidencia misma, sin embargo, la valoración subjetiva que constituye la sospecha del detenido como autor del delito queda restringida y limitada por el dicho observador y/o víctima y por el cúmulo probatorio que respalde la declaración del aprehensor, criterios éstos reiterativos en sentencia Nº 161 de fecha 15/02/07 y sentencia Nº 1901 de fecha 01/11/2008, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

Conforme a lo anterior, se evidencia que el A quo, estableció en el caso particular los siguientes indicios:

1) Que la víctima, fue despojada de bienes muebles; (moto).

2) Que fue sin su consentimiento;

3) Que uno de los involucrados estaba armado;

4) Que el apoderamiento fue con amenaza a la vida.

5) Que los imputados fueron aprehendidos a poco a haberse cometido el hecho con el objeto material del delito (moto) y con instrumento utilizado para amenaza (escopeta).

6) Ello lleva a estimar acreditado la flagrancia de conformidad con el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal que señala:

Al revisar la decisión recurrida se puede concluir, que el Juez de Control valoró las circunstancias que recubren la aprehensión del imputado de autos así como los medios de convicción traídos al proceso, circunstancias éstas que lo llevaron a determinar conforme a la ley y con base a los criterios jurisprudenciales que ciertamente las circunstancias que recubren la aprehensión de los imputados de autos se ajustan a los supuestos que prevé el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal y al segundo y cuarto supuesto que se detallan en la sentencia Nº 2580, de fecha 11/12/2001, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia citada con anterioridad, razón por la cual en la decisión recurrida el Juez de Control determinó que la detención es flagrante al disponer:

Todo lo anterior deja acreditado el ordinal 1º del Articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en el delito de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 1., 2., y 3., de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehiculo Automotores y la FLAGRANCIA prevista en el artículo 248 eiudem. Y así se decide

. (Subrayado de la Corte).

En este sentido, respecto al extracto que citan las recurrentes donde el A quo luego de haber determinado que la detención era flagrante, expresó que “de los elementos de convicción transcritos hacen estimar que los imputados han sido autores del hecho atribuido por la aprehensión en cuasi flagrancia”, considera esta Alzada que se trata de una de las modalidades de flagrancia, puesto que evidentemente tal y como se extrae del acta policial los imputados fueron aprehendidos momentos posteriores a la ocurrencia del hecho, luego de que la víctima da aviso a la autoridad policial, haciendo una descripción de la vestimenta que portaban los presuntos autores al momento de ocurrir el hecho, produciéndose de manera inmediata una persecución por la autoridad, quienes al notar a dos sujetos con la descripción señalada por la víctima y en posesión de los objetos activos y pasivos del delito proceden a la detención de dichos ciudadanos, por lo que, conforme a los indicios recogidos de los elementos de convicción el Juez de Control concluyó que se trataba de una aprehensión flagrante en su modalidad de cuasi-flagrancia o en específico la concurrencia de una flagrancia impropia y flagrancia presumida, en razón de haber existido la persecución de los funcionarios aprehensores y de habérseles capturados con instrumentos y el bien mueble que establecen la relación de causalidad con el hecho, situación que también es verificada por este órgano Superior, pues la aprehensión de los imputados de autos fue a poco momento de haber ocurrido el hecho, incautando los funcionarios aprehensores en poder de los imputados el vehículo automotor objeto del robo y el instrumento (arma de fuego) con el que presuntamente se constriñó la voluntad de la víctima.

Asimismo, puede igualmente apreciarse que en la parte dispositiva de la decisión el Juez de Control manifestó:

DISPOSITIVA

En razón de lo anteriormente expuesto este Juzgado de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Decreta la aprehensión en flagrancia (Negrilla y subrayado de la Corte) de los ciudadanos GERALT J.C.N., quien es venezolano, natural de Turén Estado Portuguesa, donde nació el 29-07-1990, de 19 años de edad, soltero, domiciliado en el Sector La Tejas Calle 07, Casa sin numero de Turén Estado Portuguesa y titular de la cédula de identidad Nº 20.813.081 y R.J.R.S., quien es venezolano, natural de Acarigua Estado Portuguesa, donde nació el 09-07-1987 de 22 años de edad, soltero, domiciliado en el Sector Las Tejas, Calle 01, Casa sin numero de Turén Estado Portuguesa y titular de la cédula de identidad Nº 20.272.606; SEGUNDO: Decreta La Medida Privativa De Libertad en contra de los ciudadanos GERALT J.C.N. y R.J.R.S., por el ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 1., 2., y 3., de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehiculo Automotores. TERCERO: Se acuerda el Procedimiento Ordinario en la presente causa

.

En conclusión, resulta evidente que no le asiste razón a las recurrentes, pues al verificar la decisión recurrida, aún y cuando el Juez de Control califica la aprehensión como cuasi-flagrante, establece tanto en la parte motiva como en la dispositiva la flagrancia, siendo la cuasi-flagrancia una modalidad de esta última, situación que no altera ni contraponen lo decidido, ni de modo alguno imposibilita la ejecución de la decisión, por ende la decisión que las defensoras privadas recurren no resulta contradictoria. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto al petitorio de las recurrentes, respecto a que se modifique el tipo penal atribuido a los imputados de autos, resulta oportuno acotar que la fase procesal en la cual se encuentra la presente investigación, denominada como FASE PREPARATORIA, se considera dentro de la doctrina penal como la fase de investigación, en la cual se produce el acopio de los elementos de convicción pertinentes y relevantes en concreto para el esclarecimiento de los hechos, todo lo cual conlleva a la investigación de la verdad y la recolección de los elementos que le permitan al titular de la acción penal fundar su acto conclusivo.

Así pues, conforme a la previsión del artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal, el Ministerio Público en el curso de la investigación esta obligado no solo a hacer constar las circunstancias útiles para fundar la inculpación del sujeto, sino también circunstancias que puedan exculparles, y que en este último caso, estará obligado a facilitar al imputado los datos que le favorezcan, con ello se mantiene la buena fe que debe caracterizar la labor del Ministerio Público orientada a la búsqueda de la verdad. Ésta búsqueda de la verdad debe desarrollarse con imparcialidad, y en consecuencia, supone la diligencia de la práctica de diligencias favorables al imputado como también circunstancias que le desfavorezcan siempre y cuando se desprenda del hecho atribuido, procurando asegurar la objetividad del Ministerio Público en el cumplimiento de su función, reconociéndose así que la persecución penal es una labor imparcial del Estado.

De tal manera que es atribución del Ministerio Público practicar las diligencias tendientes a demostrar la veracidad o falsedad de un hecho punible y con acatamiento a lo dispuesto en los artículos 16, ordinal 3º y 37, ordinal 15 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, se deriva esta función exclusiva de éste órgano representativo del Estado, quien debe determinar la existencia de fundamentos serios o por el contrario verificar que no hay elementos para prescindir de la acción penal a través de la investigación y con apoyo a los órganos auxiliares, con el objeto de emitir el correspondiente acto conclusivo.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la Sala de Casación Penal en sentencia Nº 701, Expediente Nº A08-219 de fecha 15/12/2008, estableció:

...En la fase investigativa del proceso se recaban los elementos tendientes a confirmar o descartar la sospecha acerca de la comisión de un hecho punible y sus posibles culpables a fin de lograr en definitiva, que el Ministerio Público presente el correspondiente acto conclusivo que bien puede ser para promover el juicio penal (acusación), solicitar su archivo o bien para clausurar la persecución penal (sobreseimiento)

.

Del mismo modo, es sostenido por el autor Binder A. (2000), quien al explicar en su obra “Iniciación al P.P.A.”, sostuvo: “Los fiscales tienen en este caso la responsabilidad de la investigación y los jueces sólo la de vigilar y controlar esa investigación”. (p.43).

En efecto, al encontrarnos en esta etapa inicial del resulta limitativa la potestad revisora respecto a la configuración del hecho ilícito del cual es objeto la presente investigación, que luego de ser examinada por la recurrida, la misma consideró que tal hecho encuadraba dentro del ilícito penal previsto en los artículos 5 y 6 numerales 1, 2 y 3 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, denominado como ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, siendo esta calificación de carácter provisorio, tal como así fue expresado. Por ello, resulta oportuno indicar lo que en relación al carácter provisional de la calificación jurídica la Sala de Casación Penal ha indicado, inclusive en la etapa preliminar del proceso, siendo posible aún el cambio de la misma, en consecuencia se cita un extracto de la sentencia Nº 086, Expediente Nº 05-0126 de fecha 13/04/2005, a través de la cual se señaló:

La Sala de Casación Penal considera, que el articulo 330 numeral 2 del Código Procesal Penal, es claro y directo y, por medio de esta disposición jurídica se faculta al juez para modificar la calificación jurídica de los hecho objeto del proceso, cuando lo considere y en razón y a la vista de los hechos y el derecho que aparecen en el proceso y esta calificación es provisional en razón de que puede variar en el juicio oral. Todo esto va acorde con el principio del control jurisdiccional que inviste al juez, quien es el rector en el proceso penal y por ende actúa como regulador del ejercicio de la acción penal

.

De los planteamientos previamente reseñados, se concluye que se trata pues, de una fase esencialmente de investigación que es escrita, no contradictoria, que se desarrolla bajo la dirección del Ministerio Público aunque bien se encuentre sujeta a determinado control judicial, cuya finalidad es recolectar elementos de convicción que permitan fundar la acusación, o, en su defecto, solicitar el sobreseimiento. Por lo tanto mal puede concebirse hipotéticamente que la calificación jurídica del delito atribuido a los imputados en mención pueda ser modificada al delito de Aprovechamiento de Vehículo proveniente de Hurto o Robo, cuando los elementos constitutivos del tipo penal determinaron la comisión del delito Robo Agravado de Vehículo Automotor, existiendo únicamente la hipótesis de las defensoras en que se trata de otro tipo penal sin más elementos que afiancen tal presunción. En conclusión conforme a las actuaciones cursantes en autos y la configuración dada tanto por el Ministerio Público como titular de la acción penal y el mismo Juzgador, la calificación del delito no es otra que la de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR. ASÍ SE DECIDE.

SEGUNDA DENUNCIA:

Exponen las recurrentes como fundamento de la segunda denuncia, que el Juez de la recurrida no apreció el resultado del acto de reconocimiento en rueda de individuos, donde la víctima no identificó a los ciudadanos GERALT J.C.N. Y R.J.R.S. como sus agresores, siendo ello violatorio a la finalidad del proceso, cuyo objetivo único es la búsqueda de la verdad.

Ciertamente, se observa en las actuaciones cursantes a los autos (Folio 47-49 causa principal) que se llevó a cabo un reconocimiento en rueda de individuos, acto en el cual la víctima C.J.M.S. al hacer el primer reconocimiento manifestó “no reconozco a ninguno, eso estaba oscuro” y al practicar el segundo reconocimiento contestó: “pareciera que fuese ese flaco el Nº 2”, no coincidiendo este último reconocimiento, siendo negativo los resultados, más sin embargo, el Juez de Control apreció ciertas circunstancias al señalar:

La defensa señala que la victima no reconoció a los imputados, sin embargo, la víctima declaró claramente que el hecho ocurrió de noche y que le era muy difícil poder realizar la identificación, ello lleva a estimar no pertinente el reconocimiento negativo

.

En efecto, hay consenso en la doctrina al señalar que el reconocimiento en rueda de individuos se trata de una diligencia de investigación penal, básicamente de orientación. En términos generales, el reconocimiento es el procedimiento para determinar o identificar a la persona presuntamente responsable del hecho delictivo, mediante la víctima y/o los testigos presénciales, o bien mediante diversos medios científicos o técnicos.

Reiterada y pacífica ha sido la Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, al señalar que el acto de reconocimiento en rueda de individuos es:

una prueba que se practica en la fase preparatoria, cuya promoción se da ante el Juez de Control por la incertidumbre o duda que le pueda surgir a alguna de las parte, en cuanto a la participación o no de las personas sindicadas como autor o partícipe de un hecho que se investiga. Y que, en caso de que se ordene su práctica, ésta deberá sujetarse a los requisitos exigidos en los artículos 230 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo considera la Sala, que la finalidad del reconocimiento es determinar si la persona a quien se le atribuye participación en un hecho delictivo, es realmente, su autor o al menos, a los efectos de su posible imputación, la persona que lo cometió y si es reconocido en presencia judicial, esta prueba puede disipar cualquier posible duda de la comisión o participación del sujeto en el hecho investigado, no queriendo decir con ello, que esta prueba es contundente para demostrar la culpabilidad del acusado, pues debe ser apreciada por el juez con las demás pruebas evacuadas en el juicio

. (Sala de Casación Penal, sentencia Nº 301, de fecha 29/06/2006, Exp. 06-0185).

Respecto a su valor probatorio la Sala Constitucional, en sentencia Nº 408, de fecha 02/04/2009, Exp. 08-1512, con ponencia de la Magistrado Carmen Zuleta de Merchán, reseñó:

Es por ello que el Juez penal tiene la potestad de ordenar el reconocimiento en rueda de personas, establecidos en los artículos 230 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal a fin de establecer contra cuál persona se realiza determinada imputación. Por tanto, el reconocimiento –ni siquiera el efectuado como prueba anticipada- tiene la trascendencia probatoria para desvirtuar la presunción de inocencia a menos de que vaya acompañado de otros medios de prueba referidos a la imputación del hecho delictivo, más aún cuando la validez del reconocimiento como medio probatorio la adquiere de su ratificación en el juicio oral

.

El reconocimiento en rueda de individuos es una prueba para identificar a la persona que se desconoce sus datos, por lo que éste es el objetivo principal de ésta prueba, no obstante, su alcance se extiende cuando la prueba pueda también aportar mejor percepción directa respecto a la participación del imputado en el hecho investigado, todo lo cual deviene de lo que pueda arrojar los demás elementos de convicción. Las demás apreciaciones expresadas por el Juez de la recurrida constituyen parte de la aplicación de un razonamiento particular al que esta obligado hacer el A quo, en uso de las atribuciones que le confiere el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal. Según se ha visto, la intención de la defensa se circunscribe en otorgar pleno valor probatorio al resultado del reconocimiento en rueda de individuos para acreditar la aprehensión en cuasi-flagrancia y en consecuencia modificar la calificación jurídica atribuida al delito imputado, aún y cuando las mismas son enfáticas en señalar que la aprehensión ocurrió cinco minutos después de ocurrir el hecho y a tres kilómetros del lugar, situación que al ser examinada por el Juez de Control y por esta Instancia Superior en la denuncia anterior conllevaron a determinar que la aprehensión cuasi-flagrante. Luego al constatar los elementos de convicción presentados, le permitió al A quo presumir la participación de los encausados en el hecho donde resultó despojado el ciudadano C.M. de un bien de su propiedad con amenazas a su vida, cuya calificación de Robo Agravado de Vehículo Automotor se debió a las circunstancias particulares apreciadas de los elementos de convicción y no de su aprehensión en estado flagrante o cuasiflagrante, por lo que esta Alzada declara SIN LUGAR la segunda denuncia expuesta por las Defensoras Privadas de los ciudadanos GERALT J.C.N. Y R.J.R.S.. ASÍ SE DECIDE.

III

DISPOSITIVA

Por todas las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley dicta el siguiente pronunciamiento: PRIMERO: DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 14 de mayo de 2010 por las Abogadas Ivys N.A.D. y J.S.P.N., en su carácter de Defensoras Privadas de los ciudadanos GERALT J.C.N. Y R.J.R.S. (plenamente identificados en autos). SEGUNDO: CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia Penal en función de Control Nº 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, en fecha 07 de mayo de 2010, mediante la cual decretó en contra de los referidos imputados la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: ORDENA la remisión de las actuaciones al Juzgado de Control Nº 1 de éste Circuito Judicial Penal a los fines legales pertinentes.

Déjese copia, diarícese y remítanse las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare a los dos (02) días del mes de Septiembre del año dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

El Juez de Apelación Presidente

Abg. C.J.M.

PONENTE

El Juez de Apelación, La Juez de Apelación,

Abg. J.A.R.A.. C.P.G.

El Secretario,

Abg. J.A.V.

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.

Secretario,

Exp.-4449-10

CJM/