Decisión nº 07 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 22 de Agosto de 2013

Fecha de Resolución22 de Agosto de 2013
EmisorCorte de Apelaciones
PonenteAdonay Solis
ProcedimientoConfirma La Decisión Dictada

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Nº 07

Causa Penal Nº: 5672-13

DEFENSOR PRIVADO: ABOGADO GEORGERI S.P.

IMPUTADO: F.J.G.

FISCAL PRIMERO DEL MINISTERIO PÚBLICO CON COMPETENCIA EN MATERIA DE DROGAS.

DELITOS: TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTROPICAS (EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION), APROVECHAMIENTO DE VEHICULO PROVENIENTE DE HURTO O ROBO y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO.

Motivo: APELACIÓN DE AUTO.

Por escrito de fecha 04 de Junio de 2013, el Abogado GEORGERI S.P.G., en su condición de Defensor Privado, interpuso Recurso de Apelación en contra de la decisión dictada en fecha 18 de Mayo de 2013 y publicada en fecha 23 de Mayo de 2013, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 02, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare, con ocasión a la celebración de la audiencia oral de presentación de aprehendido, en la que calificó la detención en flagrancia del ciudadano del imputado F.J.G., precalificó el delito como TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTROPICAS (EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION), previsto y sancionado en el segundo aparte del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, APROVECHAMIENTO DE VEHICULO PROVENIENTE DE HURTO O ROBO, previsto y sancionado en el artículo 09 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 277 del Código Penal en relación con el articulo 9 de la Ley Sobre Armas y Explosivos, decretándole la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el artículo 236, 237 y 238, del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 13 de Agosto de 2013, se admitió el presente Recurso de Apelación.

Habiéndose realizados los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones, dicta la siguiente decisión:

I

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Por decisión dictada en fecha 18 de Mayo de 2013 y publicada en fecha 23 de Mayo de 2013, la Jueza que preside el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 02 de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare, señaló lo siguiente:

…El Ciudadano Fiscal Primero del Ministerio Público con competencia en materia de Drogas de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, se dirigió mediante escrito a este Tribunal conforme a lo ordenado en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal para presentar a los ciudadanos F.J.G.M., de Nacionalidad Venezolana, titular de la cédula de identidad Nº V-19.855.851, natural de Guanare, Estado Portuguesa, nacido en fecha 21 de Octubre de 1989, hijo de R.M. y F.G.; de ocupación obrero, de estado civil soltero, residenciado en el Barrio El Valle, Calle Principal, casa s/n, Mesa de Cavacas, Municipio Guanare, Estado Portuguesa; D.J.S., de Nacionalidad Venezolana, titular de la Cédula de Identidad Nº V-26.077.479, natural de Guanare, Estado Portuguesa, nacido en fecha 25 de Abril de 1992, hijo de A.S., de estado civil soltero, de ocupación obrero, residenciado en el Barrio El Valle, Calle Principal, casa s/n, Mesa de Cavacas, Municipio Guanare, Estado Portuguesa, explicar las circunstancias en que se produjo su aprehensión y hacer las solicitudes inherentes a dicha aprehensión.

Acompañó al escrito con los siguientes recaudos:

1.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL de fecha 15 de Mayo de 2013 suscrita por el funcionario (Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas) J.R., quien dejó constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que fueron aprehendidos los ciudadanos F.J.G.M. y D.J.S.;

2.- INSPECCIÓN TÉCNICA Nº 1028 de fecha 15 de Mayo de 2013, suscrita por los funcionarios (Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas) Almer Ramírez, M.G. y J.R., en UNA VÍA PÚBLICA UBICADA EN LA AVENIDA S.B. CON CALLE 06, FRENTE AL LOCAL COMERCIAL DENOMINADO “OPSIS”, GUANARE, ESTADO PORTUGUESA, lugar donde ocurrió el hecho, en la que dejaron constancia de la existencia y características del lugar;

3.- ACTA DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA Nº P-12933 referida a DOS ENVOLTORIOS ELABORADOS EN MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR NEGRO, CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE P RESUNTA DROGA, DE LA DENOMINADA MARIHUANA, CON UN PESO BRUTO DE 39,9 Y 58,1 GRS, RESPECTIVAMENTE;

4.- ACTA DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA Nº P-12934 referida a UN ARMA DE FUEGO TIPO REVÓLVER, CALIBRE 38, MARCA SMITH & WESSON, SERIALES DEVASTADOS, Y TRES BALAS DEL MISMO CALIBRE, MARCA CAVIM;

5.- RECONOCIMIENTO MÉDICO FORENSE Nº 9700-160-0773 de fecha 15 de Mayo de 2013 practicado al ciudadano D.J.S., titular de la Cédula de Identidad Nº V-26.077.479, en el que queda constancia de que NO TIENE LESIONES FÍSICAS NI SECUELAS DE HABERLAS PADECIDO;

6.- RECONOCIMIENTO MÉDICO FORENSE Nº 9700-160-0772 de fecha 15 de Mayo de 2013 practicado al ciudadano F.J.G.M., titular de la Cédula de Identidad Nº V-19.855.851, en el que queda constancia de que NO TIENE LESIONES FÍSICAS NI SECUELAS DE HABERLAS PADECIDO;

7.- ACTA DE PRUEBA DE ORIENTACIÓN de fecha 15 de Mayo de 2013, practicada por el Farmacéutico Toxicólogo (Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas) Juan José Ledezm.C., a las sustancias incautadas;

8.- EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO TÉCNICO Nº 9700-254-249 de fecha 15 de Mayo de 2013 practicada por el experto (CICPC) G.P. al arma de fuego incautada;

9.- EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO DE SERIALES Y REGULACIÓN REAL Nº 9700-0254-EV-236 de fecha 16 de Mayo de 2013 practicada por el experto (Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas) a un vehículo incautado.

Con motivo de esta presentación el Tribunal convocó una Audiencia Oral, que se celebró en fecha 18 de Mayo de 2013, y en el curso de la misma el Ministerio Público narró brevemente como sucedieron los hechos que se le imputan a los ciudadanos F.J.G.M. y D.J.S., explicó las circunstancias de en que se produjo su aprehensión; solicito la calificación de la aprehensión en flagrancia de conformidad con el artículo 234 en relación con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal; así mismo, que se precalifique el hecho como TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES (EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN), previsto y sancionado en el aparte segundo del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas APROVECHAMIENTO DE VEHÍCULO PROVENIENTE DE HURTO O ROBO, previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, en relación con ambos imputados; y PORTE ILÍCITO DE ARMA (DE FUEGO), previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal en relación con el artículo 9 de la Ley Sobre Armas y Explosivos sólo en lo que respecta a F.J.G.M.; solicitó que se califique la flagrancia en la aprehensión de ambos ciudadanos; que se les juzgue a través de las reglas del procedimiento ordinario; finalmente solicitó que con fundamento en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal se imponga a los imputados una medida de coerción personal de PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD.

A continuación el Tribunal instruyó a los aprehendidos sobre los motivos de la Audiencia, les explicó sus derechos y cumplidas como fueron estas formalidades les concedió la palabra, manifestando F.J.G.M. que no deseaba declarar, mientras que D.J.S. expuso que sí deseaba hacerlo.

Retirado como fue de la Sala de Audiencias el ciudadano F.J.G.M., a continuación se instruyó al co-imputado D.J.S. acerca de su derecho a no prestar juramento, y a continuación se identificó y expuso lo siguiente: “Yo me iba hacia la casa , para La Gracianera y entonces me consigo al ciudadano JAVIER y le dijo que si me puede llevar para la casa y me fui con él hacia La Gracianera y cuando vamos bajando por la S.B. al frente de la OPSIS cuando llega la gente del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y no dicen quietos, y manos en la cabeza y yo me quedé como impactado y les pregunto, qué pasó, y ellos llegan y me dicen que me monte y yo a nadie le ví carnet ni nada y llega uno y saca el carnet y me esposaron; nos montaron y nos llevaron para la PTJ y ahí nos dijeron que porqué yo andaba por ahí, y yo les dije que yo iba para mi casa y que me estaban haciendo el favor de llevarme y de ahí nos llevaron para el calabozo. Es todo”.

A continuación fue interrogado por la Defensa Técnica, y respondió lo siguiente: PREGUNTA: Yo quiero que tu le digas al Tribunal si tenías alguna sustancia o droga encima. RESPUESTA: No, en ese momento no teníamos nada que ocultar, y como el muchacho no teníamos nada, llegaron y nos mostraron y nos llevaron hacia la PTJ; PREGUNTA: Dime si sabías que la moto estaba solicitada. RESPUESTA: No, yo no sabía porque sólo le pedí la cola y hasta este momento es que sé que la moto estaba solicitada; PREGUNTA: Dime quién venía conduciendo la moto. RESPUESTA: C.J.. PREGUNTA: Tú eres consumidor de drogas?. RESPUESTA: No. PREGUNTA: Eres vendedor de drogas?. RESPUESTA: No, eso no. PREGUNTA: Te dedicas a la delincuencia organizada? RESPUESTA: No. PREGUNTA: Tienes antecedentes penales?. RESPUESTA: No. PREGUNTA. Alguna vez había caído preso?. RESPUESTA: No. PREGUNTA: A qué te dedicas? RESPUESTA: La v.m. me la gano con los tíos míos en la construcción, presté servicio militar. PREGUNTA: Anteriormente habías tenido problemas con funcionarios?. RESPUESTA: No.

A continuación se otorgó la palabra a la Defensa Técnica, tomando la palabra el Abg. Georgeri S.P., quien expuso lo siguiente: Oída la exposición del Ministerio Público y una vez narrados los hechos y menciono parte de las actuaciones que hicieron los auxiliares y debieron recabar evidencias y es por ello que solicito se ejerza el control judicial que debe hacer el juez de control asegurar los elementos activos y pasivos, y debe haber una individualización de cada uno de mis defendidos y el Fiscal no lo hizo, no individualizó la conducta desplegada por cada uno de ellos, y las actas procesales señalan que se realizó una revisión corporal y que a F.J. le incautaron el arma de fuego y los cartuchos y no debió imputársele dicho delito a ambos ciudadanos sino solo a F.J.G.M., de lo que no hay objeción al respecto y que se hubiese imputado ocultamiento, aunado a ello esa situación formó parte de la cadena de custodia y a que la declaración del ciudadano D.J.S. es precisa. La defensa solicita la desestimación del delito de Droga para el imputado D.J.S..

Una vez que el Tribunal escuchó que el Defensor Técnico solicitó que se exonerara de toda responsabilidad al co-imputado D.J.S. y que no tenía objeción alguna a la imputación de que fue objeto el ciudadano F.J.G.M., le instó de inmediato a que abandonara una de las defensas, ya que estaba ejerciendo defensas contradictorias, vale decir, estaba defendiendo intereses contrapuestos; que estos intereses contrapuestos no solamente se deducen de que ambos aprehendidos fueron imputados en grado de coautoría en lo que se refiere a dos de los delitos, sino porque el Abogado está manifestando que está conforme con una de las imputaciones mientras que solicita la desestimación de la otra, con lo cual está lesionando el derecho a una defensa idónea al co-imputado F.J.G.M..

Ante el exhorto que le hizo el Tribunal, el Defensor Técnico solicitó reunirse en privado con las demás Defensoras, y al reanudar la Audiencia manifestó su voluntad de continuar defendiendo al ciudadano F.J.G.M., solicitando que se individualice el tipo penal para cada ciudadano y en caso de hacer la individualización correspondiente con respecto al ciudadano FRANCISCO se le otorgue una medida cautelar sustitutiva de conformidad con el artículo 242 numeral 3º del Código Orgánico Procesal Penal en atención de que si existen los dos delitos, no tiene conducta predelictual, tiene asentada su residencia e invoca las jurisprudencias Nos. 346 y 295 de fechas 28-09-2004 y 29-06-2006 respectivamente, en cuanto a que no existe peligro de fuga ni de obstaculización.

A continuación el Defensor Técnico quiso continuar refiriéndose al co-imputado D.J.S., siendo nuevamente conminado por el Tribunal a ejercer sólo una de las Defensas, es decir, la que había indicado del ciudadano F.J.G.M..

Acto seguido el Defensor ejerció el recurso de revocación en contra de la decisión mediante la cual el Tribunal le limitó a ejercer sólo una de las Defensas Técnicas en la Audiencia Oral de Presentación en Flagrancia, alegando que se está violando el derecho de defensa de su defendido D.J.S., ya que él fue quien lo designó como defensor; que su defensa no es contradictoria porque ambos son coimputados y no se puede ejercer la defensa en términos generales ya que la Defensa Técnica en este caso considera que no comparte la misma calificación jurídica aún cuando han sido detenidos mediante un único procedimiento policial.

A continuación el Tribunal declaró SIN LUGAR el recurso de revocación interpuesto por el Defensor Técnico, exponiendo las razones que explican esta decisión.

Seguidamente se concedió la palabra a la Defensa Técnica del ciudadano D.J.S., Dra. E.L., quien alegó que invoca la presunción de inocencia a favor de su defendido, que a éste no le fue incautado ningún objeto ilícito y que por ello solicita que se le imponga una medida menos gravosa dado que en la actualidad los centros de reclusión no regeneran a nadie sino por el contrario, los jóvenes aprenden conductas indebidas que no conocían.

Escuchadas como fueron las partes, a continuación el Tribunal procedió a dictar los pronunciamientos de la Audiencia declarando CON LUGAR la calificación de la flagrancia en la aprehensión de los ciudadanos F.J.G.M. y D.J.S., declarando CON LUGAR la continuación del proceso a través de las reglas del procedimiento ordinario; acogiendo la calificación jurídica provisional del hecho planteada por el Ministerio Público, esto es TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES (EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN), previsto y sancionado en el aparte segundo del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas APROVECHAMIENTO DE VEHÍCULO PROVENIENTE DE HURTO O ROBO, previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, en relación con ambos imputados; y PORTE ILÍCITO DE ARMA (DE FUEGO), previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal en relación con el artículo 9 de la Ley Sobre Armas y Explosivos sólo en lo que respecta a F.J.G.M.; la imposición de una medida cautelar de PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de ambos ciudadanos, la cual debía cumplirse en el Centro Penitenciario de Los Llanos Occidentales; la autorización para destruir la sustancia incautada como también el arma de fuego.

El Tribunal, escuchados como fueron los planteamientos de las partes y examinadas las actas procesales, considera que en el presente caso mediante las evidencias consignadas por el Ministerio Público y los hechos relatados en esta Audiencia así como los alegatos formulados por los Defensores, resultó acreditado que el día 15 de Mayo de 2013 funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare se encontraban cumpliendo labores de servicio en el perímetro de las ciudad a primeras horas de la mañana, cuando a la altura de la Avenida S.B. observaron a dos ciudadanos que según aseveran se encontraban en actitud sospechosa, quienes se desplazaban a bordo de una motocicleta, motivo por el cual procedieron a interceptar al vehículo en mención a la altura de la Calle 6, frente a la Discoteca OPSIS, logrando establecer que el mismo era conducido por un ciudadano a quien identificaron como F.J.G.M., titular de la Cédula de Identidad Nº V-19.855.851, y que el acompañante era el ciudadano D.J.S., titular de la Cédula de Identidad Nº V-26.077.479, resultando infructuosa cualquier diligencia practicada con la intención de hacerse acompañar por testigos para proceder a la inspección de los ciudadanos, por temor de los vecinos a represalias. En vista de esta situación los funcionarios procedieron a exigir a ambos ciudadanos que exhibieran cualquier objeto de interés penal que tuvieran en su poder, manifestando ambas personas que no poseían nada, motivo por el cual los funcionarios procedieron a practicarles una inspección personal, encontrando en poder del ciudadano F.J.G.M. entre la pretina de su pantalón, lado derecho, UN ARMA DE FUEGO TIPO REVÓLVER CON TRES CARTUCHOS SIN PERCUTIR; mientras que al ciudadano D.J.S. le hallaron en el bolsillo del lado izquierdo la cantidad de DOS ENVOLTORIOS ELABORADOS EN CINTA PLÁSTICA Y PAPEL SINTÉTICO DE COLOR NEGRO, CONTENTIVOS EN SU INTERIOR DE RESTOS VEGETALES. Debido a estos hallazgos es por lo que los funcionarios procedieron a la aprehensión de ambos ciudadanos, previo el cumplimiento de las formalidades de ley.

Una vez que los funcionarios trasladaron a los aprehendidos, a los objetos incautados y al vehículo hasta la sede de Cuerpo de Investigación, procedieron a consultar el vehículo a través del Sistema Integrado de Información Policial obteniendo la información de que tal vehículo se encontraba solicitado por la Sub Delegación de Barquisimeto del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas por el delito de ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, según Expediente K-13-0056-01454 de 05 de Marzo de 2013.

Estos hechos quedaron demostrados, en primer lugar, con Acta de Investigación Penal de fecha 15 de Mayo de 2013, en la cual el funcionario (Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas) J.R. dejó constancia de lo siguiente: “… procedimos a interceptar dicho vehículo a la altura de la calle 06, específicamente frente a la Discoteca OPSIS, el cual era conducido por un ciudadano a quien para ese momento se identificó de la siguiente manera G.M.F.J.… titular de la Cédula de Identidad V-19.855.851… quien se hacía acompañado de un ciudadano quien dijo ser y llamarse de la siguiente manera S.D.J.… titular de la Cédula de Identidad V-26.077.479, … A tal efecto, siendo las 09:35 horas de la Mañana, procediendo el funcionario Inspector Almer RAMÍREZ a indicarles a los sujetos sobre alguna tenencia oculta de armas, objetos y/o Sustancia Estupefacientes o Psicotrópicas, refiriendo las personas que no poseía lo antes señalado, por lo que se optó en practicarle una Inspección Personal de manera minuciosa en sus prendas de vestir, localizándole logrando localizarle al ciudadano G.M.F.J., a la altura de la pretina del pantalón, del lado derecho, un arma de fuego tipo revólver con tres cartuchos sin percutir y al ciudadano S.D.J. incautándosele en el bolcillo del lado izquierdo dos envoltorios elaborados en cinta plástica y papel sintético de color negro, contentivos en su interior de la denominada droga llamada marihuana… se constató que … el vehículo tipo moto presenta la siguiente solicitud: Por la Sub Delegación Barquisimeto, Por el delito de Robo de Vehículo Automotor, Según Fecha 05-03-2013, Según Expediente K-13-0056-01454, y le corresponden los siguientes datos Vehículo Clase Moto, Marca BERA, Serial Carrocería 8211MBCA9CD041671, Serial Motor SK162FMJ1200413877, Placa AA6P48P, Color Azul…”. A partir de esta Acta Policial queda evidenciado, entonces, que los ciudadanos F.J.G.M. y D.J.S. fueron sometidos a un procedimiento de inspección personal de rutina por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare en las circunstancias de tiempo, modo y lugar que quedan reseñadas en la misma, y que fue hallada en poder del ciudadano F.J.G.M., al lado derecho de la pretina de su pantalón, un arma de fuego; mientras que fueron hallados en poder del ciudadano D.J.S. en el bolsillo izquierdo de su pantalón dos envoltorios contentivos de restos vegetales, motivos por los cuales fueron aprehendidos. Así mismo, fueron trasladados hasta la sede de la Institución Policial junto con el vehículo en el cual se desplazaban, el cual fue sometido a consulta en el sistema SIIPOL, obteniéndose la información de que aparecía solicitado por la Sub Delegación Barquisimeto del organismo en mención, por el delito de Robo de Vehículo Automotor, de fecha 05-03-2013, según Expediente K-13-0056-01454.

El arma de fuego incautada fue sometida a peritaje, resultando establecido en la Experticia de Reconocimiento Técnico Nº 9700-254-249 de fecha 15 de Mayo de 2013 practicada por el experto (Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas) G.P., que se trata de un arma TIPO REVÓLVER, MARCA SMITH & WESSON, CALIBRE 38 MM., FABRICADA EN U.S.A., GIRO HELICOIDAL DEXTROGIRO; SISTEMA DE CARGA MEDIANTE UNA MASA QUE POSEE SEIS RECÁMARAS QUE AL SER LIBERADA POR UN APÉNDICE QUE SE UBICA EN LA PARTE IZQUIERDA DEL CAJÓN DE LOS MECANISMOS, PERMITE LA CARGA MANUAL; LONGITUD DEL CAÑÓN: 10 CMS., DIÁMETRO DEL CAÑÓN: 9 MMS., SISTEMA DE PERCUSIÓN: DISPARADOR Y MARTILLO, DESPROVISTO DE AGUJA, SERIAL DE ORDEN Y SERIAL DE TAMBOR DEVASTADOS.

Así mismo, los restos vegetales incautados fueron sometidos a experticia botánica de orientación, la cual fue practicada por el Farmacéutico Toxicólogo adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare, quien estableció que se trata de DOS ENVOLTORIOS DE REGULAR TAMAÑO ELABORADOS EN MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR NEGRO, RECUBIERTO CON CINTA ADHESIVA DE COLOR NEGRO (TEIPE) CONTENTIVAS DE RESTOS VEGETALES DESHIDRATADOS DE COLOR VERDE PARDUZCO Y SEMILLAS DEL MISMO COLOR Y ASPECTO GLOBULAR, CON UN PESO BRUTO DE NOVENTA Y SIETE (97) GRAMOS CON QUINIENTOS (500) MILIGRAMOS, Y UN PESO NETO DE OCHENTA Y UN (81) GRAMOS CON DOSCIENTOS (200) MILIGRAMOS, TOMÁNDOSE DOSCIENTOS (200) MILIGRAMOS PARA REALIZAR LOS ANÁLISIS CORRESPONDIENTES. Así mismo, estableció el experto lo siguiente: LA MUESTRA SUMINISTRADA, LUEGO DE SER OBSERVADO SU CONTENIDO EN EL MICROSCOPIO Y POR SUS CARACTERÍSTICAS ORGANOLÉPTICAS, SE PUDO CONSTATAR QUE SE TRATA DE LA PLANTA CONOCIDA COMO MARIHUANA (CANNABIS SATIVA LINNE).

Finalmente, el vehículo en el cual se desplazaban los dos aprehendidos fue sometido a peritaje por el funcionario (Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas) Y.E.O., y el resultado de este examen técnico arrojó el resultado que consta en la Experticia de Reconocimiento de Seriales y Regulación Real Nº 9700-0254-EV-236 de fecha 16 de Mayo de 2013, según el cual se trata de un vehículo CLASE MOTO, MARCA BERA, MODELO BR-150CC, TIPO PASEO, COLOR AZUL Y GRIS, PLACAS NO PORTA, USO PARTICULAR, AÑO 2012, la cual PRESENTA EL SERIAL DE LA CARROCERÍA SIGNADO CON LOS DÍGITOS 8211MBCA9CD041671, EN ESTADO ORIGINAL; así mismo, PRESENTA SERIAL DE MOTOR Nº SK162FMJ-1200413677 IMPRESO EN EL BLOQUE, EN ESTADO ORIGINAL, motivos por los cuales arribó a la conclusión de que LA UNIDAD OBJETO DEL PERITAJE PRESENTÓ SUS SERIALES DE IDENTIFICACIÓN EN TODAS SUS UBICACIONES ORIGINAL; LA UNIDAD SE ENCUENTRA EN REGULAR ESTADO DE CONSERVACIÓN, CON UN VALOR COMERCIAL APROXIMADO A LOS DOCE MIL BOLÍVARES; Finalmente, dejó constancia el experto de que verificó el vehículo en el sistema SIIPOL y PRESENTA UNA SOLICITUD POR LA SUB DELEGACIÓN DE BARQUISIMETO, ESTADO LARA, SEGÚN CAUSA Nº K-13-0056-01454 DE FECHA 05-03-2013 POR EL DELITO DE ROBO DE VEHÍCULO, PERTENECIÉNDOLE LA PLACA AA6P48P, NO ESTANDO REGISTRADO EN EL INTT.

De tales hechos evidencia el Tribunal que en el presente caso, al ser aprehendido el ciudadano F.J.G.M. luego de ser sometido a inspección personal por los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas teniendo en su poder un arma de fuego, cuya descripción aparece en la experticia antes reseñada (Experticia de Reconocimiento Técnico Nº 9700-254-249 de fecha 15 de Mayo de 2013), sin que exhibiera a los funcionarios aprehensores algún documento legalmente expedido que le autorizara a poseerla, como tampoco lo exhibió ante este Tribunal en la oportunidad de la Audiencia de Presentación en Flagrancia, ciertamente, se encuentran satisfechos los requerimientos del artículo 234 en relación con el artículo 373, ambos del Código Orgánico Procesal Penal como para calificar de FLAGRANTE su aprehensión en relación a la detentación de esta arma. Así se decide.

Así mismo, habiendo sido hallada en poder del aprehendido D.J.S. cuando fue inspeccionado en el mismo procedimiento, la cantidad neta de OCHENTA Y UN (81) GRAMOS CON DOSCIENTOS (200) MILIGRAMOS DE MARIHUANA, que llevaba oculta distribuida en dos envoltorios DE REGULAR TAMAÑO ELABORADOS EN MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR NEGRO RECUBIERTO CON CINTA ADHESIVA DE COLOR NEGRO (TEIPE), según el relato de los aprehensores reseñado en el Acta Policial, como también en el Acta de Registro de Cadena de Custodia Nº P-12933 y ratificado en el Acta de la Prueba de Orientación practicada por el experto Toxicólogo Juan José Ledezm.C., en el bolsillo izquierdo de su pantalón, cuando se desplazaba en una motocicleta en compañía del ciudadano F.J.G.M., quien a su vez portaba un arma de fuego en un lugar de su cuerpo visible y accesible ante cualquier eventualidad, como es la pretina del pantalón, estima quien decide que ello permite presumir por lo menos en esta fase inicial, que ambos ciudadanos participaban de la misma resolución delictual de poseer con fines de distribución la sustancia vegetal incautada -que está incluida en los tipos de sustancias a que hace referencia los artículos 1 y 2 de la Ley Orgánica de Drogas, es decir, se trata de una sustancia controlada, cuya posesión independientemente de su finalidad, en la legislación venezolana constituye un ilícito penal-, aún cuando fuera hallada en poder del ciudadano D.J.S., configurándose por consiguiente los supuestos establecidos en el artículo 234 en relación con el artículo 373, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, para calificar como FLAGRANTE dicha aprehensión en lo que respecta a la posesión de esta sustancia vegetal. Así se decide.

En el mismo orden de ideas, habiéndose establecido mediante la consulta del Sistema Integrado de Información Policial (SIIPOL) que el vehículo en el cual se desplazaban ambos aprehendidos F.J.G.M. y D.J.S., es decir, vehículo CLASE MOTO, MARCA BERA, MODELO BR-150CC, TIPO PASEO, COLOR AZUL Y GRIS, PLACAS NO PORTA, USO PARTICULAR, AÑO 2012, se obtuvo la información de que PRESENTA UNA SOLICITUD POR LA SUB DELEGACIÓN DE BARQUISIMETO, ESTADO LARA, SEGÚN CAUSA Nº K-13-0056-01454 DE FECHA 05-03-2013 POR EL DELITO DE ROBO DE VEHÍCULO, PERTENECIÉNDOLE LA PLACA AA6P48P, sin que ninguno de estos ciudadanos exhibiera a los funcionarios aprehensores alguna documentación que evidenciara la legitimidad en la posesión, uso y disfrute de esta motocicleta, arriba quien decide a la conclusión de que también se verifican los supuestos establecidos en el artículo 234 en relación con el artículo 373, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, para calificar como FLAGRANTE dicha aprehensión en lo que respecta a la posesión de este vehículo. Así se decide.

Establecida así la calificación de la flagrancia en la aprehensión de los ciudadanos F.J.G.M. y D.J.S. corresponde, en segundo lugar, determinar la calificación jurídica provisional de los hechos que se le atribuyen, que de acuerdo a la solicitud del Ministerio Público es de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES (EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN), previsto y sancionado en el aparte segundo del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas APROVECHAMIENTO DE VEHÍCULO PROVENIENTE DE HURTO O ROBO, previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, en relación con ambos imputados; y PORTE ILÍCITO DE ARMA (DE FUEGO), previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal en relación con el artículo 9 de la Ley Sobre Armas y Explosivos sólo en lo que respecta a F.J.G.M., considera el Tribunal, que ciertamente se configuran en el presente caso dichos tipos penales, ya que, como se ha expresado antes, la dosis de MARIHUANA que fue incautada en este procedimiento, es decir, OCHENTA Y UN (81) GRAMOS CON DOSCIENTOS (200) MILIGRAMOS DE MARIHUANA, no puede vincularse a una mera intención de consumo porque excede notablemente los parámetros cuantitativos establecidos por el legislador; así mismo, es de presumir que ambos aprehendidos participaban de la misma resolución delictual de poseer esta sustancia para fines de distribución, como se evidencia de su cantidad. Así mismo, ambos se desplazaban, es decir, hacían uso y disfrute de un vehículo que de acuerdo a la verificación realizada en el sistema de Información Policial, había sido despojado a su propietario mediante robo unas semanas antes en el Estado Lara, razones todas por las cuales estima quien decide que se verifican los tipos penales de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el aparte segundo del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y APROVECHAMIENTO DE VEHÍCULO PROVENIENTE DE HURTO O ROBO, previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores en relación a ambos ciudadanos. Así se decide.

En cuanto al delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA (DE FUEGO), previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal en relación con el artículo 9 de la Ley Sobre Armas y Explosivos sólo en lo que respecta a F.J.G.M., igualmente considera quien decide que al haber sido aprehendido este ciudadano en posesión del arma descrita en la respectiva experticia, y de que no exhibió en el momento de su aprehensión ningún documento que evidenciara estar autorizado legalmente para poseerla, como tampoco lo exhibió en la Audiencia Oral de Presentación en Flagrancia, ciertamente se subsume el hecho en este tipo penal. Así se declara.

En tercer lugar, de acuerdo a lo solicitado, acuerda que el presente proceso continúe a través de las reglas del procedimiento ordinario de acuerdo a lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por haberlo solicitado las partes, a fin de sean recabados todos los actos de investigación necesarios para fundar el acto conclusivo a que haya lugar.

En cuarto lugar, con fundamento en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, impone a los ciudadanos F.J.G.M. y D.J.S. la medida de PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD. En efecto, en este caso considera quien decide que está establecida la comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES (EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN), previsto y sancionado en el aparte segundo del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas APROVECHAMIENTO DE VEHÍCULO PROVENIENTE DE HURTO O ROBO, previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, en relación con ambos imputados; y PORTE ILÍCITO DE ARMA (DE FUEGO), previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal en relación con el artículo 9 de la Ley Sobre Armas y Explosivos, por haber quedado acreditada dicha comisión en la forma que ha quedado establecido mediante los razonamientos expuestos ut supra. Así mismo, de estas evidencias antes analizadas se deducen razones como para considerar que ambos ciudadanos fueron presuntos partícipes en la comisión de tales hechos. Finalmente, se configura la presunción legal de fuga establecida en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal debido a la alta penalidad que pudiera llegar a imponer a ambos imputados, por lo cual se reúnen los requisitos legales para imponer esta medida. Así se decide.

Es de observar que la Defensa Técnica en nombre de la cual tomó la palabra el Abg. Georgeri S.P., quien ejercía la defensa conjunta de ambos imputados, solicitó al Tribunal ejercer el control de la imputación fiscal, a la cual atribuyó el no haber individualizado las conductas de sus defendidos; señaló que a su defendido F.J.G.M. le fue imputada la conducta referida a la droga y al porte de arma y los cartuchos, respecto a las cuales no tiene objeción, pero que la declaración de su otro defendido D.J.S. es categórica en cuanto a que se encontró con su amigo y le pidió que lo llevara hasta su casa, que no poseía ni consumía drogas y que no sabía que la moto estaba solicitada.

En relación a este alegato, considera el Tribunal en sentido contrario, que el Ministerio Público sí separó las conductas, atribuyendo a ambos ciudadanos en grado de coautoría, los delitos de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el aparte segundo del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y APROVECHAMIENTO DE VEHÍCULO PROVENIENTE DE HURTO O ROBO, previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, mientras que el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA (DE FUEGO) previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal en relación con el artículo 9 de la Ley Sobre Armas y Explosivos lo atribuyó exclusivamente al imputado F.J.G.M.. Además, debe tomarse en consideración que la imputación fiscal en el procedimiento por flagrancia, como también la decisión judicial, se pronuncian sobre la base probatoria de los elementos que se recabaron en el lugar del hecho, vale decir, no se ha desarrollado la investigación y obtenido todo el panorama probatorio como para determinar exhaustivamente el tema de la co-participación criminal. La calificación de la flagrancia se determina con base a las impresiones iniciales que arrojan las evidencias que acompañan el acto de aprehensión, y por ello mal puede exigirse en esta fase inicial una exhaustividad que sólo puede ser obtenida cuando concluye la investigación. En este caso a partir de las circunstancias en que fueron aprehendidos los ciudadanos F.J.G.M. y D.J.S., teniendo en su poder respectivamente un arma de fuego, una cantidad elevada de sustancia estupefaciente y desplazándose en un vehículo que semanas antes había sido despojado a su propietario a través del delito de ROBO DE VEHÍCULO, conducen a pensar que por lo menos en el segundo y tercer delito presuntamente actuaron conjuntamente, motivo por el cual así se acoge por el Tribunal. Además, la claridad que atribuye la Defensa al ciudadano D.J.S., permite detectar una contradicción, ya que dice YO ME IBA HACIA LA CASA, PARA LA GRACIANERA, cuando de acuerdo a lo que dijo a los funcionarios aprehensores, en realidad reside en el Barrio El Valle, Calle Principal, casa s/n, Parroquia Mesa de Cavacas, Estado Portuguesa (véase acta de imposición de derechos al folio 5 del Expediente).

Ahora bien, una vez que el Tribunal escuchó a la Defensa Técnica ejercida por el Abg. Georgeri S.P. aseverar que no tenía objeciones respecto a la imputación que formuló el Ministerio Público en contra de F.J.G.M. por los delitos de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el aparte segundo del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y APROVECHAMIENTO DE VEHÍCULO PROVENIENTE DE HURTO O ROBO, previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, mientras que el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA (DE FUEGO) previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal en relación con el artículo 9 de la Ley Sobre Armas y Explosivos, y por el contrario, protestó con la mayor vehemencia las imputaciones de que fue objeto el co-imputado D.J.S., destacando su declaración en la que aseveró que simplemente se había encontrado con el primero y le había pedido que lo llevara hasta su casa, dejando entrever que nada tenía que ver con la droga, con el arma y con el origen ilícito del vehículo, es por lo que esta Primera Instancia consideró que el Defensor Técnico estaba ejerciendo una defensa contradictoria, es decir, que estaba atendiendo a intereses opuestos, excluyentes entre sí, lo cual le estaba conduciendo a lesionar el derecho del ciudadano F.J.G.M. a una defensa idónea. En tal sentido, conminó el Tribunal al Abogado Defensor antes nombrado a elegir entre una de las dos defensas, a fin de preservar la incolumidad de las mismas. Esta decisión de separar al Abogado de una de las dos Defensas la dictó el Tribunal con fundamento en el numeral 1º del artículo 49 de la Constitución, que garantiza el derecho a la defensa en todo estado y grado de la causa, por considerar que la preocupación de preservar a uno de los aprehendidos de la imputación fiscal le estaba conduciendo consciente o inconscientemente convenir en la imputación del otro, hacia quien estaba trasladando toda la responsabilidad y, por consiguiente, no estaba cumpliendo respecto a éste su rol de Defensor, conducta que es de tal gravedad en un Abogado que ha sido sancionada por el legislador penal venezolano con la pena de prisión de cuarenta y cinco días a quince meses y suspensión del ejercicio de su profesión por tiempo igual al de la condena, según lo establece el vigente Código Penal en su artículo 250. En consecuencia, con fundamento en el numeral 1º del artículo 49 de la Constitución, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declaró quien decide la obligación del abogado Georgeri S.P. de separarse de una de las defensas ejercidas en la presente causa. En cumplimiento de esta orden del Tribunal el Abogado manifestó su voluntad de seguir defendiendo al co-imputado F.J.G.M. separándose de la defensa de D.J.S..

Acto seguido, el Defensor Técnico prosiguió desarrollando sus alegatos y retomó el discurso de defender a ambos ciudadanos, reiterando su conformidad con la primera imputación pero protestando la segunda.

En vista de ello el Tribunal nuevamente le exigió que desarrollara una sola de las defensas, motivo por el cual el Defensor Técnico interpuso airadamente RECURSO DE REVOCACIÓN en contra de la decisión del Tribunal de limitarle a una sola de las Defensas, aduciendo que había sido designado por ambos imputados quienes tenían el derecho de elegir su defensa, y por consiguiente, pedía al Tribunal que revisara su decisión.

Visto este recurso, y para resolver, el Tribunal en primer lugar tuvo en consideración que el artículo 436 del Código Orgánico Procesal Penal establece que EL RECURSO DE REVOCACIÓN PROCEDERÁ SOLAMENTE CONTRA LOS AUTOS DE MERA SUSTANCIACIÓN, A FIN DE QUE EL TRIBUNAL QUE LOS DICTÓ EXAMINE NUEVAMENTE LA CUESTIÓN Y DICE LA DECISIÓN QUE CORRESPONDA.

Autos de mera sustanciación son las decisiones judiciales dirigidas exclusivamente a ejercer el impulso procesal de la causa, es decir, son las decisiones destinadas a que el proceso prosiga el curso correspondiente y no comportan la resolución de las incidencias que se presentan en el curso del proceso.

En efecto, se asevera que EL RECURSO DE REVOCACIÓN “Es un recurso que procede solamente contra los autos de mera sustanciación, a fin de que, conforme establece el art. 444, el tribunal que los dictó exami¬ne nuevamente la cuestión y dicte la decisión que corresponda. Los autos de mera sustanciación o de mero trámite, son las providencias que dicta el juez con el objeto de impulsar y ordenar la debida mar¬cha del proceso, pero que no deciden ningún punto en controversia, vale decir, no causan gravamen, por lo que no son apelables, pero sí revocables por contrario imperio. Como recurso de las partes, a tenor de lo dispuesto en el art. 445, es el único admisible durante las audiencias y deberá ser resuelto de inmedia¬to sin suspenderlas…”. (Subrayado y destacado de este Tribunal). (Véase en tal sentido: http://www.monografias.com/trabajos70/fase-recursiva-proceso-penal-venezolano/fase-recursiva-proceso-penal-venezolano2.shtml)

En el caso planteado, la decisión dictada por el Tribunal resuelve ordenar la separación del Abogado Georgeri S.P. de una de las defensas técnicas que ejerce en el presente caso, por plantear defensas contradictorias que a juicio de quien decide lesionan el derecho fundamental a una defensa técnica idónea del ciudadano F.J.G.M., derecho que se encuentra cobijado por la garantía del debido proceso en el numeral 1º del artículo 49 de la Constitución. No estamos pues, en presencia de un auto de mero trámite circunscrito a proveer de impulso procesal a la Audiencia Oral o algún acto dentro de ella sino de una verdadera decisión interlocutoria que guarda relación con el ejercicio y la incolumidad de un derecho fundamental, y que no puede ser modificada o revocada por el propio juez que la dicta, de acuerdo a la prohibición contenida en el encabezamiento del artículo 160 del Código Orgánico Procesal Penal., correspondiendo solo a la Corte de Apelaciones a través de la impugnación correspondiente, resolver si dicha decisión está o no ajustada a derecho.

Cierto es que el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal establece que DURANTE LAS AUDIENCIAS ORALES SÓLO SERÁ ADMISIBLE EL RECURSO DE REVOCACIÓN, EL QUE SERÁ RESUELTO DE INMEDIATO SIN SUSPENDERLAS. Sin embargo, por una elemental razón de coherencia en la lectura e interpretación de la ley, no puede pretenderse que las decisiones interlocutorias dictadas en el curso de una Audiencia Oral sí pueden reconsiderarse mediante un recurso de revocación. El recurso de revocación que se interpone durante una Audiencia Oral, como sucede con la norma rectora del artículo 436 ejusdem, hace referencia a DECISIONES DE MERO TRÁMITE, no a decisiones interlocutorias; por consiguiente, contra la decisión que resuelve ordenar la separación del Abogado antes mencionado de una de las defensas técnicas que ejerce en el presente caso sólo procede el RECURSO DE APELACIÓN y, por consiguiente, el recurso de revocación interpuesto debe ser declarado SIN LUGAR. Así se decide.

DISPOSITIVO

Por los razonamientos expuestos este Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 2 del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, RESUELVE:

PRIMERO: A tenor de la disposición contenida en el encabezamiento del artículo 234 en relación con el artículo 373, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, CALIFICA LA FLAGRANCIA en la aprehensión de los ciudadanos F.J.G.M., de Nacionalidad Venezolana, titular de la cédula de identidad Nº V-19.855.851, natural de Guanare, Estado Portuguesa, nacido en fecha 21 de Octubre de 1989, hijo de R.M. y F.G.; de ocupación obrero, de estado civil soltero, residenciado en el Barrio El Valle, Calle Principal, casa s/n, Mesa de Cavacas, Municipio Guanare, Estado Portuguesa; D.J.S., de Nacionalidad Venezolana, titular de la Cédula de Identidad Nº V-26.077.479, natural de Guanare, Estado Portuguesa, nacido en fecha 25 de Abril de 1992, hijo de A.S., de estado civil soltero, de ocupación obrero, residenciado en el Barrio El Valle, Calle Principal, casa s/n, Mesa de Cavacas, Municipio Guanare, Estado Portuguesa;

SEGUNDO: Se califican provisionalmente los hechos como TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES (EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN), previsto y sancionado en el aparte segundo del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas APROVECHAMIENTO DE VEHÍCULO PROVENIENTE DE HURTO O ROBO, previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, en relación con ambos imputados; y PORTE ILÍCITO DE ARMA (DE FUEGO), previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal en relación con el artículo 9 de la Ley Sobre Armas y Explosivos sólo en lo que respecta a F.J.G.M.;

TERCERO: Se ordena que el proceso continúe a través de las reglas del procedimiento ordinario de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

CUARTO: De conformidad con los artículos 236, 237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal, impone a los ciudadanos F.J.G.M. y D.J.S. una medida de PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD., que deberá cumplirse en el Centro Penitenciario de Los Llanos Occidentales…

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN

El Abogado GEORGERI S.P.G., en su condición de Defensor Privado del imputado F.J.G., interpuso recurso de apelación de autos en los siguientes términos:

…Quien suscribe, GEORGERI S.P.G.. Venezolano, mayor de edad, Titular De La Cédula De Identidad Personal N° V-16.073.58, Abogado inscrito en el Instituto De Previsión Social Del Abogado I.P.S.A, bajo el número 120.929. con domicilio procesal en la Urbanización S.B.A.P. casa N° 4 sector los proceres, al lado de la peluquería Rafaela en Guanare Estado Portuguesa, Teléfono: 0416-1573131, actuando en mi condición DEFENSOR PRIVADO de los derechos del ciudadano, F.J.G., venezolano, mayor de edad, de estado civil soltero, de profesión obrero, titular de la cédula de identidad personal N° V-19.855.851, de este domicilio, ante usted ocurro con el debido respeto y acatamiento ante su venia de estilo de conformidad con el Articulo de conformidad con lo establecido en el Articulo 452 numeral 4 del Código Orgánico Procesal penal venezolano vigente para interponer APELACIÓN de la sentencia dictada por el Tribunal segundo en funciones de Control de primera instancia penal del primer Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, signada con la nomenclatura 2C-7900-13 y publicada en fecha 23 de Mayo del año 2013 y lo hago en los siguientes términos:

I

PRIMUM

COLLÓQUI

ÚNICA DENUNCIA

ERRÓNEA INDIVIDUALIZACIÓN DE LOS TIPOS PENALES Y FALTA DE MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA Y ERRÓNEA E INDEBIDA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 149 DE LA LEY DE DROGAS

De conformidad con lo dispuesto en el articulo 439 ordinal 4 y 5, del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio la violación de la tutela judicial efectiva, debido proceso prevista en los artículos 26, y 49 Ord. 1, 44 Ord. 1 de la Constitución de República Bolivariana de Venezuela en concordancia con los Artículos 174 del Código Orgánico Procesal Penal, Violación del derecho a la libertad individual, Estado De Libertad, Principio De Afirmación De Libertad, Debido Proceso prevista en los artículos y 49 Ord. 1, 44 Ord. 1 de la Constitución de República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el Artículos 9 del Código Orgánico Procesal Penal, errónea e indebida aplicación del artículo 250 del código orgánico procesal penal

Artículo 439. Decisiones recurribles. Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones:

4. Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva;

5. Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código;

Es el caso ciudadanos magistrados que en fecha 17 de mayo de 2013, oportunidad en la cual tuvo lugar la Audiencia para la presentación del Aprehendido F.J.G. por ante Juzgado segundo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, calificando los delitos de aprovechamiento de vehículo proveniente del hurto o robo ( art. 9 de la ley especial de hurto y robo de vehículos), porte ilícito de armas (art. 277 del código penal) y Distribución ilícita de sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (Art, 149 Ley Orgánica de Drogas), donde se decidió ordenar la aplicación del procedimiento ordinario, Así como, decreto la medida de privación judicial preventiva de libertad de mi representado, toda vez que se estimo llenos los extremos de los artículos 236, ordinales l°(sic), 2°(sic), 3°(sic), en relación con lo establecido en el artículo 237, numeral 2°(sic) y 3°(sic), y articulo 238, ordinal 2°(sic), todos del Código Orgánico Procesal Penal.

De conformidad con lo establecido en el artículo 232 del Código Orgánico Procesal Penal, el ÓRGANO JURISDICCIONAL TIENE EL DEBER Y LA OBLIGACIÓN DE FUNDAMENTAR LA DECISIÓN DICTADA EN LA AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN DEL APREHENDIDO, si bien es cierto, se dio cumplimiento "formal" a tal imperativo, no es menos cierto que existe una OMISIÓN SUSTANTIVA, en cuanto al debido análisis del delito que admitió Distribución ilícita de sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (Art, 149 Ley Orgánica de Drogas), NO existen elementos objetivos ni subjetivos para la configuración del último delito para el referido ciudadano F.J.G., violentando de esta manera la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 26 de la CRBV, toda vez que del escrutinio y análisis de las actuaciones procesales se desprende que de su revisión corporal NO SE INCAUTÓ SUSTANCIA ALGUNA como tal y como consecuencial mal podría admitirse esta calificación jurídica que erróneamente se admitió.

…omissis…

Motivando su decisión, y esgrimiendo como Fundamento de la misma, entre otras, el Acta de investigación penal del cuerpo de investigaciones científicas penales y criminalísticas C.LC.P.C suscrita por el funcionario detective J.R.d. fecha 15 de marzo de 2013 (riela al folio dos) y la cual constituye la Génesis del procedimiento de marras, Acta de Orientación, Conteo y Pesaje de la Sustancia presuntamente incautada, etc., ahora bien, Ciudadanos Magistrados, en su Auto Motivado, el Juzgador NO EXPLICA cómo llega a la inequívoca convicción de que TODOS los sometidos al proceso, están incursos en los delitos tipificados por el Ministerio Publico, ya que si la génesis de dicho Procedimiento es el Acta de investigación penal del cuerpo de investigaciones científicas penales y criminalísticas C.I.C.P.C suscrita por el funcionario detective J.R.d. fecha 15 de marzo de 2013 (riela al folio dos), la misma es muv clara al indicar, señalar e individualizar que "S.D.J. se le incauto en el bolsillo del lado izquierdo dos envoltorios contentivo de sustancia estupefaciente" al momento de la revisión corporal mas dicha Acta Policial no nos indica que conducta positiva estaba desplegando el ciudadano: F.J.G.M.. para ajustar la misma al tipo legal aplicado, lo cual, muy respetuoso de la opinión del Juzgador, considero que no se tomaron en cuenta ciertos principios, tales como el de la Confianza Legitima y de la Seguridad Jurídica, pues, es una obligación de que toda decisión tomada por quien le corresponde Juzgar, debe indefectiblemente dejar claro y por sentado, las bases ciertas y precisas que lo llevaron a dicha convicción. Si las cosas ocurrieron, tal y como lo plasma dicha Acta De Investigación Penal, NO EXISTE NINGÚN ELEMENTO OBJETIVO que pueda indicar que el Ciudadano F.J.G.M., es o fue Autor o Participe de dicho delito de Distribución ilícita de sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (Art, 149 Ley Orgánica de Drogas), por cuanto que NO EXISTE UNA INDIVIDUALIZACIÓN, YA QUE NI SIQUIERA EL TIPO PENAL TIENE ATRIBUIDA UNA MODALIDAD de participación en dicho hecho punible. Es decir, mi defendido F.J.G.M. está siendo Juzgado y está Privado de Libertad por una PRESUNCIÓN DE CULPABILIDAD, lo que a l.d.N.L. es contrario a los más elementales Principios y Garantías Constitucionales, pues estaríamos aplicando una de las teorías bases de un sistema más que INQUISITIVO, TIRANO, pues es como Dispare primero y después averiguamos; es decir, mi defendido está Privado de Libertad, A VER, si el Ministerio Publico, en el curso de la investigación encuentra ALGÚN elemento que los vincule con el hecho punible investigado, pero, que ha de pasar con los mismos durante este espacio de tiempo, recluidos en un recinto Carcelario, por cierto, uno de los más peligrosos de nuestra geografía nacional, donde. Como todos sabemos, el Estado ha demostrado ser incapaz de garantizar la seguridad de las personas allí recluidas, aun cuando es su obligación. Considero que no es esa la JUSTICIA SOCIAL a la que hace referencia el Articulo 2 de la Carta Magna.

…omissis…

Cabe destacar el hecho de que en la referida Audiencia la Fiscalía Primera Del Ministerio Publico con competencia Especial en Materia De Drogas, NO ESPECIFICÓ y menos aun motivó las circunstancias establecidas en el artículo 236, sino que se limito a invocar la norma, señalando que el ciudadano: F.J.G., es autor del delito, no especificando la conducta realizada por mi representado en el tipo penal de distribución ilícita de drogas (Art, 149 Ley Orgánica de Drogas), siendo que LA RESPONSABILIDAD PENAL ES PERSONALÍSIMA, obviando el debido análisis de la conducta típica, por lo que mal pudo el órgano jurisdiccional decretar una medida de privación de libertad, cuando es el Ministerio Publico, quien debe explicar las razones por la que se solicita la privación de libertad al justiciable para asegurar las resultas del proceso, por cuanto es él quien dirige la investigación, y el Tribunal, en aplicación de las normas que garantizan el debido proceso, determinar si realmente se justifica y procede jurídicamente el requerimiento fiscal, y si bien, se entiende que en las Actas de las Audiencias se recoge un resumen de la exposición de las parte, no obstante, el principio de oralidad no debe ser utilizado como justificativo de la omisiones de ellas.

La Sentencia N° 389 de Sala de Casación Penal, Expediente N° C08-117 de fecha 29/07/2008 establece:

…Omissis…

...la distribución y el ocultamiento ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, se refieren a conductas particularizadas v autónomas de imposible sinonimia conforme a las definiciones legales expuestas en el artículo 2 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que requieren tanto para la imputación fiscal como para el ejercicio de la defensa de argumentos específicos conforme a los conceptos legales antes referidos.

En segundo término, esta Defensa indico en la Audiencia de presentación de imputados, que el Ministerio Público imputa a mi representado el delito de distribución ¡lícita de sustancias Estupefacientes v Psicotrópicas (Art. 149 L.O.d.D.) v sin embargo, no fundamenta, la manera como presuntamente mi representado realizo dicho ilícito penal, solo señalando que se realiza la revisión corporal del ciudadano F.J.G.N. encontrándole entre la revisión corporal sustancia estupefaciente o droga alguna, incurriendo la Recurrida, en la misma omisión el mencionado ilícito supone la configuración de todos y cada unos de los elementos del tipo penal para que se haga aplicable la consecuencia jurídica, el supuesto de hecho debe revelar que el autor en el caso haya realizado actos ejecutivos ,vale decir, entrado en el núcleo del tipo penal, deben estar acreditados los elementos del tipo materialidad del hecho y el elemento subjetivo o intención o dolo para cometer el ilícito, existiendo solo elemento tales como actas de investigación Penal sin testigos algunos,- sin que se pueda adminicular a otros elementos de convicción procesal, por consiguiente, no existe pruebas idóneas que los demuestren los elementos preliminares de prueba o aquellos fundados elementos de convicción; no logra entender la defensa como hizo el órgano jurisdiccional para admitir esta calificación jurídica.

EL TRIBUNAL no da respuesta a lo manifestado y pedido por la defensa EN LA AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN tampoco: NO INDIVIDUALIZO, NI SEÑALO las conductas que realizaron CADA UNO DE LOS DETENIDOS, pero señala entre otras cosas que fueron detenidos 2 ciudadanos en las adyacencias de la avenida s.b. y que en ella se encontró droga en la humanidad del otro ciudadano; admiculando así un nexo de causalidad entre los dos coimputados, así no sucedieron los hechos. Lo cual se desprende de las actas procesales y antes las circunstancias de la detención, se precisa de parte de este Juzgado con competencia de control de la legalidad de las medidas de aseguramiento o privación de libertad en atención a lo dispuesto en los artículos 282 y 532 del Código Orgánico Procesal Penal y en un primer orden se debe establecer que debemos entender por flagrancia, en ese sentido en un concepto muy sencillo G.M.R., miembro de la Doctrina Colombiana, sostiene: " La observación de la comisión del hecho que permitía la evidencia, certeza, sobre su ejecución. La flagrancia facilita el juzgamiento porque se tiene la seguridad sobre quien cometió el hecho punible...." Publicado en su obra Procedimiento penal Colombia, Pág. 377; De igual menara dicho autor lo siguiente: para que se dé la flagrancia la Corte ha exigido lo siguientes requisitos: a) Actualidad del hecho. Es decir, que la observación que se hace corresponda al momento que se está ejecutando o agotando el hecho delictuoso b) individualización del causante: para que haya flagrancia la persona sorprendida en el momento de la ejecución del hecho punible debe ser individualizada, identificada plenamente, es decir, se debe tener certeza de que esa persona cometió el delito y no otra. c) que el hecho por si solo demuestre ilicitud..."

EN CUANTO A LA MEDIDA JUDICIAL DE PRISIÓN PREVENTIVA DE

LIBERTAD

Por consiguiente, la razón o motivo de que la medida privativa de libertad sea decretada mediante decisión debidamente fundada, tiene su base en la garantía constitucional, recogida en el artículo 127, numeral l°(sic) del Código Orgánico Procesal Penal, mediante la cual todo imputado tiene derecho a que conozca de manera claraf precisa y circunstanciada del hecho punible, cuya responsabilidad penal se le atribuye, para garantizar a su vez, el derecho a la Defensa, en el que todo Juez se encuentra llamado a velar por su cumplimiento. Es por ello que, las decisiones judiciales deben estar caracterizadas por la claridad y su concordancia en este caso, entre el pronunciamiento dictado en la Audiencia a que se refiere el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, y la providencia que exige el articulo 232 Ejusdem, lo cual no ocurre en el presente caso, dejando a mi defendido ante una total y absoluta incertidumbre judicial acerca de las razones que motivaron su privación de libertad, desvirtuándose así la garantía anteriormente mencionada y como consecuencia de ello el debido proceso.

Por su parte, el pedimento de libertad interpuesta por esta Defensa en la Audiencia para la Presentación del Imputado estuvo impulsado por dos circunstancias: En Primer Lugar: por cuanto el Representante Fiscal expuso los hechos imputados y su solicitud de medida privativa: judicial de libertad, con apoyo en las Actas Policiales suscritas por funcionarios adscritos a ese cuerpo de investigaciones científicas penales y criminalísticas

Por Otra Parte: no existe peligro de fuga en virtud que mi representado tienen una residencia fija la cual no fue desvirtuada por el Ministerio Público en la audiencia, y no tienen antecedentes penales.

Por lo que respecta al artículo 232 del Código Orgánico Procesal Penal, no se desprende en el decreto judicial las razones por las cuales el Tribunal estima que concurren los presupuestos a que se refieren el articulo 237 numeral 2 Ejusdem, omitiendo la consideración al peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, - supuesto no razonado por el Ministerio Publico para apoyar su solicitud de privación de libertad - sencillamente se limita a invocar la norma, mas no señala el recurrido, que circunstancias fácticas y concretas la conllevaron a la convicción de que mi defendido podría influir para que testigos, victimas o expertos, informen falsamente o induzca a otros (desconociendo quienes) a realizar estos comportamientos. Si el Ministerio Publico, quien es el director de la investigación, no resalto esta circunstancia, mal puede el órgano jurisdiccional, que desconoce el estado de una investigación, imputarla y además de forma genérica, para motivar una medida de privación de libertad.

El Legislador recogiendo principios constitucionales y orientaciones doctrinarias elaboro una afirmación de libertad, que dispuso en el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, y según la cual la privación de la libertad es una medida extrema y excepcional de aseguramiento del imputado, lo que obliga al Juez de Control al momento de imponer una medida de restricción de libertad, luego de a.l.d.y. soportes .que se acompañan, tener por norte esa interpretación restrictiva establecida expresamente en la Ley adjetiva.

En efecto, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se produjo la aprehensión de los imputados, constan en el Acta de investigación penal del cuerpo de investigaciones científicas penales y criminalísticas C.I.C.P.C suscrita por el funcionario detective J.R.d. fecha 15 de marzo de 2013 (riela al folio dos), la misma es muv clara ai indicar, señalar e individualizar que "S.D.J. se le incauto en el bolsillo del lado izquierdo dos envoltorios contentivo de sustancia estupefaciente" al momento de la revisión corporal, mas dicha Acta Policial no nos indica que conducta positiva estaba desplegando el ciudadano: F.J.G.M.. en relación al delito de droga, además que no se contó con la presencia de testigos.

II SECUNDUS LEX. LEGIS

CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.

CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL

Artículo 8o. Presunción de inocencia. Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme.

Artículo 13. Finalidad del proceso. El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el Juez al adoptar su decisión.

Artículo 439. Decisiones recurribles. Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones:

4. Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva;

5. Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código;

Artículo 174. Principio. No podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.

Artículo 175. Nulidades absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstas en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República. Artículo 180. Efectos. La nulidad de un acto, cuando fuere declarada, conlleva la de los actos consecutivos que del mismo emanaren o dependieren. Sin embargo, la declaración de nulidad no podrá retrotraer el proceso a etapas anteriores, con grave perjuicio para el imputado, salvo cuando la nulidad se funde en la violación de una garantía establecida en su favor. De este modo, si durante la audiencia preliminar se declarare la nulidad de actuaciones judiciales realizadas durante la fase de investigación, el tribunal no retrotraerá el procedimiento a esta fase. Asimismo, las nulidades declaradas durante el desarrollo de la audiencia del juicio oral no retrotraerán el procedimiento a la etapa de investigación o a la de la audiencia preliminar. Contra el auto que declare la nulidad, las partes podrán interponer recurso de apelación, dentro de los cinco días siguientes a su notificación. Este recurso no procederá si la solicitud es denegada.

III

TERTIUS PETITUM

Por todo lo antes expuesto es por lo que solicito De conformidad con el Artículo 439 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, solicito se DECLARE CON LUGAR la denuncia planteada, De conformidad con los Artículos 174, 175 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal, nulidad SE DEBE REVOCAR el auto motivado dictado por el Tribunal Segundo en funciones de Control de primera instancia penal del primer Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, signada con la nomenclatura 2C-7900-13 v publicada en fecha 23 de Mayo del año 2013*. SE DEBE DESESTIMAR EL DELITO DE DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS (Art, 149 Ley Orgánica de Drogas) para el ciudadano F.J.V.G. y SUSTITUIR LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD POR UNA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD prevista en el artículo 242 del código orgánico procesal penal…

III

DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Fue elevada a esta Superioridad, compulsa de la causa principal 2C-7900-13, en virtud del ejercicio de impugnación efectuado por el Abogado GEORGERI S.P.G., en su carácter de Defensor del ciudadano F.J.G., quien delata el presunto agravio que le produjo a su defendido, la decisión dictada el día 18/05/13 y publicada en extenso en fecha 23/05/13, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 2 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del preindicado imputado, por la presunta comisión de los delitos de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, APROVECHAMIENTO DE VEHÍCULO PROVENIENTE DE ROBO y PORTYE ILÍCITO DE ARMA, previstos y sancionados en los artículos 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, 9 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículos y 227 del Código Penal en relación con el 9 de la Ley Sobre Armas y Explosivos (vigente para la época), respectivamente, en perjuicio del Estado Venezolano, bajo los siguientes argumentos esenciales:

1) Que “…existe una OMISION SUSTANTIVA en cuanto al debido análisis del delito que admitió Distribución (sic) ilícita de sustancias Estupefacientes (sic) y Psicotrópicas (sic) (Art, (sic) 149 Ley Orgánica de Drogas), NO existen elementos objetivos ni subjetivos para la configuración del último delito para el referido ciudadano F.J.G. …”

2) Que “... el Juzgador NO EXPLICA cómo llega a la inequívoca convicción de que TODOS los sometidos al proceso, están incursos en los delitos tipificados por el Ministerio Público, ya que si la génesis de dicho Procedimiento (sic) es el Acta de investigación penal … la misma es muy clara al indicar, señalar e individualizar que “Santiago D.J. se le incauto (sic) en el bolsillo del lado izquierdo dos envoltorios contentivo[s] de sustancia estupefaciente” al momento de la revisión corporal, mas (sic) dicha Acta Policial no nos indica que conducta positiva estaba desplegando el ciudadano: F.J.G.M., para ajustar la misa al tipo legal aplicado …”

De la lectura del escrito de apelación bajo examen, vislumbra esta Alzada que la disconformidad del recurrente va dirigida, a la pretensión de nulidad de la decisión mediante la cual se califica la conducta desplegada por el imputado F.J.G., como constitutiva del delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, decretando en consecuencia, medida de privación judicial preventiva de libertad en su contra, porque en criterio del recurrente, no existe elemento de convicción alguno que vincule a su defendido con el referido delito y porque no existe peligro de fuga, produciendo en consecuencia la juzgadora, un fallo infundado.

En ilación a lo anterior, surge para esta Alzada la necesidad de revisar, si el a quo, incurrió en las violaciones delatadas por el recurrente y, al respecto, observa:

Que a los folios 22 al 41 del Cuadernillo de Apelación, cursa el texto del auto cuestionado, en cuyo folio 33, se señala lo siguiente:

Establecida así la calificación de la flagrancia en la aprehensión de los ciudadanos F.J.M. y D.J.S. corresponde en segundo lugar, determinar la calificación jurídica provisional de los hechos que se le atribuyen, que de acuerdo a la solicitud del Ministerio Público es de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES (EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN)… considera el Tribunal, que ciertamente se configuran en el presente caso dichos tipos penales, ya que, como se ha expresado antes, la dosis de MARIHUANA, que fue incautada en este procedimiento, es decir, OCHENTA Y UN (81) GRAMOS CON DOSCIENTOS (200) MILIGRAMOS DE MARIHUANA, no puede vincularse a una mera intención de consumo porque excede notablemente los parámetros cuantitativos establecidos por el legislador; así mismo es de presumir que ambos aprehendidos participaban de la misma resolución delictual de poseer esta sustancia para fines de distribución, como se evidencia de su cantidad. Así mismo, ambos se desplazaban, es decir, hacían uso y disfrute de un vehículo que de acuerdo a la verificación realizada en el sistema de Información Policial, había sido despojado a su propietario mediante robo unas semanas antes en el Estado Lara, razones todas por las cuales estima quien decide que se verifican los tipos penales de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES…

Del extracto de la sentencia precedentemente transcrito, se pone de manifiesto, que si bien la juzgadora a quo, no fue pródiga y extensa en su análisis, aunque de manera exigua, señaló sin embargo, las razones que le llevaron a concluir que el imputado de autos, fue aprehendido en situación de flagrancia en la comisión de los delitos de distribución ilícita de sustancias estupefacientes, aprovechamiento de vehículo proveniente del robo y porte ilícito de arma de fuego, al considerar, que si bien la sustancia ilícita fue incautada en uno de los bolsillos del coimputado D.J.S., éste era trasladado por el hoy recurrente F.J.G.M., en una moto que había sido robada a su propietario en el estado Lara, y que portaba un arma de fuego tipo revólver calibre 38, sin la autorización pertinente, todo lo cual le llevaba a concluir, que la sustancia estupefaciente era distribuida por ambos imputados.

Ahora bien, observa esta Alzada, que el recurrente no cuestiona la existencia de elementos de convicción para la acreditación de los delitos imputados por el Ministerio Público, sino que su queja se reduce al señalamiento, que a su defendido no le puede ser endilgada la comisión del delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, toda vez que dicha sustancia fue incautada en poder del coimputado D.J.S. y no de su defendido, surgiendo en consecuencia la necesidad de revisar si la conclusión a la que arribó la juzgadora al respecto, se encuentra ajustada a la ley, advirtiendo esta Alzada, lo siguiente:

Que en la etapa de investigación, el Ministerio público, a los fines de establecer la precalificación jurídica de los hechos que investiga, deberá adecuar la conducta desplegada por el investigado, en el presupuesto fáctico de una norma determinada, que prevea y describa tal conducta como delito, y con base a ello materializará la imputación que corresponda. En el caso de autos, el delito de distribución ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, se encuentra previsto en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en los siguientes términos: “Él o la que ilícitamente… distribuya… las sustancias… a que se refiere esta ley…”

Se infiere del dispositivo normativo precedentemente transcrito, que la persona que de manera ilícita, es decir, sin contar con una licencia debidamente expedida por la autoridad, distribuya cualquier tipo de sustancia estupefaciente o psicotrópica, incurrirá en el delito bajo examen, sin que se requiera, como requisito indispensable para su materialización, la posesión o detentación material de dicha sustancia, bastando que el agente pueda disponer de la misma.

En el caso de autos, tal como lo señaló la jueza de la recurrida, al coimputado D.J.S., le fueron incautados dos envoltorios en el bolsillo del lado izquierdo de su pantalón, contentivos en su interior de restos vegetales deshidratados de color verde parduzco, que luego de ser sometidos a experticia, resultaron ser marihuana (cannabis sativa linne), con un peso neto de ochenta y un gramos con doscientos miligramos (81,200 grs.), en momentos en que se desplazaba en una moto que era conducida por el imputado F.J.G., a quien se le incautó un arma de fuego cuyos seriales se encontraban devastados y sin autorización para su porte y además, la moto en que se desplazaban se encontraba solicitada por el delito de robo, circunstancias estas, que ajuicio de esta Alzada, en esta etapa incipiente y embrionaria del proceso, permiten sospechar racionalmente, que ambos aprehendidos, ciertamente, participaban de la misma resolución delictiva, tal como lo sostuvo la jueza a quo, toda vez que en acreditada actividad criminal, ya que se desplazaban en un vehículo solicitado y en posesión ilícita de un arma de fuego, uno de ellos cargaba la sustancia estupefaciente aludida, en cantidad ostensiblemente superior a la de consumo, lo que conduce a derivar que ambos aprehendidos se encuentran vinculados al delito en cuestión, conclusión perfectamente lógica y racional en esta etapa de investigación, donde, como ya se expresó, solo se requiere una sospecha fundada, la cual podrá ser definitivamente establecida o desvirtuada en las ulteriores etapas del proceso, con los elementos probatorios que aporten las partes, por lo que al determinarse que ambos imputados tenían perfecto y posible acceso a la sustancia ya referida, resulta racional presumir que los mismos encuentran comprometida su responsabilidad en el delito de distribución ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, hasta tanto el juez de control efectúe el correspondiente control material de la acusación, en el caso que el Ministerio Público opte por tal acto conclusivo. Así se decide.

Ahora bien, establecida la legitimidad de la calificación jurídica provisional atribuida a los hechos, resultaba obligatorio para el tribunal de la causa, dictar medida privativa de libertad, por imperio de lo establecido en el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el criterio vinculante contenido en la sentencia N° 875, de fecha 26/06/2012, proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, según la cual, los delitos de tráfico de drogas se encuentran excluidos de la aplicación de beneficios procesales o extraprocesales, incluidas las medidas cautelares sustitutivas de la privación de libertad, toda vez que dichos beneficios podrían conducir a la impunidad de tales delitos, catalogados como de lesa humanidad; independientemente que se encuentre desvirtuado tanto el peligro de fuga como de obstaculización, por lo que al haberse decretado la medida privativa de libertad en contra de los imputados de autos, la conducta jurisdiccional adoptada por la juzgadora, se encuentra perfectamente ajustada a la ley y a la justicia y obligan a esta Corte de Apelaciones a declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto. Así se decide.

DISPOSITIVA

Por las razones antes expuestas, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado GEORGERI S.P.G., en su carácter de Defensor del ciudadano F.J.G., en contra de la decisión dictada el día 18/05/13 y publicada en extenso en fecha 23/05/13, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 2 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del preindicado imputado, por la presunta comisión de los delitos de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, APROVECHAMIENTO DE VEHÍCULO PROVENIENTE DE ROBO y PORTYE ILÍCITO DE ARMA, previstos y sancionados en los artículos 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, 9 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículos y 227 del Código Penal en relación con el 9 de la Ley Sobre Armas y Explosivos (vigente para la época), respectivamente, en perjuicio del Estado Venezolano. SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión impugnada dictada el día 18/05/13 y publicada en extenso en fecha 23/05/13, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 2 de este Circuito Judicial Penal, de conformidad con las previsiones contenidas en los artículos 29 y 44.1 Constitucional, 234 y 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese, diarícese, y remítase al tribunal de origen en su oportunidad.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare, a los VEINTIDOS (22) DÍAS DEL MES DE AGOSTO DEL AÑO DOS MIL TRECE (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.-

La Jueza de Apelación Presidenta,

Abg. MAGÜIRA ORDÓÑEZ DE ORTIZ.

El Juez de Apelación, El Juez de Apelación,

Abg. J.A.R. Abg. A.S.M.

(PONENTE)

El Secretario,

Abg. R.C.L.R.

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado. Conste.-

El Secretario.-

EXP Nº 5672-13

ASM/.-

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