Decisión de Corte de Apelaciones de Trujillo, de 14 de Octubre de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO TRUJILLO

CIRCUITO JUDICIAL PENAL

Corte de Apelaciones

TRUJILLO, 14 de Octubre de 2013

203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : TP01-P-2013-010925

ASUNTO : TP01-R-2013-000194

Recurso de Apelación de Auto.

Ponente: Juez BENITO QUIÑONEZ ANDRADE

Se recibe Recurso de Apelación de auto interpuesto por el Abogado: G.J.M., actuando en el carácter de Defensor Privado del ciudadano G.A.R., ejercido en contra de la decisión dictada en fecha 02 de Septiembre de 2013, por el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal que declara: “… PRIMERO: SE DECLARA SIN LYUGAR LA SOLICITUD DE NULIDAD SOLICITADA POR EL ABOGADO DEFENSOR, POR CUANTO ES MATERI A.J.O. y PÚBLICO EVENTUAL, EL DETERMINARSE SI HUBO UN ALLANAMIENTO ILEGAL COMO AFIRMA LA DEFENSAO SI HUBO UN PROCEDIMIENTO DE PERSECUSIÓN Y ACTUACIÓN POLICIAL AJUSTADO A LAS EXCEPCIONES ESTABLECIDAS EN ELCOPP PARA EL INGRESO A UNA VIVIENDA O UNA MORADA, NO HABIENDO EN ESTE MOMENTO ELEMENTOS PARA ANULAR A PRIORI LA ACTUACIÓN POLICIAL EN LA CUAL SE INCAUTÓ EFECTIVAMENTE CIERTA PORCIÓN DE DROGA QUE EXCEDE LOS LÍMITES LEGALES PERMITIDOS. EN CONSECUENCIA, Conforme a lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal se califica como flagrante la aprehensión de que fue objeto el ciudadano G.A.R., venezolano, titular de la CI: 10.763.529, antes identificado, por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS de conformidad con el artículo 149 segundo aparte de la ley de Droga, por haber sido detenido el 31-08-2013, aproximadamente a las 02:45 horas de la tarde, efectuado por funcionarios Policiales adscritos a la Estación 4.5 Carache, en el interior de una vivienda ubicada en el sector EL TRENTINO, parroquia S.C., municipio Carache del estado Trujillo, el cual, al se r inspeccionado, se le incautó en el interior de una bolsa de color blanco, que llevaba en su poder en ese momento, un (01) envoltorio elaborado en material sintético Transparente, contentivo en su interior de una sustancia granulada de color beige, que según del Acta de Verificación de sustancia, Toma de alícuota y Entrega de Evidencia, arrojó un peso neto de 17 gramos de la droga conocida como COCAÍNA; asimismo un (01) envoltorio elaborado en papel de color marrón contentivo de restos vegetales de color verde, que según del Acta de Verificación de sustancia, Toma de alícuota y entrega de Evidencia, arrojó un peso neto de cuatro (04) gramos con 200 miligramos, de la droga denominada MARIHUANA, razón de su aprehensión.- SEGUNDO: Se acuerda la aplicación del procedimiento ordinario conforme al artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal por existir circunstancias que deben ser profundizadas en la investigación.- TERCERO: Por haber un hecho punible, que merece pena privativa de libertad, que no esta evidentemente prescrito, existir elementos de convicción que permiten señalar que el imputado es autor o partícipe del hecho investigado, como lo son: acta policial, la sustancia incautada, el acta de verificación y pesaje, acta de verificación a la sustancia incautada y existir peligro de fuga por la magnitud del daño causado, por ser delito de lesa humanidad, la posible pena a imponer que excede de 10 años en su límite máximo, se decreta medida de PRIVACION de libertad, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 236, Y 237 numeral 2,3 Y PARÁGRAFO PRIMERO DEL COPP. Se fija como sitio de Reclusión el Internado Judicial de Trujillo. Se ordena la Destrucción de la Sustancia incautada, de conformidad Con lo establecido en el artículo 193 de la ley Especial. CUARTO: En virtud de lo acordado se ordena librar la correspondiente Boleta de traslado y Encarcelación. QUINTO Se acuerdan expedir copias simple del acta, se insta a la parte a tramitar las copias simples por ante la oficina de alguacilazgo.-SEXTO: Se acuerda la destrucción de la sustancia incautada de conformidad con el artículo 193 de la ley de Droga.- Se acuerda informar al Tribunal de control No. 05 de la presente decisión, por cuanto el mismo presenta Orden de captura en la causa TP01-S-2004-281, en la que se decretó el Sobreseimiento de la causa…”.

DEL RECURSO DE APELACION DE AUTO INTERPUESTO POR LA DEFENSA

Cursa inserto a las actuaciones recurso de apelación de auto suscrito por el Abg. G.J.M., procediendo en su condición de Defensor Privado del ciudadano G.A.R., quien expone:

…Siendo la oportunidad legal de conformidad con lo señalado en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, procedo a ejercer el RECURSO DE APELACIÓN en contra de la decisión hecha por la juez del tribunal de control N°1 en los siguientes términos:

CAPITULO 1

OPOSICION DE EXCEPCIONES

Como puede evidenciarse el juez considero llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y estimo que con los elementos narrado en la acta policiales existía suficiente elementos de convicción para considerar a mi defendido participe o autor en el delito de OCULTAMEENTO LICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley de Drogas, en los hechos en los cuales resultara supuestamente con una sustancia de presunta droga y con un peso de diecisiete (17) gramos de cocaína y cuatro (4) gramos con doscientos (200) miligramos de marihuana, con la exposición que no contaron con los dos testigos instrumentales, una orden de allanamiento para ingresar al inmueble, ni existía una investigación por ningún organismo de investigación para solicitar la orden de allanamiento, aunado a que la calificación realizada por el Ministerio Público fue la de OCULTAMIENTO LICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS En este caso establece a criterio del juzgador que la detención es flagrante, pero en aplicación de su SANA CRITICA, sin mediar testimonios verificables sino una mera expresión en un acta administrativa de aprehensión encontró acreditado que la sustancia sin haberla tenido siquiera a la vista se trataba de COCAINA y que la cantidad correctamente asciende a diecisiete gramos y cuatro de marihuana además de la utilización de una orden de allanamiento y de los testigos instrumentales, Lo que evidencia que la misma fue acordada sin mediar motivación suficiente puesto que no se encuentra derogada la disposición que establece que la aprehensión solo es posible cuando los elementos Así lo determinen y que para ello deben existir fundados indicios que lleven a la aplicación de tal medida, en este caso el juez no motivo dichos elementos por cuanto los mismos no existen, se limito a decidir en un ejercicio mental subjetivo de la procedencia de la sustancia, del procedimiento policial y la competencia de los funcionarios actuantes para la legalidad como las características y componentes de la sustancia supuestamente incautada, hasta la fecha el procedimiento no arroja claros elementos ni indicios que puedan determinar la privación de libertad de mi defendido y se está violando garantías constitucionales como es el articulo 47 y 49 como es la presunción de inocencia y el estado del libertad premisas estas que fueron señaladas en la audiencia para oir al imputado por esta defensa y que se proponen para la solicitud de l.s.r. del mismo y la cual fue negada por él a quo, apartándose de la solicitud hecha por la defensa en cuanto a calificación y medida a ser aplicada.

En el caso que nos ocupa se está persiguiendo e imponiendo medidas de privación de libertad para asegurar las resultas de la investigación, incurriendo con ello en ultrapetita el juzgador- por el solo hecho que mi asistido presuntamente se le incautara una sustancia cuyo peso y condiciones químicas no están acreditadas ni verificada la presencia de testigos instrumentales ni un procedimiento apegado a derecho que manifiesten en acta lo que vieron u oyeron al momento de la aprehensión. En tal sentido, era menester para la acreditación del primer extremo del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la práctica de un peritaje o experticia de reconocimiento técnico sobre la sustancia a menos a manera de orientación que están en capacidad los órganos policiales de practicar preventivamente no bastando para ello la simple observación visual del aprehensor, ni las máximas de experiencia que aduce el juzgador sin la mera apreciación de la sustancia y sin mayor refuerzo soportado con elemento técnico alguno, y en tal norte debe dirigirse la investigación penal, toda vez que las presuntas irregularidades yacen sobre los bienes y no sobre las personas, debiendo además, investigarse previamente la existencia de sustancia prohibida o ilícita sin prejuzgar sobre la existencia de una sustancia que le fuere incautada sin que los supuestos testigos depongan si efectivamente el registro corporal se le encontró a mi defendido el objeto atribuido.

En este sentido no existen pues elementos en las actas procesales del cual podrían extraerse indicios de participación o autoría de algún delito, que resulten útiles para el descubrimiento de la verdad no pudiendo extraerse presunción o indicio alguno de la autoría de mi asistido en el hecho calificado y menos aun fundados elementos de convicción en su contra, en virtud de la proscripción del empleo o la utilización del dicho del justiciable en su contra, por prohibición constitucional, Dispone en tal sentido, el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal:. . Esta por ende, a los jueces corresponde controlas el cumplimiento de los principio y garantías de la Constitución de la república bolivariana de Venezuela, tratados convenios o acuerdos internacionales, todo esto en armonía con el artículo 6 del Código Orgánico Procesal Penal como también la prohibida de cualquier interpretación amplia, extensiva, o en todo caso, analógica, perjudicial al perseguido, es decir, pretender subsumir inconstitucionalmente unos hechos a los extremos legalmente establecidos para decretar la restricción de la libertad, porque una medida así seria para dañar tan sagrado derecho. Ello iría totalmente en contra del Estado de Derecho, por violación del principio de legalidad, que vincula y obliga a todo juez a apegarse a las exigencias legales y a actuar como árbitro de pretensiones entre las partes en conflicto, sin excesos injustificados y desproporcionados, ni preferencias ni desigualdades.

Por otra parte, ante la insuficiencia de fundados elementos de convicción se le impuso a mi asistido medida de Privación Judicial Preventiva de libertad, siendo que el fin de procedimiento ordinario es para la correcta investigación de los hechos con todos los elementos que influyan en la determinación de los mismos, y sujetar indefinidamente a una persona a una medida de coerción como la adoptada, causa un gravamen permanente y desnaturalizaría la finalidad de la aplicación de las medidas de coerción, solicitada por la defensa técnica aseguradas y practicados todos los actos de investigación, conserva la facultad de eventualmente con vista a un acto conclusivo definitivo, solicitar ante el Juez de Control la imposición de medidas cautelares, preventivas o sustitutiva de libertad, para asegurar las resultas de un eventual juicio penal, por ello solicito la nulidad de la medida en cuestión, acotando que el acta policial es solo una simple actuación de tipo administrativa, que recoge y hace fe del hecho fáctico de la detención, mas no de la certeza de los hechos que la causaron, que son los hechos controvertidos en el proceso, por lo tanto las actas de aprehensión, no constituyen medios probatorios de la presunta comisión de un delito ni de la culpabilidad de sus presuntos autores o participes, de allí que se hace necesario la existencia de elementos adicionales que constituyan a una mayor y mejor actividad probatoria de cargo por palie del Estado.

En razón a lo anteriormente expuesto, considera la defensa que siendo la presunción de inocencia y la libertad personal garantías constitucionales desarrolladas en los Tratados y Convenios Internacionales suscritos por la República y en el Código Orgánico Procesal Penal, normas que por lo demás son de estricta interpretación restrictiva, lo procedente es decretar la libertad sin ningún tipo de restricciones de mi defendido a los fines de que NO queden nugatorias tales garantías, solicitando asimismo a los miembros de la Corte de Apelaciones a quienes corresponda conocer del presente recurso de apelación.., lo declaren con lugar y decreten la libertad de mi asistido no sujeta a medida de coerción personal.

Como se puede observar, por una parte con pronunciamientos de esta naturaleza y obviando los derechos del individuo como pilar fundamental de Derecho, el Tribunal menoscabó el Principio de Presunción de Inocencia consagrado en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal y el Principio de Afirmación de la Libertad previsto en el artículo 9 ‘ejusdem legis’, que establece la libertad personal como regla general, puesto que con todo lo anteriormente expuesto el Juez de control tiene la facultad de resolver y garantizar la constitucionalidad de los actos realizados por los organismos policiales, en este supuesto, de imponer medidas solicitada por la defensa o ordenar que se realicen las diligencias pertinentes para la búsqueda de la verdad y la improcedencia de la misma por insuficiencia de elementos de convicción procesal para estimar acreditada la responsabilidad penal de mi asistido, o lo que es lo mismo, al no darse de manera concurrente los supuestos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y al decretarlas, violentó e infringió expresas disposiciones procesales y los derechos y garantías constitucionales establecidos para el aprehendido, lo que desdice de una recta e imparcial administración de justicia. Consagra el artículo 44, numeral 1° de la n.C. vigente, lo siguiente:

artículo 25 de Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual a la letra es del tenor siguiente:

Todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución y la ley es nulo, y los funcionarios públicos y funcionarias públicas que lo ordenen o ejecuten incurren en responsabilidad penal, civil y administrativa, según los casos, sin que les sirvan de excusa órdenes superiores

El artículo transcrito anteriormente no deja lugar a dudas que, las actuaciones fuera de las previstas por la ley o en abuso de ellas son irregulares y están afectadas de causa de nulidad, cuando se quebrantan las formas de proceder para hechos punibles de acción pública.

En tal sentido y en este caso en particular, no podía el Tribunal violentando el Principio de Presunción de Inocencia, decretar una medida de coerción personal en contra del hoy imputado, no existiendo a las actas ningún otro elemento siquiera de convicción procesal como para estimar que el mismo fue participe en la comisión del hecho punible que hoy se le pretenden imputar.

No se ha mantenido en vigencia el PRINCIPIO DE PRESUNCION DE INOCENCIA, establecido en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal...

En tal sentido el Código Orgánico Procesal Penal en varias de sus disposiciones establece y reitera el Principio de EXCEPCIONALIDA]) DE LA DETENCION, como pilar fundamental de los derechos del individuo, en tal sentido, una vez mas reitero que, el Tribunal menoscabó el Principio de Presunción de Inocencia consagrado en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal; el Principio de Afirmación de la Libertad previsto en el artículo 9 ejusdem legis... se vulneró el artículo 229 ibídem... asimismo, se infringieron los ordinales 2° y 3° del artículo 236 del ya tantas veces mencionado Código, al no concurrir los fundados elementos de convicción para estimar que el imputado fue el autor en la comisión del hecho punible precalificado por el Fiscal del Ministerio Público, así como tampoco se patentizó la presunción razonable de un peligro de fuga y de obstaculización de la investigación, mal podía dictar una medida de coerción personal menos gravosa a la detención y mucho menos ir mas allá de la solicitada por el por la defensa.

EN ESTE ORDEN DE IDEAS, LA DEFENSA SE PREGUNTA, ¿SI LA NULIDAD O NO DE UN PROCEDIMIENTO POLICIAL MAL REALIZADO ES MATERIA DE JUICIO ORAL Y PUBLICO COMO LO DECLARA LA JUEZ DE CONTROL N° 1 DE LA CIRNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO TRUJILLO?, Y A SU VEZ SE PREGUNTA ¿NO ES EL JUEZ DE CONTROL EL GARANTE DE VELAR POR LA CONSTITUCIONALIDAD DEL PROCESO? ¿NO ES EL JUEZ DE CONTROL EL GARANTE DE DEPURAR EL PROCESO? ¿NO ES EL JUEZ DE CONTROL EL GARANTE ENCAMINAR AL DEBIDO PROCESO? CON EL DEBIDO RESPETO LA DEFENSA CONSIDERA Y SE ACOGE AL ARTICULO 264 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL ESTO EN ARMONIA CON EL ARTICULO N° 6 EIUSDEM, EN CONTRA DE LA DECISIÓN DE LA CIUDADANA JUEZ DE CONTROL N° 1 LA CUAL LE CORRESPONDE CONTROLAR EL CUMPLIMIENTO DE LOS PRINCIPIOS QUE CONSAGRA LA CONSTITUCION DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA OBLIGACION DE PRONUNCIARCE AL RESPECTO. De los hechos ocurridos el 31 de Agosto de 2013 en el sector de la pastora, Parroquia C.Z.P., Municipio Torres del Estado L.D. procedimiento policial fue realizado por la policía del la estación 4.5 de carache estado Trujillo los cuales ingresan a una vivienda familiar sin portar ninguna orden de allanamiento y sin autorización de los dueños de la misma, proceden a golpear la puerta y a ingresar de manera arbitraria violando a si el articulo 47 de la constitución de la república bolivariana de Venezuela que establece que ningún recinto domestico será allanado sino en virtud de una orden judicial al igual se viola el artículo 196 y 197 del Código Orgánico Procesal Penal igualmente estos funcionarios policiales violan los límites territoriales por tratarse de funcionarios Estadales adscrito a las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Trujillo; En tal sentido, se inobservó entonces, el Principio de Inmediación previsto en el artículo 16 del Código Orgánico Procesal Penal, a ser un mero órgano receptor de actas como lo fue en este caso, para sólo hacer peticiones en audiencia como en efecto lo hizo, sin tomar en cuenta igualmente la Presunción de Inocencia, el Principio Universalmente aceptado del Indubio Pro-Reo, donde la duda favorece al reo en toda ocasión y en todo momento, como para solicitarle al Tribunal una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad menos gravosa a la detención, sin indicar en qué consistió la conducta del imputado como para hacerla meritorio del tipo penal que pretendió imputarle, aunado a que para el momento de solicitar la Medida Cautelar, tampoco motivó su solicitud, pasando el Juez de Control a inobservarlo en iguales términos, dejando con ello a la defensa en un franco y evidente estado de indefensión Con la Medida Privativa de Libertad, decretada en contra del ciudadano G.A.R., carente de los fundados elementos de convicción para decretarla, se han violentado derechos y garantías constitucionales y procesales como se ha señalado anteriormente, se le ha sometido a un proceso viciado y se le ha privado del DERECHO A LA LIBERTAD, al serle restringida la misma, mediante una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad. Mí mismo el articulo 44 de nuestra Carta Magna establece el principio de la libertad individual, igualmente el articulo 9 del Código Orgánico Procesal Penal establece la afirmación de la libertad tal principio se encuentra desarrollado igualmente en el articulo 229 ejusdem que señala.

CAPITULO II

MOTIVO DEL GRAVAMEN IRREPARABLE

Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas ininpugnables por este Código: Artículo 439, ordinal 50 del Código Orgánico Procesal Penal No conforme con todo lo antes expuesto, en la audiencia antes celebrada la Juez al emitir sus pronunciamientos, lo hizo inobservando los elementos de convicción en sus funciones e incurriendo en ‘ultra petita’, lo que agrava aún más la situación jurídica del hoy imputado, cuando impuso medidas cautelares privativa de libertad, más gravosas que las peticionadas por la defensa, sin explicar ni justificar racionalmente la necesidad de su aplicación conforme a máximas de experiencia que en materia de drogas requiere por lo menos de una apreciación directa del procedimiento y por que recurre a ellas en lugar de las solicitadas. Del mismo le solicito a esta honorable corte de apelaciones que se practique una INSPECCION TECMCA CON SU RESPECTWA FIJACION FOTOGRAFICA Y A QUE ESTADO PERTENECE EL LUGAR DONDE SE REALIZÓ EL PROCEDIMIENTO POLICIAL PARA DETERMINAR LA VERDAD DE LOS HECHOS.

PETITORIO

En virtud de lo anteriormente expuesto, esta Defensa solicita muy respetuosamente a los Magistrados de la Sala de la Corte de Apelaciones, que le corresponda conocer del presente Recurso... LO DECLAREN CON LUGAR, y subsiguientemente DECLAREN LA NULIDAD DEL PROCEDIMIENTO POLICIAL DE APREHENSION y como vía de consecuencia se REVOQUE LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD decretada por El Juez primero (1°) en funciones de Control, en fecha 02 de septiembre de 2013, en contra del ciudadano G.A.R. le sea concedida LA L.S.R. al ser violatoria de los derechos y garantías procesales y constitucionales, y ordene su inmediata libertad, por haberse abstenido de decidir en la audiencia de presentación en cuanto a la nulidad del procedimiento policial sin fundamento alguno en sus atribuciones, máxime cuando es evidente en este caso que no se encontraban dados los supuestos para estimar la aplicación de una Medida Privativa de Libertad de esa naturaleza causándole como vía de consecuencia un gravamen irreparable, puesto que con ella se hace ilusoria la libertad del imputado.

CAPITULO III

MEDIOS DE PRUEBA

1) OFRESCO A ESTA CORTE DECLARACIONES DE LAS CIUDADANAS: D.D.O.X. YELJMAR Y EDITA SEGOVIA. C.I. 15.674.262 y 5.921.372

2) CARTA DE RESIDENCIA ORIGINAL EMITIDA POR EL CONSEJO COMUNAL “ENINIO PASCOLI” CON LAS RESPECTIVAS FIRMAS DE LOS MIEMBROS DE LA COMUNIDAD.

3) FIJACIONES FOTOGRACICAS DEL LUGAR DEL ALLANAMIENTO…

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CONTESTACION AL RECURSO POR PARTE DE LA FISCALIA DEL MINISTERIO PUBLICO

Los Abg. R.d.J.B., I.P.C., M.A.S.L. y L.J.L.B., actuando en sus caracteres de Fiscal Provisorio y Fiscales Auxiliares Interinos Décimo Terceros del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, quienes dan contestación al recurso de la siguiente manera:

“…Estando en la oportunidad procesal a que se contrae el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, el Ministerio Público pasa a dar CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION, interpuesto en fecha 6 de Septiembre de 2013, por el ABG. G.J.M., en su condición de Defensor de Confianza del ciudadano G.A.R., contra la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Penal Estadal y municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, en fecha 2 de Septiembre de 2013, mediante la cual decretó la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano G.A.R., plenamente identificado, por presumir que el mismo es autor del delito de OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio de LA COLECTIVIDAD .

Esta Representación Fiscal se dio por notificada de la interposición del referido Recurso en fecha diecisiete (17) de Septiembre de 2013, mediante boleta de notificación librada por el mencionado Tribunal, para el emplazamiento de rigor.

DE LOS HECHOS OBJETO DE LA PRESENTE INVESTIGACION

El día sábado 31 de agosto de 2013, siendo aproximadamente las 2:50 horas de la tarde, los funcionarios policiales OFICIAL JEFE Y.B.R., OFICIAL C.G., OFICIAL AGREGADO G.F., OFICIAL D.M. Y OFICIAL J.C., adscritos a la Estación Policial N° 5.4 Carache, Centro de Coordinación policial N°05 de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Trujillo, se encontraban realizando labores de patrullaje a bordo de la unidad radio patrullera P5-1.02, en el momento que transitaban por la avenida principal del Sector El Trentino, Parroquia S.C., Municipio Carache, Estado Trujillo, avistaron a un ciudadano quien al notar la presencia de la comisión policial asumió una actitud sospechosa, moviendo su cabeza en forma reiterada hacia los lados y emprendió veloz huida del lugar, por lo que los miembros de la comisión procedieron a darle la voz de alto, haciendo caso omiso al llamado de los funcionarios, iniciándose una persecución a pie, dicho ciudadano al verse perseguido por la autoridad policial, opto por ingresar a una vivienda tipo rural, color morado, sin número aparente, por lo que amparados en la excepción establecida en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal y previa autorización de la propietaria de la vivienda, procedieron a ingresar al interior de la misma, una vez dentro de la referida vivienda lograron alcanzar y neutralizar al ciudadano perseguido quien quedo identificado como G.A.R., observando los funcionarios actuantes que el ciudadano tenia en su poder una bolsa de color blanco con un logotipo donde se l.C.M., a quien se le identificaron como funcionarios policiales activos, seguidamente le solicitaron que si portaba algún objeto o elemento de interés criminalistico entre sus prendas de vestir o adherido a su cuerpo lo exhibiera, manifestando que no tenia nada, acto seguido le informaron que de conformidad con lo establecido en el articulo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, le realizarían una inspección de persona por presumir que pudiera llevar oculto alguna evidencia de interés criminalistico, procediendo el Oficial D.M., a solicitarle que por favor mostrara los objetos o pertenencias que llevaba ocultas en el interior de la bolsa o adheridas a su cuerpo, sacando voluntariamente el ciudadano G.A.R., del interior de la bolsa, dos (02) envoltorios , uno (01) elaborado en material sintético transparente, contentivo en su interior de una sustancia granulada de color beige, y un (01) envoltorio elaborado en papel de color marrón, contentivo en su interior de restos vegetales, presuntamente droga. En virtud de la evidencia incautada los funcionarios actuantes procedieron a la aprehensión del ciudadano G.A.R., no sin antes ser debidamente impuesta de sus derechos y garantías constitucionales.

Cabe destacar, que al momento de realizar el acta de verificación de sustancias o prueba de orientación correspondiente a las sustancias incautadas al ciudadano G.A.R., las mismas arrojaron resultados POSITIVOS para las drogas conocidas como COCAINA y MARIHUANA, con un peso neto total de: DIECISIETE (17) GRAMOS de la droga conocida como COCAINA, y un peso neto de CUATRO (4) GRAMOS CON DOSCIENTOS (200) MILIGRAMOS de la droga denominada MARIHUANA.

FUNDAMENTOS ESGRIMIDOS POR EL RECURRENTE

Fundamenta su recurso el recurrente, por estar en desacuerdo con la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad dictada por el A quo en contra de su defendido, conforme a lo establecido en el artículo 439.4 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que la decisión tomada por el A quo no llena los extremos establecidos en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, manifestando en su escrito recursivo entre otras cosas lo siguiente:

…que no contaron con los dos testigos instrumentales, una orden de allanamiento para ingresar al inmueble ( por el solo hecho que mi asistido presuntamente se le incautara una sustancia cuyo peso y condiciones químicas no están acreditadas (que la juez incurrió en ultrapetita, cuando impuso medidas cautelares privativas de libertad, mas gravosas que las peticionadas por la defensa...

Así mismo, en su petitorio solicita a los Honorable Magistrados de la Corte de Apelaciones, entre otras cosas:

…ordenen su inmediata libertad, por haberse abstenido el A quo de decidir en la audiencia de presentación en cuanto a la nulidad del procedimiento policial sin fundamento alguno...

ARGUMENTOS DEL MINISTERIO PÚBLICO EN QUE FUNDAMENTA SU CONTESTACIÓN.

A los fines de dar contestación a los argumentos expuestos por el recurrente, considera la vindicta pública, que existen fundados elementos de convicción para presumir que el imputado G.A.R., es autor del delito de OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio de LA COLECTIVIDAD, en grado de autor conforme a lo pautado en el artículo 83 del Código Penal, y que tienen responsabilidad directa en el hecho imputado.

En cuanto al particular esgrimido por el recurrente, realizando un análisis de los artículos supra señalados, el Ministerio Público debe indicar que, si bien es cierto la norma general establece el juzgamiento en libertad, no es menos cierto que ese principio tiene su excepción cuando se llenan razonadamente los extremos de los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, en este sentido es necesario resaltar que la decisión dictada por el A quo cumple con los requisitos establecidos en los mencionados artículos para decretar la privación judicial de libertad, es decir, en primer lugar el ciudadano G.A.R., fue aprehendido conforme a las previsiones de artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, en situación de flagrancia, y puesto a la orden del Tribunal en el lapso leqal correspondiente, observa el A quo que de las actuaciones se Desprende la existencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, por otra parte, existen fundados elementos de convicción para presumir que el ciudadano G.A.R., es autor del delito de OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio de LA COLECTIVIDAD, en grado de autor conforme a lo pautado en el artículo 83 del Código Penal, y por último el A quo hace un análisis valorativo de los elementos que estimó para acreditar el peligro de fuga, razón por la cual la decisión judicial cumple con los requisitos establecidos en nuestro texto adjetivo penal para decretar la privación de libertad del imputado.

Por otra parte, considera la Vindicta Pública que es necesario aclarar que el procedimiento por el cual resulto detenido el ciudadano G.A.R., se inicia por una persecución, al desacatar este ciudadano la voz de alto que le fue impartida por los funcionarios miembros de la comisión policial actuante, que como consecuencia del desacato a la orden impartida, y a la actitud asumida por el ciudadano G.A.R., se inicio una persecución por parte de los funcionarios con la finalidad de neutralizar y aprehender al sospechoso a quien perseguían, y que amparados en la excepción establecida en el numeral 2 del articulo 196 de la n.A.P., se vieron en la imperiosa necesidad de ingresar a la vivienda, que no se trata de un allanamiento en strictu sensu, y que al actuar amparados en la excepción señalada en el artículo en comento, no era necesaria la presencia de los testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar como lo prescribe claramente la norma citada, así mismo es importante destacar que los funcionarios actuantes ingresaron a la vivienda, como bien se señalo solo con la finalidad de aprehender a la persona perseguida, que en ningún momento se practico o realizo una registro a la vivienda, a ninguna de sus áreas o anexos, en cuyo caso si era necesario cumplir a cabalidad con los requisitos establecidos de el articulo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, presentar una orden de allanamiento, en presencia de dos testigos hábiles y en lo posible vecinos del lugar, así mismo parece desvinculado de la realidad, el alegato esgrimido por el recurrente cuando indica que por el solo hecho de que a su representado se le incautara una sustancia cuyo peso y condiciones

químicas no están acreditadas, nada mas apartado de la realidad, al respecto el Ministerio Público considera importante ilustrar a los Honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones, y señalar que corre inserto al folio nueve (09) del expediente signado con el Asunto Principal TPO1-P-2013-010925, el Acta de Verificación de Sustancias, Toma de Alícuota y Entrega de Evidencia de fecha 01-09-2013, suscrita por la Experto Toxicólogo Y.B., adscrita al Departamento de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas Delegación Estadal Trujillo, quien es una de las funcionarias acreditadas por el referido organismo de investigación criminal para llevar a cabo el análisis de las sustancias ilícitas incautadas en los procedimiento policiales y emitir en consecuencia el correspondiente resultado del peritaje realizado, aplicando por supuesto sus conocimiento técnicos y científicos, estableciendo esta funcionaria en la citada Acta de Verificación, el resultado obtenido producto del análisis realizado a las sustancia ilícitas incautada en poder del ciudadano G.A.R., el cual no es otro que DIECISIETE (17) GRAMOS de la droga conocida como COCAINA, y un peso neto de CUATRO (4) GRAMOS CON DOSCIENTOS (200) MILIGRAMOS de la droga denominada MARIHUANA, cantidades que exceden las dosis establecidas por el legislador patrio en la Ley Orgánica de Drogas.

Igualmente es necesario pronunciarse en cuanto al alegato del recurrente cuando indica que el A quo incurrió en “ultrapetita”. Al respecto consideramos necesario citar el significado de dicho termino en la obra de G.C.d.T., Diccionario Jurídico Elemental, Editorial Holiasta, Buenos Aires, Argentina (2005), cuando señala que “... Ultra petita es el fallo en que un Juez o Tribunal concede a la parte mas de lo por ella pedido, como la propiedad en lugar de la posesión.

si bien es cierto que el A quo no impuso una medida cautelar sustitutiva como lo solicito la defensa técnica del ciudadano G.A.R., no es menos cierto que la Juez decreto la privación judicial preventiva de libertad al referido ciudadano por solicitud expresa del Ministerio Público, al considerar el A quo que tal solicitud llenaba los extremos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, la existencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, fundados elementos de convicción para presumir que el ciudadano G.A.R., es autor del delito de OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio de LA COLECTIVIDAD, en grado de autor conforme a lo pautado en el artículo 83 deI Código Penal, y por último el A quo hace un análisis valorativo de los elementos que estimó para acreditar el peligro de fuga, razón por la cual la decisión judicial Cumple con los requisitos establecidos en nuestro texto adjetivo penal para decretar la privación de libertad del imputado, por lo tanto, es desproporcionado e ilógico el argumento esgrimido en este sentido por la defensa al pretender que la decisión contiene ultra petita al no acordar el A quo la medida cautelar sustitutiva solicitada en la audiencia de presentación. Ahora bien, en lo referente a la petición del recurrente, en

el sentido de que la Corte de Apelaciones debe ordenar la libertad inmediata de su representado, por considerar que la Juez Primero de Primera Instancia en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, se abstuvo de decidir en la aludida audiencia de presentación sobre su solicitud de nulidad del procedimiento policial, al respecto es importante destacar que tal alegato carece de asidero o fundamentación y al mismo tiempo alejado de la realidad jurídica y procesal, pues el A quo al momento de dictar su fallo, estableció que declara sin lugar a solicitud de nulidad solicitada por el abogado defensor, por cuanto la misma es materia de juicio oral y público, por considerar que no existen vicios o violaciones al debido proceso, por cuanto no le esta permitido al Juez de Control o Garantías pronunciarse sobre el fondo del asunto, en el caso de marras, la Juez verifico que estaban llenos los extremos establecidos en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar como flagrante la detención del ciudadano G.A.R., y en consecuencia decreto medida de privación judicial preventiva de libertad al considerar que se cumplían los requisitos exigidos en el artículo 236 y 237 de la n.a.p., es decir, la existencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, fundados elementos de convicción para presumir que el ciudadano G.A.R.. es autor del delito de OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio de LA COLECTIVIDAD, en grado de autor conforme a lo pautado en el artículo 83 del Código Penal, así mismo considero al momento de dictar su fallo el peligro de fuga por la magnitud del daño causado, por ser un delito de Lesa Humanidad, la posible pera que pudiera llegarse a imponer que excede de diez años en su limite máximo, por lo que con fundamento en todo lo anteriormente expuesto quedan sin sustento los argumentos esgrimidos por el recurrente cuando entre otras cosas indica que la decisión dictada por el A quo no fue debidamente motivada, tal aseveración es de carácter subjetivo, manifestando o haciendo ver que los elementos de convicción valorados por el Juzgador no sirven para fundamentar su decisión, sin indicar porque según sus palabras, no quedo acredita la existencia del delito atribuido a su representado, concluyendo que la decisión impugnada carece de los elementos necesarios para decretar la privación de libertad de su representado.

En otro orden de ideas, es necesario señalar que el criterio sostenido por la mayoría de los magistrados de la Sala Constitucional, en sentencia de fecha 09-11-2005, expediente 03-1844, con ponencia del magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, y voto salvado del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haa, decidió lo siguiente:

De allí que las interrogantes planteadas por la hoy solicitante ya fueron resueltas por esta Sala Constitucional con anterioridad a la interpretación que hoy se pretende en las sentencias parcialmente transcritas, las cuales no dejan lugar a dudas en consideración de esta Sala Constitucional con anterioridad a la interpretación que hoy se pretende en las sentencias parcialmente transcritas, las caulesno dejan lugar a dudas en consideración de esta Sala, que los delitos contra los derechos humanos y de lesa humanidad, son susceptibles de ser cometidos no sólo por los funcionarios del estado sino por cualquier ciudadano, así como, que el delito de tráfico de estupefacientes -caso en los cuales fundamentó el recurrente su solicitud- es un delito de lesa humanidad (a los efectos del derecho interno) y de la irresponsabilidad para quienes estén siendo enjuiciados por dicho delito a obtener medidas cautelares sustitutivas de la medida de privación de libertad cuando la misma haya sido decretada. (subrayado del Ministerio Público)

Siendo ello así no puede pensarse que la Constitución al establecer en su artículo 29. la prohibición de aplicar beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de delitos contra los derechos humanos lesa humanidad y crímenes de guerra, estaría derogando la presunción de inocencia, sino que al establecer la referida prohibición, se excepciona para esos casos, el Principio d juzgamiento en libertad, dada la magnitud de dichos delitos y el bien jurídico tutelado en el tipo penal, como lo es el respeto a los derechos humanos, ello obedece a la necesidad procesal de impedir que se obstaculice la investigación y, se establezcan las sanciones correspondientes a los responsables de hechos de esta naturaleza, siendo ello de interés general. a fin de prevenir la comisión de los mismos. (subrayado del Ministerio Público)

Así pues, con base en la referida prohibición la Sala dejó sentado en la citada sentencia dictada el 12 de septiembre de 2001, para efectos de los delitos a los que hace referencia el articulo 29 Constitucional, que no es aplicable el artículo 253 hoy 244 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, ni las medidas cautelares sustitutivas a que hace referencia el Capítulo IV del Título VIII, del Libro Primero del referido Código. Asimismo, el artículo 29 prohíbe la aplicación de los beneficios como el indulto y la amnistía, como también se establece que dichos delitos son imprescriptibles de conformidad con lo establecido en el artículo 29, en concordancia con el artículo 27 de la Constitución, lo cual no quiere decir que se establezca a priori la culpabilidad de los imputados sino que obedece a razones de excepción contempladas en la Ley Fundamental

.

Del análisis de la referida sentencia se observa que el A quo no violó las garantías que tienen los justiciables, como lo son la presunción de inocencia y la afirmación de libertad, sino que dio cumplimiento estricto al criterio sostenido por la Sala Constitucional de no otorgar medidas cautelares sustitutivas de la privación de libertad, a los enjuiciados por los delitos señalados en los artículos 29, en concordancia con el articulo 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, entre ellos el Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Al respecto, esta Representación Fiscal estima pertinente precisar lo analizado por ARTEAGA, quien considera al respecto:

En e/ proceso penal, estos presupuestos o requisitos se traducen, en cuanto al fumus bonis iuris, en el fumus delicti, esto es, en la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado, atribuible al imputado, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del juez,. perfectamente precisado, concreto y previo —no futuro-, debe llenar las exigencias típicas previstas en la ley para su perfeccionamiento, debiendo quedar acreditada la materialidad de su realización o su aspecto objetivo, lo que supone también la referencia a su carácter dañoso a lo que debe añadirse la entidad de la conducta y persistencia de la posibilidad de percusión por parte del Estado...

Ahora bien, en cuanto al punto señalado por el recurrente, relativo a la falta de motivación o de fundamentación como lo señala en su escrito, es importante destacar lo expresado por ARTEAGA, en

relación a este requisito lo cual hace de la siguiente manera:

…con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el imputado, probablemente, es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos indiciarios razonables... no se trata de plena prueba de la autoria o de la participación del sujeto en el hecho, sino, como señala el COPA de fundados elementos de convicción.., que se concreta en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir de manera provisional, que el imputado ha sido el autor del hecho o participado en él…

En el caso de marras estos requisitos exigidos por el legislador fueron satisfechos y en este sentido el A quo se pronuncio a favor de la solicitud del Ministerio Público, de que se encontraban llenos estos requisitos, lo cual se desprende tanto de la lectura de acta de audiencia para oír a la imputada, la cual quedo como resolución fundada del auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en el cual el Juzgador analizó los elementos que cursaban en las actas procesales a los fines de determinar la existencia de los requisitos exigidos en los numerales 1, 2 y 3 del articulo 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, y de esta forma motivar circunstancias fácticas que tomó en consideración para llegar a la convicción de que se encontraban llenos los requisitos legales señalados, cumpliendo de esta forma además con los requisitos de judicialidad y motivación de la. Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada por el Juzgador (Subrayado Nuestro).

Igualmente, el A quo analizó y valoró al momento de tomar la decisión la pena que podría llegar a imponerse y que existe a tenor de lo establecido en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal una presunción l.T.d.P.d.F.. Es necesario destacar que

la presunción l.T.d.P.d.F., se encuentra plenamente acreditada en el presente proceso, ya que la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público y acogida por el A quo, establece que la pena que pudiere llegarse a imponer es superior a los diez años de prisión.

En el caso de marras, existe un evidente “fumus bonis iuris”, en virtud de que hay una presunción razonable de que pueda ser retardada o que se pueda dejar ilusoria la acción del Estado en la realización de la justicia, ante una posible fuga de la imputada o la obstaculización del proceso, para que no se logre el esclarecimiento de la verdad de los hechos.

En primer lugar el peligro de que el imputado se sustraiga del proceso, se encuentra evidenciado por la pena que podría llegarse a imponer, como se señalara UT SUPRA, a tenor de lo establecido en el articulo 237 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el Parágrafo Primero de la mencionada norma, toda vez que supera los diez años en su límite máximo..

En relación a esta circunstancia ARTEAGA ha realizado entre otras, las siguientes consideraciones:

...la pena que se asigna al hecho presuntamente cometido constituye, sin duda, un elemento de importancia, a los fines de valorar las posibilidades o peligro de fuga del imputado, por la evidente razón del temor a una sanción grave de privación de libertad, disminuyendo el peligro, si la sanción amenazada es leve... omisis...

omisis. . se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de la amenaza de una pena severa que corresponde a hechos graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a máxima medida cautelar de privación de libertad

.

En igual sentido señalo: “El contemplado en el Parágrafo Primero, relativo a que existe presunción de peligro de fuga en aquellos casos de delitos sancionados con prisión de diez o más años, lo que en realidad, no viene a ser más que un llamado especial al juez para que tenga especialmente en cuenta la circunstancia a que se contrae el numeral 2...”.

Pero en el caso que nos ocupa además se encuentra acreditado el peligro de fuga por la magnitud del daño causado, tomando en consideración que en los hechos objeto del proceso, EL MISMO ES CONSIDERADO COMO UN DELITO DE LESA HUMANIDAD donde aparece señalada como agraviado el estado venezolano y la colectividad, lo cual constituye un daño irreparable, esta circunstancia o elemento fue igualmente tomado en consideración por el Juzgador al momento de decretar la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado, por lo que aunado a las consideraciones realizadas hasta el momento, lleva a concluir la existencia de mayores razones para escapar a la acción de la justicia o impedir la marcha del proceso.

En tal sentido la Sala Constitucional se expresó en sentencia dictada en fecha 12 de septiembre de 2001 en los siguientes términos:

…. El artículo 29 constitucional, para determinados delitos, niega los beneficios que puedan llevar a su impunidad; por lo que con relación a dichos delitos, el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal no es apreciable ante el mandato expreso de la Constitución de 1999.

En efecto, el artículo 29 constitucional, reza:

El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades.

Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistia

.

Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los DeUtos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación cíe la libertad del imputado.

Al comparar el artículo 271 constitucional con el trascrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara.

Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron:

…Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad..

.

Por otra parte en el Preámbulo de la Convención de Viena de 1961, las partes señalaron, sobre el mal de la narcodependencia:

“…Considerando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesaria una acción concertada y universal, estimando que esa acción universal exige una cooperación internacional orientada por principios idénticos y objetivos comunes.

En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad.

A título de ejemplo, en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, no suscrito por Venezuela, en su artículo 7 se enumeran los crímenes de lesa humanidad; y en el literal K de dicha norma, se tipificaron las conductas que a juicio de esta Sala engloban el tráfico ilícito de estupefacientes. Dicho artículo reza:

Artículo 7

Crímenes de lesa humanidad

1. A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por “crimen de lesa humanidad” cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque:

k) Otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física.

La interpretación de la Sala Constitucional con relación al tráfico de drogas como delito de lesa humanidad, impone a todos los órganos que integran el sistema de justicia, una obligación para actuar con firmeza y sin dilaciones indebidas en el cumplimiento de los cometidos constitucionales y legales para asegurar la efectividad de la imposición de las sanciones, siempre en el marco del respeto al Estado de Derecho y a las garantías constitucionales del debido proceso y el derecho a la defensa.

Todas estas circunstancias fueron ponderadas de manera correcta por el Juez Primero de Control al momento de decidir sobre la medida de coerción personal solicitada por el Ministerio Público.

El A quo cumplió con lo señalado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, como requisitos para que proceda la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en Sentencia N° 2.426 de fecha 27-11-2001, con Ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, en la cual se sentó como criterio jurisprudencial lo siguiente:

…de entrada, rigen dos principios esenciales para determinar la procedencia de la prisión preventiva de acuerdo al texto constitucional: a) el estricto cumplimiento del principio de legalidad en cuanto a la verificación y examen de los supuestos en que procede la disposición en cuestión; b) Que la medida debe ser dictada por un organismo judicial. Tal y como afirma el Profesor J.M.C., “la gravedad de la injerencia en la esfera subjetiva de la persona que supone una privación de libertad obliga a que ésta sea acordada por una autoridad revestida de las garantías de independencia e imparcialidad, como lo es el juez”. )Casal, J.M., “El Derecho a la Libertad y a la Seguridad Personal”, p. 269, en XXV Jornadas D.E.). Es por lo tanto, dentro del contexto del balance de interés individual y colectivo en la penalización del delito y la reparación del daño, por un lado, y los derechos fundamentales del encausado, por otro, que debe ser sometido a estudio el punto bajo examen

En este sentido ARTEAGA, ha realizado las siguientes consideraciones:

El Derecho Penal, pues, se ve obligado a recurrir a las penas restrictivas de libertad para conminar con ellas las violaciones más graves a la ley, pero el Derecho Penal adjetivo. al pretender realizar la voluntad del primero no le queda otro camino, a los fines de asegurar la realización del juicio y la imposición de la eventual sanción, que la restricción anticipada de ese derecho, de manera tan equilibrada que no anticipe la pena sin juzgamiento (nulla poena sine indicio), ni afecte indebidamente el principio de inocencia, por el cual no se puede considerar culpable a ningún ciudadano sin una declaratoria de condena que emane de un tribunal competente... omisis.

omisis.. la realidad se encarga de poner de manifiesto que, como regla general, en libertad no hay posibilidad de procesar in absentia, sencillamente, la acción penal se queda en el vacío y la impunidad se manifiesta en toda su cruda e impactante realidad.

omisis. . . constituye —como se ha dicho- una amarga necesidad, en razón de que aparece, en muchos casos, como la única posibilidad para lograr la realización de la justicia o para evitar que ésta se vea burlada o frustrada por la ausencia de/imputado o por la obstaculización en la búsqueda de la verdad a través de los actos del proceso.. omisis...

Del criterio sostenido por el A quo, y de los razonamientos anteriormente expuestos queda evidenciado que el A quo, no solo es garante de legalidad y constitucionalidad para el imputado, sino para el proceso y todos los sujetos procesales que en él intervengan. En el caso que nos ocupa, la Juez Cuarto de Control actúo como Juez garantista del proceso, de los derechos de la imputada al decretar fundadamente su privación judicial preventiva de libertad, en salvaguarda de los derechos Estado Venezolano, la S.P. y el colectivo.

En este sentido el Tribunal si actuó como un verdadero árbitro de los intereses que se encuentran en conflicto y por tal razón, actúo no solo ajustado a derecho, sino que dictó una decisión justa que es en definitiva uno de los valores superiores de nuestro ordenamiento jurídico, razón por la cual los argumentos esgrimidos por el recurrente deben ser DECLARADOS SIN LUGAR POR MANIFIESTAMENTE INFUNDADOS, y en consecuencia se ratifique en todas y cada una de sus partes la decisión dictada por el Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo en fecha 2 de septiembre de 2013, mediante la cual decreto la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano G.A.R..

PETITORIO

En base a los razonamientos de Hecho y de Derecho antes expuestos, en nuestra condición de Representantes del Ministerio Público del Estado Trujillo, solicitamos respetuosamente a los Honorables Magistrados que conforman la Corte de Apelaciones, que el recurso de apelación que por medio del presente escrito se contesta sea declarado SIN LUGAR, y en consecuencia se CONFIRME en todas y cada una de sus partes la decisión dictada por el Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial penal del Estado Trujillo en fecha 2 de septiembre de 2013, mediante la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano G.A. RODRIGUEZ….

CONSIDERACIONES DE LA CORTE PARA DECIDIR

La defensa técnica del Ciudadano: G.A.R., cuestiona el fallo de la primera instancia penal sobre dos pedimentos iniciales realizados en la audiencia de presentación y no resueltos satisfactoriamente; primero: la nulidad del procedimiento policial y segundo: la posibilidad del otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva de libertad.

Sobre el punto inicial de la violación de los funcionarios policiales por haber ingresado al interior de la vivienda sin ninguna orden de allanamiento, contrariando lo dispuesto en el articulo 47 de la Constitución Bolivariana, que protege la inviolabilidad del domicilio de las personas, observa esta Corte de Apelaciones, que de acuerdo a lo reseñado en el acta policial, los funcionarios se introdujeron en la vivienda con la finalidad practicar la detención del Ciudadano G.R., quien al avistar la presencia policial emprendió su huida hacia la vivienda identificada en el acta, pero de ella se desprende que su ingreso fue permitido por la persona que habitaba la vivienda Ciudadana: X.Y.D.D.O., razón por la cual la acción policial esta amparada por la excepción que establece el artículo 196 del Código orgánico Procesal Penal, que permite el ingreso del funcionario policial a la morada o domicilio sin la orden de allanamiento, a fin de realizar la aprehensión del imputado. Del fallo recurrido se aprecia que la a-quo prudentemente envió a juicio todo lo concerniente a la nulidad del procedimiento policial, para que en esa etapa del proceso resuelvan con pruebas la legalidad o no del acto. Se declara sin lugar este motivo del recurso.

Ahora bien, en relación al cuestionamiento por parte del recurrente de la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta a su defendido, esta Corte observa, que el Parágrafo Primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal establece: “...Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años. En este supuesto, el o la Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 236, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva. …”. Y en tal sentido, ha señalado esta Corte, como en la sentencia proferida en recurso de apelación de efectos suspensivos en el asunto principal TP01-P-2013-003908 en fecha 9 de Mayo de 2013, que la n.a.p. establece el periculum in mora, como será la pena a imponer, que contiene el riesgo lógico de evadir un proceso por el posible quantum de la pena, pero igualmente establece la posibilidad de decretar medidas no privativas, las cuales deben ser a.y.e.p. el juez o jueza de garantía al momento de dictar su decisión, atendiendo a los f.d.p. que se inicia y en cumplimiento del artículo 236.3 de la n.a.p., razón por la cual estima aconsejable esta Alzada, en razón de la poca cantidad de sustancia ilícita incautada al ciudadano G.A.R., diecisiete (17) gramos de Cocaína y cuatro (4) gramos, doscientos (200) miligramos de Marihuana, el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva libertad, como la de presentación periódica del imputado cada quince (15) días ante el tribunal de causa, esta medida ayuda a aligerar el proceso, al descongestionamiento carcelario y a solidificar el principio de presunción de inocencia, pasos que en nada perjudican el proceso investigativo que realiza el Ministerio Fiscal, y garantiza las resultas del proceso. Y así se decide.

DISPOSITIVA

Por los argumentos de hecho y derecho expuestos a lo largo de la presente decisión esta CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TRUJILLO ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY PRIMERO: DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación de auto interpuesto por el Abogado: G.J.M., actuando en el carácter de Defensor Privado del ciudadano G.A.R., ejercido en contra de la decisión dictada en fecha 02 de Septiembre de 2013, por el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal. SEGUNDO: Se revoca la decisión en cuanto a la Medida Privativa de Libertad y se acuerda Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de conformidad a lo establecido en el artículo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, de presentaciones periódicas cada quince (15) días, ante el tribunal de la causa, al ciudadano G.A.R.. TERCERO: Líbrese boleta de excarcelación, haciéndole saber al ciudadano G.A.R. su deber de presentarse a la brevedad posible, ante la oficina de presentaciones de este Circuito Judicial Penal, a fin de dar cumplimiento con la medida acordada. CUARTO: Se acuerda publicar la presente decisión agregándola al expediente respectivo, anotarla en el Libro Diario llevado por este Tribunal; dejar copia certificada de la presente decisión en el Copiador de Sentencias Interlocutorias. Remítase al tribunal de origen.

Dada, sellada, firmada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo a los catorce (14) días del mes de octubre del año dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

Dr. B.Q.A.

Presidente de la Corte de Apelaciones

Dra. R.G.C.D.. R.G.P.

Juez de la Corte Juez (S) de la Corte

Lizyaneth Martorelli D´Santiago

Secretaria