Decisión nº 1322 de Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 3 de Febrero de 2010

Fecha de Resolución 3 de Febrero de 2010
EmisorJuzgado Superior Sexto de lo Contencioso Tributario
PonenteMartha Aquino
ProcedimientoRecurso Contencioso Tributario

EXPEDIENTE N° 2008-634 SENTENCIA N° 1322

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Sexto Contencioso Tributario de la Región Capital

Caracas, tres (03) de febrero de dos mil diez (2010)

199° y 150°

ASUNTO: AP41-U-2008-000634

Visto el Recurso Contencioso Tributario interpuesto en fecha primero (01) de octubre (10) de dos mil ocho (2008), por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contencioso Tributarios de la Región Capital, por los ciudadanos F.O.C. y F.O.G., inscritos en el INPREABOGADO bajo los números 87.287 y 6.235, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la contribuyente GEOHIDRA CONSULTORES, C.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha diecisiete (17) de abril de mil novecientos setenta y nueve (1979), bajo el N° 08, tomo 50-A, contra los actos administrativos contenidos en la Resolución N° 2809-2008, de fecha once (11) de septiembre de dos mil ocho (2008) y la Resolución N° 2718-2008 de fecha veintidós (22) de septiembre de dos mil ocho (2008), ambas emanadas de la Superintendencia de Administración Tributaria (SUMAT) de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, una y otra por el incumplimiento de los deberes formales al no poseer Licencia de Industria y Comercio ni C.d.C., las cuales imponen, cada una, sanción de multa por un monto de DOS MIL TRESCIENTOS BOLÍVARES FUERTES CON CERO CÉNTIMOS (BsF. 2.300,00) (Bs. 2.300.000,00), siendo todo por un monto total de CUATRO MIL SEISCIENTOS BOLÍVARES FUERTES CON CERO CÉNTIMOS (BsF. 4.600,00) (Bs. 4.600.000,00), e igualmente ambas imponen el cierre temporal del establecimiento de la contribuyente GEOHIDRA CONSULTORES, C.A., de conformidad con lo establecido en los artículos 69, 71, 73, 93, 74 y 79 numeral 2 de la Ordenanza de Impuestos Sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio o Servicios de Índole Similar.

En fecha primero (01) de octubre (10) de dos mil ocho (2008), la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contencioso Tributarios del Área Metropolitana de Caracas (URDD), remitió a este Tribunal el Recurso Contencioso Tributario interpuesto, (folio 233).

En fecha ocho (08) de octubre de dos mil ocho (2008), se le dio entrada al Recurso Contencioso Tributario y se ordenaron las notificaciones de ley (folio 259), consignándose en autos el oficio Nº 485/08, del ciudadano Síndico Procurador del Municipio Libertador, en fecha catorce (14) de octubre de dos mil ocho (2008), (folios 321 al 322); la boleta del ciudadano Alcalde del Municipio Libertador, en fecha catorce (14) de octubre de dos mil ocho (2008), (folios 323 al 324); la boleta del Fiscal General de la República, en fecha veintiocho (28) de octubre de dos mil ocho (2008), (folios 333 al 334); la boleta del Contralor Municipal del Municipio Libertador, en fecha veintiocho (28) de octubre de dos mil ocho (2008), (folios 335 al 336); el oficio Nº 484/08, de la ciudadana Procuradora General de la República, en fecha diez (10) de noviembre de dos mil ocho (2008), (folios 337 al 338).

Siendo la oportunidad correspondiente, este tribunal admitió mediante Sentencia Interlocutoria 139/08, el presente Recurso Contencioso Tributario, en fecha cinco (05) de diciembre de dos mil ocho (2008), (folio 368 y 369).

En fecha doce (12) de enero de dos mil nueve (2009); mediante auto se declaró abierta a pruebas la presente causa, (folios 372 al 544).

En fecha quince (15) de enero de dos mil nueve (2009); mediante auto se declaró vencido el lapso para que las partes se opusieran a la admisión de las pruebas, se deja constancia que las partes no hicieron uso de este derecho, (folio 545).

En fecha diecinueve (19) de enero de dos mil nueve (2009), se admitieron las pruebas promovidas por la apoderada judicial de la contribuyente, salvo la prueba de exhibición, (folios 546 al 547).

En fecha veinte (20) de febrero de dos mil nueve (2009), este Tribunal dejó constancia del vencimiento del lapso de evacuación de pruebas en el presente juicio, fijándose al décimo quinto día (15°) de despacho siguiente para que tuviera lugar el acto de informes, (folio 558).

En fecha nueve (09) de noviembre de dos mil (2000), tuvo lugar el acto de informes en el presente recurso, compareció la apoderada judicial del Municipio Libertador del Distrito capital, y consignó escrito de informes constante de cinco (05) folios útiles, y el apoderado judicial de la contribuyente y consignó escrito constante de veintiún (21) folios útiles, (folios 559 al 592).

En fecha primero (01) de abril de dos mil nueve (2009), se declaró vencido el lapso para la presentación de las observaciones escritas de los informes, dejando constancia que las partes no hicieron uso de este derecho, este Tribunal pasó a la vista de la causa, (folio 79).

Siendo la oportunidad correspondiente, este Tribunal pasa a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones:

I

DEL ACTO RECURRIDO

En fecha (11) de septiembre y veintidós (22) de septiembre de dos mil ocho (2008), la Superintendencia de Administración Tributaria (SUMAT) de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, dictó las Resoluciones Nros. 2809-2008, y 2718-2008, una y otra por el incumplimiento de los deberes formales al no poseer Licencia de Industria y Comercio ni C.d.C., las cuales imponen, cada una, sanción de multa por un monto de DOS MIL TRESCIENTOS BOLÍVARES FUERTES CON CERO CÉNTIMOS (BsF. 2.300,00) (Bs. 2.300.000,00), siendo todo por un monto total de CUATRO MIL SEISCIENTOS BOLÍVARES FUERTES CON CERO CÉNTIMOS (BsF. 4.600,00) (Bs. 4.600.000,00), e igualmente ambas imponen el cierre temporal del establecimiento de la contribuyente GEOHIDRA CONSULTORES, C.A., de conformidad con lo establecido en los artículos 69, 71, 73, 93, 74 y 79 numeral 2 de la Ordenanza de Impuestos Sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio o Servicios de Índole Similar.

II

ALEGATOS DE LA PARTE RECURRENTE

La representación judicial de la contribuyente GEOHIDRA CONSULTORES, C.A., alega en su escrito recursorio, la violación al principio de legalidad e inconstitucionalidad, por errónea aplicación del Código Nº 90.010 de la clasificación de actividades económicas establecidas en la Ordenanza de Impuestos sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio o Servicios de Indole Similar del Municipio Libertador del Distrito Capital, de fecha 26 de mayo de 2008, de la siguiente manera:

“…(omissis)… cabe destacar la indebida imposición automática o inmediata a nuestra representada, toda vez que la misma “no se encontraba sujeta” a la imposición municipal, es decir, no es sujeto pasivo de la Patente de de (sic) Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio o Servicios de Índole Similar del Municipio Libertador del Distrito Capital que le fuera aplicada.

Ha sido reiterado el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, relacionado a la imposibilidad que tienen los Municipios de Gravar el libre ejercicio de la actividad de las denominadas profesiones liberales, en especial las desempeñadas con motivo del ejercicio de profesiones como la arquitectura, la abogacía, la psicología, la contaduría, la economía y la ingeniería, que es el caso que nos ocupa, entre otras, por constituir un supuesto de “no sujeción” al referido tributo…”

…omissis…

…En atención al criterio precedente, de imperativo constitucional por ser criterio de la Sala Constitucional y visto que las actuaciones administrativas reconocen expresamente el carácter profesional de la actividad de nuestra representada, siendo incluida indebidamente en el Código Nº 90.010 como Empresa de servicios Técnicos, en contravención con las disposiciones invocadas en la citada sentencia de la Sala Constitucional, evidenciándose que el Municipio Libertador excedió sus competencias constitucionales al gravar la actividad profesional, lo cual el estaba velado…

…omissis…

…En este sentido, en ejercicio de esa facultad de control constitucional, solicitamos a este juzgado la desaplicación para el caso específico del Código Nº 90.010 dentro del clasificador de Actividades Económicas definido como Empresa de Servicios Técnicos, establecido en la ordenanza de Impuestos sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio o Servicios de Índole Similar del Municipio Libertador del Distrito Capital, de fecha 26 de Mayo de 2008, por cuanto hemos demostrado, su evidente contradicción con las previsiones constitucionales dictadas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que afecta el derecho a la libre actividad económica y al derecho a la propiedad de nuestra representada.

Una vez desaplicada la norma inconstitucional, queda al descubierto (sin cobertura legal) los actos administrativos contenidos en la Resolución número 2809-2008, de fecha 11 de septiembre de 2008 y notificada en fecha 11 de septiembre de 2008 y Resolución Nº 2718-2008 de fecha 22 de septiembre de 2008 notificada en fecha 22 de septiembre de 2008 respectivamente, y en tal sentido, es forzoso declarar su nulidad, y así lo solicitamos…(omissis)…

Así mismo la recurrente alega la vulneración a los principios relativos a las garantías jurídicas, de la siguiente manera:

…(omissis)…consideramos violado el principio del contradictorio, toda vez que el Municipio procedió a la aplicación inmediata de la sanción prevista en el artículo 79 de la señalada Ordenanza de Impuestos sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio o Servicios de Índole Similar del Municipio Libertador del Distrito Capital, lo que generó el cierre del establecimiento correspondiente, afectando la actividad de nuestra representada, sin siquiera considerar el contenido de la Gaceta Oficial Nº 5.807 Extraordinario, de fecha 4 de mayo de 2006, en la cual se publica la sentencia que establece la no sujeción de la actividad profesional, como la desempeñada por nuestra representada, a dicha ordenanza

Ciertamente, la Alcaldía debió iniciar el procedimiento previo correspondiente para asegurar la participación de la presunta contribuyente en la sustanciación del mismo, posibilitando la materialización del principio bajo análisis.

-Principio de la confianza legítima o expectativa plausible…

…omissis…

…En el caso que nos ocupa, atendiendo al señalado principio, nuestra representada nunca se vio obligada a solicitar la correspondiente Patente de Impuestos sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio o Servicios de Índole Similar al Municipio Libertador del Distrito Capital, en atención a dos (02) elementos que a su entender lo eximían de ello, cuales son: 1º) La Sentencia de la Sala Constitucional Nº 3241 del 12 de diciembre del 2002 (caso COVEIN y otros); y su posterior ratificación mediante Sentencia Nº 781 del 6 de febrero del 2006 (caso H.B.F. y otros9, en las cuales, como ya señalaremos precedentemente, la Sala se pronunció acerca de la inconstitucionalidad de normas similares a la contenida en la Ordenanza sobre Licencia e Impuesto a las Actividades Económicas Comerciales, Industriales, de Servicio y de Índole Similar en Jurisdicción del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en la medida en que se referían al pago del impuesto municipal por el ejercicio de profesiones liberales; y, 29 La sentencia Nº 915 emanada del tribunal Superior primero de lo Contencioso Tributario, en fecha dos (2) de febrero de 2005, mediante la cual se declara netamente civil de la actividad de la hoy recurrente y en virtud de lo cual no estaba, ni esta sujeta al régimen municipal…

…omissis…

…Con fundamento en el artículo 105 constitucional, es exclusividad del Poder Publico Nacional, el establecimiento del régimen vinculado al ejercicio de las denominadas profesiones liberales. En contraposición a ello, la norma prevista en el artículo 79 numeral 2 de la Constitución, se refiere únicamente a las actividades industriales y comerciales, lo que excluye de la potestad tributaria de los municipios a las profesiones liberales dado que su carácter es esencialmente Civil. Así pedimos se declare…(omissi)…

Por otra parte la contribuyente alega el vicio de violación al debido proceso (inexistencia de procedimiento administrativo previo), a saber:

…(omissis)… Así las cosas, es menester observar que las resoluciones identificadas con los números Nº 2809-2008 de fecha 11 de septiembre de 2008 y, Nº 2718-2008 de fecha 22 de septiembre de 2008, tal y como lo establecen en el propio acto, es producto de un “informe suscrito”, por los funcionarios M.S. y A.O., presuntamente adscritos a la Superintendencia de Administración Tributaria (SUMAT), donde se impone una sanción de clausura “temporal” donde no se identifica la oportunidad de apertura del establecimiento, ni el lapso del referido cierre arbitrario y particular del Superintendente de Administración Tributaria y de sus funcionarios adscritos al SUMAT, sin regirse por un proceso previamente establecido en la ley.

Con ello se vulnera flagrantemente el derecho al debido proceso, por cuanto no existió procedimiento previo para la imposición de la sanción tal y como se deja ver claramente del texto de las propias resoluciones impugnadas y, por tanto debe ser emitido con urgencia un mandamiento cautelar que garantice el referido derecho. Así lo solicitamos…(omissis)...

De igual forma señalan la violación a la garantía del derecho a la defensa, a ser puesto en conocimiento de los cargos que se le imputan, al acceso a las actas que conforman el expediente, de la siguiente manera:

…(omissis)…Del anterior criterio se colige, que al no notificársele la existencia ni el inicio del procedimiento, se produjo un acto que carece de esos requisitos previos, lo cual es meritorio para demostrar la violación a la defensa en todo estado y grado del mismo, al acceso de las pruebas – y su control – entre otros derechos y, por tanto, la decisión que se dictó con relación a dichas resoluciones vulneran los derechos invocados y denunciados, así debe ser declarado por esta Tribunal (sic)…(omissis)…

Aunado a esto alegan la violación al derecho a la prueba, a la asistencia jurídica y a la presunción de inocencia, a saber:

…(omissis)…se requiere culpar a nuestra representada del incumplimiento de obligaciones tributarias, por el ejercicio en jurisdicción de Municipio Libertador de actividades liberales y profesionales, concepto ya examinado por nuestros Tribunales competentes, de este modo de afecta a la actividad de nuestra representada, obviando el contenido de la Gaceta Oficial Nº 5.807 Extraordinario, de fecha 4 de mayo de 2006, en la cual se publica la sentencia que establece la no sujeción de la actividad profesional, como la desempeñada por nuestra representada, a dicha ordenanza; la Administración sin procedimiento previo, determina la culpabilidad, vulnerando la presunción de inocencia de nuestra representada…(omissis)…

Por último alegan la violación del artículo 112 de la Constitución de la República que establece la garantía a la creación y justa distribución de la riqueza, de la siguiente manera:

…En este caso, los actos impugnados suponen el incumplimiento por parte del funcionario agraviante de su deber de fomentar la iniciativa económica privada y en su lugar limita la libertad de empresa sin agotar un procedimiento previo y desconociendo las decisiones dictadas por nuestro mayor interprete constitucional como lo es la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia…(omissis)...

III

ALEGATOS DEL FISCO MUNICIPAL

Por su parte la representación del Fisco Municipal, en su escrito de informes, a los fines de desvirtuar la pretensión de la recurrente, niega rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes, los alegatos esgrimidos por el contribuyente en su escrito libelar, de la siguiente manera:

Respecto al alegato de la recurrente, en cuanto a la violación del debido proceso y al derecho a la defensa, señalan que se evidencia en el expediente el cumplimiento del procedimiento establecido en el Código Orgánico Tributario, tal y como se evidencia en las Resoluciones impugnadas, al contribuyente sí se le informó lo relativo al cierre temporal del establecimiento, lo que trae como consecuencia que el contribuyente sí tuvo conocimiento de las razones de hecho y de derecho que fundamentaron el acto administrativo, pudiendo así ejercer su defensa interponiendo el presente recurso ante los tribunales competentes.

Así mismo respecto al alegato de la recurrente, de la violación al principio de legalidad e inconstitucionalidad, por errónea aplicación del código Nº 90.010 de la clasificación de actividades económicas establecidas en la Ordenanza de Impuestos sobre actividades Económicas de Industria y Comercio o Servicios de Índole Similar al Municipio Libertador del Distrito Capital, de fecha 26 de mayo de 2008, señala la Administración Tributaria que actuó ajustada a derecho, conforme a lo establecido en la ley, ya que tal y como se evidencia en las actas levantadas por los funcionarios del SUMAT, el contribuyente ejerce la actividad comercial de Servicio de Asistencia Técnica, el cual se encuentra tipificado en el Código 90.010 de la Ordenanza de Impuestos sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio o Servicios de Índole Similar del Municipio Libertador del Distrito Capital.

IV

MOTIVACION PARA DECIDIR

Vistos los términos en que ha quedado planteada la controversia, este Tribunal observa que la misma se circunscribe a determinar: i) Si resulta ilegal e inconstitucional la aplicación del código 90.010 de la Clasificación de Actividades Económicas establecida en la Ordenanza de Impuestos sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio o Servicios de Indole Similar del Municipio Libertador del Distrito Capital de fecha 26 de mayo de 2008 a la recurrente, solicitando además su desaplicación por control difuso constitucional por violar el principio de legalidad tributaria, invadir competencias del Poder Público Nacional, violar el principio de la confianza legítima y la garantía de la creación y justa distribución de la riqueza; ii) Si los actos impugnados vulneran los principios constitucionales y de garantías jurídicas relativas al debido proceso, principio del contradictorio, derecho a la defensa, derecho a las pruebas, asistencia jurídica y presunción de inocencia

i) Respecto al punto relativo a si resulta ilegal e inconstitucional la aplicación del código 90.010 de la Clasificación de Actividades Económicas establecida en la Ordenanza de Impuestos sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio o Servicios de Indole Similar del Municipio Libertador del Distrito Capital de fecha 26 de mayo de 2008 a la recurrente, solicitando además su desaplicación por control difuso constitucional por violar el principio de legalidad tributaria, invadir competencias del Poder Público Nacional, violar el principio de la confianza legítima y la garantía de la creación y justa distribución de la riqueza, este Tribunal comparte el criterio sostenido por la Sala Constitucional de nuestro M.T., en sentencia Nº 781 de fecha 06 de abril de 2006 (Caso: Asociación Civil C.E.V.d.A. (CEVA), publicada en Gaceta Oficial N° 5.807 Extraordinario, de fecha cuatro (04) de mayo de dos mil seis (2006); estableció con respecto a la clasificación de las profesiones liberales, lo siguiente:

…(omissis)…Varias han sido las razones que los recurrentes y los terceros han esgrimido para señalar la inconstitucionalidad de las normas transcritas -la extensión de sus argumentos así lo demuestra-; sin embargo, y al margen de que esta Sala entre a considerar individualmente cada una de ellas, a dos se pueden reducir los alegatos fundamentales de su impugnación. El primero, según el cual, con fundamento en el artículo 105 constitucional, es exclusivo del Poder Público Nacional establecer el régimen vinculado al ejercicio de las profesiones liberales; y el segundo, que pregona que la norma contenida en el artículo 179 numeral 2 de la Constitución sólo se refiere a actividades industriales y comerciales, lo que excluye de la potestad tributaria de los municipios a las profesiones liberales dado su carácter esencialmente civil.

Tal esquema plantea un orden lógico para abordar la temática, orden que pasa, necesariamente, por aceptar que la posible inconstitucionalidad de los artículos impugnados depende de que esta Sala acepte o rechace la potestad tributaria de los municipios sobre las profesiones liberales, ya que tales preceptos, en sustancia, lo que hacen es regular los términos en que la actividad económica está sujeta al impuesto creado por la Ordenanza en cuestión.

Acerca de este punto, la Sala, en sentencia n° 3241/2002, ha tenido oportunidad de pronunciarse señalando expresamente “(…) que cuando el artículo 179, numeral 2, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece la posibilidad para los Municipios de gravar la actividad económica generada con motivo de la prestación de servicios, les confiere a éstos potestad tributaria originaria para pechar solo a aquellas derivadas del ejercicio o desempeño de actividades económicas de naturaleza mercantil (…)”, por lo que los Municipios pueden “(…) gravar únicamente aquellos servicios cuya prestación implique el desarrollo de una actividad económica de naturaleza mercantil por parte de la persona natural o jurídica que brinde tales asistencias, quedando excluidas del hecho generador del impuesto municipal contemplado en el numeral 2 del artículo 179 del Texto Constitucional, todas aquellas actividades económicas de naturaleza civil, como las desempeñadas con motivo del ejercicio de profesiones liberales como la ingeniería, la arquitectura, la abogacía, la psicología, la contaduría, la economía, entre otras, por constituir un supuesto de no sujeción al referido tributo (…)”.

No obstante tal precedente, los defensores del acto sostienen la constitucionalidad de la Ordenanza alegando que la máxima jurisprudencial citada se produjo dentro de un contexto distinto al hoy discutido. En aquella oportunidad se trataba de una Ordenanza previa a la Constitución de 1999, refieren, mientras que en esta se trata de una Ordenanza dictada con ocasión a la interpretación del artículo 179.2 constitucional hecha por el legislador municipal; sin embargo, se trata de un argumento que riñe con lo que ha sido la concepción histórica del aludido impuesto y con el principio de división de poderes que reserva al Poder Público nacional todo lo concerniente a la regulación de las profesiones liberales.

En efecto, en el precedente citado se indicó que lo que es hoy el impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio y servicios y otras actividades de índole similar siempre ha estado vinculado de forma directa con el desempeño de actividades económicas de naturaleza mercantil. Ese sustrato histórico permite afirmar que sólo las actividades realizadas con fines de lucro -y no de honorarios- que tienen su causa en el desempeño de una industria o comercio, o en una actividad de servicio que sea afín con cualquiera de éstas, en tanto actividad de naturaleza mercantil o de interposición en el tráfico económico, han sido objeto del antiguo impuesto de patente sobre industria y comercio, sin que se tuviera conocimiento, destacó en esa oportunidad la Sala, que actividades de naturaleza civil hayan sido gravadas en Venezuela por esta vía tributaria con fundamento en alguna Constitución o en la Ley.

Por otra parte, las profesiones liberales jamás han tenido naturaleza mercantil, el Código de Comercio, publicado en Gaceta Oficial n° 475 Extraordinario del 26 de julio de 1955, establece de forma expresa cuáles actividades son en Venezuela consideradas de naturaleza mercantil al enumerar, en su artículo 2, todas las actuaciones económicas que según el legislador nacional son actos objetivos de comercio, y al señalar, en su artículo 3, que se repuntan como actos subjetivos de comercio cualesquiera otros contratos y cualesquiera otras obligaciones de los comerciantes, si no resulta lo contrario del acto mismo, o si tales contratos y obligaciones no son de naturaleza esencialmente civil.

Tal regulación mercantil permite afirmar, como ya se hizo en la sentencia aludida, que todos los demás actos o negocios jurídicos cuyo objeto sea valorable económicamente que no puedan ser subsumidos en ninguno de los dispositivos legales referidos, bien porque no sean actos objetivos de comercio, bien porque no sean realizados por comerciantes o bien porque aun siendo comerciante el sujeto que la realiza cae en alguna de las excepciones contenidas en el artículo 3, son de naturaleza esencialmente civil y, por tanto, se encuentran regulados por las disposiciones del Código Civil, como es el caso de las profesiones liberales.

No desconoce la Sala, y este fue un argumento que trajo a colación la representación del Municipio Chacao del Estado Miranda, que la Ley Orgánica del Poder Público Municipal trae una definición de aquello que debe entenderse por actividad económica de servicio en el mismo sentido que lo hace la Ordenanza impugnada, pero se trata de un argumento que dilucidarlo a fondo implicaría excederse del objeto de esta causa, pues amerita analizar la constitucionalidad del precepto de esa Ley Nacional. En todo caso, lo importante a retener aquí es que la concepción histórica del impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios y actividades de índole similar obliga a entender que el término servicio se refiere a servicios conexos a actividades industriales y comerciales, pues es ese tipo de actividad, en definitiva, la que genera verdadera riqueza, al extremo que doctrinariamente el beneficio económico que se obtiene de cada una de ellas se denominan de forma diferente si se trata de una u otra. Al de las primeras se les llama ganancias; mientras que al de los servicios profesionales se les denomina honorarios.

Por otro lado, la constitucionalidad del precepto riñe también con la distribución de competencia a que alude nuestra carta Magna en su artículo136. Toda la regulación de las profesiones liberales pertenece al Poder Público Nacional por una razón fundamental: la necesidad de unificar el régimen y evitar arbitrariedades al momento de estipular los requisitos que se deben cumplir para ejercer cualquier profesión, que por sus características son indispensables para la buena marcha de la sociedad. En definitiva, el Constituyente fue previsivo al resguardar de posibles regulaciones dispares los requisitos para ejercerlas.

Al ser ello así, no le cabe duda a esta Sala de que el Municipio Chacao del Estado Miranda, al interpretar que el vocablo “servicios” que contiene el artículo 179.2 de la Constitución se refiere a cualquier tipo de servicios y no a los conexos a actividades industriales y comerciales se excedió del ámbito de sus competencias, trasgrediendo con ello la norma contenida en el artículo 136 de la Constitución, pues invadió la esfera competencial del Poder Público nacional, razón por la cual esta Sala declara la nulidad de las normas contenidas en los artículos 30, 66 y 68 la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao del Estado Miranda. Asimismo, declara la nulidad del Grupo XXIII del clasificador de Actividades de esa Ordenanza.

Por otra parte, la Sala, haciendo uso de la denominada interpretación constitucionalizante, declara que cuando los artículos 3 y 25 de la aludida Ordenanza se refieren a actividades de servicio está haciendo alusión a los servicios conexos a las actividades industriales y comerciales, por lo que no tiene cabida su aplicación a las profesiones liberales. Al ser ello así, esta Sala considera inoficioso pronunciarse sobre el resto de los argumentos esgrimidos para defender la inconstitucionalidad de los preceptos anulados. Así se decide…(omissis)…

Siguiendo el criterio anteriormente transcrito, este Tribunal observa que en la Cláusula Tercera de los Estatutos de la recurrente, se expresa que:

(omissis) TERCERA: El objeto principal de la Compañía es realizar toda clase de operaciones comerciales relacionadas con los r.d.I., Proyectos, Estudios, Construcciones, Inspecciones así como la compra y venta de cualquier clase de mercancía y, en fin, realizar aquellos actos de Comercio que la Asamblea o la Junta Directiva considere necesarios o convenientes a los intereses sociales sin limitación alguna….(omissis)

De la disposición estatutaria transcrita, este Tribunal encuentra que, a pesar de que dispone como objeto social principal toda clase de operaciones “comerciales”, dichas operaciones están relacionadas con el ramo de la Ingeniería, por tanto aunque se haya utilizado la palabra “comerciales”, se desprende que la verdadera actividad a la que se refiere es el ejercicio de una profesión liberal, que es la Ingeniería y todo lo relacionado con la misma; y respecto a “la compra y venta de cualquier clase de mercancía y, en fin, realizar aquellos actos de Comercio que la Asamblea o la Junta Directiva considere necesarios o convenientes”, este Tribunal observa que los actos impugnados no dejan constancia que la recurrente hubiera realizado operaciones de esa especie, sino que se limitó a aplicar un código de actividad N° 90.010, que se aplica a los servicios de asistencia técnica, en función del cual determinó las multas impuestas a la recurrente por carecer de la patente correspondiente, y tal como dejó sentado el criterio jurisprudencial antes transcrito, los servicios de asistencia que se pueden pechar con el Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio y sobre Actividades de Indole Similar, sólo puede estar referido a asistencias relacionadas con el ramo industrial o comercial, lo cual no ocurre en el caso de autos, por lo que es forzoso para este Tribunal declarar que resulta inconstitucional la aplicación del código 90.010 de la Clasificación de Actividades Económicas establecida en la Ordenanza de Impuestos sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio o Servicios de Indole Similar del Municipio Libertador del Distrito Capital de fecha 26 de mayo de 2008 a la recurrente, por violar el principio de Reserva Legal, así como el Principio de la Legalidad Tributaria, invadiendo competencias que son del Poder Público Nacional, como lo es lo relativo a determinar los impuestos para las profesiones o actividades liberales que tienen naturaleza esencialmente civil, como es el caso de la ingeniería, arquitectura y otras, por todo lo cual resulta forzoso para este Tribunal declarar que el Municipio Libertador del Distrito Capital no tiene facultad para pretender el cobro de los actos impugnados. Así se declara.

Visto el pronunciamiento anterior, este Tribunal considera inoficioso emitir opinión respecto a la desaplicación por control difuso constitucional solicitada por la recurrente en su escrito recursivo. Así se declara.

ii) Sobre la delación referida a que los actos impugnados vulneran los principios constitucionales y de garantías jurídicas relativas al debido proceso, principio del contradictorio, derecho a la defensa, derecho a las pruebas, asistencia jurídica y presunción de inocencia, que representan en realidad la denuncia de la nulidad de los actos impugnados por prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, al no haber sido levantada un acta cuya notificación diera lugar a la apertura del sumario administrativo, donde se ejerciera el del contradictorio así como el derecho a la defensa y a la presentación de pruebas, este Tribunal observa que los procedimientos de verificación, como el del presente asunto, dada su naturaleza, no contemplan un procedimiento contradictorio, pues esto solo procede en los supuestos de fiscalización y no en los de verificación, basados en la exactitud de las declaraciones presentadas por los contribuyentes y en los procedimientos de determinación de oficio de las obligaciones tributarias, por lo que no hay lugar a la apertura de un sumario administrativo, sino que se trata de la verificación de la diferencia entre lo aportado y lo que se debió aportar como consecuencia de la actuación fiscal efectuada.

Respecto a éste punto, este Tribunal comparte el criterio establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 330, de fecha veintiséis (26) de febrero de dos mil dos (2002), según la cual:

(omissis)…esta Sala ha precisado que la prescindencia total y absoluta del procedimiento legal establecido, conforme al ordinal 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, no se refiere a la violación de un trámite, requisito o formalidad, o de varios de ellos. El vicio denunciado solo se justifica en los casos en los que no ha habido procedimiento alguno o han sido violadas fases del mismo que constituyen garantías esenciales del administrado, supuestos estos que son ajenos a la situación que se analiza, en la cual estuvieron presentes los elementos fundamentales de todo procedimiento…(omissis)

Ahora bien, el Parágrafo Primero del artículo 172 del Código Orgánico Tributario vigente, dispone:

“Artículo 172.-La Administración Tributaria podrá verificar las declaraciones presentadas por los contribuyentes o responsables, a los fines de realizar los ajustes respectivos y liquidar las diferencias a que hubiere lugar.

Así mismo, la Administración Tributaria podrá verificar el cumplimiento de los deberes formales previstos en este Código y demás disposiciones de carácter tributario, y los deberes de los agentes de retención y percepción, e imponer las sanciones a que haya lugar..

El sumario culminará con una resolución en la que se determinará si procediere o no la obligación tributaria; se señalará en forma circunstanciada el ilícito que se imputa; se aplicará la sanción pecuniaria que corresponda, y se intimarán los pagos que fueren procedentes.

…omissis…

Artículo 173.- En los casos en que se verifique el incumplimiento de deberes formales o de deberes de los agentes de retención y percepción, la Administración Tributaria impondrá la sanción respectiva mediante resolución que se notificará al contribuyente o responsable conforme a las disposiciones de éste Código

De la normativa antes transcrita y por el criterio que antecede, este Tribunal concluye que el presente procedimiento administrativo de verificación estuvo totalmente ajustado a derecho, ya que verificada la existencia de un supuesto incumplimiento a un deber formal, la Administración Tributaria Municipal procedió a imponer las multas y sanciones correspondientes, siendo forzoso desestimar la delación de la recurrente respecto a este punto. Así se declara.

V

DECISION

Por las consideraciones de hecho y de derecho antes expuestas, este Juzgado Superior Sexto Contencioso Tributario de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR el presente Recurso por resultar desestimada la delación referida a la violación del debido proceso, el derecho a la defensa y la ausencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido; resultando procedente la delación referida a la inconstitucionalidad de la aplicación del código 90.010 de la Clasificación de Actividades Económicas establecida en la Ordenanza de Impuestos sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio o Servicios de Indole Similar del Municipio Libertador del Distrito Capital de fecha 26 de mayo de 2008 a la recurrente; interpuesto en fecha primero (01) de octubre (10) de dos mil ocho (2008), por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contencioso Tributarios de la Región Capital, por los ciudadanos F.O.C. y F.O.G., inscritos en el INPREABOGADO bajo los números 87.287 y 6.235, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la contribuyente GEOHIDRA CONSULTORES, C.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha diecisiete (17) de abril de mil novecientos setenta y nueve (1979), bajo el N° 08, tomo 50-A, contra los actos administrativos contenidos en la Resolución N° 2809-2008, de fecha once (11) de septiembre de dos mil ocho (2008) y la Resolución N° 2718-2008 de fecha veintidós (22) de septiembre de dos mil ocho (2008), ambas emanadas de la Superintendencia de Administración Tributaria (SUMAT) de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, una y otra, por el incumplimiento de los deberes formales al no poseer Licencia de Industria y Comercio ni C.d.C., las cuales imponen, cada una, sanción de multa por un monto de DOS MIL TRESCIENTOS BOLÍVARES FUERTES CON CERO CÉNTIMOS (BsF. 2.300,00) (Bs. 2.300.000,00), siendo todo por un monto total de CUATRO MIL SEISCIENTOS BOLÍVARES FUERTES CON CERO CÉNTIMOS (BsF. 4.600,00) (Bs. 4.600.000,00), e igualmente ambas imponen el cierre temporal del establecimiento de la contribuyente GEOHIDRA CONSULTORES, C.A., de conformidad con lo establecido en los artículos 69, 71, 73, 93, 74 y 79 numeral 2 de la Ordenanza de Impuestos Sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio o Servicios de Índole Similar.

En Consecuencia:

  1. -SE ANULA la Resolución N° 2809-2008, de fecha once (11) de septiembre de dos mil ocho (2008) emanada de la Superintendencia de Administración Tributaria (SUMAT) de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital.

  2. - SE ANULA la Resolución N° 2718-2008 de fecha veintidós (22) de septiembre de dos mil ocho (2008), emanada de la Superintendencia de Administración Tributaria (SUMAT) de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital.

  3. - NO HAY CONDENA EN COSTAS, en virtud que ninguna de las partes resultó totalmente vencida, de conformidad con lo previsto en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario, en virtud de haber resultado totalmente vencida.

PUBLIQUESE, REGISTRESE Y NOTIFIQUESE,

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de la Región Capital, en Caracas, a los tres (03) días del mes de febrero de dos mil diez (2010). Años 199° y 150°

LA JUEZ ,

ABG. M.Z.A.G.E.S.,

Abg. G.B.S.

En la misma fecha se publicó y registró la anterior sentencia, siendo las diez horas y cero minutos de la mañana (10:00 a.m.)

EL SECRETARIO,

Abg. G.B.S.

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